fuentes del derecho internacional privado

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UNIVERSIDAD PERUANA DE LAS AMÉRICAS DERECHO INTER. PRIVADO

Fuentes del Derecho Internacional Privado

A nuestros padres por su apoyo incondicional.

A nuestro maestro por los conocimientos impartidos, que sirven de base para nuestra formación profesional.

Dedicatoria

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ÍNDICE:

INTRODUCCIÓN.......................................................................................................................3

1.- Concepto:............................................................................................................................5

2.- Clasificación:......................................................................................................................6

a) La Ley.........................................................................................................................7

b) La Costumbre...........................................................................................................9

c) La Jurisprudencia:..................................................................................................9

d) La Doctrina..............................................................................................................10

e) Principios generales del Derecho.....................................................................11

a) Los Tratados Internacionales o Ley Internacional........................................14

b) La Costumbre Internacional................................................................................17

c) La Jurisprudencia Internacional........................................................................18

d) La Doctrina internacional o Derecho comparado..........................................18

I. Antecedente................................................................................................................19

II. Tratados vigentes......................................................................................................20

a) El Tratado de Montevideo de 1889....................................................................20

b) El Tratado de la Habana o Código de Bustamante de 1928........................20

c) Tratado de Montevideo de 1940.........................................................................20

d) Las Conferencias Especializadas Interamericanas de Derecho Internacional Privado-(CIDIP).....................................................................................21

APORTES................................................................................................................................23

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS....................................................................................25


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INTRODUCCIÓN

En el orden jurídico internacional es necesario constatar la inexistencia de un

tribunal supranacional capaza de determinar el derecho aplicable en todo tipo

de controversias originadas en el mundo por las relaciones privadas

internacionales. De manera similar, la comunidad jurídica encuentra distante la

posibilidad de contar con un ente con capacidad suprema de legislar y ejercer

una potestad reglamentaria soberana y omnicomprensiva. De ahí la utilidad e

importancia del estudio de las Fuentes en el Derecho Internacional Privado, ya

que ellas coadyuvan a colegir e identificar, a partir de modos de producción

jurídica aceptados y reconocidos qué normas pueden resultar válidas para el

operador del Derecho al momento de resolver las controversias privadas

internacionales.

De manera adicional, en el contexto presente de mundialización el tema de las

Fuentes permite monitorear el grado de progreso o estancamiento en ciertas

materias del Derecho Internacional Privado; campo por lo demás dinámico y

evolutivo que se concreta en mucho más que soluciones proporcionadas por

cada derecho estatal (Interno), como veremos en el desarrollo de este trabajo.

En efecto, una demarcación del discurrir de estos cauces normativos, con

particular énfasis en el Derecho Internacional Privado Peruano, nos permitirá

aproximarnos por ejemplo, al Derecho convencional del Derecho Internacional

Privado, el cual enfrenta el reto de plantearse una armonización o unificación

que se extienda más allá de criterios para la determinación de la ley o del

derecho aplicable y de mecanismos de cooperación judicial internacional,

concebidos en ambos casos desde una óptica regionalista.

Por el contrario, vemos que la escena contemporánea exige, sobre loa antes

expuesto, esfuerzos de unificación y armonización del derecho sustantivo

(Derecho material), articulados a las corrientes multilaterales y universales del

Derecho Internacional Privado, como es el caso, entre otros foros, de la

Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado. En suma,

buscaremos establecer la dirección por las que debe transitar la construcción

de un Sistema de Derecho Internacional Privado.


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Pero para empezar este desarrollo, debemos formularnos las siguientes

interrogantes: ¿Qué son las fuentes del Derecho? ¿Qué se entiende por

fuentes del Derecho Internacional Privado?

Antes de contestar la primera interrogante, debemos advertir, siguiendo a

Gónzales Lapeyre, que el Derecho Internacional Privado adapta sus

características propias a lo que en materia de fuentes ha establecido la Teoría

General del Derecho.

Sin embargo, nuestro análisis y descripción de los modos de producción

jurídica a saber: Tratados Convencionales Internacionales, Leyes o Códigos,

Jurisprudencia, Costumbre, Doctrina, Principios Generales del Derecho- se

enmarcará en el continente del Derecho Internacional Privado, el cual se

privilegiará permanentemente sobre otro tipo de reflexiones generales y

criterios que pudieran esgrimirse, basados en la Teoría General sobre las

Fuentes del Derecho.


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FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

1.- Concepto:

La acepción del término fuente se origina en la expresión latina fons o fontis,

con la cual se aludía al manantial de agua que brotaba de la tierra; metáfora

que transplantada al mundo del Derecho apunta al origen de las normas

jurídicas.

Asimismo, en el ámbito jurídico se emplean como sinónimos los vocablos

hontanar, nacimiento o causa para explicar la procedencia de un ordenamiento

jurídico determinado.

Al respecto, García Calderón opina que: “Las fuentes son los modos creadores

del Derecho, vale decir, las formas a través de las cuales se produce el

fenómeno jurídico”.

En una línea similar, Sepúlveda entiende las fuentes como las formas de las

que puede deducirse lo que es válido como Derecho.

