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7/30/2019 fuentes del derecho administrativo def..doc

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II. EL ORDENAMIENTO JURIDICO-ADMINISTRATIVO

1. Fuentes del Derecho Administrativo. Concepto y clasificaciones.Fuentes del derecho administrativo.

El estudio de las fuentes tiene gran relevancia en el Derecho Administrativo,porque a su respecto las fuentes del derecho positivo alcanzan una vitalimportancia o una eficacia o efecto mucho mayor.

Como es de su conocimiento, el ordenamiento jurdico es un conjunto denormas que no se presentan de forma aislada, de ah que aparezca el conceptobsico de ordenamiento jurdico como conjunto de normas unitarias y coherentes

que rigen en una sociedad determinada y tambin en una poca y tiempodeterminado.

Cuando hablamos de fuentes del Derecho y en particular cuando hacemosreferencia a las fuentes del Derecho Administrativo, vamos a entenderla en elsentido metafrico: Qu se quiere decir con esto? que la expresin fuente alude alorigen de algo. En el presente estudio la expresin fuente la vamos a entendercomo el origen de la norma que configuran o dan lugar a un determinadoordenamiento en este caso el jurdico administrativo.

Las fuentes formales, es aquel conjunto de mtodos o procedimiento para la

creacin de normas jurdicas en los cuales puede uno encontrar una autoridad o unafuerza social o incluso un sujeto de Derecho individual en donde el ordenamientojurdico le faculta o le entrega la posibilidad de crear normas.

CLASIFICACIN DE LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO:

Algunos autores utilizan una muy tradicional: Fuentes escritas Fuentes no escritas

Otros atenan esta distincin y hablan de: Fuentes racionales

Fuentes positivas

Las Fuentes positivas: Son las fuentes formales como la Constitucin, lasnormas con rango de ley, normas administrativas.

Las Fuentes Racionales: Son las que no son positivas como la costumbre,jurisprudencia, doctrina, principios generales del derecho.


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El predominio hoy en da es de las fuentes positivas o escritas.

En una perspectiva histrica del ordenamiento jurdico chileno, se encuentra que elactual difiere del de antao, principalmente por dos aspectos:

1).- En que el ordenamiento actual es mucho ms complejo y diverso que eldel pasado, ya que antes la estructura era muy simple; normasconstitucionales, legales y reglamentarias.

Hoy da el abanico es mucho ms amplio, hoy da al hablar de ley se debenhacer distinciones entre leyes ordinarias, orgnicas constitucionales, qurumcalificado, decretos con fuerza de ley, decretos leyes, tratados internacionalesque tienen rango de ley, esto solo como ejemplo.

2).- Se ha variado en la estructura de las normas, el contenido de estas

normas, el contenido de estas normas y su significado.

Los factores que han dado lugar a este fenmeno

La Tendencia a la Estatalidad de las normas jurdicas.

La cultura actual en cuanto a entender que la norma jurdica escrita es laprincipal norma del ordenamiento jurdico, slo surge a partir del siglo XIX.

En el antiguo rgimen, haba una constante divisin entre las normaslegislativas y las normas consuetudinarias, las principales eran las

consuetudinarias, y por lo tanto los regmenes locales eran consuetudinarios.

A sto se agregaba adems algunas decisiones judiciales que haba que tenerpresente, algunas versiones ms o menos perfectas de textos de derechoromano vulgar.

En este cuadro, en forma lenta, el monarca comienza a fortalecer su poderpara dictar normas en el antiguo rgimen.

Esta tensin entre normas consuetudinaria y normas escrita termina a favorde estas ltimas, pero la que dicta el monarca, porque este factor ( que el

poder normativo se radicaba en el monarca) va a significar entre otras cosas,que la creacin de normas ya no va a ser un proceso espontneo dentro de lacomunidad, sino que surge de manera racional por parte de la propiaautoridad.

Pero tambin hay una tensin entre el monarca y las asambleasrepresentativas, la Corte, a la que el monarca pide su autorizacin para dictarciertas normas. En esta etapa del antiguo rgimen esta tensin entre el


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monarca y las asambleas representativas se va a resolver en principio, a favordel monarca.

El cambio se produce cuando aparece el Estado constitucional o liberal,generado por el movimiento del constitucionalismo, comienza a desarrollarse

a fines del siglo XVIII (revolucin francesa). Este proceso revolucionario noaltera la tendencia que vena de la poca del antiguo rgimen en el sentido deque la norma jurdica estatal va a ser la norma por antonomasia, la normaescrita prima por sobre la no escrita, esta tendencia va a continuar y afortalecerse.

