gaceta 27 reforma laboral

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LA “REFORMA LABORAL”: COMENTARIOS DE URGENCIA DE LAS PRINCIPALES NOVEDADES.

Eduardo Ortega PrietoEduardo Ortega Figueiral

INTRODUCCION.-

Unos breves, y necesarios, comentarios:

1.- El BOE del pasado 17.06.2010 publicó el Real Decreto-Ley 10/2010, de 16 de junio, de medidas urgentes para la reforma del mercando de trabajo -en adelante lo denominaremos RDL-. Entró en vigor al día siguiente, 18.06.2010.

2.- Tal como les dijimos en una nota anterior, se trata de una reforma decepcionante, para las empresas. Una reforma realmente "gris".

3.- Se ha desaprovechado una ocasión muy adecuada para regular materias como la modificación de condiciones de trabajo, movilidad funcional y convenios colectivos, sin duda más importantes que la temática de despidos y sus variantes.

4.- Curiosamente, y en clara demostración de que el Gobierno no se ha querido comprometer en esta imprescindible reforma, ya se ha anunciado que, además de ratificarse el RDL el martes 22.06.2010, se tramitará, a continuación, como proyecto de Ley a fin de que los distintos partidos introduzcan las enmiendas que decidan. Clara demostración de que, por una parte, el contenido del RDL es insuficiente. Por otra, de la poca seriedad de la sistemática.

5.- Debido a ello, esta reforma -y lo que vamos a exponer a continuación- tienen una clara fecha de caducidad (unos meses, aunque se ha hablado, incluso, ahora todo son prisas, de que la tramitación del proyecto de Ley se quiere terminado dentro del inmediato mes de julio).

6.- Hemos procurado exponer las modificaciones introducidas por el RDL de la forma más objetiva y práctica posible. Dejamos los necesarios comentarios -y también serias críticas- para una inmediata sesión informativa cuyo día, lugar y hora les anunciaremos.

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GACETA DE INFORMACIÓN LABORAL Nº 27 Entrega nº 3

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1º.- Medidas para reducir la dualidad y la temporalidad del mercado de trabajo:

1.1.- Modificaciones en materia de contratación temporal:

1.1.1.- Contrato de obra y servicio determinado:

- Esta modalidad contractual, cuya característica principal se centra en la autonomía y sustantividad propia de las funciones contratadas dentro de la actividad ordinaria de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, no tenía un plazo de finalización específico, se ha limitado ahora. Concretamente, desde la entrada en vigor del RDL se establece una duración máxima de tres años, susceptible de ampliarse por un año más por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en defecto de éste, por norma colectiva de ámbito inferior. Caso de exceder el plazo establecido los trabajadores adquirirán automáticamente la condición de fijos en la empresa sin necesidad de ulterior reclamación. Esta limitación temporal será de aplicación también a los contratos de esta naturaleza formalizados por las Administraciones Públicas.

- Igualmente se modifica el régimen de indemnizaciones previstas a la finalización de este tipo de contratos. Es relevante destacar que tal variación afecta también a los contratos eventuales por circunstancias de la producción. De este modo y de forma progresiva se incrementa la citada compensación que pasa de 8 días de salario por año de servicio hasta 31.12.11 a 12 días de salario por año de servicio a partir de 1.01.15. Cada año y hasta llegar a esta última fecha la indemnización se incrementa en un día. Es decir, 9 días de salario por año de servicio hasta 31.12.12; 10 días de salario por año de servicio hasta 31.12.13 y así sucesivamente. Este incremento en el régimen indemnizatorio indicado exclusivamente será de aplicación a los contratos concertados con posterioridad a la entrada en vigor del RDL.

1.1.2.- Contratos formativos:

1.1.2.1.- Contrato en prácticas:

- Si bien no se produce en el RDL una expresa ampliación de las titulaciones habilitantes para la formalización de esta modalidad contractual dual -temporal y formativa- se añade expresamente la mención a los denominados “certificados de profesionalidad”, desarrollados en la Ley Orgánica 5/2002, de 19 de junio, como susceptibles de que sus titulares puedan ser contratados mediante este relación.

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- Se amplía a cinco años, antes eran cuatro, el plazo posterior a la obtención de la titulación habilitante durante el cual se podrán concretar estos contratos. Por lo que respecta a los trabajadores con algún grado de discapacidad se mantiene el período de seis años posteriores a la acreditación del título correspondiente.

- Se establece una limitación a la concertación de este contrato. Si antes era factible formalizar diversos contratos en prácticas en la misma empresa en base a distintas titulaciones que pudiere tener el trabajador, el RDL modifica esta cuestión y a partir de su entrada en vigor exclusivamente se podrá formalizar un único contrato en prácticas por trabajador y empresa independientemente de las posibles titulaciones que pudiere ostentar el empleado. No obstante, se establece una expresa excepción: los títulos de grado y de máster correspondientes a los estudios universitarios no se considerarán la misma titulación.

- Otra novedosa limitación a la formalización de estas relaciones viene referida a que no se podrá formalizar un contrato en prácticas derivado de la obtención por parte de un trabajador de un “certificado de profesionalidad” como consecuencia de un contrato de formación suscrito en la misma empresa. Antes ello era factible. Ahora ya no. Limitaciones un tanto sorprendentes si lo que pretende el RDL es potenciar la contratación de jóvenes.

- Por último, y al amparo de la expresa introducción de los “certificados de profesionalidad”, se efectúan matizaciones en los períodos de prueba susceptibles de formalizar en este tipo de relaciones, salvo lo dispuesto en convenio colectivo. Así, el citado período probatorio no podrá ser superior a un mes cuanto el trabajador acredite un certificado de profesionalidad de nivel 1 o 2. El período se ampliará hasta los 2 meses si el citado certificado es de nivel 3.