Por su parte, la jurista argentina Dreyzin de Klor observa que la expresión

Fuentes del Derecho adolece de cierta ambigüedad al emplearse para designar

fenómenos diferentes. En ese sentido, nos dice que la expresión es utilizada:

a) Para hacer referencia a la razón de validez de las normas, siendo en

este sentido la norma superior fuente de la inmediatamente inferior.

b) Como forma de creación de la norma: en cuyo caso el acto legislativo es

fuente de la ley, el acto de sentenciar lo es de la sentencia, la costumbre

de la norma consuetudinaria, etc.

c) Como forma de manifestación de las normas; por lo tanto, La

Constitución, la ley y los decretos serían Fuentes de Derecho.

d) Como el conjunto de pautas compuesto por valoraciones, principios

morales, doctrina, etc., que determina la voluntad del legislador,

contribuyendo a dar contenido a la norma jurídica.

Por otro lado encontramos la descripción de autores que entienden el tema de

las fuentes como “las fuerzas sociales que determinan dentro de una


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determinada organización jurídica, los distintos tipos de normas jurídicas que

para ellas constituyen el ordenamiento jurídico” y como “las formas jurídicas de

presentación de reglas del Derecho Internacional Privado”.

Debiendo asumir una posición al respecto a las fuentes del Derecho

Internacional Privado, nos inclinamos por entenderlas en el sentido descrito por

Dreyzin Klor: como las formas obligadas y determinadas que ineludiblemente

deben tomar los preceptos de conducta exterior para imponerse bajo el amparo

del poder coercitivo del Derecho. Este concepto autoriza a encuadrar en él la

costumbre, la ley, la jurisprudencia de los tribunales y la doctrina de los juristas;

a lo que bien podríamos añadir los tratados o convenciones internacionales, los

principios generales del Derecho y las normas derivadas de la autonomía de la

voluntad de los particulares en el comercio jurídico internacional (Derecho

transnacional), verificadas en el ámbito de la nueva lex mercatoria o ius

mercatorium.

Cabe precisar, empero, respecto a las normas de derecho transnacional, como

sostiene Uriondo de Martinoli, que estas adquieren carácter coercitivo

solamente cuando son objeto de recepción por los Estados a través de

mecanismos internos e internacionales.

En términos más simples y atendiendo al significado etimológico de la palabra

“fuentes”, se entiende por fuentes del derecho:

Al punto de origen de donde surgen, nacen, se crean o elaboran las

normas jurídicas.

Es la manera o modo de creación del derecho.” modos creadores del

derecho”

Las formas a través de las cuales se produce el fenómeno jurídico.

Por lo que, Fuentes del Derecho Internacional Privado hace referencia al punto

de origen de donde surgen, emergen las reglas internacionales de carácter

privado.

2.- Clasificación:


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Las fuentes del derecho se clasifican de diversas maneras, en fuentes directas,

indirectas, escritas, consuetudinarias, nacionales e internacionales.

Desde el punto de vista del derecho internacional privado las fuentes se

pueden clasificar en nacionales e internacionales.

2.1.- Las Fuentes Nacionales:

Son todas las normas producidas al interior de cada Estado, así como por sus

reglas de costumbre, por su doctrina y sus principios generales del derecho.

En el caso del Estado peruano estaría conformado por todas las normas

generadas u originadas en el Perú, así como por sus reglas consuetudinarias,

por su doctrina, jurisprudencia y por sus principios generales del derecho.

Jerarquía.

a) La Ley: Generalmente conformada por las reglas de conflicto, reguladas

en la legislación de cada país. En el Perú está regulado en el Título III

Ley aplicable Libro X del Código Civil.

Se puede definir la ley como la norma dictada por la autoridad

competente, con las debidas formalidades, de carácter común, justa,

estable y suficientemente promulgada.

La tendencia general en el Derecho Internacional Privado es la de

formular sus reglas en normas con rango de ley.

Originariamente el Derecho Internacional Privado, nació como un

derecho consuetudinario basada en la costumbre de los pueblos. En el

inicio de las codificaciones, pocos países tenían normas jurídicas sobre

la materia tal es el caso del código Napoleónico que contenían los

artículos 3° y 11° o el código civil Italiano de 1865, en la que sistematizó

esta normatividad, igualmente lo hizo el código civil Alemán de 1890.

El código civil peruano de 1936 fue más amplio al desarrollar los

artículos, del V al XX del título preliminar, en los cuales se establecieron

algunas reglas sobre las personas (ley del domicilio o lex domicili), sobre

el derecho de cosas (en el lugar donde se encuentran o lex rei sitae;

sobre los actos en el lugar de la celebración o lex locus regim actum); y

sobre los tribunales (aquel en que está situado o lex fori).


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En materia constitucional; la carta magna vigente recoge los artículos

52° y 53°; 71° y 72° los cuales establecen las reglas sobre la

nacionalidad peruana y los derechos de los extranjeros en el Perú, la ley

general de sociedades tiene una prescripción especial en su artículo 15°,

el código tributario contiene los artículos XII XIII XV y XVI; el código

procesal civil, que establece prescripciones en los artículos 835 al 840

para la ejecución de sentencias extranjeras en el Perú; en cuanto a la

aplicación de la ley en el espacio también debe considerarse,

supletoriamente, el D.S. No 015-98-pcm, que contiene el reglamento de

la RENIEC, en cuanto a los matrimonios de peruanos, celebrados en el

extranjero y el D.S: No 002-079-RE que recoge el reglamento Consular

del Perú, respecto a las funciones notariales y formales de nuestra

representación diplomática en el extranjero, en concordancia con la ley

del notariado peruano N° 26002. El reglamento consular regula todas las

formalidades concernientes al nacimiento, nacionalidad, matrimonio,

defunción, representación por poder, mandato, actos jurídicos y

contratación, etc. Que realicen los peruanos fuera del territorio.

