garantÍas bancarias y cartas de crÉdito stand-by: …

GARANTÍAS BANCARIAS Y CARTAS DE CRÉDITO

STAND-BY: NUEVA REGULACIÓN EN EL

DERECHO COLOMBIANO

Andrew Abata Maldonado*

I. Introducción

1. La incesante evolución de la realidad comercial no escapa, ni es ajena, a losavances legislativos y judiciales. Cabe decir, casi sin lugar a mayor equivocación,que los esquemas de operaciones financieras o cuasi-financieras (dado su origenno bancario, pero su desarrollo dentro de los límites de las entidades financieras),han producido en las últimas décadas uno de los polos más representativos de eseavance legal y jurisprudencial.

Bajo esta perspectiva y siendo el otorgamiento de crédito la operación financierapor antonomasia, un paralelo desarrollo de las figuras y operaciones de garantíaha sido una constante. Es indudable la importancia y notable ascendencia de loscontratos de garantía, los que ya no sólo buscan respaldar, total o parcialmente, elcumplimiento de un contrato u obligación principal, sino que también cumplenuna relevante función de "instrumentalización" de la operación crediticia, detanta importancia como la del contrato principal al que buscan garantizar.

2. El contrato de garantía se constituye así en un cuasicontrato principal, ya queen muchas oportunidades es celebrado y tiene una entidad propia, aún antes dela existencia del contrato principal, tal y como ocurre con las garantías abiertas, quesólo requerirán de un contrato principal para efectos de su exigibilidad. Pero másaún, puede afirmarse con total certidumbre que los contratos de garantía, accesoriossegún los parámetros tradicionales, han adquirido una vida jurídica propia, casi quecon independencia de los contratos principales a los cuales acceden.

Esta evolución es el producto no sólo de la sofisticación que ha alcanzado a losinstrumentos de garantía como tales, sino también a las mismas necesidades

* Abogado Colegio mayor del Rosario, Especialista en derecho comercial, Universidad de los Andes,profesor de contratos, consultor privado.

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comerciales, que han impulsado la existencia de contratos de garantía constitui-dos o constituibles con anterioridad a la existencia de los cupos de crédito, o enalgunos casos, como la única manera de estructurar esquemas rotativos definanciación (como sería el caso de las cesiones condicionales de flujos de caja enmateria de Project Finance).

3. Como tuve ocasión de comentar en una oportunidad anterior' al referirme ala legislación entonces vigente sobre garantías bancarias, dentro de los diferentesmecanismos que se han ido desarrollando y perfeccionando en los últimostiempos, paralelamente a las garantías tradicionales prendarias, hipotecarias o alas fianzas, se destacan todas aquellas que, en lugar de sujetar un bien alcumplimiento de una obligación, o el patrimonio mismo del deudor, que enúltimas queda vinculado por la celebración del acto o contrato respectivo, buscanque una tercera persona, solvente y de gran confiabilidad, "respalde", a cienciacierta el pago efectivo de la obligación, cuando dicho deudor falle en el cumpli-miento de la misma.

En este sentido, no cabe duda que el mejor respaldo para garantizar un efectivocumplimiento de una obligación principal, y más aún, la casi certeza de disponerde una fuente efectiva de pago (objetivo moderno de los contratos de garantía),sólo puede obtenerse de una entidad financiera, dotada de prestigio, respaldoeconómico y profesionalismo, que ante un incumplimiento del deudor entredirectamente, y sin las trabas de un trámite jurisdiccional de cobro, a cancelar, bajounas reglas claras de operación, los montos insolutos.

4. Las /garantías bancarias y las ' cartas de crédito stand-by resultan ser losinstrumentos mas reconocidos y utilizados tanto en la práctica nacional comointernacional, como los productos financieros que buscan, tras el compromisoincondicional de pago, otorgar una garantía efectiva de pago de los incumpli-mientos de terceros, minimizando, casi que en su totalidad, la exposición delriesgo inherente a un contrato, y simplificando los mecanismos de cobro ycumplimiento de las obligaciones.

Indudablemente, nada más fácil que, a través de una simple comunicación escritaafirmando el incumplimiento del deudor (eventualmente adicionada por otrosrequisitos, siempre de carácter documental), solicitar a un establecimiento bancario,a una compañía de financiamiento comercial, o a una corporación financiera el pagode un monto de dinero, derivado de un contrato o documento garantizado.

1. Léase el artículo "Las Garantías Bancarias en el Derecho Colombiano", Andrew Abela M.Revista de Derecho Privado, N° 12, Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, mayo de 1993.


Constituyen estos dos instrumentos figuras jurídicas de gran interés por suflexibilidad regulatoria y por la importancia real de su redacción y manejopráctico. En este pequeño artículo, trataremos de actualizar nuestros comentariosen torno a las características y principales efectos de las garantías bancarias, asícomo de reseñar la escasa pero significativa regulación en torno a las cartas decrédito stand-by, la que más allá de responder a la exhortación que tuve oportuni-dad de formular el citado artículo, le permite, por fin, a las entidades financierasnacionales participar activamente en la expedición de este tipo de documentos.

II. Características y elementos determinantes delas garantías bancarias

Ha sido particularmente escasa la reglamentación legal en torno a las garantíasbancarias, tendencia que se reitera con la relativamente reciente regulación sobrela materia, Decreto 1516 de 1998. En efecto, y con excepción del objeto de lasmismas, tema que se analiza adelante, no existe una reglamentación completa quedetermine cuáles deben serlos elementos o requisitos mínimos que debe reunir undocumento para ser considerado, válidamente, como una garantía bancaria.

Aun cuando puede afirmarse con claridad que esta figura reúne las caracterís-ticas de tipicidad y nominación, la ausencia de una reglamentación integral hapermitido a la práctica y doctrina decantar su contenido y elementos más repre-sentativos, como un instrumento tendiente a respaldar el cumplimiento deobligaciones en moneda legal (y cuyo nombre común refleja en sí mismo unautilización consuetudinaria de las mismas por parte de los Bancos, lo que ha traídocomo consecuencia, el que se adopte como denominación específica de estamodalidad de garantías).

De esa manera, la práctica bancaria ha permitido depurar diferentes modelos dedocumentos, con algunas variantes entre las distintas entidades financieras quepueden emitirlas, pero que presentan características básicas similares, junto conotras que juegan en función de un negocio concreto o de la libertad relativa,siempre dentro de la órbita de acción de la entidad financiera y de los particularespara regular sus actos y contratos.

Esta relativa autonomía regulatoria ha redundado en una amplia difusión deeste tipo de instrumentos, en particular incorporando los desarrollos prácticos yjurisprudenciales en torno a las cartas de crédito stand-by, con especial énfasis ensu progresiva evolución en las diferentes versiones de las Reglas y Usos Unifor-mes. De esa manera y ante la imposibilidad legal que tenían los bancos colombia-


nos de expedir cartas de crédito stand-by (tema que se analizará posteriormente),imposibilidad ya superada, las garantías bancarias se desarrollaron y continúansiendo la variante local más conocida de los instrumentos de garantía financieros.

2. Por esta misma razón, no existe una definición legal de carácter general de loque constituye una garantía bancaria. Por ello, considero que este instrumentopuede definirse como "un documento, mediante el cual una entidad financieraautorizada por la ley, asume el compromiso irrevocable de pagar o garantizar elpago de hasta una suma cierta de dinero, en favor de un beneficiario, por cuentade obligaciones a cargo de un ordenante o de un tercero en los términos de ley, encaso que éstos las incumplan, con una duración y condiciones de pago determi-nadas".

Esta misma dificultad es casi que una constante a nivel internacional, en dondecoexisten las tradicionales garantías bancarias junto con las aplicaciones prácticasde las cartas de crédito stand-by, cumpliendo funciones similares, pero con nivelesde aceptabilidad diferentes dependiendo del tipo de cultura jurídica en cuestión.Así por ejemplo, las dificultades que se han encontrado para lograr una conven-ción internacional en la materia han partido del mismo nombre que debe englobara estos dos tipos de figuras, bajo denominaciones como "cartas de garantía" osimilares.

Estas dificultades, que han buscado manejarse a través de los proyectos de laUncitral para la suscripción de una convención sobre cartas de garantía 2, soloreiteran la necesidad de buscar nuevas formas de armonización entre la tendenciaanglosajona de preferir a las cartas de crédito stand-by, frente a la tendenciacontinental europea y latinoamericana de aceptar a los dos tipos de instrumentospor igual, poniendo mayor atención en el contenido de cada figura, más que en eltipo de instrumento utilizado.

3. Sin perjuicio de lo anterior, los siguientes son los elementos mínimos que, anuestro juicio, debe reunir un documento para ser considerado una garantíabancaria en moneda legal, teniendo en cuenta no sólo la regulación legal vigente,sino, además, los modelos de uso corriente en nuestra práctica bancaria:

2. Léase el interesante artículo de Eric E. Bergsten, "A New Regime for InternationalIndepent Guarantees and Stand-by Letters of Credit: The Uncitral Draft Convention on GuarantyLetters". The International Lawyer, winter 1993 en el que se reseñan las dificultades y progresosen la preparación y discusión de la citada convención.


A. Partes

La emisión de una garantía bancaria presenta siempre, al menos, tres partesinvolucradas en el proceso, como se establece a continuación:

ORDENANTE - (PERSONA GARANTIZADA)

EMISOR BENEFICIARIO

Lo anterior no obsta para que puedan existir terceros involucrados, en particularfrente a la relación entre el ordenante y el beneficiario, así como frente a cesiona-rios de una cualquiera de las partes originales.

El Emisor

Es la institución financiera que emite la garantía bancaria, asumiendo uncompromiso irrevocable de pago de hasta una suma específica de dinero.

De conformidad con el Decreto 1516 de 1998, en consonancia con los artículos 6,12 y 24 del Estatuto Orgánico de Sistema Financiero, Decreto 663 de 1993, puedenemitir garantías bancarias, los bancos, las corporaciones financieras y las compa-ñías de financiamiento comercial.

Tradicionalmente, e inclusive durante la vigencia del anterior régimen legalsobre el tema, la Resolución 24 de 1990 de la Junta Monetaria, esta facultad estabaasignada solo a los bancos y corporaciones financieras. Con la expedición delEOSF, tal y como lo recoge el citado Decreto 1516 de 1998, las compañías definanciamiento comercial obtuvieron autorización legal para emitir avales ygarantías bancarias, buscando lograr una mayor capacidad de cobertura alatender clientes de estas entidades, que por lo general, se sitúan en rangos demenor capacidad adquisitiva.

En adición a esta regla general, la que realmente dibuja la operatividad financie-ra de las garantías bancarias, existen varias entidades especializadas de ordenpúblico, a las cuales la ley les permite expedir garantías de carácter cuasi-bancario,las que por supuesto gozan de regulaciones legales especiales; dentro de estasmodalidades especiales se destacan las siguientes:

i) Las garantías emitidas por el Fondo Nacional de Garantías, bajo la modalidadde soportes a créditos de fomento.


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ii) Las garantías emitidas por el Fondo Agropecuario de Garantías, para lapromoción de los créditos a dicho sector, en conjunto con las actividades deFinagro, en los términos y condiciones de la Ley 101 de 1993, actualmentereglamentada por las resoluciones NOS 3 y 4 de la Comisión Nacional de CréditoAgropecuario.

iii) Las garantías emitidas por la Financiera Eléctrica Nacional, FEN, dentro delcampo de sus actividades en el sector energético y dada su cuasi-naturaleza decorporación financiera.

iv) Las garantías que, con condiciones particulares, emita el Instituto de Fomen-to Industrial, IFI.

La específica capacidad de emitir garantías en moneda legal, asignada a lasanteriores entidades, permite claramente conocer la intención de las autoridadesmonetarias de circunscribir la expedición de este tipo de documentos a entidadesespecializadas en el manejo de instrumentos crediticios de cobertura de obligacio-nes de terceros, que, naturalmente, gozan de una funcionalidad económica propia(en últimas son operaciones activas de crédito, bajo la modalidad de un crédito defirma, tal y como se analizará más adelante).

El ordenante

Es aquella persona, natural o jurídica, pública o privada, que encarga, por sucuenta, al Emisor la emisión de la garantía.

Como se verá adelante, entre Emisor y Ordenante surge por regla general, o esdesarrollo de ella, una típica relación derivada de un contrato de apertura decrédito, en donde el banco, corporación financiera o compañía de financiamientocomercial asume el riesgo derivado del incumplimiento del Ordenante, pero, bajolas reglas de una sana concesión de crédito y los límites y cupos de endeudamientoindividual, tiene suficientes contragarantías para respaldarlo.

No existe restricción alguna, salvo las derivadas de los regímenes generales enmateria de capacidad, para que una persona solicite la expedición de una garantía.Excepcionalmente, algunos estatutos contractuales de entidades estatales prescri-ben pasos y autorizaciones específicas para la consecución de ciertos instrumentosfinancieros, en adición a las reglas generales, muy precisas, en materia del contratode empréstitos, las que, por obvias razones, deben ser cumplidas estrictamente.

De otra parte, y como caso frecuente, el ordenante es a su vez la persona naturalo jurídica cuyas obligaciones se garantizan bajo el documento, mas no necesaria-mente ello debe ser así, ya que nada impide que un ordenante, por su cuenta,


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solicite la emisión de una garantía para respaldar obligaciones de un tercero (casoque tiene múltiples aplicaciones prácticas entre matrices, filiales y subordinadas,en especial, si la matriz cuenta con capacidad financiera para respaldar suemisión).

El beneficiario

Es la persona, natural o jurídica, que tiene la facultad de hacer efectiva lagarantía, en las condiciones y términos previstas en su texto.

B. Compromiso de pago

1. El Emisor de la garantía asume la específica obligación de cancelar directa-mente al Beneficiario, hasta una suma igual al monto garantizado, en caso que elOrdenante incumpla o dé lugar a uno de los hechos, cuyo cumplimiento, estácobijando el documento. Generalmente se permiten cobros parciales, pero, even-tualmente, podrían limitarse.