1.1.2.2.- Contrato para la formación:

- Relevantes modificaciones se introducen en esta modalidad contractual a los efectos de potenciar su concertación, realmente mínima en estos últimos años.

- En primer lugar, y con carácter transitorio, se eleva de 21 a 25 años la edad del trabajador susceptible de concertar esta modalidad contractual. Esta ampliación lo será hasta el 31.12.11. Recordar que se mantiene la inexistencia de limitación en este ámbito

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cuanto el contratado sea discapacitado al igual que el resto de supuestos específicos en materia de edad habilitante.

- En materia retributiva no se producen cambios durante el primer año de vigencia de la relación -la fijada en convenio colectivo sin que pueda ser inferior al SMI en proporción al tiempo de trabajo efectivo-. Sí durante el segundo pues los nuevos contratos formalizados a partir de la entrada en vigor del RDL no podrán acreditar, en ningún caso, una retribución inferior al SMI con independencia del tiempo dedicado a la formación, es decir, independientemente del tiempo de trabajo efectivo. Todo ello, claro está, salvo lo regulado específicamente en el convenio colectivo.

- Se flexibilizan y facilitan los procedimientos para la impartición de la formación teórica en esta modalidad, especialmente en los supuestos de empresas de menos de 50 trabajadores. No obstante, la Disposición Final Segunda del RDL establece que dichos procedimientos serán establecidos por el Gobierno a través del Ministerio de Trabajo e Inmigración. Por lo tanto queda pendiente su específica regulación.

- Del mismo modo, las empresas podrán financiarse el coste que les suponga la formación teórica en los términos previstos en el art. 27.5 del RD 395/2007, de 23 de marzo o en la norma que lo modifique en un futuro. Estas bonificaciones serán compatibles con las que se reseñarán para esta modalidad contractual en el apartado 3º de este informe.

- A partir de la entrada en vigor del RDL, se reconoce la prestación por desempleo a los trabajadores contratados por esta modalidad contractual para la formación -ello no afectará a los contratos para la formación suscritos en el ámbito de los programas de escuelas taller, casas de oficio y talleres de empleo-. En aquellos contratos que se encontrasen ya vigentes, este beneficio será de aplicación en el momento en el cual sean prorrogados. Ello sucederá, igualmente, en lo que respecta a las nuevas bonificaciones para esta modalidad que establece el RDL y que se desarrollan en el apartado 3º de este informe.

- En relación a las prestaciones por desempleo que ahora se les reconoce, su cotización se efectuará por la cuota fija resultante de aplicar a la base mínima correspondiente a las contingencias de accidente de trabajo y enfermedades profesionales el mismo tipo de cotización y distribución entre empresario y trabajador establecidos para el contrato en prácticas. Para la determinación de la base reguladora y la cuantía de esta prestación se aplicará lo recogido en el art. 211 de la LGSS.

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- Por último se establece que a través de la negociación colectiva se puedan fijar criterios dirigidos a conseguir la paridad por razón de género entre los trabajadores vinculados a la empresa mediante contratos formativos. Igualmente se posibilita el establecimiento de compromisos para la conversión de relaciones para la formación en contratos indefinidos.

1.1.3.- Encadenamiento de contratos:

- Si bien propiamente no podemos entenderlo como una novedad pues la limitación a la concatenación de contratos ya se encontraba vigente en nuestra normativa, se desarrolla esta cuestión con mayor profundidad introduciendo lo que podríamos considerar como ajustes en su regulación.

- Así, aquellos contratos temporales que se suscriban a partir de la entrada en vigor del RDL, los trabajadores que en un período de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, ya sea para el mismo puesto o para diferente (esto es novedoso) en la misma empresa o grupo de empresas (igualmente esta mención la introduce el RDL) mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos. Esta regla también será de aplicación cuando se produzcan supuestos de sucesión o subrogación empresarial y cuando el encadenamiento contractual se produzca en el ámbito de las contrataciones efectuadas por las Administraciones Públicas.

- En esta línea, y como novedad, se obliga a que el empresario comunique y entregue por escrito al trabajador, en los diez días siguientes al cumplimiento de los plazos indicados en el apartado anterior, un documento justificativo sobre su nueva condición de trabajador fijo de la empresa.

1.2.- Modificaciones en la extinción de los contratos de trabajo:

Sin duda, una materia de evidente trascendencia, de modo particular en la actual situación de crisis. Las modificaciones de su normativa reguladora han sido objeto de muchas especulaciones habiendo primado, al final, al menos por ahora, criterios no precisamente técnicos. La reforma lo ha sido en los términos que se exponen a continuación:

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1.2.1.- Despidos ordinarios improcedentes:

a) Nos referimos a los despidos improcedentes, bien disciplinarios bien por decisión unilateral de la empresa sin alegar ésta motivos económicos, organizativos, técnicos o productivos, tanto si son declarados así por el Juzgado de lo Social como si son reconocidos como tales por la empresa.

b) Estos despidos no han tenido modificación alguna, tanto se refieran a:

- Despidos de trabajadores cuyos contratos fueron concertados antes de entrar en vigor el RDL (nos referimos tanto a los contratos indefinidos como a los temporales que se rescinden antes de su terminación).

- Despidos de trabajadores cuyos contratos (indefinidos ordinarios o temporales que se rescinden antes de su terminación) sean concertados después de la promulgación del RDL.

- Despidos de trabajadores con contratos indefinidos concertados como medida de fomento del empleo, antes o después del RDL (y que son rescindidos, insistimos, sin aludir a causas económicas, técnicas, organizativas o productivas).

c) La indemnización en todos estos supuestos sigue siendo, pues, de 45 días de salario por año de servicio, con un tope de 42 mensualidades, íntegramente a cargo de la empresa.