El proceso de codificación afectó, así, al Derecho Internacional Privado

en la misma medida que al resto de las ramas del Derecho.

La codificación del Derecho Internacional Privado tuvo gran

trascendencia, por cuanto:

Clarificó las soluciones, ya que hasta aquel entonces no había más

que criterios jurisprudenciales.

Particularizó las soluciones. Las reglas que manejaban hasta la

codificación jueces y tribunales no eran reglas internas, sino los

criterios doctrinales que se habían ido formando históricamente. Por

lo tanto, las soluciones eran, en todos los Estados, similares. Con la

codificación se abandona ese fondo común de doctrina y se opta en

cada caso por soluciones particulares, que a la vez quedan

petrificadas.

En contra de lo que sucede en otros ámbitos, la codificación del

Derecho Internacional Privado es parcial y fragmentaria. El legislador

no quiso llevar a cabo una regulación completa, sistemática y

cerrada, dado que, en una materia tan controvertida y poco asentada,


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sólo se podrían incluir en el Código reglas que gozasen de cierto

grado de estabilidad y fijeza y sobre las que hubiera acuerdo en

doctrina y jurisprudencia.

b) La Costumbre: Es el conjunto de actos o abstenciones que se repiten

en el tiempo y adquieren la condición de regla general y por tanto en

obligatoria. La falta de una codificación integral de las normas de

Derecho Internacional Privado suple la costumbre.

La costumbre ha de ser alegada y aprobada por parte de quien la

invoque ante los tribunales, puesto que éstos no están obligados a

conocerla.

En el ámbito del derecho internacional privado se debe a la costumbre la

acuñación de principios como el locus regit actum, lex rei sitae.

No obstante lo señalado el papel de esta fuente es muy reducido y muy

discutido en Derecho Internacional Privado. Algunos autores llegan a

negar su existencia, mientras que otros admiten únicamente la

existencia de costumbre, aunque rodeando dicha admisión de toda clase

de matizaciones (las costumbres son escasas, su eficacia obligatoria es

discutible, etc.)

De cualquier modo, sean o no costumbres, existen reglas de Derecho

Internacional Privado universalmente aceptadas (al menos en lo que

constituye su esencia), son:

La forma de los actos y negocios jurídicos se rige por la ley del lugar

de celebración (locus regit actum). Esta regla se encuentra en el

Derecho Internacional Privado de todos los Estados, aunque ya no es

imperativa, dado que se acompaña de otras reglas que pueden ser

de aplicación antes que ella.

Los bienes inmuebles se rigen por la ley del lugar de situación (lex rei

sitae). No en todos los ordenamientos existe el mismo concepto de

inmueble.

Los contratos internacionales se rigen por la ley elegida por las

partes (principio de autonomía de la voluntad), aunque hay Estados

que imponen requisitos y condiciones.


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En materia procesal se aplicará la lex fori. Existen diferencias entre

los distintos ordenamientos en cuanto a lo que se considera procesal

o sustantivo.

c) La Jurisprudencia: Es el fallo uniforme de los tribunales. Conjunto de

sentencias uniformes.

Se denomina Jurisprudencia al cumulo de normas emanadas de las

decisiones tomadas por el poder judicial de una país mediante las que

se aclara e interpreta el sentido de una ley.

La jurisprudencia juega un papel de fundamental importancia:

Complementar el ordenamiento jurídico.

Sin embargo, podemos afirmar que, en Derecho Internacional Privado, la

labor de jueces y tribunales es fundamentalmente creadora. El legislador

no ha regulado todas las parcelas del Derecho Internacional Privado, de

ahí que existan lagunas que deba colmar la jurisprudencia. Esto da al

Derecho Internacional Privado un carácter peculiar, la de ser un Derecho

en formación.

Encontramos, incluso, aspectos particulares que chocan con los

principios que imperan en el resto del ordenamiento. Así, si bien los

jueces y tribunales están sometidos a la ley y al Derecho, existen en la

práctica múltiples mecanismos que, sistemáticamente, los jueces y

tribunales se opongan a la aplicación de alguna norma. Fue el caso, en

España, de la regla que establecía que los bienes muebles se regían por

la ley de la nacionalidad del propietario (criterio de Mancini), que ignoró

siempre el Tribunal Supremo hasta la reforma de 1974 que introdujo el

criterio de la ley del lugar de situación de la cosa (criterio que era el que

había estado aplicando el Tribunal Supremo hasta entonces).

d) La Doctrina: Conjunto de opiniones teóricas de los internacionales con

el objeto de facilitar la aplicación del derecho. Contribuye a la evolución

y el progreso del Derecho Internacional Privado.

La doctrina analiza la jurisprudencia, y ese análisis de las decisiones

jurisprudenciales influirá las decisiones ulteriores de los jueces.


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Cuando el juez se plantea por primera vez un problema de Derecho

Internacional Privado que no está regulado ni ha sido tratado por

decisiones judiciales anteriores, esa decisión va a ser comentada por la

doctrina, doctrina que a su vez será aplicada por sentencias posteriores.

Con ello se va consolidando una solución que, cuando sea firme, será

incorporada por el legislador a los Códigos.

Por otro lado, y en ocasiones, la doctrina impulsa nuevas reglas. El

legislador acude a un autor determinado para fijar una solución

determinada que aplicará a la elaboración de la norma.