En este sentido, la obligación de pago del emisor es subsidiaria a la de cumpli-miento del ordenante, o de la persona garantizada, en su caso, requiriendo, comomínimo, que el Beneficiario al solicitar que se honre la garantía atestigüe elincumplimiento respectivo, generalmente mediante una declaración escrita alrespecto.

2.Las posibilidades de redacción contractual en torno a las características de estaobligación de pago pueden ser diversas, muy en particular frente a las restriccio-nes para garantizar el cumplimiento de contratos de mutuo, y van desde el simplehecho de garantizar totalmente el cumplimiento de un determinado contrato uoperación, hasta responder por parte de su cumplimiento o de los perjuicios quele ocasione al Beneficiario tal incumplimiento.

Es precisamente esta amplitud convencional, así como la tendencia de lapráctica legal anglosajona en torno a las cartas de crédito stand-by, las que puedenexplicar cierta resistencia a utilizar este tipo de instrumentos cuando se realiza unaoperación internacional que involucre clientes o partes norteamericanas. Másaún, dadas las restricciones legales para los bancos norteamericanos para expedirgarantías contractuales independientes (razón de ser de la carta de crédito stand-by), el alcance de la redacción de este tipo de garantías ha resultado ser un crecienteinconveniente para su uso indiscriminado.


Sobre este particular, resultan más que interesantes obras como las de JeanStoufflet, o pronunciamientos judiciales como el de la Corte de ApelacionesBritánica en el caso de Edward Owen contra el Barclays Bank3, en las que secomenta la evolución doctrinal y judicial en torno a la aceptabilidad de lasgarantías bancarias como verdaderos compromisos de pago a cargo del bancoemisor, en los términos contractuales respectivos. Más aún, la tendencia judicialinglesa las considera casi como pagarés exigibles a su simple solicitud. Todo locual nos indica la evidente importancia de estos instrumentos, en conjunción conel campo de acción de las cartas de crédito stand-by.

3. Teniendo en cuenta que la autorización legal, a nivel local, para emitir cartasde crédito es reciente, la problemática jurídica y comercial sobre la convenienciay ventajas de cada instrumento, apenas comienza a generarse en nuestra prácticabancaria. Los efectos judiciales de tal paralelismo de instrumentos, tampoco hansido tema de controversia en nuestros tribunales.

Bajo este panorama, el único elemento perfectamente discernible en esta materiaes la necesidad indiscutida de incluir un compromiso efectivo de pago. Natural-mente, su alcance, precisión y características concretas dependerán de las carac-terísticas concretas de cada negocio. En mi personal opinión, esta libertad contrac-tual vigilada ha sido benéfica para el desarrollo de este tipo de instrumentos, yaque evita modelos oficiales, tan alejados a nuestra tradición jurídica, así comorestricciones formales que, en últimas, hubiesen podido restringir la evolucióncomercial de los mismos.

Por último, cabe anotar a este respecto, que es corriente encontrar en el texto delas garantías la leyenda que establece que el emisor solo responde por hechosocasionados durante su vigencia; es decir, por incumplimientos cobijados por lamisma, presentados durante su duración, no con anterioridad ni mucho menoscon posterioridad a su vencimiento.

C. Objeto garantizado

Ha sido este requisito, fundamental de la garantía y muy en particular, el objetode regulación legal desde la introducción de la figura de las garantías bancarias en

3. Jean Stoufflet, "Recent Developments in the Law of International Bank Guarantees inFrance and Belgium", 4 Ariz. J. INT'L COMP. L. 48, 1987.

Edward Owen Eng, Ltd. Vs Barclays Bank Int'l Ltd, 1978.


nuestro ordenamiento legal, hoy en día regulado por el Decreto 1516 de 1998,derogatorio de la Resolución 24 de 1990 de la Junta Monetaria.

En consecuencia, nuestro derecho se ha preocupado por regular al emisor de lagarantía, tal y como se analizó anteriormente, así como al tipo de negocios,contratos u operaciones, que pueden ser amparados y respaldados por este tipode instrumentos.

Bajo estos parámetros y de conformidad con el decreto citado, pueden ser objetode garantías bancarias (norma igualmente aplicable a los avales), las siguientesoperaciones:

1. Regla general de prohibición

Establece el artículo 1° del decreto que los "bancos, corporaciones financieras ycompañías de financiamiento comercial sólo podrán otorgar garantías o avalesdestinados a respaldar las obligaciones que expresamente se determinan a conti-nuación".

Esta disposición permite afianzar el principio mediante el cual este tipo deinstrumentos tiene un carácter restrictivo y, por ende, sólo pueden emitirse endesarrollo de las hipótesis reguladas. En este mismo sentido, esta regla prohibitivaconfirma el carácter inicial restrictivo y limitado de esta figura, y que a lo largo delas evoluciones legislativas, ha sido reiterado.

Cabe destacar, igualmente, que esta redacción impide a los emisores de lasgarantías respaldar el cumplimiento de operaciones que no encajen directamentedentro de alguna de las hipótesis permitidas, al igual que crear o desarrollarmecanismos que, bajo nombres o estructuras distintas, los sustituyan.

Con ello no sólo se reitera, el carácter restrictivo de las actividades que puedendesarrollar las entidades del sector financiero, sometidas a la cobertura de losllamados estatutos especiales, sino también las razones de orden monetario quebuscan evitarla creación de instrumentos de carácter "cuasidinerario", dentro delsistema financiero nacional.

De otra parte, esta nueva regulación permite superar la estructura de redacciónnegativa que establecía el inciso primero de la Resolución 24 de 1990, en el que seestablecía que: "Salvo lo dispuesto en el artículo 1° de esta resolución, continúaprohibido a las entidades sometidas al control y vigilancia de la SuperintendenciaBancaria otorgar garantías o avales de obligaciones en moneda legal, o utilizarcualquier otro sistema que los sustituya".

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Este tipo de redacción negativa de esta norma, permitía explicar la necesidadque tuvieron las autoridades monetarias de expedir sucesivamente disposicionesque ampliaran el tipo de operaciones (redacción que seguía lineamentos quevenían expuestos desde las Resoluciones 36 de 1967 y 76 de 1969, y que reproducíael artículo 1° de la Resolución 33 de 1976 de la Junta Monetaria, que regía la materiahasta la entrada en vigencia de la citada Resolución 24 de 1990), e inclusive lasentidades públicas susceptibles de ser beneficiarias, cobijables por un instrumen-to como el que nos ocupa. Con la derogatoria de esta disposición y aún cuando laredacción citada del Decreto 1516 de 1998 sigue siendo restrictiva, se supera enparte el carácter negativo y poco técnico de la regulación anterior.

Razones similares, al parecer, motivaron la prohibición existente hasta lavigencia de la Resolución 21 de 1992 de la Junta Directiva del Banco de laRepública, para que las compañías de seguros emitieran seguros de crédito.

Estos instrumentos, con una función económica equiparable a la de las garantíasbancarias, empiezan a desarrollarse en el país ante las autorizaciones dadas por laSuperintendencia Bancaria a algunas compañías para su expedición, y la regla-mentación sobre algunos aspectos de las mismas, en particular el capital mínimoespecífico que deben reunir las compañías de seguros que quieran explotar esteramo de negocios.

No sobra anotar que, por la naturaleza misma del contrato de seguro, la novedadde su aplicación y el arraigo de las características de pago de las garantíasbancarias, la competencia entre los dos instrumentos puede traer interesantesdesarrollos prácticos para las dos figuras.

A este respecto baste anotar, por último, que el artículo 3° del decreto reitera laautorización para aquellas compañías de seguros autorizadas para el efecto deconformidad con las normas legales pertinentes, para otorgar seguros de créditoen sus diversas modalidades.

2. Obligaciones en favor de entidades públicas

En esta materia, el decreto continúa con la economía legislativa que supuso laredacción del ordinal a) del artículo 1° de la Resolución 24 de 1990 de la JuntaMonetaria, el que se reitera de manera integral. De esa manera, la redacciónvigente desde 1990, rompe con la tradición anterior de regular expresamente lasentidades públicas y los límites y condiciones correlativas, que podían ser bene-ficiarias de las garantías y avales bancarios.


Al efectuar regulaciones y definiciones de carácter general, se evita la necesidadque el régimen anterior a la resolución 24 de 1990 imponía, en el sentido que, cadavez que se buscase incluir un nuevo ente beneficiario, era necesario legislarexpresamente para incluir la nueva entidad, y de esa manera ampliar el campo decobertura de la norma vigente (tendencia especialmente notoria durante la,relativamente, larga vigencia de la resolución 33 de 1976).

De esa manera y sin perjuicio de las normas generales sobre cupos individualesde endeudamiento y de aquellas sobre la relación máxima de activos a patrimoniode estas entidades, no existen restricciones específicas en razón al patrimonio delemisor para expedir garantías bancarias cuyos beneficiarios sean entidadespúblicas.

Señala el ordinal a) del artículo 1 0 del citado decreto, que los bancos, corporacio-nes financieras y compañías de financiamiento comercial pueden emitir garantíaspara respaldar: "obligaciones a favor de entidades del sector público, de entidadessometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria o de asociacio-nes gremiales de productores debidamente reconocidas por el Gobierno Nacional", texto que reproduce en su integridad al previsto por la Resolución 24 de 1990 dela Junta Monetaria.

Como consecuencia de lo anterior, y sin limitación alguna en cuanto a la clase otipo de obligación que se garantice, se pueden emitir garantías bancarias pararespaldar:

i) Obligaciones en favor de entidades del sector público

Con la derogatoria de la Resolución 24, tantas veces citada, desaparece ladeterminación sobre las clases de entidades que se podían definir como públicaspara los efectos respectivos. De conformidad con el artículo 4 0 de la citadaResolución 24 de 1990 de la Junta Monetaria, eran entidades del sector público: "LaNación y todas las entidades públicas del orden nacional, departamental,intendencia], comisarial, municipal o distrital, así como las entidades descentra-lizadas de los mismos órdenes, incluyendo las sociedades de economía mixta enlas cuales la participación del estado sea o exceda del 90 % del capital, la TesoreríaGeneral de la República y el Fondo Nacional del Café".

Como consecuencia de lo anterior, la definición de entidades del sector públicodeja de pertenecer a la órbita de este tipo de normas financieras, y se traslada, demanera afortunada, a las reglas constitucionales y administrativas respectivas, enparticular a las regulaciones de la Ley 489 de 1998 y normas concordantes.


Como puede verse quedan prácticamente cobijadas todas las entidades públi-cas, de todos los órdenes territoriales, sin hacer distinción específica en razón a sunaturaleza jurídica, evitando así la anterior tendencia legislativa a regular entidadpor entidad y obligación específica objeto de la garantía, generando, por ende, unaamplia gama de posibilidades prácticas de aplicación a esta figura.

Esta posibilidad permite estructurar, como práctica frecuente y de gran acepta-ción, la utilización de las garantías bancarias como respaldo de créditos otorgadospor entidades públicas (caso Finagro o IFI), no solo por las ventajas que se derivanpara la entidad pública beneficiaria como consecuencia de su expedición, sinotambién por la agilidad y sencillez que usualmente se exigen para su emisión ylegalización.

ii) Obligaciones en favor de entidades vigiladas por la SuperintendenciaBancaria

De igual manera, y sin límites o restricciones en cuanto a la naturaleza de laoperación, todas las entidades sometidas a la inspección y vigilancia de laSuperintendencia Bancaria, pueden ser beneficiarias de este tipo de documentos.Los motivos y operaciones que las fundamenten son realmente amplios, y buscan,evidentemente, permitir que se utilicen las garantías bancarias como instrumen-tos de contragarantía entre entidades financieras, cuando una de ellas concedecréditos, con lo cual realizan una función muy similar a la de una carta de créditostand-by en operaciones de este tipo en la práctica internacional.

Cabe destacar, de otra parte, que cualquier clase de entidad sometida a lainspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria puede ser beneficiaria deuna garantía, no necesariamente Bancos, Corporaciones Financieras o Compañíasde Financiamiento Comercial.

iii) Obligaciones en favor de asociaciones gremiales de productores,debidamente reconocidas por el Gobierno Nacional

En esta materia, el decreto reiteró la redacción de la Resolución 24 de 1990, conlo cual se sistematizó una irregular cantidad de disposiciones que se referían aasociaciones y entidades gremiales, esencialmente del sector agrícola, para am-pliar su aplicación, en general, a cualquier asociación gremial "de productores",siempre y cuando estén debidamente reconocidas por el Gobierno Nacional; de

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esta manera, se dejan de lado, aquellas asociaciones o entidades gremiales, que noreúnan a productores de bienes, o que reuniéndolos no estén debidamentereconocidas por el Gobierno Nacional.

El propósito de esta expresa mención ha sido el de favorecer la emisión deinstrumentos que, como las garantías, tienen como función servir como mecanis-mos específicos de respaldo de operaciones crediticias o del cumplimiento decontratos, los cuales son frecuentemente realizados directamente por estas entida-des gremiales con sus afiliados.

En este sentido, es frecuente que las federaciones y demás entidades gremiales,adelante diversos programas de crédito, mejoramiento de producción, substitu-ción de maquinarias, etc., entre sus afiliados, teniendo como garantía de cumpli-miento de las obligaciones respectivas, el respaldo de un banco, corporaciónfinanciera o compañía de financiamiento comercial mediante la emisión de lagarantía.

3. Obligaciones derivadas de la emisión de bonos y de títulosprovenientes de procesos de titularización

Reitera el decreto, con el indudable propósito de estimular el mercado decapitales, la posibilidad de garantizar, mediante la expedición de una garantíabancaria, total o parcialmente, conjunta o individualmente, una emisión de bonos.Esta alternativa continúa con los parámetros consignados, en su momento, en laResolución 24 de 1990.