1.2.2.- Despidos improcedentes de trabajadores con contratos de trabajo concertados bajo la modalidad de fomento del empleo:

Hay que distinguir aquí dos supuestos:

1.2.2.1.- Trabajadores con un contrato de fomento del empleo concertado antes del RDL y cuyo despido es reconocido o declarado improcedente:

- La indemnización es de 33 días de salario por año de servicio, con un tope de 24 mensualidades, tal como se establece en su normativa.

- Su cuantía corre íntegramente a cargo de la empresa.

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1.2.2.2.- Contratos de fomento del empleo concertados después del RDL cuyo despido es declarado o reconocido como improcedente:

Como antes ya se ha indicado:

- Indemnización: 33 días de salario por año de servicio, con un tope de 24 mensualidades.

- De dicha indemnización, 8 de esos 33 días corren a cargo del FOGASA, sea cual fuere el número de trabajadores de la empresa.

- Es requisito indispensable para ambas cosas que el contrato de que se trate haya tenido una duración, al menos, de un año (en la práctica, pues, esta normativa no será aplicable hasta el 18.06.2011) y que el despido sea objetivo.

1.2.2.3.- Contratos indefinidos ordinarios concertados después del RDL:

El mismo tratamiento que el de los contratos de fomento de empleo posteriores al RDL, en los mismos supuestos y con los mismos requisitos reseñados en el apartado 1.2.2.2 precedente.

1.2.3.- Despidos colectivos:

I.- Nos referimos a las extinciones de contratos de trabajo producidas a través de expedientes de regulación de empleo (ERE).

Regulados en el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores (ET), en éste, concretamente su número 1, sí se han introducido modificaciones importantes si bien, claro está, la interpretación de las mismas y su efectiva aplicación quedan al criterio de la autoridad laboral administrativa que sigue siendo la competente para dictar la correspondiente resolución si no existe acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores (había comentarios de que la competencia en esta materia iba a pasar a los juzgados de lo social. Finalmente no ha sido así).

II.- Las novedades se refieren a la definición específica de las causas que pueden dar lugar a estos despidos objetivos:

a) Causas económicas : Se entiende que concurren "cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa". Al respecto, se indica

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que "la empresa tendrá que acreditar los resultados alegados y justificar que de los mismos se deduce mínimamente la razonabilidad de la decisión extintiva".

b) Causas técnicas : Cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción.

c) Causas organizativas : Cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal.

d) Causas productivas : Cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

e) Respecto a dichas causas técnicas, organizativas y/o productivas, el RDL, al igual que en las causas económicas, indica que "la empresa deberá acreditar la concurrencia de alguna de las causas señaladas y justificar que de las mismas se deduce mínimamente la razonabilidad de la decisión extintiva para contribuir a mejorar la situación de la empresa o a prevenir una evolución negativa de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda".

III.- Al menos sobre el papel, la nueva normativa, de modo particular la definición de las causas de los ERE y los requisitos para su aplicación efectiva, parece, a pesar de su evidente ambigüedad, que abre nuevas perspectivas y posibilidades de que los ERE tramitados prosperen. El término usado referente a los efectos que deben tener las causas motivadoras de los mismos -"mínimamente"- puede, sin duda, dar mucho de sí, al menos en su interpretación. Término en el que se insiste, de nuevo, al menos indirectamente, en el número 6 de este mismo art. 51 del ET: "La resolución de la autoridad laboral será motivada y congruente con la solicitud, empresarial. La autorización procederá cuando de la documentación obrante en el expediente se desprenda que concurre la causa alegada por el empresario y la razonabilidad de la medida en los términos señalados en el apartado 1 de este artículo".

No obstante, volvemos a insistir, lo que cuenta es la decisión final de dicha "autoridad laboral" que muchas veces, por no decir la mayoría, actúa con criterios no precisamente técnicos.

1.2.4.- Despidos objetivos por amortización de puestos de trabajo:

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I.- Regulados en el art. 52,c) del ET, se esperaba, sin duda, con mucho interés -y expectación- la nueva regulación de los mismos. Sobre todo cuando el propio presidente del Gobierno había reconocido públicamente que aplicando ese precepto en su versión anterior, el 80%, por lo menos, de estos despidos fueron reconocidos o declarados improcedentes.

II.- La modificación de dicho artículo ha consistido en la eliminación íntegra de su anterior texto por el siguiente: "c) Cuando concurra alguna de las causas previstas en el art. 51,1 de esta Ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo". Lo único que se ha mantenido del anterior texto es el reconocimiento de la prioridad de permanencia de los representantes legales de los trabajadores en estos casos.

III.- Los comentarios más importantes que nos sugiere la nueva versión son los siguientes:

- Fundamentalmente, que se produce una remisión completa y expresa del art. 52,c) al art. 51.1 del ET que hemos comentado en el apartado 1.2.3 precedente.

- En consecuencia, nos reiteramos en lo que allí dijimos. Lo que, obviamente, resulta distinto es que el criterio, en cuanto a la aplicación de las causas económicas, técnicas, productivas y/o organizativas que determinarán la procedencia o improcedencia de estos despidos, es competencia de los jueces de lo social y no de la autoridad laboral administrativa, a la que sólo corresponde resolver los ERE.

- Destacamos, de nuevo, la redacción del art. 51.1 en lo que se refiere a la exigencia de que de la concurrencia de las causas reseñadas se deduzca "MINIMAMENTE la razonabilidad" del despido o despidos objetivos. La interpretación lógica del término, como dijimos, puede ser, en principio, clara, a pesar de ser ambigua, pero, naturalmente, depende del Juez concreto al que le corresponda la interpretación y aplicación del precepto.