Por último, la doctrina contribuye a la creación en Derecho Internacional

Privado de una comunidad de conceptos y métodos por encima de las

fronteras estatales (las normas y los métodos son internos, pero se

pueden inspirar en conceptos y métodos internacionales).

La doctrina cumple una doble misión:

Sistematizar e interpretar las normas positivas existentes.

Preparar los progresos de esta ciencia, estableciendo contactos con

los diversos sistemas positivos y científicos, para adoptar las

soluciones uniformes que correspondan.

La doctrina tiene un enorme influjo sobre la materia, debido a la a la

deficiencia de la codificación y la inexistencia de una verdadera

jurisdicción internacional para litigios entre particulares.

La literatura científica del derecho internacional privado es abundante;

también lo es su bibliografía, aunque no tan extensa con la del derecho

internacional público. Hay que resaltar asimismo la obra de las

instituciones científicas y de los congresos o conferencias

internacionales que han dado un valioso aporte al progreso de esta

ciencia.

e) Principios generales del Derecho: Preceptos que sostienen y que son

comunes a los sistemas jurídicos.

Es fuente de nuestra disciplina, ya que los principios generales del

derecho descansan en la justicia. Los artículos 4°,5° y 8° de la ley 153

de 1887 se refieren al derecho Natural, y el artículo 38° de la Corte

Internacional de Justicia un valioso antecedente.


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No puede desconocerse, que existen ciertos principios aceptados

universalmente, como son:

La ley de extranjería no puede ser utilizada si no de acuerdo al orden

público internacional, por el cual los dispositivos de la ley extranjería

de las normas peruanas de derecho internacional privado serán

excluidos cuando sean incompatibles con el orden público y las

buenas costumbres.

El principio jurídico de la unidad de soluciones, es decir debe

considerarse cuál es el criterio más extendido o utilizado en el

derecho comparado que beneficie a la solución de un conflicto de

leyes, cuando concurran más de un factor de conexión sobre una

misma categoría jurídica.

Principio de respeto internacional por los derechos adquiridos es

decir la propiedad privada y en general reconociéndose que todo

derecho patrimonial y extra patrimonial de un extranjero, adquirido en

el Perú será tan respetado como los derechos adquiridos en el

extranjero, salvo las limitaciones de carácter constitucional, seguridad

público y sanidad.

Principio de gravedad de las relaciones jurídicas propuesto por el

profesor Von Gierke, también llamado principio de la conexión lógica

más estrecha, basado en que dado un conflicto de derecho

internacional privado, la solución debe basarse en la relación jurídica

más significativa conforme a lo enunciado en América Institute and

Law en 1971 (caso del niño Elian, entre Estados Unidos y Cuba).

Principio de la armonía Internacional, por este principio independiente

de los conflictos que existan entre las partes, siempre debe,

considerase su solución frente del plano jurídico y no extralegal.

Principio de la finalidad de las leyes internas con prevalencia de la lex

fori. Frente al sentido teleológico o finalidad de la ley peruana y los

derechos extranjeros, en conflicto, prima la ley del tribunal donde se

discute su solución.

Principio de la condena al fraude a la ley, considerándose como

fraude a la ley, el hecho que uno de los sujetos en conflicto, por


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ejemplo, cambia de domicilio, para distorsionar la correcta aplicación

del factor de conexión o su exequátur.

Principio de respeto a los derechos civiles extranjeros.

Principio de la inaplicabilidad de las leyes extranjeras frente a normas

imperativas de orden público.

Principio de la supremacía del trato sobre la ley interna.

Principio internacional de la condena al enriquecimiento sin causa,

está referida a que, en un conflicto de intereses entre nacionales y

extranjeros, de ninguna manera se puede generar provecho para uno

y pobreza para otro.

2.1.1.- Jerarquía de Fuentes Peruanas:

Para el desarrollo de este tema tenemos que recurrir al artículo 2047 del Libro

X del Código Civil debido a que esta disposición establece la jerarquía de las

fuentes peruanas:

El artículo establece que el derecho aplicable, es decir el derecho interno (el

derecho nacional o extranjero) que se va aplicar para regular las relaciones

jurídicas privadas vinculadas con otros ordenamientos jurídicos extranjeros, se

determinará de conformidad con los tratados internacionales que el Estado

peruano haya ratificado y que sean pertinentes, en el caso no lo fueren, se

aplicará a las relaciones jurídicas privadas las normas contenidas en el Libro X

del Código Civil.

Además se aplicarán de manera supletoria los principios generales del

derecho consagrados por la doctrina del Derecho Internacional Privado.

Cabe precisar en cuanto a los tratados celebrados por el Estado peruano, el

artículo 55 del Capítulo II Los Tratados de la Constitución Política del Perú,

señala que los tratados debidamente celebrados por el Estado peruano en

vigor forman parte del derecho interno peruano, es decir del derecho nacional.

La jerarquía de las fuentes es la siguiente:

a) Los Tratados Internacionales.

b) Las Normas del Derecho Internacional Privado del Código Civil. Libro X.


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Sus normas están recogidas en el Libro X, a diferencia del Código Civil

de 1936 que sus normas estaban contenidas en el Título preliminar.

c) Los principios generales del Derecho. Son los principios consagrados

por la doctrina del derecho internacional privado.

Entre los principios generales del derecho, con relevancia para el

derecho internacional privado podemos mencionar:

Orden público internacional. (La inaplicabilidad de la ley extranjera

frente a normas imperativas de orden público). Artículo 2049 CC.