Es evidente que la garantía o el aval de la entidad financiera, otorgan mayorseguridad y confianza a un inversionista que adquiere este tipo de papeles, muchomás si la sociedad emisora no tiene tradición en el mercado de valores, o hapresentado problemas financieros recientes. De otra parte, una posible -o necesa-ria- calificación de un bono por parte de una entidad calificadora, tendrá mejoresresultados o se hará viable, si la emisión respectiva se encuentra garantizada oavalada por una entidad financiera.

Esta tendencia tenía una especial importancia cuando se encontraba vigente laresolución 626 de la Superintendencia de Valores, en la medida en que si unaemisión de bonos era garantizada (o avalada, y en estos eventos el aval bancariogoza de una gran preferencia por estar impreso en cada título que se coloca), seevitaban algunas restricciones para la emisión -por ejemplo emitir hasta el dobledel límite normal previsto por el artículo 2° del Decreto 1026 de 1990-, o posibili-taba algunos tipos de emisión, como en el caso de bonos emitidos por sociedades


fiduciarias por cuenta de un patrimonio autónomo constituido por varias socie-dades. En materia de requisitos para la emisión, la Resolución 400 de 1995 de laSuperintendencia de Valores, tal y como ha sido modificada, regula enteramentela materia.

De otra parte y, nuevamente, con el loable propósito de estimular este tipo demecanismos, el decreto incorpora la posibilidad de respaldar mediante el otorga-miento de garantías bancarias, la emisión de títulos provenientes de procesos detitularización. Esta alternativa se acompasa con la creciente importancia de estetipo de emisiones, y hace parte de un número importante de regulacionestendientes a su fomento, como ocurre con las reglamentaciones cambiarias enmateria de inversión extranjera.

Esta novedad del decreto, eliminó la curiosa restricción que imponía la Resolu-ción 45 de 1992 de la Superintendencia de Valores, mediante la cual se establecíala posibilidad, como requisito único o adicional para su emisión, el que estuvieserespaldada mediante avales bancarios y pólizas de compañías de seguros, mas nolo permitía mediante la expedición de garantías bancarias.

Tal y como ocurre con el caso de los bonos y al no existir restricción alguna enel decreto, se pueden expedir garantías bancarias para respaldar cualesquieraclase de títulos provenientes de procesos de titularización, sin importar el tipo detítulos, su monto o el emisor respectivo.

4. Obligaciones derivadas del otorgamiento de cartas de créditostand-by

Verdadera novedad en el tema (junto con la expedición, de la que se hablará masadelante, del Decreto 923 de 1997), el decreto permite garantizar la emisión decartas de crédito stand-by en moneda legal, con lo cual se le otorga autorizaciónlegal a las operaciones de contra-garantía financiera.

Además de permitir una adecuada diferenciación esquemática entre las dosfiguras, como se analizará posteriormente, la posibilidad de emitir garantíasbancarias para respaldar este tipo de operaciones, abre un interesante abanico deoportunidades, en los que un emisor respalde o contrarespalde otro compromisosimilar de pago. Garantías de créditos de firma, por valor superior al de lagarantía, mecanismos inmediatos de liquidez expedidos por entidades financie-ras que no pueden o no son aceptables como emisores de la carta de créditos

stand- by,hasta estructuras donde se sindiquen las contragarantías, pueden ser parte delas diversas posibilidades prácticas de esta nueva alternativa.


No sobra señalar, por último, que una garantía bancaria, como respaldo para laemisión de una carta de crédito stand-by, sería una de las más admisibles garantíaspara los propósitos del Decreto 2360 de 1993 y normas concordantes.

5. Obligaciones derivadas de la emisión y colocación de papelescomerciales mediante oferta pública previamente aprobada porla Superintendencia de Valores

Tal y como se comentaba en un artículo anterior sobre el tema de garantías", laResolución N° 3 de 1991 de la Junta Monetaria, reiteraba la preferencia legal alexigir la expedición de avales bancarios o seguros de cumplimiento, comoelementos necesarios o convenientes para el evento de emisiones y colocacionesde papeles comerciales mediante oferta pública autorizada por la Superintendenciade Valores.

Nuevamente, yen adición a los efectos comerciales y de seguridad involucrados,el hecho que la emisión y colocación este garantizada o avalada por una entidadfinanciera, permitía obviar ciertas restricciones y limitaciones previstas en lasnormas legales respectivas.

Sin perjuicio de las regulaciones vigentes en materia de emisiones de papelescomerciales (en particular el artículo 1.2.4.47 de la Resolución 400 de 1995 de laSuperintendencia de Valores), el decreto incluye esta nueva posibilidad, mediantela cual las garantías bancarias son títulos válidos para respaldar este tipo deemisiones, condicionándolas a que se trate de ofertas públicas previamenteautorizadas por esta Superintendencia. Más allá de la escasa importancia de lospapeles comerciales en nuestra práctica bursátil, lo cierto es que con normas comolas incorporadas en el decreto, se busca ampliar el repertorio de alternativas paraestructurar operaciones en el mercado de valores, circunstancias a todas lucesplausibles.

6. Otras obligaciones en moneda legal

Establece el literal e) del citado artículo 1° del Decreto 1516 de 1998, la posibili-dad de emitir garantías bancarias para respaldar: "Cualquier otra clase de

4. Abela, ibidem, p. 72.


obligaciones en moneda legal, salvo aquellas que se deriven de contratos demutuo o préstamo de dinero y siempre que no se aseguren el pago de título valoresde contenido crediticio".

Esta disposición reitera de manera integral una disposición similar contenida en lacitada Resolución 24 de 1990, continuando de esa manera con una tradición legisla-tiva en esta materia. De conformidad con la anterior disposición, pueden emitirsegarantías bancarias para respaldar el cumplimiento de cualesquiera otras obligacio-nes legales, siempre y cuando se tengan en cuenta las siguientes previsiones:

- El alcance de la norma cobija, en principio, cualesquiera obligaciones enmoneda legal colombiana, lo que de alguna manera desdibuja la prohibicióngenérica para la emisión de este tipo de documentos, que, como se comentó,estructura el encabezamiento del artículo lo del decreto.

- La garantía no debe respaldar el cumplimiento de obligaciones derivadas de:

i) Contratos de mutuo o préstamo de dinero

De esa manera, y como regla general, todas las demás obligaciones que sederiven de contratos distintos, pueden ser cobijadas por una garantía bancaria.

En mi concepto, si un contrato distinto a un mutuo o préstamo de dinero, contieneobligaciones que puedan considerarse como tales, la garantía en un sentido lato nopuede extenderse a las mismas. Esta limitación, muy frecuente si se tiene en cuentacontratos que involucran específica financiación de una de las partes mediante eldesembolso de dinero, ha tratado de ser obviada al redactar el objeto de la garantíano en función de garantizar el cumplimiento del contrato, sino de responder albeneficiario por los perjuicios que le cause su incumplimiento por el ordenante.

ii) No se trate de títulos valores de contenido crediticio

El alcance de esta prohibición supone que, aún tratándose de contratos distintosal mutuo, no es viable emitir garantías bancarias para respaldar el cumplimientoen pago de títulos valores de contenido crediticio.

Las razones que llevaron al legislador a mantener esta prohibición, tradicionalen la legislación colombiana desde la Resolución 36 de 1.67 de la Junta Monetaria,parecen fundamentarse en la necesidad de evitar una monetización real de lostítulos valores de contenido crediticio, que, con su efectivo respaldo a través deuna garantía, gozarían casi que del mismo poder liberatorio que el peso colom-biano.


Cabe anotar, igualmente, que la prohibición no abarca el cumplimiento de lasobligaciones derivadas de formas distintas de títulos valores (representativos demercaderías o los de participación), ni de las de otros documentos, que noinstrumentalicen un contrato de mutuo, no asimilados o asimilables a un títulovalor de contenido crediticio.

Esta limitación explica porqué la figura del aval bancario, regido por las mismasdisposiciones de la garantía, no ha tenido la aplicación que hubiera podido tener,en la medida en que no puede utilizarse para respaldar el cumplimiento de lasobligaciones derivadas de títulos valores de contenido crediticio, siendo precisay específicamente un mecanismo ideado y estructurado en nuestra legislacióncomo la garantía cambiaria por excelencia.

- Las anteriores restricciones deben entenderse como excluyentes frente a lasdemás categorías. Ello implica que las obligaciones analizadas anteriormente,cuyo respaldo autoriza la ley mediante la expedición de garantías bancarias -enfavor de entidades públicas, derivadas de emisiones de bonos, etc., no tienen laslimitaciones descritas así se refieran a contratos de mutuo o estén documentadasen títulos valores de contenido crediticio.

Normalmente, uno de los usos más frecuentes de la figura de la garantía en estoscasos, se presenta frente a contratos de mutuo, instrumentalizados en un título decontenido crediticio por excelencia, como el pagaré. Nada más frecuente que,independientemente de algunas peculiaridades en los formatos utilizados, lospréstamos que otorgan entidades públicas sean respaldados mediante la emisiónde garantías bancarias que responden por el cumplimiento efectivo de los deudo-res correspondientes.

- No sobra reiterar que, en cualquier evento, la emisión de garantías bancariasno puede implicar, al tenor del artículo 2° del decreto en comento, el desconoci-miento de las normas sobre límites de crédito y sobre las relativas a márgenes desolvencia, tal y como sean aplicables a bancos, corporaciones financieras ycompañías de financiamiento comercial.

7. Otras disposiciones

Cabe anotar, por último, frente a esta materia que, de conformidad con el literald) del articulo 3° de la Ley 35 de 1993, el Gobierno Nacional puede "limitar oprohibir, por razones de seguridad financiera, el otorgamiento de avales ygarantías por parte de entidades objeto de intervención e inclusive el otorgamien-to de seguros individuales de crédito".


La norma citada, estableció como uno de los instrumentos de los cuales puedehacer uso el Gobierno, a través de un simple decreto reglamentario, consiste ellimitar o prohibir la emisión de garantías, siempre y cuando se aduzcan razonede seguridad financiera (lo que equivale en la práctica a cualquier tipo difundamentación), reiterando la tradicional política legislativa en la que este tipode documentos puede ser objeto de controles o restricciones monetarias dependiendo del estado de la situación financiera del país.

D. Monto

Las garantías bancarias deben establecer un valor específico de coberturaGeneralmente este monto es una cifra máxima, de la cual pueden hacerse utilizaciones parciales acumulables hasta el límite máximo (en ocasiones, y de manenexpresa, esta posibilidad se restringe, con lo cual la garantía solo es utilizable poel Beneficiario una sola vez, por la suma específicamente solicitada).

Sobre esta base general, es posible estructurar diferentes variantes (montos mínimos de cobertura hasta un máximo, sólo un límite máximo, cantidad y monto de la;utilizaciones parciales, etc.), que se adapten a la operación particular que se estegarantizando, naturalmente, en la medida en que no desnaturalicen la garantía ovulneren los límites generales impuestos por la ley y las buenas costumbres.

Este monto se debe fijar en moneda legal colombiana; más adelante se estudia etema de las garantías que pueden expedir los intermediarios del mercado cambiarioen moneda extranjera, teniendo en cuenta la específica prohibición que tienen lasentidades financieras, salvo autorización expresa que no es aplicable en este caso, deestipular en sus documentos y operaciones cláusulas en moneda extranjera.

Aun cuando no son comunes, nada impediría la expedición de garantíasbancarias mediante signos o fórmulas representativas de valor, como sería el casode montos en salarios mínimos, unidades Upac, u otros mecanismos similaresrepresentativos de dinero.

E. Duración

Las garantías bancarias deben especificar, por obvias razones de duración decompromiso de pago correspondiente, una fecha de vencimiento, determinada(para tal efecto, son corrientes expresiones como las 3: p.m. de un día específicoo determinable, en función de la aplicación de días, meses o años contados desdela fecha de su suscripción.

REVISTA DE DERECHO PRIVADO No. 24 • ABRIL DE 2000 • UNIVERSIDAD DE LOS ANDES • FACULTAD DE DERECHC

Los formatos de garantías utilizados por los bancos, corporaciones financierasy compañías de financiamiento comercial del país son particularmente cuidado-sos [siguiendo así la práctica internacional en materia de cartas de crédito stand-by] en la determinación específica de la duración de la garantía, ya que de elladepende no sólo el alcance de sus obligaciones como emisores, sino también laaplicación de los límites sobre cupos de crédito aplicables al ordenante deldocumento.

Son pues frecuentes, estipulaciones sobre si el vencimiento cae en día feriado oen un día en que no haya actividad bancaria, al igual que sobre una hora particularlímite para tal vencimiento, fuera de la cual no es viable que el Beneficiario ejercitelos derechos derivados del documento.

Cabe hacer un comentario sobre cierta costumbre, dada la duración específicade las garantías, de prorrogar su vencimiento con posterioridad ala fecha pactada,circunstancia que a todas luces implica que la garantía original expiró y que laprórroga carece de validez, dada su extemporaneidad.

En esta materia, merece comentario especial la conocida cláusula de "prórrogao pago" (extend or pay), de gran utilización e importancia práctica no solo enmateria de garantías bancarias, sino también frente a las cartas de créditostand-by.

Si bien, la duración de la garantía debe ser específica, también lo es que lasoperaciones a largo plazo son una realidad y que, por ende, la garantía debe estarvigente durante toda la existencia de la operación garantizada. Teniendo encuenta la usual resistencia de las entidades financieras a expedir garantías atérminos muy largos (lo que es legalmente posible), o los costos elevados quesupondría, la cláusula de prórroga o pago, sencillamente establece que si el Emisorno la prorroga o renueva, según sea el caso, antes de su vencimiento original o elde sus prórrogas, la entidad pagará el importe respectivo.