- Es razonable que los distintos Tribunales Superiores de Justicia y el propio Tribunal Supremo unifiquen, en el sentido que creemos y entendemos, la interpretación de los arts. 52, c) y 51,1 del ET. Pero la exasperante lentitud de la justicia puede tardar meses, y aun años, en lograr esa unificación con las consiguientes dudas y resultados distintos hasta que se consiga. Quienes tenemos experiencia profesional en estas lides somos conocedores de las dificultades y de los esfuerzos en conseguir sentencias que declaren la procedencia de los despidos objetivos en tantos casos cuya evidencia y justificación no ofrecían las mínimas dudas.

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- De ahí la necesidad de que la posterior tramitación como proyecto de Ley del RDL clarifique la interpretación de estos preceptos. Y, sobre todo, que la norma que se dicte desjudicialice al máximo -totalmente entendemos que no puede ser desde un punto de vista técnico hasta constitucional- la resolución de estos procesos.

- En cualquier caso, y a tenor de lo expuesto, con la finalidad de acreditar "mínimamente" ante el Juzgado social "la razonabilidad de la medida extintiva" se llega a la conclusión de lo necesario que resulta aportar a estos juicios pruebas evidentes que demuestren esa "razonabilidad mínima". Nos referimos, de modo particular, a los dictámenes técnicos y periciales.

IV.- Otras modificaciones:

El artículo 53 del ET ("Forma y efectos de la extinción por causas objetivas") establece los requisitos formales de estos despidos objetivos conteniendo, en esta materia, modificaciones de interés:

a) En primer lugar, reduce el preaviso de 30 días a la mitad: 15 días, pudiendo la empresa, como antes, sustituirlo por el abono de los salarios correspondientes a dicho periodo.

b) El incumplimiento de alguno de los requisitos formales establecidos en dicho art. 53 (redacción incorrecta o insuficiente de la carta de despido objetivo; puesta a disposición del trabajador de la indemnización legal correspondiente -20 días de salario por año de servicio con el tope de 12 mensualidades- exactamente calculada y entrega de una copia de la carta de despido objetivo a los representantes legales de los trabajadores afectados) ya no supone la nulidad del despido -con la grave problemática que ello suponía- sino sólo su improcedencia.

c) Se determina también que el "error excusable" en el cálculo de la indemnización no dará lugar ni siquiera a la improcedencia del despido, sin perjuicio del abono de aquélla en su cuantía correcta; se aplica así normativamente el criterio del Tribunal Supremo (TS) sobre la materia.

d) Importante: a pesar de la eliminación de esas causas de nulidad, subsiste un motivo que, concurriendo, califica como nulo un despido objetivo por amortización del puesto de trabajo. Nos referimos a excederse del número máximo permitido:

- Más de 9 despidos en empresas de hasta 100 trabajadores.

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- Despidos que supongan el 10%, o más, del número total de trabajadores en empresas que ocupen entre 100 y 299 trabajadores.

- Más de 29 despidos en empresas que ocupen 300 o más trabajadores.

1.2.5.- Despidos objetivos por faltas justificadas intermitentes:

I.- Estos despidos están regulados en el apartado d) del mismo art. 52 del ET.

II.- Al observar que la Disposición Final 3ª del RDL ofrecía una nueva redacción de este apartado entendimos que su objeto era ampliar los supuestos que posibilitan estos despidos, tendentes a evitar abusos en las IT ya que son escasísimos los casos en que hayan sido declarados procedentes.

III.- Pues no se han ampliado tales supuestos sino que, por el contrario, se han incluido otras ausencias que no computan como faltas al trabajo a efectos de poder aplicar este precepto: las situaciones de riesgo durante la lactancia y de suspensión del contrato por paternidad.

1.3.- El nuevo contrato de fomento a la contratación indefinida:

Si bien esta modalidad contractual no es novedosa ya que se encuentra vigente desde 1997, el RDL ha establecido toda una serie de modificaciones en su normativa reguladora con el objeto de incentivar y potenciar su concertación. A continuación las destacamos.

1.3.1.- Colectivos a los que se destina:

- Se amplían los colectivos susceptibles de formalizar este tipo de contratos . Los nuevos grupos con los que se podrá concertar estos contratos son los siguientes:

Parados que lleven, al menos, tres meses inscritos ininterrumpidamente en la Oficina de Empleo. Recordar que con anterioridad el plazo era de seis meses.

Desempleados inscritos en la Oficina de Empleo que durante los dos años anteriores a la celebración del contrato hubieran estado contratados exclusivamente mediante contratos de carácter temporal, incluidos los contratos formativos.

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Desempleados inscritos en la Oficina de Empleo a quienes, durante los dos años anteriores a la celebración del contrato, se les hubiera extinguido un contrato de carácter indefinido en una empresa diferente.

Trabajadores empleados en la misma empresa mediante contrato temporal, incluidos los formativos, celebrados con anterioridad al RDL, a quienes se les transforme dicho contrato en uno de fomento de la contratación indefinida antes del 31.12.10.

Trabajadores empleados en la misma empresa mediante contrato temporal, incluidos los formativos, celebrados con posterioridad al 18.06.10. Estos contratos podrán ser transformados en uno de fomento de la contratación indefinida con anterioridad al 31.12.11 siempre que la duración de los mismos no haya excedido de seis meses. Esta duración máxima no será de aplicación a los contratos formativos.

- Se mantiene la exclusión para la concertación de este tipo de relaciones indefinidas en el caso de que la empresa en los seis meses anteriores a la suscripción del contrato, hubiera extinguido contratos por despido declarado o reconocido como improcedente -antes exclusivamente se hacía mención a despido objetivo- o por despido colectivo. No obstante ello tal limitación no será aplicable para aquellas extinciones producidas antes del 18.06.10 y en los casos en que el despido colectivo fuese acordado con la representación legal de los trabajadores.