Armonía internacional de las soluciones. (principio jurídico de la

unidad de soluciones )

Ordenamiento jurídico más eficaz, más fuerte. Artículo 2050 CC.

Armonía interna.

El respeto a los derechos civiles de los extranjeros. Artículo 2046 CC.

El Principio del mínimo conflicto internacional.

2.2.- Fuentes Internacionales:

Son las comunes a dos o más Estados:

a) Los Tratados Internacionales o Ley Internacional: El tratado

internacional es un acuerdo de voluntades entre dos o más estados que

generan derechos y obligaciones a cargo de los estados partes.

Aparece como resultado de la voluntad de cooperación entre Estados.

Éstos son conscientes de la limitación de las fuentes internas de cara a

la mejor regulación de las relaciones internacionales entre particulares.

El tratado surgirá como medio para mejorar esta reglamentación.

Los tratados internacionales aparecen como substitutivos de la ley

internacional, ideal del que resultaría la mejor regulación de las

relaciones internacionales. Así, se elaboran convenios internacionales

tendientes a introducir, por ejemplo, normas de conflicto comunes.

Savigny y Mancini ya creían que el tratado era el cauce adecuado para

lograr la eficacia del Derecho Internacional Privado. Llegaron a

vislumbrar la posibilidad de unificar el Derecho Internacional Privado por


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medio de los tratados internacionales. Antes que Mancini, Manuel

Silvela, Ministro de Estado de España, propuso en 1869 al Ministro de

Estado francés la celebración en París de una conferencia en la que se

abordase la unificación del Derecho Internacional Privado en 1893 se

reunió por primera vez en La Haya la Conferencia para la Unificación del

Derecho Internacional Privado, en la que sólo tomaron parte Estados

europeos del ámbito continental. Las sucesivas conferencias fueron

ampliando el ámbito de los Estados participantes, y en la actualidad

están representados Estados de todas las familias jurídicas (europeos

continentales, anglosajones, americanos, islámicos, asiáticos, de la

Europa del Este durante la Guerra Fría, etc.).

Esta variedad tiene de positivo que amplía la base de la posible

unificación, aunque como vertiente negativa destaca la diversidad tan

grande que existe entre las distintas familias, lo que hace que muchas

veces no haya aplicación práctica de los acuerdos.

Hoy en día, la Conferencia de La Haya es una organización internacional

de carácter permanente.

Los esfuerzos destinados a la unificación del Derecho Internacional

Privado también se han desarrollado en ámbitos ajenos y distintos a la

Conferencia de La Haya. Se les ha denominado codificación

internacional del Derecho Internacional Privado, en expresión

desafortunada (por cuanto la codificación en Derecho Internacional

Público recoge en tratados escritos normas que ya estaban vigentes

como costumbre, v. g., la Convención de Viena sobre Derecho de los

tratados). Esta codificación internacional, en Derecho Internacional

Privado, hace referencia a convenios que no recogen nada preexistente,

sino que aportan normas nuevas que adoptan los Estados en común

para la unificación del Derecho Internacional Privado y que no existían.

Esta labor de codificación se desarrolla en primer lugar en la ONU, a

través de la Comisión de Derecho Internacional, que se ocupa

fundamentalmente del Derecho Internacional Público, aunque con

incidencia en el Derecho Internacional Privado. También en la ONU


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trabaja la UNCITRAL, comisión de las ONU para el Derecho Mercantil,

que trabaja para la unificación del Derecho mercantil material.

Asimismo, se convocan conferencias internacionales con objetivos de

unificación concretos y que han tenido, por ejemplo, como resultado un

convenio para la aplicación de laudos arbitrales extranjeros que ha sido

adoptado en España.

Otros esfuerzos con un ámbito territorial menor han tenido como objeto

la armonización del Derecho Internacional Privado en América, en el

seno de la CIDIP, Conferencia Interamericana para la unificación del

Derecho Internacional Privado, en la que se han aprobado una serie de

convenios que también están abiertos a la incorporación de Estados no

americanos.

En Europa se ha trabajado en la misma dirección en el Consejo de

Europa. En un ámbito más limitado, opera la Comisión Internacional del

Estado Civil, que trata de mejorar la cooperación internacional en

materia de registro civil.

Por otra parte, en la UE encontramos logros muy importantes:

Convenio de Bruselas (1968), sobre competencia judicial,

reconocimiento y ejecución de sentencias y resoluciones en materia

civil y mercantil.

Convenio de Roma (1980), sobre ley aplicable a las obligaciones

contractuales.

La trascendencia de estos dos convenios está en que el Convenio de

Bruselas tiene garantizada su interpretación uniforme, al igual que la

tendrá el Convenio de Roma en un futuro, ya que lo aplica el Tribunal de

Justicia de las Comunidades Europeas (Tribunal de Luxemburgo).

La Convención de Viena 1969, que regula las reglas y principios acerca

de los tratados, su aplicación extensión interpretación y vigencia en el

mundo jurídico y para los países suscriptores. Para la conclusión de un

tratado se reconoce las siguientes etapas: Negociación, firma y

ratificación.


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La ratificación es el acto internacional por el cual un estado manifiesta su

deseo de someterse u obligarse a un tratado una vez que es aprobado

por el congreso, los estados participan realizando el canje o depósitos

ratificaciones. Los tratados tienen vigencia entre las partes que los

suscriben y ratifican. Hay tratados cerrados y abiertos, estos últimos son

los que permiten la adhesión de los países que no los suscribieron

originariamente.