La redacción de este tipo de cláusulas es muy variada, pero tienen en común, nosólo la necesidad de una notificación previa de beneficiario sobre la necesidad dela prórroga de la garantía, sino un evento que permite identificar el deseo,intención, o clara decisión del Emisor en no prorrogarla, ya sea a través demecanismos como su no prórroga con cierta anterioridad al vencimiento, o,sencillamente, cuando no notifique tal renovación o prórroga con cierta anticipa-ción. En materia de garantías, esta materia, tal y como sucede con otros temas, harecogido la práctica y antecedentes de las cartas de crédito, recogiendo de esamanera la experiencia bancaria sobre el particular.


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F. Mecanismos y condiciones de cobro

Aspecto esencial en estos documentos es el relacionado con las condicionesrequeridas para que el Beneficiario pueda cobrar los montos garantizados con elmismo; sobre el particular, y existiendo en la materia una amplia gama deposibilidades prácticas, las más corrientes son las siguientes:

i) Una declaración escrita, generalmente bajo la forma de un télex testado, faxespecial o comunicación escrita dirigida a una específica oficina de la entidademisora, en la cual se manifiesta la ocurrencia de un incumplimiento del ordenante,o de la tercera persona, en relación con la obligación garantizada.

Esta es la forma más sencilla, y, en realidad, la preferible para cualquierbeneficiario, ya que implica tan solo declarar por escrito un incumplimientogarantizado por el documento.

Este tipo de mecanismos de cobro, respaldados por la seriedad y solvencia deuna entidad financiera, explican en gran manera porque instrumentos como lasgarantías bancarias se han ido convirtiendo, pese a ciertas dificultades para suobtención en razón a su costo y al nivel de contragarantías exigido, en alternativascada vez más llamativas para un beneficiario que busque respaldar sus obligacio-nes.

No sólo la sencillez y rapidez en su expedición, sino fundamentalmente el hechoque su cobro no supone, como en las garantías tradicionales hipotecarias oprendarias, cursar un proceso judicial, normalmente lento y dificultoso, hacen deeste tipo de instrumentos un mecanismo ideal de respaldo de obligaciones, cuyodesarrollo, incluyendo, en sus múltiples facetas y variantes, a los stand-byes letter

of credit, las cartas de patronaje, entre otros, constituyen nuevas formas dedesarrollo de los llamados "contratos de garantía", que han cobrado tanta o igualimportancia que aquellos principales, cuyo cumplimiento aseguran.

Es oportuno anotar como aquellos tradicionales "contratos accesorios", entrelos cuales cabe destacar también a las garantías tradicionales hipotecarias yprendarias, han ido cobrando una vida jurídica propia, hasta el punto de existircomo tales sin que, a su vez, exista el contrato principal al que acceden (piénsesepor ejemplo en las hipotecas o prendas abiertas que respalden obligacionesfuturas).

Dentro de ese mundo de nuevas alternativas para garantizar obligaciones, lagarantía bancaria ha cumplido un destacado papel al permitir, en una forma ágily segura, complementar el mercado de instrumentos y contratos destinados arespaldar el cumplimiento de obligaciones, que se veía incompleto, con la solaexistencia de figuras tradicionales como la prenda, la hipoteca y la fianza.


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ii) En adición a la citada declaración, es usual que se exija un segundo requisitoque consiste en el endoso en propiedad (y, en algunos casos, con responsabilidad)de los pagarés o demás documentos de deuda que tuviese el Beneficiario contrasu deudor. En estos eventos, se buscará normalmente disponer de mayoreselementos -adicionales a aquellos de los cuales casi nunca carecerá el Emisor dela garantía-, para cobrarse, a su vez, las sumas honradas con ocasión de laefectividad monetaria de la garantía.

iii) También es frecuente encontrar como exigencia de pago, una declaraciónespecífica en la que el Beneficiario establece la viabilidad legal para cobrar lassumas garantizadas con ocasión del incumplimiento de las obligaciones delordenante, o de la persona respaldada por la garantía, con lo cual se buscaespecíficamente obtener una expresa manifestación del ordenante no sólo sobreel incumplimiento, sino también sobre su derecho para cobrar las sumas adeuda-das.

Esta exigencia es usual en aquellos casos en que el simple incumplimiento delordenante no genera automáticamente el derecho para el beneficiario de declararsu terminación, por ejemplo, existe un período de gracia para corregir el incum-plimiento.

Tal vez uno de los temas más complejos y controversiales en torno a laejecutabilidad de este tipo de instrumentos (tema igualmente aplicable a las cartasde crédito stand-by), se refiere a la libertad limitada y facultades del Emisor pararechazar el pago de una garantía. En esta materia, tanto la practica bancaria, comola jurisprudencia internacional en torno a las cartas de crédito señalan que el papeldel Emisor deberá limitarse al análisis y revisión de los documentos de cobro, pararevisar su aparente conformidad documental con los exigidos por la garantía. Paratal efecto, su responsabilidad implicará un análisis diligente, bajo los estándaresde nuestra culpa leve.

Bajo estos parámetros, corresponderá a su buen criterio el pago oportuno de lagarantía, sin que su rechazo implique pérdida alguno de los derechos reales delBeneficiario. Realmente, salvo circunstancias extraordinarias o frente a clarasinconsistencias documentales en la solicitud de cobro, ha sido tendencia usual lade un oportuno cumplimiento de nuestras instituciones financieras a la hora dehonrar sus compromisos de pago.

vi) Pero una problemática aún más compleja se deriva (mas allá del hecho de supago o rechazo por el Emisor), del concepto de una solicitud de cobro válida. Nosólo definirla genera dificultades, sino su concreción práctica resulta aún mástraumática. Aun cuando este tema tiene mas desarrollos frente a las cartas decrédito, de cuya experiencia nació el debate, lo cierto es que sólo la inconsistencia


documental debería constituir una solicitud inválida para efectos de rechazar unasolicitud.

Por lo tanto, fenómenos como el fraude, o el abuso de derechos por parte delBeneficiario, no serían razones suficientes para motivar tal rechazo, pero sípodrían constituir una solicitud inválida para efectos de responsabilidad delBeneficiario. Si bien este efecto colateral, no necesariamente preventivo del pagoefectivo de la garantía, resulta más relacionado con posibles acciones de respon-sabilidad entre las partes, lo cierto es que su incidencia en el proceso de cobro dela garantía resulta indiscutible.

En este mismo sentido, no cabe duda que conductas como la falsificaoión dedocumentos, el conocimiento cierto de la no exigibilidad de los contratos odocumentos cobijados por la garantía, o la evidente temeridad de la solicitud decobro, son, a su vez, razones suficientes para poder tipificar una solicitud de cobroinválida.

vii) Es importante anotar que las anteriores exigencias, y otras adicionales osustitutivas que pudieran pactarse, no son estipulaciones obligatorias, más siusuales, y dependen en gran medida de cada caso en concreto.

En este sentido, nuevamente siguiendo la práctica en materia de cartas decrédito, es muy frecuente encontrar la exigencia de aportar otro tipo de documen-tos, o declaraciones escritas. En cualquier caso, tales exigencias son siempredocumentales, y su aporte se realiza siempre mediante copias que se presumencorresponder a los respectivos originales. De igual manera, es frecuente encontrarreglas en tomo al idioma de los documentos, e inclusive, dependiendo del tipo deoperación, se exigen determinados tipos de papel, o de suscriptores de losdocumentos.

Tema objeto de controversia, especialmente en materia de cartas de crédito, ha

sido la operatividad de requisitos no documentales como parte de los requisitosde exigibilidad de una garantía. En principio, nada impide que tales requisitossean estructurados, con lo cual la redacción de cada instrumento determinará susalcances y efectos prácticos.

viii) Además de las declaraciones o documentos que deben enviarse oacompañarse a la solicitud de cobro, es corriente encontrar en la práctica lassiguientes exigencias formales:

- Que la solicitud de cobro se formule mediante un medio escrito particular, quebrinde, a juicio del emisor, una adecuada seguridad sobre la realidad de lareclamación. Generalmente, se utiliza el mecanismo del télex testado y \ o suconfirmación por carta.


— Para evitar reclamaciones presentadas en cualquier sucursal u oficina delemisor, se establece una específica dependencia en la cual puede formularse lasolicitud de pago.

ix) Es también posible y frecuente que la garantía establezca el procedimientopara efectuar el pago efectivo de las sumas garantizadas en favor del Beneficiario,una vez presentada, en debida forma y completa, la reclamación de cobro.

Las posibilidades prácticas para estos efectos son variadas, y van desde su pagomediante cheque de gerencia hasta su consignación en una cuenta designada porel Beneficiario.

El punto que es verdaderamente importante para el emisor es el momento enque debe efectuar el pago, una vez presentada la reclamación, del que depende laconcreción efectiva de su correspondiente obligación como garante; en líneasgenerales el término de pago no suele exceder de tres días hábiles, contados desdela presentación de la solicitud de cobro.

G. Extinción de la garantía

En estrecha relación con el punto de su duración, ya que al fin y al cabo lagarantía, de no ser prorrogada, se extingue a su vencimiento, los textos de estosinstrumentos suelen incluir una provisión en el sentido que si a la hora, sitio yfecha específica, el emisor no ha recibido una reclamación escrita y completa,queda completamente liberado y por ende, extinguidos los compromisos yobligaciones que asumió con ocasión de la expedición de la garantía.

La tradición de los bancos, corporaciones financieras y, desde hace menostiempo, las compañías de financiamiento comercial, al momento de tener quehonrar las garantías ha sido ejemplar; sin embargo, como tuvimos ocasión deanalizar anteriormente, uno de los puntos que, al menos teóricamente, podría darlugar a algún conflicto es sin duda el de la presentación oportuna y en debidaforma de la reclamación.

Ante la simplicidad de los documentos exigidos, en muchos casos previamenteacordados, y la claridad expresa de las fechas de vencimiento de la garantía, sonrealmente escasos los problemas que pudieran presentarse por este punto anteuna reclamación efectiva de pago.

Sin perjuicio de lo anterior, otro de los temas controversiales resulta de laposibilidad de una orden judicial que restrinja o impida el pago de una garantía.Este tipo de figuras que existen en otras legislaciones con la más amplia gama deposibilidades (es el caso, por ejemplo, de los injunctions norteamericanos), pueden


implicar, bajo cada una de las respectivas legislaciones internas, la efectivasuspensión de una orden de pago.

En líneas generales, este tipo de órdenes sólo han procedido en casos excepcio-nales, en donde el concepto de solicitud de pago inválido es evidente e incuestio-nable.

En nuestro país, carecemos, diría yo por fortuna, de un instrumento equivalente.Sin embargo y con el desmedido uso que ha tenido la figura de la Tutela en nuestrareciente práctica jurídica, no deja de generar alguna inquietud la remota posibi-lidad de utilizar este instrumento como vía para la suspensión o parálisis de unpago derivado de una garantía. Sin entrar en detalles ajenos a este tema, pareceríaque este tipo de derechos difícilmente podrían calificarse de fundamentales, y,mas aún, siendo una acción de carácter subsidiario (elemento tal olvidado pornuestras cortes), existen numerosas acciones judiciales principales para repararcualquier perjuicio que se derivase de un pago efectuado en condiciones conside-radas inequitativas por cualquier ordenante.

H. Suscripción por el Emisor

Realmente parecería redundante el anotar la necesidad que quien suscriba lagarantía sea un representante legal de la entidad emisora.

Redundancia que parece mayor si se tiene en cuenta la tradicional disposiciónlegal, mediante la cual se presume que los representantes legales de las entidadesfinancieras (disposición especial de bancos, aplicable enteramente a una corpora-ción financiera o a una compañía de financiamiento comercial), tienen plenacapacidad para comprometer a las entidades que representan.

No obstante, es pertinente señalar, muy en particular ante el alcance del artículo13 de la Ley 35 de 1993, que es conveniente revisar los certificados de existencia yrepresentación de los emisores, en particular si la persona que suscriba la garantíafuere el gerente de una sucursal, ante el hecho que estos funcionarios ya norequieren posesionarse de sus cargos ante la Superintendencia Bancaria.

Así las cosas, es conveniente tener en cuenta la plena capacidad del funcionarioque suscribe la garantía en nombre y representación del emisor. Esta costumbreexótica para un abogado extranjero, resulta, sin embargo, necesaria dada nuestraestructura de oponibilidad ante terceros en materia de representación.


I. Cláusulas adicionales

Los anteriores numerales reseñaron, en términos muy generales, las condicio-nes ordinarias básicas que usualmente contiene una garantía bancaria en nuestrapráctica institucional.

Ello no obsta para que las partes involucradas en un negocio concreto, puedanincluir otro tipo de estipulaciones adicionales, que complementen la estructurabásica reseñada, que, de paso sea anotar, tiene a su vez diferentes variantes cuandose analiza el estilo y necesidades propias de cada entidad emisora.

De allí que figuras como prórrogas automáticas y determinadas del término deduración de la garantía, condiciones especiales de reclamación, incluyendo docu-mentos relacionados con su objeto y otras tantas enmarcadas dentro de lanaturaleza del instrumento y las normas legales, pueden perfectamente adoptarsepara estas operaciones.

Como se anota, la capacidad contractual de las partes puede adicionar ymodificar, en la medida de las realidades concretas de la operación, los esquemastradicionales de redacción de este tipo de documentos.

III. Efectos derivados de su emisión

Son muy variadas las consecuencias que pueden surgir entre las diferentespartes involucradas en la emisión de una garantía bancaria, sin embargo, esposible agruparlas en tres relaciones básicas, derivadas de interrelacionar losprincipales participantes en su expedición y utilización; naturalmente, numero-sos efectos colaterales pueden generarse en cada caso en concreto, o en la medidaen que se presentasen cláusulas especiales. Dichas relaciones, y sus consecuentesefectos, son los siguientes:

A. Efectos entre Ordenante y Emisor

1. Como todo documento que expida una entidad financiera, por cuenta de uncliente, la garantía bancaria supone necesariamente la creación de una específicarelación entre el banco, corporación financiera o compañía de financiamientocomercial que emita el documento y el ordenante, persona natural o jurídica, quesolicita su expedición.