1.3.2.- Indemnización a abonar en caso de despido:

- Se mantiene la indemnización reducida de 33 días de salario por año de servicio con un máximo de 24 mensualidades para el caso de que el contrato se extinga por causas objetivas y la extinción o bien sea declarada judicialmente improcedente o reconocida como tal por el empresario.

- El RDL viene a clarificar la regulación anterior. Adviértase que esta minoración indemnizatoria lo es exclusivamente cuando el despido se extinga por causas objetivas, tal y como ya hemos adelantado anteriormente. Si no es así, se mantiene la indemnización de 45 días de salario por año de servicio con un máximo de 42 mensualidades.

1.3.3.- Abono por parte del FOGASA de parte de la indemnización:

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- Al hablar de los despidos ya se trató indirectamente esta materia. La volvemos a tratar ahora más a fondo.

- Quizás una de las novedades más importantes introducidas por el RDL es que cuando el contrato indefinido, ya sea la modalidad de fomento que estamos estudiando como aquélla otra ordinaria, formalizado con posterioridad al 18.06.10, se extinga por las causas previstas en los arts. 51 y 52 ET. -expediente de regulación de empleo o despido objetivo- o en el art. 64 de la Ley Concursal -queda excluido, pues, el despido disciplinario- el FOGASA se hará cargo de la parte de la indemnización que le corresponde percibir al trabajador en un porcentaje equivalente a 8 días de salario por año de servicio.

- Es importante destacar que así como en otros supuestos el abono de cuantías por parte del FOGASA se encuentra sometido a limitaciones cuantitativas, en este caso no es así pues esa parte de la indemnización se calculará según las cuantías por año de servicio y los limites legalmente establecidos en función de la extinción de que se trate y de su calificación judicial o empresarial. Al respecto, se indica que en el presente caso no serán de aplicación los límites señalados para la base de cálculo de la indemnización y que determina el art. 33.2 ET.

- El FOGASA abonará esa parte de la indemnización exclusivamente si el contrato ha tenido una duración superior a un año. Por lo tanto esta medida no será de aplicación, como antes dijimos, hasta el 18.06.11. Caso de que la antigüedad hubiese sido inferior la indemnización correrá a cargo íntegramente del empresario.

- Por último destacar que esta medida tiene carácter transitorio pues dejará de ser efectiva en el preciso instante en el que entre en funcionamiento el denominado “Fondo de Capitalización”, el cual se prevé se encuentre operativo el 1.01.12. Este fondo, popularmente conocido como “modelo austriaco”, tendrá un carácter individual que podrá utilizar el trabajador en los casos de despido, movilidad geográfica para completar su formación o, de no haber sido dispuesto con anterioridad, para mejorar su jubilación. En principio el RDL establece expresamente que este Fondo no supondrá incremento de cotizaciones empresariales. De este modo las hipotéticas indemnizaciones se reducirían proporcionalmente en el importe que cada trabajador acredite en su fondo individual. Esperamos con mucho interés el correspondiente desarrollo de esta figura de la que ahora exclusivamente conocemos su marco pero desconocemos por completo su fondo.

2º.- Medidas para favorecer la flexibilidad interna de las empresas y para fomentar el uso de la reducción de jornada:

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2.1.- Modificación en materia de movilidad geográfica:

I.- En esta materia, por declaraciones públicas de quienes podían hacerlas, parecía que se iban a introducir importantes modificaciones en el art. 40 del ET para facilitar las movilidades geográficas que suponen cambio de residencia o domicilio para los trabajadores afectados.

II.- De nuevo no ha sido, en absoluto, así. Sustancialmente sólo se ha modificado la duración del periodo de consultas que precede a esa movilidad: antes era "de una duración no inferior a 15 días"; ahora "de una duración no superior a 15 días improrrogables". Francamente, no se observa la utilidad, en ningún sentido, en la nueva fórmula. Ninguna de las dos representaciones, ni la de los trabajadores ni la de la empresa, se van a ver presionados por un plazo perentorio así establecido. Porque, además, si es necesario más tiempo para las negociaciones, ¿quién lo va a limitar o impedir?

III.- Otras novedades formales:

- En los casos de ausencia de representación legal de los trabajadores en la empresa, éstos podrán atribuir su representación a los sindicatos más representativos en el sector al que pertenezca la empresa, designados, en número de tres, por la comisión paritaria del convenio colectivo aplicable. La designación debe realizarse dentro de los 5 primeros días del periodo de consultas, sin que éste se paralice.

- La empresa y la representación de los trabajadores podrán acordar en cualquier momento la sustitución del periodo de consultas por la aplicación de un procedimiento de mediación o arbitraje que deberá realizarse dentro de aquellos 15 días improrrogables.

- Esto es todo -y nada-. Francamente no entendemos la utilidad de estas nuevas normas.

2.2.- Variaciones en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo:

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I.- También se esperaban novedades en esta materia, básicas para dotar a las empresas de la necesaria flexibilidad funcional, tan necesaria, cuando ésta afecta a condiciones laborales sustanciales. Pues tampoco nada relevante ni que tenga importancia, como vamos a ver a continuación. Simples detalles sin trascendencia alguna.

II.- Las novedades, por llamarlas de alguna manera, son las siguientes:

a) Se añade a la lista de "modificaciones sustanciales" las que se refieren a la "distribución del tiempo de trabajo".

b) Cuando las modificaciones sean de carácter colectivo y, como tales, van precedidas de un periodo de consultas que antes, como mínimo, debía ser de 15 días, ahora éstos serán improrrogables -igual que en la movilidad geográfica-.

c) También como en el procedimiento de la movilidad geográfica:

- La empresa y la representación de los trabajadores pueden acordar sustituir el periodo de consultas por un procedimiento de mediación o de arbitraje.