En materia de tratados internacionales, nuestra constitución vigente los

regula en los artículos 55°, 56°, 57°, 102° inc. 3 y 118° inc. 11.

Los tratados quedan sin efecto de la denuncia del tratado, porque un

tratado no puede atar para siempre a los estados; aun cuando existen

tratados que no pueden denunciarse. Para que proceda la denuncia

tiene que estar prevista en el mismo tratado; e incluso a algunos tratados

se les pone plazo para denunciarlo. Para la denuncia se sigue el mismo

proceso para la ratificación.

Puede existir conflicto entre tratados, lo cual se encuentra ampliamente

regulado en el art. 30 de la convención de Viena ,aplicándose el principio

de la teoría general del derecho, por el cual el tratado posterior deroga al

tratado anterior, así como el tratado especial prima sobre el tratado más

general.

b) La Costumbre Internacional: La costumbre es definida por Truyol

como (…) la forma primaria de manifestarse la voluntad positivadora de

una comunidad: se presenta como un conjunto de reglas observadas de

hecho: Dichas reglas se revelan por la repetición de ciertos actos,

acompañados del sentimiento de su obligatoriedad. La repetición

constante, el uso, es el elemento material y externo de la costumbre

jurídica, pero no basta por sí sola para constituirla.

Para que la costumbre surja, es preciso que a la repetición se añada la

convicción de que el comportamiento en cuestión es obligatorio, y que,

por consiguiente, no depende del arbitrio de cada miembro de la

comunidad en particular.


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Entonces, La costumbre es un uso constante y permanente que terminó

por adquirir obligatoriedad.

Está integrado por un elemento material u objetivo que es la repetición

de un hecho en forma continua, uniforme y más o menos duradera, y un

elemento Psicológico o subjetivo (la opinio juris), que es la voluntad de

crear la norma. Si no existen estos elementos no existe la costumbre.

La costumbre es fuente de todo derecho pero propiamente en el derecho

internacional privado es recogida en la jurisprudencia. La costumbre es

además la jurisprudencia respetada en materia administrativa, como son

los casos de inscripción de nacimientos y muertos en el extranjero.

La costumbre no ejerce en el derecho internacional privado la influencia

que tiene en el derecho internacional público o en la esfera mercantil o

quizá en cuestiones de nacionalidad. A falta de tratados, la costumbre

puede proporcionar en algún momento soluciones que vayan

perfeccionando su contenido y son recogidas por la ley o los tratadistas.

Su admisión debe ser tolerada por la comunidad internacional.

Entre las principales características de la costumbre internacional se

destaca su flexibilidad para adaptarse a los procesos evolutivos que se

dan en el tiempo.

Así pues, una vez formada la costumbre es vinculante a todos los

sujetos del derecho que participaron en su proceso formativo: A partir de

ahí podrá ser derogada bien por su inobservancia continua o debido al

surgimiento de una norma principal (costumbre, tratado o principio

general del derecho), en abierta oposición a la norma consuetudinaria.

c) La Jurisprudencia Internacional: Carece prácticamente de interés en

Derecho Internacional Privado, puesto que no existe un tribunal

internacional con competencias en la materia permanentes y completas

y al que tengan acceso los particulares. Así, el Tribunal Internacional de

Justicia (TIJ, Tribunal de la Haya) sólo conocerá de materias de Derecho

Internacional Privado cuando las lleven ante él los Estados parte del

conflicto que dirime.

El TIJ se ha pronunciado en contadas ocasiones sobre distintas materias

de Derecho Internacional Privado (v.g., en expropiaciones a extranjeros),


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aunque sólo en una ocasión en un caso de conflicto de leyes (incluyendo

la jurisprudencia del TPJI), el caso Boll, de 1958.

d) La Doctrina internacional o Derecho comparado: La doctrina,

señalan Novak y García Corrochano, (…) es la actividad académico

científico de interpretación y sistematización, por medio de la cual puede

clarificarse el verdadero alcance y contenido de las normas jurídicas

internacionales. La doctrina del derecho internacional privado juega un

rol capital, debido a las lagunas que se advierten en sus normas

positivas: De ahí que, en tanto base científica del derecho internacional

privado, esta contribuya a mantener siempre vivos y actualizados los

textos legales, precisando la interpretación más aceptable para

determinada norma jurídica y aportando casos de analogía, principios

generales del derecho e ideas para el derecho futuro. Es decir, la

doctrina cumple una doble misión a saber:

Sistematizar e interpretar las normas positivas existentes por los

cultores y doctrinarios.

Preparar los progresos de esta asignatura estableciendo relaciones

entre los diversos sistemas positivos y científicos, para adoptar las

soluciones uniformes que correspondan al caso.

La doctrina tiene gran influjo en esta materia, debido a la deficiencia de

la codificación y a la inexistencia de una verdadera jurisdicción

internacional para litigios entre particulares.

La literatura científica del derecho internacional privado o de la solución

de conflictos de leyes es abundante: también lo es su bibliografía en los

sistemas extranjeros aunque no tan extensa como la del derecho

internacional público. Hay que resaltar asimismo la obra de las

instituciones científicas y de los congresos o conferencias

internacionales que han dado un valioso aporte al progreso de esta

ciencia. En este aspecto, se pueden citar algunas instituciones

científicas:

The International Law Association, creada en 1873 en Bruselas. Son

importantes las célebres Reglas de York y Amberes (en materia de

averías) y las de Copenhague (en materia de arbitraje).