2. Las relaciones comerciales y jurídicas que pueden servir de sustrato a laexpedición de una garantía pueden ser de diverso orden, y pueden implicar desdeel simple desarrollo de un cupo de crédito otorgado, hasta la específica suscripciónde un contrato de apertura de crédito para un caso en concreto.

Dentro de las variadas posibilidades enunciadas, cabe sin embargo, encontrarlas siguientes características comunes:

i) La emisión de la garantía supone el diligenciamiento de una solicitud, y elestudio previo de las características de la operación. Independientemente de larelación entre las dos partes, y aún en desarrollos de cupos de crédito ya otorgados(en sus, a su vez, múltiples modalidades: rotativos, no rotativos, etc.), el análisisprevio, muy en particular del objeto de la garantía, determinará no sólo laviabilidad de su emisión, sino el riesgo inherente y, por ende, las condicionesespecíficas de orden económico [honorarios, comisiones o intereses] y jurídico[contragarantías] que exigirá el emisor.

Estas solicitudes, preparadas por el emisor, son muy similares en la prácticabancaria colombiana, y son, en términos generales, las utilizadas para unasolicitud de crédito.

ii)Naturalmente, el ordenante, ola persona cuyo cumplimiento se garantiza, lascondiciones de la operación, su monto y, en general, el esquema de contragarantíasque respalde la emisión de la garantía, son factores determinantes en la fijación delas comisiones que cobrará el emisor; estos costos usualmente consisten en unporcentaje del valor de la garantía, por el sólo hecho de emitir el documento, lo queconstituye una típica manifestación de un crédito de firma.

iii) Como se anota posteriormente, la emisión de la garantía supone desarrollaruna operación activa de crédito, circunstancia que, al tenor del Decreto 1516 de1998, implica la necesidad de respetar las normas sobre límites individuales decrédito, y, por ende, los esquemas de endeudamiento en función del tipo degarantía obtenido frente al patrimonio técnico de la entidad emisora, en consonan-cia con los presupuestos del Decreto 2360 de 1993 y sus múltiples normasmodificatorias y complementarias.

En ese orden de ideas, el emisor deberá siempre contar con una garantíaadmisible que respalde el evento incierto, futuro, pero posible -por ello, el costoque involucra su simple emisión, dado el compromiso cierto asumido por elemisor-, del incumplimiento del ordenante, o de la persona garantizada, según elcaso.

Dichas contragarantías, dependiendo del caso en concreto, podrán consistir enalternativas que varían desde una simple garantía personal documentada en unpagaré o en un contrato de apertura de crédito, hasta las más variadas garantías


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reales, hipotecas, prendas, e, inclusive, en un depósito dinerario en garantía,reflejado en un monto específico de dinero, hasta un 100 % del valor de la garantía,depositado a disposición de la entidad emisora.

iv) La emisión de la garantía supone, según se anotó, en líneas generales lacelebración de un contrato de apertura de crédito (en sus múltiples variantes: sóloun crédito de firma, créditos en dinero, combinados, etc., pero involucrando laemisión de la garantía), en el que se fijen las condiciones y términos de suutilización, al igual que las contragarantías exigidas para su concesión.

Su desarrollo y ejecución se regirán, entonces, por las reglas legales y contractua-les aplicables a esta figura.

y) De conformidad con lo pactado entre las partes, y, en función de lascontragarantías obtenidas, así como de las relaciones crediticias entre emisor yordenante, si el emisor debe honrar la garantía, surgirá la obligación para elordenante de cancelar el monto de las sumas abonadas por el emisor al beneficiario.

Este reembolso (que supone una real subrogación para el emisor en los derechosdel Beneficiario) puede estar, a su vez, planteado y regido por diferentes hipótesis:simple notificación y pago en un término acordado, débito de una cuenta diseñadapara tal fin, o la necesidad de recurrir a un cobro forzoso, judicial o extrajudicial,con base en las contragarantías obtenidas, las que, por su muy variada naturaleza,implicarán específicas relaciones y efectos propios.

3. Los documentos involucrados en el proceso descrito anteriormente, definenen gran medida el alcance mismo de los efectos antes mencionados. Pasando poruna simple solicitud de expedición garantizada por un pagaré, en pequeñasoperaciones, hasta contratos de apertura de crédito rotativos, que involucren unsinnúmero de contragarantías, globales, abiertas o específicas, en respaldo de suutilización.

Su estructuración y efectos específicos dependerán, entonces, del tipo particularde instrumento, al igual que de la solvencia, confianza y seguridad del ordenantey de la persona garantizada.

Baste decir, a este respecto, que la emisión de una garantía bancaria es una de lasmúltiples operaciones en que una entidad crediticia otorga crédito a sus clientes.

B. Efectos entre Ordenante y Beneficiario

1. Como se ha esbozado anteriormente, y tal y como se concretará a continua-ción, en realidad los efectos propios de la garantía se reflejan en las relaciones entreemisor y beneficiario. De esa manera, tanto las relaciones entre emisor y ordenante,


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como las que se originan entre beneficiario y ordenante o la persona garantizada,surgen de contratos o relaciones, indudablemente interrelacionadas, pero en símismas sujetas a los efectos propios de cada una de ellas.

En efecto, el negocio causal, cuyo cumplimiento es objeto de la garantía, puederevestir múltiples modalidades, en la medida en que, como se anotó, esté com-prendido dentro de los negocios y sujetos beneficiarios que son susceptibles de sercobijados por este tipo de instrumentos de conformidad con las normas legalesaplicables.

El análisis de cada contrato o negocio en concreto implica para el emisor unaenorme importancia, en la medida en que dependiendo del negocio específico,podrá o no expedir la garantía bancaria. De igual manera, los riesgos del negocio,su monto, las partes involucradas y, en general, las condiciones de tal operaciónserán factores determinantes de los términos en los cuales se expedirá la garantía.

Un contrato de alto riesgo y monto elevado supondrá, normalmente, condicio-nes económicas más onerosas para la expedición del documento, no sólo entérminos de comisiones de emisión, sino también de las contragarantías exigidas.

2. La gama de posibilidades prácticas sobre la naturaleza jurídica del negociocausal entre beneficiario y ordenante, es de esa manera muy amplia. Ordinaria-mente los casos más comunes son los contratos de empréstito, tratándose deentidades públicas beneficiarias, y los contratos de ejecución sucesiva, como elsuministro, frente a beneficiarios de naturaleza privada.

Sin embargo, cualquier otro tipo de operaciones que estén enmarcadas dentrode los supuestos legales ya enunciados, son perfectamente garantizables a travésde mecanismos como las garantías bancarias.

No sobra reiterar que, ante la restricción legal de garantizar (excluyendooperaciones en favor de entidades públicas, al tenor del citado Decreto 1516 de1998), contratos de mutuo o préstamo de dinero y, en todo caso, títulos valores decontenido crediticio, los contratos u operaciones cobijadas por la garantía nodeben suponerla existencia de mecanismos de financiación que implique, dentrode un contrato marco distinto, operaciones de préstamo de dinero.

Buscando sortear la anterior limitación, hemos anotado que es frecuente obser-var en la práctica bancaria como en este tipo de eventos, lo que asegura la garantíano es el cumplimiento del contrato, sino los perjuicios que sufra el beneficiario antetal incumplimiento.

Si bien el objeto de la garantía supone cobijar en la práctica el incumplimientocontractual, es evidente la diferencia entre garantizar el cumplimiento de uncontrato -eventualmente prohibido por la ley- a responder por los perjuicios queun tercero sufra por tal incumplimiento.


No obstante lo anterior, y aún cuando la validez de esta fórmula pareciera clara,no es posible descartar que, judicialmente, pudiera considerarse la invalidez de lagarantía, en este caso nulidad absoluta por manifiesta violación de una norma dederecho público.

C. Efectos entre Emisor y Beneficiario

1. Son éstos, en realidad, los efectos propios que se derivan de la emisión de lagarantía bancaria. No hay duda de la importancia e interrelación tanto de larelación emisor -ordenante, como de la ordenante- beneficiario, con el nacimiento,ejecución y extinción de una garantía bancaria; no obstante, la emisión del documen-to genera el nacimiento de una serie de obligaciones y derechos mutuos entre las dospartes involucradas, cuyo análisis es realmente el objetivo de este estudio.

2. Al emitir el Documento, y durante toda la vigencia de la garantía, el emisor haasumido un compromiso firme e irrevocable de pagar hasta un monto determina-do de dinero, como consecuencia de un eventual incumplimiento del ordenanteo del tercero cobijado por la misma.

De esa manera, el emisor, con todo su patrimonio, entra a respaldar en formadirecta el cumplimiento de los compromisos adquiridos mediante la emisión dela garantía.

3. De acuerdo con los requisitos exigidos por la misma garantía, y ante unincumplimiento del ordenante, total o parcial, según fuere el caso, el Beneficiariopodrá cobrar al Emisor el pago de las sumas requeridas. Ordinariamente, y casicomo una tradición bancaria, los bancos y corporaciones financieras (tradiciónextensible a las compañías de financiamiento comercial), en la medida en que lareclamación: i) sea en tiempo, ii) esté completa en cuanto a los documentos odeclaraciones exigidas y iii) los documentos sean aparentemente auténticos yconcordantes con las exigencias previstas, han sido puntuales al honrar lasgarantías, de allí el éxito y confianza que despiertan como instrumentos degarantía de obligaciones de terceros.

4. Durante la vigencia de la garantía, el Beneficiario en condiciones ordinarias,y salvo que expresamente se le hubiese permitido, no podrá transferir el documen-to, ni ceder los derechos que tuviese a su favor, derivados de la misma.

No sobra anotar, frente a este punto, la clara calidad de operación intuito personaeque reviste la emisión de una garantía bancaria. En consecuencia, salvo autoriza-ción previa del emisor, la garantía no es endosable ni cesible, ni los derechosderivados de la misma cesibles o pignorables en favor de un tercero.


Es evidente que para un emisor no es indiferente quién sea la persona delbeneficiario, ni mucho menos las condiciones en las cuales se desarrolle el contratogarantizado, o los mecanismos de cobro de la garantía; por tal razón, no es usualencontrar estipulaciones contractuales sobre esta materia, mucho más si se tieneen cuenta que los emisores de las garantías, normalmente, preestablecen losformatos correspondientes.

Siendo, como analizaremos, instrumentos legales con características propias, noconsidero aplicables las regulaciones que sobre cesión de las cartas de crédito,estructura el Decreto 2756 de 1976, que, valga la pena anotar, no solo parececontradecir el esquema previsto por el artículo 1413 del Código de Comercio, enaparente consonancia con lo dispuesto sobre el particular por el artículo 48 de lasReglas y Usos Uniformes, sino que suponen un retroceso práctico a la hora de lanegociación de una carta de crédito, subordinándola a las reglas de una cesión decréditos y no a las de una circulación por endoso, mecanismo más idóneo para estetipo de documentos cuando han sido emitidos con cláusula expresa detransferibilidad.

5. Hemos reseñado anteriormente, las condiciones usuales para el cobro de unagarantía, en función de los documentos que hay que acompañar a la solicitudrespectiva, el momento y lugar para formular el reclamo, al igual que las condi-ciones adicionales que se hubiesen exigido; sobre este particular, los textos de lasgarantías suelen ser suficientemente explícitos, con el propósito de evitar, en lamedida de lo posible, confusiones y conflictos.

No debe olvidarse que, si bien, la garantía supone un compromiso de pago parael emisor, su función básica es la de "garantizar" una operación económica,facilitando el desarrollo de las operaciones comerciales, en la medida en quepermite que deudores y contratantes, eventualmente sin garantías reales o perso-nales propias suficientes, puedan acceder al mercado económico con capacidadde respaldar el cumplimiento de sus obligaciones, mediante el compromiso firmee irrevocable de un inmejorable tercero garante, en este caso una entidad financie-ra solvente, debidamente vigilada por el Estado.

IV. Naturaleza jurídica

Una vez enunciada las características, condiciones y los efectos que usualmentese derivan de la emisión de una garantía bancaria, en función de cada una de laspartes involucradas, considero importante, más aún si se tiene en cuenta la escasareglamentación sobre la figura, hacer algunas precisiones sobre la naturaleza


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jurídica de las garantías bancarias en nuestro derecho, para posteriormenteanalizar sus diferencias con ciertas figuras, que, como las cartas de créditostand-by, cumplen funciones similares dentro de la práctica bancaria internacional.

1. Es una operación activa de crédito. Crédito de firma

a) Evidentemente la emisión de una garantía bancaria por parte de un banco,corporación financiera o compañía de financiamiento comercial, supone unaclásica y típica operación activa de crédito, en la medida en que el emisor concedeun crédito de "firma" a su cliente.

En ese sentido, la emisión del documento implica inicialmente para el Emisor laasunción de un compromiso cierto, pero eventual, de pago de hasta la sumagarantizada, en el que, en principio, no existe un desembolso dinerario inicial,pero, en todo caso, se concede crédito al usuario; el hecho mismo de la expediciónde la garantía por parte del emisor supone la concesión de un crédito, sindesembolso de dinero, pero "financiando" la ejecución de una operación comer-cial.