- En los supuestos en que los trabajadores no tengan representantes legales podrán atribuir su representación a tres miembros de los sindicatos más representativos del sector designados por la comisión paritaria del convenio colectivo aplicable.

III.- La única modificación de cierta -y relativa- importancia en esta materia es la eliminación del acuerdo obligatorio -como requisito imprescindible- entre la empresa y los representantes legales de los trabajadores para modificar las condiciones establecidas en los convenios colectivos. El RDL establece que en caso de desacuerdo se acudirá a los procedimientos de mediación que establezcan dichos convenios o los acuerdos interprofesionales que los fijen. Incluso unos y otros podrán establecer el compromiso previo de someterse, en caso de no avenencia en la mediación, a un “arbitraje vinculante” cuyo laudo, obligatorio, tendrá la misma eficacia que el acuerdo entre las partes en el periodo de consultas.

2.3.- Inaplicación de los incrementos salariales de los convenios colectivos: el denominado "descuelgue" salarial.-

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I.- Otra materia importantísima, sobre todo en la actual situación de crisis, respecto a la cual la "Reforma" no introduce novedad alguna de interés.

II.- En efecto, hasta el momento el procedimiento de "descuelgue" era el establecido en el respectivo convenio colectivo.

III.- El RDL se limita a establecer un nuevo procedimiento autónomo, independiente de los convenios pero que, en la práctica, viene a ser, con poquísimos matices, el mismo que establecían aquéllos.

IV.- En realidad, la nueva sistemática es igual a la de las modificaciones sustanciales colectivas de las condiciones del art. 41 del ET al que, además, el RDL se remite expresamente.

V.- En el acuerdo de inaplicación o "descuelgue" deben hacerse constar con exactitud los condicionamientos de éste.

VI.- En caso de desacuerdo entre las partes habrá de acudirse a los procedimientos de mediación que establezcan los respectivos convenios pudiendo determinar éstos la obligación de acudir a un arbitraje cuyo laudo será de obligatorio cumplimiento -procedimientos que, por cierto, ya estaban previstos específicamente en el art. 91 del ET con lo que no existe en este punto novedad alguna-. Laudo que, a pesar de su obligatoriedad, podrá seguir siendo impugnado ante la jurisdicción laboral cuando se hayan dictado incumpliendo los requisitos y formalidades establecidas.

2.4.- Novedades en el ámbito de la suspensión de contratos o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas:

Las novedades -también muy pocas- en esta materia, pretendiendo fomentar estas medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada como alternativas a la extinción de los mismos, tratando así de incorporar a nuestra normativa el "modelo alemán" en este ámbito -cuando con matices realmente ya existía- son los siguientes:

I.- La reducción mínima de la jornada de trabajo puede ser ahora sólo de un 10% de la diaria, semanal, mensual o anual que sirve de módulo. El máximo, de un 70%.

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II.- Se modifica la normativa de la Seguridad Social, reguladora del desempleo, para adaptar la percepción de éste a dicha reducción.

III.- La Ley 27/2009, de 20 de diciembre, de medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento del empleo y la protección de las personas desempleadas, establece (art. 1) una bonificación del 50% de las cuotas empresariales a la Seguridad Social por contingencias comunes por un periodo máximo de 240 días por trabajador coincidentes con la situación de desempleo de éstos por reducción de jornada o suspensión de sus contratos de trabajo. Para ello la empresa se ha de comprometer a mantener el empleo de los trabajadores afectados por esas medidas durante, al menos, un año después de finalizar las mismas.

Pues bien, el RDL amplía ese porcentaje al 80% cuando el ERE se haya tramitado con acuerdo y la empresa haya incluido acciones formativas durante la suspensión o reducción con el objeto de aumentar la polivalencia del trabajador o incrementar su empleabilidad o cualquier otra medida dirigida a favorecer el mantenimiento del empleo en la empresa.

IV.- La misma Ley 28/2009, de 30 de diciembre, establece que cuando se autorice a una empresa a reducir el número de días u horas de trabajo y, posteriormente, a los trabajadores afectados, bien por otro ERE bien por amortización de sus puestos de trabajo, se les rescindan sus contratos de trabajo, tendrán derecho a la reposición de la prestación del desempleo ya utilizada por el mismo número de días que lo percibieron hasta un máximo de 120 días. El RDL eleva estos días hasta 180, con las siguientes condiciones:

- Que las resoluciones que autoricen las suspensiones o reducciones de jornada se hayan producido entre el 01.10.2008 y el 31.12.2011, ambos inclusive.

- Que el despido o la resolución que autorice la extinción se produzca entre el 18.06.2006 y el 31.12.2012.

3º.- Medidas para favorecer el empleo de los jóvenes y de las personas desempleadas:

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- EL RDL establece importantes cambios en la política de bonificaciones a la contratación, procediendo a derogar toda una serie de apartados y artículos de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo, norma que hasta la fecha era la que establecía el régimen de incentivos en esta materia. Al respecto:

- Se suprimen las bonificaciones universales para jóvenes, mujeres y parados de larga duración y se concentran las nuevas en dos colectivos:

Jóvenes de hasta 30 años sin formación y que lleven doce meses desempleados.

Mayores de 45 años con doce meses en el paro.

- Se mantienen, sin embargo, las actuales bonificaciones para la conversión de contratos formativos y de relevo en indefinidos, manteniendo el mismo importe, pero mejora la cuantía cuando la contratación lo sea de trabajadoras.