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El Instituto Americano de Derecho Internacional, fundado en 1912.

Tuvo la preparación del denominado Código Bustamante.

El Instituto Hispano-Luso-Americano de derecho internacional,

creado en 1951 y que tiende a la codificación y el estudio de los

problemas que interesan a la comunidad hispano-luso-americano-

filipina.

2.2.2.- Fuentes Internacionales Vigentes:

I. Antecedente:

El primer intento por uniformizar o por lograr la uniformidad, por medio de un

tratado, las materias o las normas del Derecho Internacional Privado se realizó

en Lima a iniciativa del gobierno peruano en el año de 1878, en el Congreso

Americano de Jurisconsultos (Congreso de Lima). En dicho Congreso se

aprobó el Tratado De Lima, sin embargo ese tratado no fue ratificado por los

Estados y en consecuencia no obligó a los Estados, no los vinculó

jurídicamente.

II. Tratados vigentes:

a) El Tratado de Montevideo de 1889:

El 25 de agosto de 1888 se instaló el Primer Congreso Sudamericano de

Derecho Internacional Privado de Montevideo, participaron, Argentina,

Bolivia, Brasil, Cuba, Chile, Ecuador, Paraguay, Perú, Uruguay. Se

adoptaron ocho tratados y un protocolo adicional sobre aplicación de las

leyes extranjeras. Los tratados que se adoptaron fueron: Tratados de

derecho civil internacional, derecho penal, derecho procesal

internacional, de patente de invención, propiedad literaria y artística,

derecho Comercial internacional, Marcas de comercio y de fábrica, y

sobre el ejercicio de profesiones liberales.

b) El Tratado de la Habana o Código de Bustamante de 1928:

El 20 de febrero de 1928, en la Sexta Conferencia Panamericana llevada

a cabo en la Habana, fue adoptado el Código de Derecho Internacional

Privado, (elaborado por el internacionalista cubano Antonio Sánchez de


21


Bustamante y Sirvén). Está conformado por cuatro libros: derecho civil

internacional, derecho mercantil internacional, derecho procesal

internacional, derecho penal internacional.

c) Tratado de Montevideo de 1940:

Se convocó al Segundo Congreso Sudamericano de Derecho

Internacional Privado de 1939-1940 con el objeto de revisar los tratados

adoptados en Montevideo de1889. El Perú no lo ha ratificado, en

consecuencia no lo obliga o vincula jurídicamente.

d) Las Conferencias Especializadas Interamericanas de Derecho

Internacional Privado-(CIDIP):

Son Conferencias especializadas de Derecho Internacional Privado que

representan una nueva etapa en la labor codificadora del Derecho

Internacional Privado, emprendida en el marco de la OEA, por los

Estados americanos.( Se reúnen en estas conferencias países miembros

de la OEA).

En estas Conferencias se deja de lado la idea de lograr una codificación

global del Derecho Internacional Privado y por el contrario se adopta la

idea de una codificación parcial, sectorial y progresiva, es decir por

temas específicos.

En cada una de estas conferencias, se han aprobado varias

convenciones sobre temas específicos.

La primera CIDIP se realizó en Panamá en 1975, que abarcó los

campos de Derecho Comercial y Procesal Internacional, se

suscribieron 6 convenciones. Sobre exhortos, Conferencia

interamericana sobre conflictos de leyes en letras de cambio,

pagarés y facturas, Convención Interamericana sobre Arbitraje

Comercial Internacional.

La segunda CIDIP se realizó en Montevideo en 1979 se suscribieron

8 convenciones.


22


La tercera CIDIP tuvo lugar en la Paz en 1984 abarco campos de

Derecho Civil Internacional y Procesal Internacional, se suscribieron

cuatro convenciones.

La cuarta CIDIP tuvo lugar en Montevideo en 1989 y se suscribieron

tres convenciones.

La Quinta CIDIP tuvo lugar en México y se suscribieron 2

convenciones.

La Sexta CIDIP se llevó a cabo en Washington y en el año de 2002.

CONCLUSIONES:

El Derecho internacional privado es aquella rama del Derecho que tiene

como objeto los conflictos de jurisdicción internacionales, los conflictos de

ley aplicable, los conflictos de ejecución y determinar la condición jurídica

de los extranjeros.

Esta rama del Derecho analiza las relaciones jurídicas internacionales ya

sea entre privados, o donde existe un interés privado. Esta relación jurídica

tiene la particularidad de tener un elemento extraño al derecho local, que

suscita ya sea conflictos de jurisdicción o de ley aplicable, y su fin es

determinar quién puede conocer sobre el tema y que derecho debe ser

aplicado. Para lograr dicho fin se recurre a las Fuentes del Derecho

Internacional Privado.