Las características propias de los llamados "créditos de firma", encuentra, deesta manera, una concreción específica en la expedición de estos documentos,mediante los cuales sus emisores participan, en su calidad de garantes, dentro delcircuito económico, al respaldar con su patrimonio el cumplimiento de lasobligaciones de un tercero.

b) Como consecuencia de lo anterior, y reiterando lo ya anotado anteriormente,tal y como expresamente lo anota el artículo 2° del Decreto 1516 de 1998, a laemisión de las garantías bancarias le son aplicables en su totalidad, las reglas quegobiernan la concesión de créditos por parte de establecimientos de crédito. En esesentido, y entre otros aspectos:

i) Deberán respetarse las normas sobre límites individuales de crédito, hoy endía regulados por el Decreto 2360 de 1993 y normas complementarias.

ii) Su emisión deberá corresponder a las prácticas seguras y sanas en materia deconcesión de créditos, atendiendo las garantías y la solvencia de las partesinvolucradas, todo ello de conformidad con las reglas y disposiciones aplicablesa la materia.

iii) Deberán acatarse, en lo pertinente, las normas y regulaciones relativas a larelación máxima de activos a patrimonio y demás regulaciones sobre márgenes desolvencia aplicables a bancos, corporaciones financieras y compañías definanciamiento comercial.


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2. ¿Es un Título Valor?

a) Ante la eventual ausencia en nuestra legislación comercial de instrumentosjurídicos (usuales en otros ordenamientos jurídicos) y en vista de la regulacióntradicional, por lo demás muy apropiada para el momento de su redacción, de loscontratos y documentos de garantía en el Código Civil, existe la tendencia comúnde tratar de asimilar los documentos que se emiten en el mercado financiero conlos títulos valores (en este sentido, piénsese a título de ejemplo, en las acrobaciasjurídicas que han sufrido los "valores" no incluidos en las normas legales,básicamente en el Código de Comercio, dentro de la lista de títulos valores).

Esta tendencia se explica por las evidentes ventajas que se derivan del régimenjurídico de estos instrumentos (literalidad, autonomía, circulación cambiaría,presunción de autenticidad, etc.), con lo cual, en la práctica, muchos documentosemitidos por las entidades financieras han sido asimilados en sus efectos, general-mente por vía de la costumbre, a los títulos valores.

No es del caso entrar a analizar las diferentes tesis sobre la posibilidad oimposibilidad de crear títulos valores por vía consuetudinaria, o sí tales documen-tos se limitan a los expresamente reseñados por la ley, pero la asimilación de lagarantía bancaria a la categoría genérica de los títulos valores es improcedente,entre otras, por las siguientes razones:

i) Sea que se tomen los elementos a que alude el artículo 619 del Código deComercio como elementos constitutivos de un título valor o como efectos yprincipios que orientan su eficacia jurídica, una vez emitidos, lo cierto es que laGarantía Bancaria no reúne varios de tales elementos.

En efecto, la garantía bancaria no es un bien jurídico en sí mismo, como lo seríaa consecuencia del principio de la incorporación, sino es un instrumento quedocumenta una operación de crédito bancario.

Igualmente, su emisión no se rige por las reglas sobre circulación de los títulosvalores. Eventualmente, y de estructurarse en su texto, podría considerarse comoun documento con virtud de circular con su endoso y entrega material (y lanotificación al emisor, si se pactare), haciendo aplicación de la regla, por ciertopoco utilizada, a que se refiere el artículo 888 del Código de Comercio. Sinembargo, esta posibilidad sería un caso verdaderamente excepcional en la prác-tica bancaria.

De otra parte, los efectos del principio de la autonomía, y, por ende, lasrestricciones sobre excepciones cambiarias, manejo hacia terceros de buena feexenta de culpa, y demás consecuencias correlativas, no son aplicables a este tipode documentos.

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Por último, y tal y como se reseña más adelante, las garantías son documentosque instrumentalizan obligaciones cuyo cumplimiento es condicional, con lo cualse rompe el esquema básico de los títulos valores de contenido crediticio en loscuales existe un compromiso incondicional de pago de una suma de dinero.

ii) Todo lo anterior nos lleva a concluir que las garantías bancarias no pueden serconsideradas, ni asimiladas en sus efectos básicos, a los títulos valores, tal y comoéstos se encuentran estructurados en nuestra legislación comercial. En estesentido, comparto plenamente, en lo pertinente a una garantía bancaria, la opiniónde la Superintendencia Bancaria al diferenciar claramente las cartas de crédito delos títulos valores..

b) Existe, de otra parte, dentro de esta gran tendencia de buscar efectos similaresentre las garantías (como frente a muchos otros documentos) y los títulos valores,la de, particularmente, tratar de equiparar a las garantías bancarias con lospagarés.

No debe olvidarse la inclinación, tan clara en nuestra mentalidad jurídica, debuscar más que títulos valores como tales, títulos ejecutivos que gocen de unapresunción legal de autenticidad; infortunadamente, cierta proclividad que tratade enraizar los esquemas meramente procedimentales por encima de los sustan-ciales, constituye la base de esta mentalidad, una de cuyas manifestaciones típicasconsiste en el culto al título ejecutivos.

Esta tendencia ha sido especialmente clara en algunos modelos exigidos porciertas entidades públicas, como requisito para la concesión de créditos preferen-ciales. Estos modelos, bajo el nombre de garantías bancarias, realmente consignanpromesas específicas de pago, incondicionales y con vencimientos ciertos, emiti-dos por una entidad financiera, en favor del ente público que concede el crédito.

5. Concepto OJ-005 del 21 de enero de 1981.

6. Tan marcada es esta tendencia en nuestro país que la Constitución de 1.991, dentro de esecúmulo, no siempre afortunado de disposiciones, trae una que por su curiosidad dentro delámbito constitucional no debe pasar inadvertida como una expresa directriz de interpretación ypráctica del Derecho que trata de, sin desconocer la importancia de la ritualidad procesal, definirque su campo de acción es el de hacer realidad los derechos sustanciales, al establecer el artículo228 que las actuaciones –de la Rama Judicial– son públicas y permanentes, con las excepciones deley, y en ellas prevalecerá el Derecho Sustancial. En este sentido, el aval bancario puede cumpliruna función mucho más adecuada al propósito buscado por el ente prestatario, y evita confundirun instrumento de garantía con uno de pago incondicional, bajo la modalidad de un título valorde contenido crediticio, como sería el caso de un pagaré.


Desde luego nada impide la emisión de pagarés por parte de entidades financie-ras, pero en tal sentido, considero que la naturaleza, función y efectos de cadafigura jurídica deben, en lo posible, ser manejados con la mayor claridad y técnicajurídica, de manera tal que se ajusten a sus fines y estructuras orgánicas, razón porla cual, la garantía bancaria debe cumplir una función de respaldo firme, perocondicional de las obligaciones de un tercero, a diferencia del carácter absoluta-mente incondicional de la obligación de pago consignada en el pagaré, tal y comolo consigna, para tales efectos, el artículo 709 del Código de Comercio.

Es muy probable que con la expedición de la Ley 446 de 1998, que otorgaautenticidad a las firmas incorporadas en documentos que se puedan clasificarcomo títulos ejecutivos, se pueda racionalizar el uso de los títulos valores en todaslas operaciones comerciales, y se dimensione adecuadamente el tipo de instru-mentos jurídicos utilizables en cada operación específica.

3. Es una figura jurídica propia- Instrumento de garantía

a) Todo lo anterior nos lleva a concluir, sin caer por ello en la típica solución deafirmar el carácter único o sui generis de estos documentos, que las garantíasbancarias constituyen, desde el punto de vista de su naturaleza jurídica, unamodalidad particular, con efectos y condiciones especiales y propias, de losnuevos desarrollos de los contratos y documentos de garantía, en este caso,emitidos por entidades financieras.

En efecto, desde su mismo nombre se desprende que estos documentos desarro-llan una función claramente dirigida a garantizar obligaciones de terceros, conbase en unos parámetros legales mínimos –bastante escasos como vimos–, cuyamodalidades y peculiaridades se han ido decantando con el correr del tiempo enla práctica institucional financiera. Las garantías bancarias son instrumentosemitidos por entidades autorizadas legalmente para cumplir una finalidad pro-pia, bajo unos límites y efectos particulares y concretos.

b) Las garantías bancarias son parte de esa corriente legislativa y práctica quebuscado adicionar y complementar el universo de los contratos de garantíatradicionales, tales como la hipoteca y la prenda (instrumentos que, a su vez, hansufrido importantes evoluciones en sus alcances y efectos; en este sentido, figurascomo las hipotecas y prendas abiertas, las garantías de cuantía indeterminada, lasprendas rotatorias, entre otras, son importantes aportes a la concepción tradicio-nal de la típica garantía real hipotecaria o prendaria, que les ha permitidoadaptarse, sin perder sus características básicas, a las nuevas necesidades comer-ciales).


La búsqueda de nuevos instrumentos de garantía, más expeditos, menosonerosos y, en particular, menos dependientes, en su concreción, de la necesidadde acudir a las vías jurisdiccionales, cuyas resultas no sólo son inciertas, sinodilatadas, se han enderezado a encontrar terceros que por su patrimonio yprofesionalismo respondan o administren un conjunto de bienes que, como tales,garanticen el cumplimiento de obligaciones y, en caso de incumplimiento, entrena servir como fuentes de pago efectivas de las obligaciones cobijadas.

Una entidad financiera, solvente, profesional, vigilada por el Estado, queexpresamente se compromete a pagar a un beneficiario en caso que el ordenanteincumpla, mediante un sencillo procedimiento de cobro, absolutamenteextrajudicial, brinda una inmejorable garantía, que en el fondo es casi una fuentede pago real, del cumplimiento de esas obligaciones cobijadas, evitando gravitarsu efectividad en el exclusivo soporte del patrimonio del deudor, o en la necesidadde acudir a las vías judiciales para lograr una plena satisfacción de sus derechos.

Por tal razón durante este siglo, con especial énfasis en los últimos 50 años, lacomunidad financiera, y con ella la normatividad jurídica y la costumbre mercan-til, haya venido ideando y desarrollando nuevos mecanismos y servicios que, bajola sombra de su patrimonio, respalden el cumplimiento de las obligaciones deterceros y permitan de esa manera agilizar el tráfico comercial.

La figura citada del crédito de firma, el desarrollo de nuevas concepcionesjurídicas (como es el caso del patrimonio autónomo en un sentido moderno) y, engeneral, la apertura de la banca comercial a nuevas actividades paralelas a latradicional recepción de depósitos y concesión de créditos, abrió en definitiva lapuerta a estas figuras financieras que, hoy, parecen corrientes y de comúnaplicación.

En este sentido, actividades como la banca de inversión, emisiones y colocacio-nes de títulos, fusiones y adquisiciones de empresas, el desarrollo del universofiduciario, incluyendo, entre otras tantas, variantes tan interesantes como lafiducia de garantía, los mandatos especializados, el manejo de operaciones decomercio exterior (cartas de crédito, mercados de futuro y opciones, transferen-cias, operaciones en divisas, etc.), y las múltiples nuevas variantes de financiación,se complementan con la prestación de servicios por parte de las entidadesfinancieras, en los cuales éstas respaldan el cumplimiento de las obligaciones desus clientes mediante la emisión de documentos que incorporan un compromiso,más o menos condicional, pero firme e irrevocable de cumplir por tales clientes,en el evento en que ellos las llegasen a incumplir. Capítulo aparte merece ladinámica propia de la financiación de proyectos, el famoso Project Finance, endonde la garantía fundamental surge de los recursos de caja derivados del mismo

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proyecto, por lo cual la cesión en garantía de todos los contratos y haberes delmismo es un presupuesto indispensable para su estructuración.

Instrumentos tan conocidos como las aceptaciones bancarias, los avales, las cartasde crédito stand-by, las cartas de intención y las cartas de patronaje en la prácticainternacional, hacen parte, junto con las garantías bancarias, de ese universo denuevos servicios financieros, cuyo futuro es promisorio, y cuyas características ydesarrollos propios tienen abierto un enorme panorama en nuestro país.

V. Cartas de crédito stand-by: su relación con lasgarantías bancarias

1. Dada la particularidad de las garantías bancarias como figura propia, y losefectos y funciones que busca cumplir, es muy posible encontrar similitudes conotros instrumentos de garantía emitidos por entidades financieras, algunos de loscuales, realmente cumplen una función jurídica y práctica bastante parecida. Enparticular quiero referirme, brevemente, a dos instrumentos: las cartas de créditostand-by y las cartas de patronaje (lettres de patronage), o cartas de intención, con susvariantes norteamericanas, las conform letters.

2. Son notables las coincidencias y, en particular, la similitud en sus funcionesy efectos jurídicos, entre las Garantías Bancarias y las stand-byes. En realidad, losdos instrumentos tienen como propósito esencial el que la solvencia patrimonialde una entidad financiera le garantice a un acreedor el cumplimiento de lasobligaciones de un deudor, contando para ello con un documento que evidenciaun compromiso de pago de hasta una suma de dinero, utilizable, por vía general,mediante una simple declaración del acreedor –beneficiario–, sobre el incumpli-miento de su deudor.

No obstante, como se analiza a continuación, las garantías bancarias en Colom-bia son perfectamente diferenciables de las cartas de crédito stand-by.

3. Como bien señala el tratadista M. A. Davis7, el nacimiento y utilización de lascartas de crédito stand-by surge en aquellos países en los cuales, por limitacioneslegales, sus bancos o entidades financieras no pueden emitir garantías.

7. M. A. Davis. "The Documenta ry Credits Handbook", Woodhead-Faulkner, pp. 57 y 58.


Esta situación es bastante clara en Estados Unidos, en donde a raíz de lasreglamentaciones dadas en los años 30 para el ejercicio de la actividad bancaria[progresivamente actualizada, pero en su esencia todavía vigente], los Bancosencontraban grandes obstáculos para la emisión de documentos que respaldaranel cumplimiento de las obligaciones de sus clientes.

Para solucionar esta restricción, la práctica bancaria encontró en la figura delcrédito documentario un instrumento funcional y suficientemente conocido anivel internacional que, con algunas adaptaciones, les permitiera ofrecer talservicio.