- Las bonificaciones en las cuotas empresariales de la SS que se vinieran disfrutando por los contratos celebrados con anterioridad al 18-6-2010, se regirán por la normativa vigente en el momento de su celebración.

- A continuación destacamos las novedades en este ámbito:

Contratación indefinida : será requisito imprescindible para que puedan aplicarse las bonificaciones del siguiente cuadro, que las nuevas contrataciones o transformaciones, a excepción del contrato de relevo, supongan un incremento de nivel de empleo fijo de la empresa y lo mantengan durante el período de duración de la bonificación. Caso de que se produzca disminución del empleo fijo, se deberán cubrir las vacantes en el mes siguiente mediante contratación de nuevos trabajadores con contrato indefinido o transformación de temporales en las mismas condiciones de jornada. No efectuarlo así dará lugar al reintegro de las bonificaciones.

ModalidadCuantía/

Reducción Duración Valido para

Trabajadores desempleados entre 16 y

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30 años. Inscritos como desempleados al menos doce meses y sin escolaridad obligatoria o sin titulación profesional

800 € 3 años Contrataciones realizadas hasta el 31-12-2011

Mujeres trabajadoras desempleados entre 16 y 30 años. Inscritas como desempleadas al menos doce meses y sin escolaridad obligatoria o sin titulación profesional

1.000 € 3 años Contrataciones realizadas hasta el 31-12-2011

Trabajadores desempleados mayores de 45 años. Inscritos como desempleados al menos doce meses.

1.200 € 3 añosContrataciones realizadas

hasta el 31-12-2011

Mujeres trabajadoras desempleadas mayores de 45 años. Inscritas como desempleadas al menos doce meses

1.400 € 3 añosContrataciones realizadas

hasta el 31-12-2011

Conversión en indefinido contratos de relevo, formativos y de sustitución por anticipación de la edad de jubilación

500 3 años Hasta el 31-12-2011

Conversión en indefinido de contratos de relevo, formativos y de sustitución por anticipación de la edad de jubilación para mujeres

700 € 3 años Hasta el

31-12-2011

Bonificaciones de cuotas en los contratos para la formación : al igual que en los casos de la contratación indefinida, para tener derecho a las bonificaciones que a continuación se reseñarán, el contrato para la formación deberá suponer un incremento de la plantilla de la empresa.

Modalidad Cuantía / Reducción Valido

Trabajadores desempleados e

100% de las cuotas empresariales la SS durante toda la vigencia del contrato.

Nuevas contrataciones realizadas desde el 18-6-2010 hasta el 31-12-2011

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inscritos como demandantes de empleo 100% de las cuotas de los

trabajadores a la SS durante toda la vigencia del contrato

Contratos para la formación concertados antes del 18-6-2010, pero prorrogados entre dicha fecha y el 31-12-2011

Para calcular si las contrataciones anteriormente indicadas generan o suponen incremento de plantilla, a los efectos de tener derecho a las bonificaciones indicadas, se tomará como referencia el promedio diario de trabajadores con contratos indefinidos en el período de los 90 días inmediatamente anteriores a la nueva contratación o transformación, calculado como el cociente de dividir entre 90 la suma de los contratos indefinidos que estuvieren de alta en la empresa en cada uno de los 90 días inmediatamente anteriores a la nueva contratación o transformación. Quedarán excluidos de ese cómputo los contratos indefinidos que se hubieran extinguido en el citado período por despido disciplinario procedente, dimisión, muerte, jubilación, incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez del trabajador o por la no superación del período de prueba.

Por lo que respecta al resto de bonificaciones las mismas se mantienen sin cambios.

4º.- Medidas para la mejora de la intermediación laboral y sobre la actuación de las Empresas de Trabajo Temporal:

4.1.- Agencias de colocación con ánimo de lucro y su intermediación laboral:

Un apunte muy breve al respecto: ante la necesidad de promover y promocionar el empleo, el RDL autoriza la constitución y funcionamiento de agencias de colocación privadas, incluso con ánimo de lucro. El requisito básico de éstas es la previa autorización de los organismos laborales y su correspondiente registro.

4.2.- Modificaciones en el ámbito de las Empresas de Trabajo Temporal -ETT-:

Al objeto de incorporar a nuestro Derecho la Directiva 2008/104/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19.11.08, relativa al trabajo a través de ETT, se establecen toda una serie de modificaciones en la normativa de aplicación a estas empresas, principalmente por lo que respecta a la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las mismas. Fundamentalmente se revisan las cortapisas y limitaciones que esta la fecha venían

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establecidas bien en la normativa o incluso en los convenios colectivos restringiendo la libre actividad de estas sociedades en determinados sectores.

Concretamente las principales novedades que en la línea apuntada establece en este ámbito el RDL son las siguientes:

- Se refuerza la igualdad entre trabajadores cedidos por la ETT y aquellos de la usuaria. Para ello se acuerda que a los primeros les será de aplicación las condiciones esenciales de trabajo y empleo que les corresponderían de haber sido contratados directamente por la empresa usuaria para ocupar el mismo puesto.

- Como condiciones esenciales de trabajo y empleo se establecen las siguientes.

Remuneración Duración de la jornada. Horas extraordinarias. Periodos de descanso. Trabajo nocturno. Vacaciones y Días festivos.

- En relación a las remuneraciones por vez primera se indica que estas comprenderán todas aquellas, tanto fijas o variables, establecidas para el puesto de trabajo a desarrollar en el convenio colectivo aplicable a la usuaria que estén vinculadas al puesto de trabajo. Anteriormente no se hacía mención expresa a la remuneración variable.