Fuente: Es toda manifestación que hace surgir el Derecho. Las Fuentes del

Derecho Internacional Privado son las siguientes:

1. Tratados: Es un acuerdo escrito entre ciertos sujetos de Derecho

internacional y que se encuentra regido por éste, que puede constar de

uno o varios instrumentos jurídicos conexos, y siendo indiferente su

denominación. Como acuerdo implica siempre que sean, como mínimo,


http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Conflictos_de_ejecuci%C3%B3n&action=edit&redlink=1

http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Conflictos_de_ley_aplicable&action=edit&redlink=1

http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Conflictos_de_ley_aplicable&action=edit&redlink=1

http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Conflictos_de_jurisdicciones&action=edit&redlink=1

http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho

23


dos personas jurídicas internacionales quienes concluyan un tratado

internacional. Entre los tipos encontramos según los sujetos que lo

integran sea bilateral o multilateral; sobre la materia de la cual versa;

según el contenido (negocio jurídico) tratados contrato, tratados ley o

normativa (van dirigidos a miembros o habitantes de la comunidad

internacional). El Tratado es un término genérico que abarca todos los

instrumentos vinculantes con arreglo al derecho internacional, cualquiera

que sea su designación formal, concertados entre dos o más personas

jurídicas internacionales. La Convención de Viena de 1969 define un

tratado como “un acuerdo internacional celebrado por escrito entre

Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un

instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera

que sea su denominación.”

2. Costumbre: “No de cualquier conducta”; es la Norma jurídica tácita, que

nace de prácticas reiteradas, uniformes, generales, públicas o notorias

en una sociedad determinada, que es considerada como jurídicamente

obligatoria y vinculante por tal sociedad, sin la necesidad de la

intervención del legislador.

3. Jurisprudencia: Las reiteradas interpretaciones que de las normas

jurídicas hacen os tribunales de justicia en sus resoluciones, y puede

constituir una de las Fuentes del Derecho, según el país.

4. Doctrina: Conjunto de tesis y opiniones de los tratadistas y estudiosos

del Derecho, que explican y fijan el sentido de las leyes o sugieren

soluciones para cuestiones aún no legisladas.

5. Las Legislaciones Nacionales: Un cuerpo de leyes nacionales que

regulan una determinada materia, en el caso del Derecho Internacional

Privado las leyes nacionales tenemos el Código Bustamante, Ley de

Derecho Internacional Privado, El Código Civil, el Código de Comercio,

Código Procesal Civil, entre otros.

6. Convenciones Internacionales: Multilaterales formales con un amplio

número de partes. Normalmente, los instrumentos negociados con los

auspicios de una organización internacional o un órgano de ésta, se

titulan convenciones. Acuerdo celebrado por escrito entre dos o más


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Estados, regido por el derecho internacional, y de cumplimiento

obligatorio para las partes que la ratifiquen.

APORTES:

1. Lex loci rei sitae: Es una locución latina utilizada en el Derecho

internacional privado, que significa ‘la ley del lugar de donde los bienes

estén situados’. Es una doctrina que indica que la ley aplicable a la

transferencia de los bienes dependerá, y variará según, la ubicación de

estos para los propósitos del conflicto de legislación.

2. Locus regit actum: La ley del país en que tiene lugar un acto determina la

forma del mismo. Tradicionalmente se admitía con carácter imperativo para

los testamentos, y con carácter opcional para los contratos.

3. Lex Fori: Es una locución latina ocupada en el Derecho internacional

privado, que significa "la ley de la nacionalidad del juez que conoce del

asunto contencioso". Cuando se presenta ante un juez un asunto jurídico

que contiene un elemento internacional o extranjero relevante, éste debe

preguntarse sobre cuál es la normativa aplicable a dicho asunto. En los

casos que corresponda el juez aplicará la lex fori. Tradicionalmente, la lex

fori regula además las cuestiones de procedimiento.

4. Lex in Favori Negoci: Las obligaciones convencionales se rigen por el

Derecho indicado por las partes. A falta de indicación válida, las

obligaciones convencionales se rigen por el Derecho con el cual se

encuentran más directamente vinculadas. El tribunal tomará en cuenta

todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato

para determinar ese Derecho. También tomará en cuenta los principios

generales del Derecho Comercial Internacional aceptados por organismos

internacionales. Además de lo dispuesto anteriormente, se aplicarán,

cuando corresponda, las normas, las costumbres y los principios del

Derecho Comercial Internacional, así como los usos y prácticas comerciales


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de general aceptación, con la finalidad de realizar las exigencias impuestas

por la justicia y la equidad en la solución del caso concreto.

5. Lex loci contractus: Es un locución latina que significa "la ley del lugar del

contrato", utilizada para referirse a que la ley aplicable para la regulación de

un contrato es la del país en el que se ha celebrado. Tiene una gran

importancia en Derecho internacional privado, en aquellos juicios en los que

el juez debe decidir qué ley aplicar (si debe aplicar la ley propia, o la de

algún otro país). En este caso, la lex loci contractus es una posibilidad

mediante la cual el juez aplicaría la ley del lugar de celebración del contrato

como normativa vinculante para el litigio.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BASADRE AYULO, Jorge. Derecho Internacional Privado. Lima. Grijley.

2000. GARCÍA CALDERÓN, Manuel. Derecho Internacional Privado.

Lima. Fondo Editorial de la Universidad Mayor de San Marcos, 1969.

DELGADO BARRETO, César, DELGADO MENENDEZ, María

Antonieta,

CANDELA SÁNCHEZ, César Lincoln. Introducción al Derecho

Internacional Privado. Tomo I Conflicto de Leyes-Parte General. Lima.

Fondo Editorial de la

Pontificia Universidad Católica del Perú. 2004.

TOVAR GIL, María del Carmen, TOVAR GIL, Javier, Derecho

Internacional

Privado. Lima. Fundación M.J. Bustamante de la Fuente. 1987.


fuentes del derecho internacional privado

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