Así las cosas, las instituciones financieras idearon, bajo la forma de una carta decrédito, un instrumento que fundamentalmente tiene un contenido y alcancessimilares al de una garantía (involucra un compromiso de pago hasta una sumadeterminada por parte de un banco emisor, en favor de un beneficiario, por cuentade un ordenante, que garantiza el cumplimiento de una obligación del ordenante,y cuyo ejercicio, con mayores o menores requisitos y variantes, implica formularuna solicitud de pago, en la forma y tiempo convenidas, adjuntando los documen-tos que la carta de crédito exija).

En este sentido, la carta de crédito stand-by significó romper con la estructuratradicional del crédito documentario, vinculado a una operación de adquisiciónde bienes o servicios, para abarcar, también, la función de garantizar directa yespecíficamente obligaciones de tercero -al fin y al cabo, si bien la carta de créditosupone una fuente de pago, cumple, en su substrato, una función implícita degarantía de tal pago-. De allí que la noción básica sobre la cual gira toda carta decrédito stand-by, independientemente de su modalidad, es la del incumplimientodel ordenante.

Ya en los años setenta, esta nueva modalidad de carta de crédito era una prácticacorriente y aceptada, y de alguna manera la revisión de 1974 de las Reglas y UsosUniformes (que en últimas no son nada distinto que una recopilación de lasprácticas y costumbres bancarias, cuya redacción está influenciada por los inter-mediarios financieros que componen las comisiones de la Cámara de ComercioInternacional de París), ya incorporaba en su redacción esta variante de las cartasde crédito, que va a ser definitiva, y expresamente, incorporada en la revisión de1983, en el folleto 400 (artículo 2°).

En la versión vigente de las Reglas y Usos Uniformes (Folleto 500 de 1.993,artículos 1° y 2°), claramente se establece su aplicabilidad a este tipo de instrumen-tos, ya como una modalidad de carta de crédito suficientemente decantada en lapráctica bancaria internacional.


4. Teniendo en cuenta lo anterior, y sin lugar a dudas con una interrelaciónimportante entre las normas iniciales que regularon la figura de la garantíabancaria en Colombia con estas corrientes que desarrollaban las cartas de créditostand-by, surge una clara tendencia a asimilar las dos figuras; sin embargo, si bienconsidero que las semejanzas son claras, veo también elementos suficientes paradiferenciar las figuras.

Desde un punto de vista material, es notable, como se dijo, la similitud deelementos y los propósitos que enmarcan la emisión de los dos tipos de documen-tos. En efecto, ambos documentos incorporan:

- Tres partes básicas: emisor -entidad financiera calificada-, ordenante ybeneficiario.

- Un compromiso de pago del emisor hasta una cantidad determinada dedinero.

- Un objeto garantizado. En realidad, el alcance legal de los stand-byes en lapráctica internacional es mucho más amplio que el que se permite en Colombiapara las garantías bancarias.

- Unas condiciones de tiempo, lugar y forma para ejercitar el cobro, incluyendolos documentos adicionales que deberá acompañar el beneficiario a la solicitudrespectiva.

Como puede observarse, los elementos estructurales básicos son similares yaque los dos instrumentos tienen como finalidad jurídica que un banco sólido yrespetable respalde el cumplimiento de las obligaciones de terceros y pague, sillegado el caso, dicho tercero incumpliere. Más aún, gran parte de la prácticainternacional bancaria en torno al crédito documentario, ha nutrido el desarrollode las garantías, en particular sobre el alcance de la revisión documental a cargodel banco emisor.

5. No obstante estas similitudes, en mi opinión, son dos figuras perfectamentediferenciables en nuestro derecho, entre otras, por las siguientes razones:

a) Jurídicamente hablando el concepto de garantía, tipificada como tal, estotalmente distinto al de carta de crédito. De esa manera, tanto la legislacióncolombiana como las legislaciones internacionales estructuran a estos dos instru-mentos como figuras jurídicas diferentes, cada uno con características propias.

No debe olvidarse que la carta de crédito stand-by es, a pesar de su finalidadpráctica, una carta de crédito, sujeta por ende a las reglas normativas y fundamen-talmente, a las prácticas derivadas de la aplicación de las Reglas y Usos Uniformes,con lo cual, las reglas que regulan la emisión y ejecución de cartas de crédito, enlo pertinente, les serán aplicables, en casos, como por ejemplo, las normas sobretransferibilidad o sobre vencimiento (es por ello, que la mención en el texto de las

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stand-byes, sobre el hecho que se rigen por el Folleto vigente, revisión vigente, delas Reglas y Usos Uniformes, no solo es una práctica usual y generalizada, sino casiobligatoria para que tales instrumentos sean aceptados).

b) La legislación colombiana tipifica la figura de la carta de crédito stand-by, conalcances muy especiales y, paralelamente, las garantías bancarias, con los efectosy características anotados a lo largo de este artículo.

En efecto, con la expedición del Decreto 923 de 1997, nuestro país autorizó a lasentidades financieras locales la emisión de este tipo de instrumentos. Esta autori-zación expresa eliminó las inquietudes que tuve ocasión de expresar en el citadoartículo sobre esta materia°, por las cuales consideraba, a la luz de la legislaciónanterior, que era imposible la emisión de cartas de crédito stand-by por parte deentidades financieras colombianas.

De esa manera, la aplicabilidad en esta materia específica del artículo 1 0 de laResolución 51 de 1972 y del Decreto Reglamentario 2756 de 1976, derogados en lopertinente, ya no es predicable hoy en día, lo que, a todas luces, responde no sóloa mis comentarios sobre este tema, sino, en particular, a la conveniencia desintonizar a nuestra legislación con las corrientes internacional ya en boga desdemediados de la década de los setenta.

6. Establece el artículo 1° del citado Decreto 923 de 1997 que: "En adición a lasoperaciones permitidas a las entidades autorizadas para expedir cartas de crédito,a partir de la fecha se les autoriza para otorgar cartas de crédito stand-by".

Esta amplia y genérica autorización abre, de un tajo, la posibilidad legal paracualquier entidad financiera autorizada para expedir cartas de crédito, paraotorgar esta modalidad de instrumentos. De esta autorización general se despren-den las siguientes consecuencias:

a) No existe indicación legal del tipo de entidad que puede emitir una carta decrédito stand-by, sino que el legislador prefirió, con lógica evidente, deferir taldefinición al criterio general, es decir, podrán expedir este tipo de instrumentos,las entidades autorizadas por ley para efectuar operaciones de créditodocumentario. Con lo anterior, se reafirma el carácter especializado de esta clasede operaciones y se delimita, fundamentalmente, en bancos y corporacionesfinancieras su posible ejecución.

b) El decreto no establece objetos específicos, ni especies particulares de opera-ciones garantizables a través de estos instrumentos, como ocurre con las garantías

8. Abela, ibidem, pp. 89 y 90.


bancarias, lo que implica una total amplitud para el emisor en torno al tipo ycaracterísticas de la operación a ser garantizada.

No cabe duda que esta relativamente amplia capacidad de emisión, genera unaventaja comparativa importante para los stand-byes, lo que supuso una claraintención legislativa de deferir a las normas generales sobre capacidad de losemisores financieros, el tipo de operaciones garantizables por los mismos.

c) Como operaciones activas de crédito, le son aplicables en su integridad lasnormas sobre cupos individuales de crédito y sobre márgenes de solvencia, a laque hemos hecho referencia anteriormente.

7. No se puede dejar de aplaudir la expedición del Decreto 923 de 1997, con unaredacción tan sencilla, como efectiva, muy en particular ante la tendencia recientede expedir tantas normas y regulaciones sin aplicabilidad práctica alguna.

Con esta norma, nuestros bancos y corporaciones financieras, pueden expedircartas de crédito stand-by en moneda legal, paralelamente a la posibilidad deexpedir garantías bancarias. Naturalmente, la escogencia respectiva dependeráde múltiples variables prácticas (incluyendo costo y agilidad), así como

circunstancias específicas del negocio que motive su emisión.A nivel local, es probable que la tradición imperante en materia de garantías

bancarias continúe, pero no es descartable el uso creciente delstand-by en particu-lar frente a aquellas operaciones que, como el mutuo dinerario, no son cobijablesa través de la garantía bancaria tradicional. En una visión de conjunto, la existenciade las dos alternativas sólo puede calificarse como saludable, con lo cual las partesy el negocio concreto, determinarán el tipo de instrumento de garantía que, endefinitiva, será utilizado.

8. No sobra reiterar que, independientemente de la posibilidad de su emisión,el decreto reitera la posibilidad para los entes financieros nacionales para poderactuar como ordenantes o beneficiarios de las cartas de créditos stand-by, en lasinnumerables posibilidad prácticas, incluyendo su uso como contragarantías decréditos otorgados en Colombia, así como para continuar sirviendo como agentesnotificadores de las mismas, cuando sean emitidas por bancos extranjeros.

9. Las garantías bancarias y las cartas de intención o patronajea) Otra de las nuevas modalidades que han venido a complementar el universo

de los contratos y documentos de garantía, son las llamadas "cartas de patronaje"(lettres de patronage), también llamadas cartas de intención, y que en algunaslugares, con algunas cognotaciones específicas, como en Estados Unidos se les hallamado conform letters.

En líneas generales, las cartas de intención son, como su nombre lo indica,verdaderas cartas, documentos escritos, en los cuales su emisor asume o un deber


moral, con ciertos efectos, de perseguir el buen propósito de una operación, o,efectivamente, una obligación particular frente al desarrollo de tal operación.

Su alcance, como se deduce, no es sólo predicable de las entidades financieras,sino corrientemente son emitidas por empresas y entidades jurídicas no financie-ras, pero perfectamente son aplicables a los Bancos, que las han creado como uninstrumento para garantizar obligaciones de sus clientes.

Son dos, a grandes rasgos, las clases de cartas de intención en la prácticabancaria, a saber:

i)Aquellas llamadas "simples", en las cuales su emisor pareciera solo asumir undeber moral de perseguir el buen fin de una operación. El caso típico es aquellacarta que la matriz de una sociedad entrega a un Banco que le está otorgandocrédito a su filial, en la que le manifiesta que "es su deseo realizar todos losesfuerzos razonables para que su filial cumpla con sus obligaciones".

Eventualmente, puede ampliarse su alcance a obligaciones más específicascomo no modificar la composición accionaria de la filial, o el notificar cualquiercircunstancia adversa que pueda afectar las condiciones económicas de la empre-sa o de la operación.

Como se advierte, este tipo de cartas no comportan como tales una obligaciónespecífica de pago de las obligaciones de la filial, pero su práctica las ha llevadoa constituir una especie de garantía entre caballeros que supone una real obliga-ción de su emisor de perseguir el buen resultado de la operación. Ello impediríaque, por ejemplo, a través de oposiciones en los órganos directivos de la filial, lamatriz impidiera alcanzar el resultado deseado.

Este tipo de cartas de patronaje, sin ser una específica garantía o una fianza entérminos legales colombianos, sí ha adquirido un estatus propio, que la hacefrecuente, y "deseable" para una entidad prestataria. En realidad no es una garantíade su emisor, pero sí un instrumento serio de una intención real de cumplimiento.

ii)Aquellas llamadas "complejas", o propiamente cartas de patronaje (y éste es,en realidad, el alcance de las conform letters norteamericanas), en las cuales elemisor sí asume un específico deber, y una obligación de pago de las obligacionesdel tercero.

En tales casos, su emisor se obliga a suministrar capital con el cual un terceroatenderá sus obligaciones crediticias (caso en el cual su obligación realmente noes la de pagar en caso de incumplimiento, sino proveer el capital acordado), o,directamente, a pagar los saldos insolutos no cancelados.

Esta última variante, es la que aproxima las cartas de patronaje con las garantíasbancarias, porque suponen un compromiso de pago condicional ante un incum-plimiento de un tercero.


iii) Con el correr de los años, estos instrumentos han sido adoptados por losbancos internacionales, ofreciendo, de esta manera, una alternativa adicional deservicios, por lo demás abierta a todo tipo de posibilidades, mediante la cual unBanco puede afirmar desde su intención de perseguir el buen resultado de unaoperación (piénsese en un proyecto que requiere financiación en el cual las partesinvolucradas tienen, al menos, la seguridad que el Banco estudiará las solicitudesde crédito y se someterá, en su aprobación, a los estándares conocidos sobresolvencia y garantías), hasta su compromiso de pago en caso de incumplimientode su cliente, sin que tal documento constituya ni un aval, ni una garantía bancariacomo tal, ni una carta de crédito stand-by, ni tampoco suponga la existencia de unagarantía solidaria o una fianza. Esta modalidad es hoy, casi un requisito genérico,de licitaciones y concursos de méritos, en los que se exige fondos propios o cuposde financiación.

Realmente, y como se ha venido sosteniendo, las cartas de patronaje no sonasimilables a una fianza, ni por ende, pueden regularse como tales pero, en lapráctica, califican como figuras sustitutas de la misma, en la medida en quegeneran una obligación (en el caso de la segunda modalidad de estos documentos)condicional de pago de obligaciones de terceros.

Como sucede en general con las garantías bancarias, en nuestra legislación, y engran medida, con las cartas de crédito stand-by en la regulación de las Reglas yUsos Uniformes, el camino para desarrollar la imaginación y la capacidad deregulación contractual entre las partes frente a este tipo de instrumentos, es muyamplia; no obstante, como se afirmó, son muy conocidas redacciones muyconcretas y usuales en la práctica internacional, que han permitido definir losefectos y características expuestos anteriormente.

iv) En relación con el mercado colombiano de las garantías bancarias, nuestrasentidades financieras no han sido muy dadas, ni es un instrumento usual ennuestra práctica financiera, a expedir cartas de patronaje. Nuevamente hay quereiterar, que las cartas de patronaje constituyen una figura que no tiene consagra-ción legal expresa en Colombia, y que chocan con el carácter taxativo de lasfunciones y actividades que pueden desarrollar las entidades financieras, deconformidad con el Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

y) El primer tipo de cartas de patronaje es, a todas luces, un documento diferentea nuestra concepción de una garantía bancaria, ya que sólo suponen un debermoral, o unas específicas obligaciones distintas a la de garantizar el pago deobligaciones. En principio, y dependiendo de la naturaleza de cada entidad(banco, corporación financiera, o compañia de financiamiento comercial, pública

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o privada) y del tipo de operación y de obligaciones asumidas, nada le impide aun emisor colombiano declarar su intención de perseguir el buen fin de unaoperación crediticia.