- En esta misma línea de evitar cualquier diferencia que perjudique a los trabajadores de la ETT se establece con mayor concreción el derecho de estos a utilizar los servicios de transporte de comedor, de guardería y otros servicios comunes e instalaciones colectivas existentes en la empresa usuaria en las mismas condiciones que los trabajadores de esta.

- Los empleados cedidos por la ETT también tendrán derecho a que se les apliquen las mismas disposiciones que a los trabajadores de la usuaria en materia de protección a las mujeres embarazadas, periodo de lactancia, cuidado de menores, etc…

- Del mismo modo y como ya ocurre con la contratación laboral ordinaria el empresario, en este caso la empresa usuaria, deberá comunicar a los trabajadores cedidos, mediante anuncios en los tablones de anuncios o de la forma que se establezca en la

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negociación colectiva, de las posibles vacantes existentes en la empresa a los efectos de tenga las mismas oportunidades a los efectos de acceder a las mismas.

- Siguiendo la última corriente jurisprudencial se modifica el régimen de responsabilidades de la empresa usuaria frente a los trabajadores cedidos. Así pasará a ser responsable subsidiario de la indemnización económica derivada de la extinción de contrato. Dicha responsabilidad pasará a ser solidaria si los contratos suscritos son fraudulentos.

- Por lo que respecta estrictamente a la eliminación de cortapisas a la contratación de ETT, el RDL establece que antes del 31.12.10 los acuerdos interprofesionales o los convenios colectivos sectoriales deberán identificar los empleos u ocupaciones de alto riesgo, aunque no se admitirá en ningún caso la exclusión de la actividad de estas empresas en la totalidad del sector. Es decir, se acabó algo tan habitual como que en un convenio colectivo sectorial o incluso de empresa se estipulase la imposibilidad de contratar empleados a través de ETT. Este tipo de limitaciones exclusivamente serán operativas si se justifica las razones de interés general o del buen funcionamiento del mercado que justificarían dicha exclusión.

- A partir del 1 de enero de 2011, se eliminarán las restricciones actuales para el desarrollo de actividades de la ETT en actividades de especial peligrosidad, salvo para trabajos vinculados con agentes cancerígenos o biológicos y para radiaciones ionizantes. A partir de ese momento serán de aplicación exclusivamente las restricciones acordadas en los acuerdos y normas anteriormente apuntadas.

- Además, habrá que conseguir una autorización especial para que las empresas de trabajo temporal actúen en los actuales sectores de riesgo. Deberá organizar de forma total o parcial sus actividades preventivas con recursos propios debidamente auditados y con delegados de prevención. El refuerzo de la formación preventiva y profesional de los trabajadores cedidos o evaluación permanente de la siniestralidad, será otro de los requisitos.

- Para aplicar esta medida, se reserva un período para que la negociación colectiva, dentro de los sectores hoy excluidos de la actividad de las empresas de trabajo temporal por razones de seguridad y salud en el trabajo, pueda, de manera razonada y justificada, definir los empleos u ocupaciones de especial riesgo que no puedan ser objeto de contratos de puesta a disposición.

5º.- Índice de normas modificadas o derogadas por el presente RDL:22





Para finalizar, y como guía del contenido del RDL, entendemos del máximo interés exponer, de forma sistemática, la relación de todas las normas que se han visto afectadas y modificadas por el RDL que acabamos de comentar. Las mismas se desarrollan en orden cronológico a su publicación desde la más antigua a la más moderna:

- Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por artículos 8, 12 y 16 del RDL:

Modificación de los artículos 203.2 y 3, 208.1.3º, 231.1 y la D.A. 6ª. Adición de la D.A. 49ª.

- Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las Empresas de Trabajo Temporal, por artículo 17 del RDL:

Modificación de los artículos 8.b), 11.1, 16.3 y 17.2. Adición de un nuevo apartado 3 al artículo 17, la D.A. 2ª y la D.A. 4ª.

- Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por artículos 1, 2, 4, 5, 6, 7, 12, 15, y Disposición Final 3ª del RDL:

Modificación de los artículos 11.1, 2 y 3, 15.1.a), 15.5 y 15.9, reenumerándose el actual 9 pasando a ser el número 10, 16.2, 23.2, 40.2, 41, 47, 49.1.c), 51.1 y 6, 52.c), 52.d), 53.1.c), 53.4, 82.3, 85.3.c), D.A. 15ª.

Adición del apartado 3 al artículo 16 y de la D.T. 13ª.

- Ley de Procedimiento Laboral, aprobada por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por artículo 2 del RDL:

Modificación del artículo 122.2 y 3.

- Ley sobre Infracciones y Sanciones en el orden social, aprobada por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por artículo 18 del RDL: Modificación del encabezamiento de la subsección 1ª de la Sección 3ª del Capítulo

II, y los artículos 16.1 y 2, 17.1 y 2, 18.3.b), 19.3.b), 24.3.a) y 25.4.

- Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, por artículo 3 del RDL.:

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Modificación de la D.A. 1ª.

- Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo, por artículo 14 del RDL:

Modificación de los artículos 20, 22 y 22 bis. Adición del artículo 21.bis.

- Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo, por Disposición Derogatoria Única del RDL.

Derogación de los apartados 1 y 6 del artículo 2, el artículo 3 y el párrafo tercero del artículo 7.1.

- Se incorpora al derecho español la Directiva 2008/104/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008, relativa al trabajo a través de empresas de trabajo temporal, por Disposición Final 5ª del RDL.

- Ley 27/2009, de 30 de diciembre, de medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento del empleo y la protección de las personas desempleadas, por artículo 9, y Disposición Derogatoria única del RDL:

Modificación del artículo 3.1. Adición de un nuevo apartado 2.bis al artículo 1. Derogación del artículo 5.

Barcelona, a 23 de junio de 2010

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gaceta 27 reforma laboral

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