En cuanto al segundo tipo, muy similar a una garantía bancaria en sus finalida-des, creo que tampoco encajan del todo dentro del esquema legal de una garantíabancaria, ya que constituyen más un documento de respaldo, un compromisoeventual de pago o de reembolso de lo no pagado, que una verdadera garantíabancaria.

Si bien, una carta de patronaje puede, en su sustrato material, parecerse a unagarantía bancaria, en sus efectos constituiría un compromiso escrito de pago,exigible por las vías judiciales.

En todo caso, insistimos, existe una regulación aplicable a las garantías banca-rias, que determina los mecanismos para su expedición por parte de los emisoresfinancieros, lo que no impide pensar en la necesidad de incluir estas nuevasmodalidades de documentos de garantía en nuestra legislación, al igual que suinserción progresiva en nuestras prácticas bancarias, ello independientemente desu aplicación, cada vez más frecuente en las sociedades comerciales, como unmecanismo de respaldo de las obligaciones de terceros, muy frecuente, como seanotó, y de creciente utilización entre entidades vinculadas jurídica, económica oadministrativamente.

VI. Garantías bancarias en moneda extranjera

1.Una vez reseñado el esquema básico que regula la emisión y funcionamientode las garantías bancarias en moneda de curso legal en Colombia, nos resta, porúltimo, para finalizar este breve análisis de las garantías bancarias y de las cartasde crédito stand-by en el derecho colombiano, el analizar el manejo de estosinstrumentos cuando son emitidos en moneda extranjera.

Este tema, con mucha más razón al involucrar no sólo consecuencias monetariassino también cambiarias, ha sido objeto de regulación especial desde las primerasresoluciones de la Junta Monetaria que regularon el otorgamiento de los avales ygarantías por parte de los establecimientos de crédito, y se encuentra regulado enla actualidad por la Resolución 21 de 1993 de la Junta Directiva del Banco de laRepública, derogatorio de la Resolución 57 de 1991 de la Junta Monetaria.

2. La Resolución 21 citada, varias veces modificada, estructura un esquema deemisión de avales y garantías en moneda extranjera, del que cabe distinguir


aquellos que pueden ser emitidos por los residentes en el país, de los que puedenserlo específicamente por los intermediarios del mercado cambiario9.

Este régimen legal es, en mi opinión, aplicable a las cartas de créditostand-by enmoneda extranjera, no solo por su eventual aplicabilidad analógica si existieseausencia normativa, sino fundamentalmente por el alcance del parágrafo delartículo 1° del Decreto 923 de 1997 que establece que: "Las cartas de créditostand-by que constituyan garantía en moneda extranjera deberán someterse a lasdisposiciones cambiarias correspondientes".

Sin duda, la asimilación (al menos en sus efectos) de una carta de crédito stand-by con una garantía en moneda extranjera, unida a la ausencia de regulaciónexpresa en materia cambiaria, permiten afirmar la aplicabilidad de las reglamen-taciones que se van a analizar a continuación a este tipo de instrumentos.

3.Nuestro estudio se centra en concreto, en las regulaciones cambiarias en tornoa garantías en moneda extranjera expedidas por entidades financieras, partiendodel supuesto que los intermediarios del mercado cambiario, dado el carácterrestrictivo de su actividad y la expresa prohibición de realizar operaciones endivisas salvo expresa autorización legal, solo pueden emitir garantías bancariasen aquellos eventos expresamente permitidos por las normas cambiarias.

En este sentido, al tenor del artículo 68 de la Resolución 21, son intermediariosplenos del mercado cambiario, los bancos y corporaciones financieras y lo seránlas corporaciones de ahorro y vivienda y las compañías de financiamientocomercial cuando su capital pagado y reserva legal alcancen los mínimos necesa-rios para la constitución de una corporación financiera. Mención aparte merecenla FEN y Bancoldex.

4. En este sentido, señala el ordinal 5° del artículo 71 de la Resolución 21, que losintermediarios del mercado cambiario, pueden emitir garantías bancarias pararespaldar las siguientes obligaciones:

a) Respaldar obligaciones derivadas de operaciones de cambio que deban canalizarse através del mercado cambiario.

Tradicional autorización que venía desde la Resolución 57 de 1991, con la cualse otorga una amplia facultad para garantizar en general cualquier operación de

9. Artículos 45 y 46 de la Resolución 21 de 1993 de la Junta Directiva del Banco de laRepública.

REVISTA DE DERECHO PRIVADO No. 24 • ABRIL DE 2000 • UNIVERSIDAD DE DOS ANDES • FACULTAD DE DERECHO

cambio que pertenezca al mercado cambiario, tales como importaciones, exporta-ciones, endeudamiento externo, y en general operaciones que supongan pagos otransferencias en divisas, al tenor de lo dispuesto en el Decreto 1735 de 1993 y delos artículos 6° y 7° de la Resolución 21.

El objeto de tales operaciones difiere del esquema reseñado para las garantías enmoneda legal, y, naturalmente, su cobertura puede referirse en líneas generales acualquier tipo de acto o contrato que refleje una operación de cambio. Bajo estaperspectiva, las garantías bancarias en moneda extranjera tienen un campo deacción realmente amplio, permitiendo a los intermediarios del mercado cambiariolocales una frecuente y extensa aplicación.

b) Respaldar la seriedad y cumplimiento por parte de empresas colombianas y extranjerasen licitaciones o concursos de méritos convocados por empresas públicas o privadasresidentes en el país o en el exterior.

La regulación actual amplía de manera importante el alcance de la disposiciónque, sobre esta materia, incorporaba la Resolución 57 de 1991.

La idea es, nuevamente, que las empresas colombianas y extranjeras (el régimenanterior lo limitaba a empresas nacionales) cuenten con instrumentos adecuadospara garantizar sus ofertas y el cumplimiento de los contratos que lleguen acelebrar, al licitar en el exterior, de manera tal que una entidad financiera entre arespaldar el cumplimiento de tales obligaciones; en consecuencia y también sinlimitaciones en cuanto al tipo de operaciones específicas, esta disposición permi-tiría a un intermediario del mercado cambiario emitir una garantía bancaria enmoneda extranjera con un campo de acción mucho más amplio que el fijado porla ley para las que se pueden emitir en moneda legal.

La norma no sólo se limita a las licitaciones, sino abarca también los concursosde méritos, sean promovidos, las unas y los otros, por entidades públicas oprivadas, con el indudable propósito de abrir tales posibilidades a nuestrosempresarios, permitiéndoles competir en tales eventos con base en garantías delos bancos y corporaciones financieras con los cuales trabajan en condicionesoperativas, de costos y de contragarantías conocidas.

Como novedad legislativa, cabe destacar que esta disposición permite garanti-zar la seriedad de ofertas presentadas en procesos licitatorios abiertos no sólo porempresas residentes en el exterior, sino también por aquellas que lo hagan enColombia, nuevamente reiterando y ampliando la gama práctica de posibilidadesgarantizables a través de esta clase de documentos.


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c) Respaldar el cumplimiento de obligaciones que contraigan los residentes en Colombiaderivadas de contratos de exportación de bienes o de prestación de servicios no financierosen el exterior.

Esta disposición repite integralmente una similar de la Resolución 57 de 1991 yconstituye una expresa consagración que estaría comprendida dentro de laenunciada en el literal anterior.

Sin embargo, el legislador consideró conveniente reiterarla posibilidad para losintermediarios del mercado cambiario para emitir instrumentos que garanticeneste tipo de operaciones de cambio.

Tanto la exportación de mercancías, pero muy especialmente la prestación deservicios en el exterior por residentes en Colombia (garantías de cumplimiento encontratos de servicios técnicos profesionales, por ejemplo), tienen la posibilidadde ser cobijados por una garantía bancaria, lo cual brinda a los clientes delexportador o del prestatario de servicios residente en el país, una protección queles asegure una adecuada garantía en el cumplimiento de las obligaciones de sucontraparte radicada en Colombia.

Estos instrumentos permiten abrir mercados a las empresas domiciliadas enColombia, en la medida en que se asegura el cabal cumplimiento de sus obligacio-nes en el exterior.

d) Garantías para respaldar obligaciones de residentes en el exterior

Esta norma regula, de manera muy amplia y sin límites en cuanto al tipo deoperación, la capacidad de nuestros agentes cambiarios para garantizar cuales-quiera tipo de obligaciones siempre que se trate de obligaciones de residentes enel exterior.

5. Las condiciones y términos de estos instrumentos siguen, en lo pertinente, lascaracterísticas y efectos que se enunciaron para las garantías bancarias en monedalegal; sin embargo, es oportuno anotar lo siguiente:

a) El objeto de las mismas, consistirá en garantizar el cumplimiento de lasoperaciones enunciadas en el punto 5o. anterior; no obstante lo anterior, esimportante tener en cuenta frente a esta materia, la posibilidad de futurasmodificaciones, muy frecuentes en los últimos tiempos, en las normas cambiarias,sea ampliando o restringiendo las atribuciones conferidas, en razón de lascambiantes circunstancias que determinan la vigencia de las normas cambiarias.

Por las razones descritas, estas normas son aplicables a las cartas de créditostand-by.


b) Las divisas en que pueden emitirse las garantías serán aquellas en las cualesel Banco de la República realiza operaciones de conversión. Sin perjuicio de loanterior, son el dólar norteamericano y, seguramente, el Euro, las denominacionesmás utilizadas para tales efectos.

c)En la emisión y ejecución de las garantías, será necesario observarla reglamen-tación cambiaria aplicable en concreto a cada operación garantizada, muy enparticular en materias como la convertibilidad de pesos en divisas, plazos dereintegro, si son del caso, y transferencias de divisas para honrar las garantíasemitidas. No sobra anotar que, aunque las normas cambiarias no regulan lamateria, es evidente que las contragarantías que se exijan al residente en el paístienen que emitirse en pesos colombianos, por ser una operación celebrada entredos residentes en Colombia.

d) La emisión de la garantía en moneda extranjera, al igual que las expedidas enmoneda legal, deben respetar en un todo, como operaciones activas de crédito, lasregulaciones aplicables en materia de límites de endeudamiento individual decrédito y sobre márgenes de solvencia del intermediario del mercado cambiariorespectivo.

e) Independientemente de los derechos de reembolso, ya analizados, que tieneel emisor de la garantía contra el ordenante y de efectividad de las contragarantíasobtenidas, el emisor de la garantía se subroga en todos los derechos cambiarios delacreedor de la obligación avalada o garantizada; de esa manera, adquiere losderechos cambiarios que pudiera tener el acreedor extranjero beneficiario contrael ordenante, residente en el país.

6. Mención especial merece el alcance del artículo 46 de la Resolución 21 queestablece que deberán canalizarse a través del mercado cambiario, los ingresos yegresos correspondientes a avales y garantías otorgados por entidades financierasy otros residentes en el exterior por cuenta de residentes en Colombia, pararespaldar el cumplimiento de obligaciones derivadas de operaciones de cambio ointernas.

Esta norma, tradicional en la legislación cambiaria nacional, implica que larecepción de garantías bancarias (y de cartas de crédito stand-by) por parte deemisores internacionales, supone que sus flujos de divisas deben efectuarse através de intermediarios del mercado cambiario, constituyendo una típica opera-ción de cambio.

En adición a la exigencia de su registro o información en el Banco de la Repúblicacon anterioridad al vencimiento, total o parcial, de la obligación garantizada,sorprende la exigencia de constituir el depósito de que trata el artículo 30 de laResolución 21, siempre que la operación garantizada no esté excluida del mismo


y siempre y cuando el intermediario del mercado cambiario canalice divisas conlas cuales se reembolse lo pagado por quien otorgó la garantía o el stand-by.

Lo anterior supone, en términos claros, que el pago de una garantía o stand-byse considera una operación de endeudamiento externo, sujeta, por ende, a laprevia constitución del depósito respectivo (más moderado y corto en los últimostiempos, pero aún existente). Más allá de razones de orden monetario, no parecetener sentido alguno una disposición como la descrita, que, a todas luces, encarecey desestimula el uso de esta clase de instrumentos de cobertura.

VII. Conclusiones

1. Sigue tan vivo y creciente el interés práctico y académico en torno a lasposibilidades que tanto la figura de las garantías bancarias, como las cartas decrédito stand-by, en moneda legal o en divisas, han despertado en la prácticabancaria colombiana.

Las características de rapidez, agilidad, confiabilidad y seguridad en su expedi-ción y pago, han convertido a estos documentos en instrumentos ideales a la horade garantizar el cumplimiento de obligaciones de terceros.

2.En este sentido, cabe aplaudir la expedición del Decreto 923 de 1997 por el cualse autorizó la expedición por parte de entidades financieras locales de las cartasde crédito stand-by, con lo cual se permite una adecuada articulación entre estafigura y las garantías bancarias.

De esta manera, nuestras entidades financieras tienen, dentro de los marcosregulatorios descritos, un amplio campo de acción para utilizar los dos instrumen-tos, así como para adaptarlos y perfeccionarlos en su redacción y uso cotidiano.

3. Con esta regulación legal, aunada ala ampliación de los objetos garantizablesa través de garantías bancarias, a la luz del Decreto 1516 de 1998, ya analizado,tanto las garantías bancarias como las cartas de crédito stand-by constituyeninstrumentos idóneos y válidos para respaldar en nuestro país el cumplimiento deobligaciones de terceros, con cargo a la seriedad, solvencia patrimonial yprofesionalismo de las entidades financieras colombianas. q


garantÍas bancarias y cartas de crÉdito stand-by: …

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