Pero cambia por la otra tensin que se produce entre el monarca y lasasambleas representativas, porque ac predomina la asamblearepresentativa (el parlamento) respecto del poder normativo del monarca.

La revolucin francesa no signific que el monarca perdiera el poder

normativo, sucede que esas normas van a estar subordinadas a la ley (lanorma que dicte el parlamento).

Lo anterior, porque el parlamento es la expresin de la voluntad soberana, ycomo consecuencia de esto, la norma que dicte el monarca (posteriormente elpoder ejecutivo en el sistema republicano) va a ser una norma inferior a laley, subordinada a ella. Es en esta poca la idea que existir una norma derango superior (la ley).

Luego nos vamos a encontrar con 2 tipos de normas de rango inferior:

El Reglamento que emana del monarca (poder ejecutivo) La costumbre que deja de ser una fuente principal, inmediata, que

tenga fuerza por s misma.

Ac cambia la visin, ya que el modelo de la norma jurdica es la norma escrita, adiferencia de lo que ocurra en el pasado donde el derecho era tradicional, elderecho que surge en forma espontnea de base consuetudinaria (los ingleseshablaban de lex terrae). Tenemos ac que norma jurdica se asimila con ley o connorma escrita.

Los rasgos fundamentales en este periodo son :

Que la norma es de origen estatal, por lo tanto para calificar a una normacomo jurdica tenemos que ir a la norma que atribuye la potestad normativa,o sea a la constitucin, todo lo que exista al margen de la constitucin nopuede ser norma.

Su caracterstica la generalidad y permanencia. Quizs la permanenciala podemos reemplazar con el concepto de abstracto Qu significa esto?


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que la norma no se agota en su primera aplicacin, porque pretende la normaconformar la va social, como consecuencia de ello la norma no buscasolucionar problemas concretos sino que proporciona pautas abstractas decomportamiento.

El carcter unilateral de la norma. Que se conoce tambin comoheteronoma, sto significa que a diferencia de lo que ocurra en el periodomedieval las normas provienen de una voluntad unilateral de los rganos delEstado, no son normas en principio pactadas.

La imperatividad de la norma. Esto significa que las normas vinculan alos destinatarios de ellas, pero lo vinculan de forma directa y les imponeconductas ya sean positivas o negativas.

Las caractersticas del fenmeno normativo actual

Esta situacin que es tan clara en la actualidad, tiene a su turno bastantecomplejidad por:

1 La crisis de la norma escrita que lleva a una suerte de hipertrofia dela norma.

La primera crisis de la ley es la estatalidad

Uno de los mayores atentados hoy en da a la certeza jurdica y que influye en la

seguridad jurdica es que hay una pavorosa hipertrofia de normas escritas. (crisisrelacionada con la estatalidad)

A modo de ejemplo: En 1805 heredamos la Novsima Recopilacin que tena 1200pginas ms unas 800 pginas de la recopilacin de las leyes de indias, lo que hacaun total de 2000 pginas. Hoy en da, son ya 20.000 leyes, solo considerando lasleyes y sin considerar las normas reglamentarias que son mucho mayor en nmero.

Esto refleja otra situacin, que la produccin normativa trata de ser ms rpida,pero an as la norma escrita no alcanza a afrontar los cambios que se producen enla sociedad.

La norma escrita aparece como inaprehensible (difcil de aprender) porque aparececomo un bosque inaccesible dentro del ordenamiento jurdico.

A fines del siglo XVIII, apareca la norma como un conjunto atiborrado de partes,eso llevaba a una tendencia en que para poder aplicar el derecho se tratara desistematizarlo a travs de grandes y sencillos principios.


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Hoy se recurre a una visin ms reduccionista del Derecho, se tiende mucho ms ala creatividad de la funcin judicial y sobre todo a la utilizacin de tcnicasargumentativas, se va hacia un ordenamiento jurdico desformalizado frente a unOrdenamiento Jurdico formal.

La produccin normativa ha sido absorbida con mucha fuerza por parte delpoder ejecutivo.

La tensin antigua entre el monarca y el parlamento se resolvi a favor delparlamento, pero en la actualidad la tendencia es distinta: quin produce la normajurdica es la administracin (poder ejecutivo) frente al parlamento desde el puntode vista cuantitativo.

El parlamento en esta materia casi funciona en forma intermitente. En cambio, laadministracin y quin encabeza la administracin el gobierno acta de formaconstante y esto hace que haya bastante superioridad nmrica de reglamentos

frente a las leyes.

Adems ocurre que el poder legislativo tambin puede dictar normas legales atravs de los DFL (delegacin legislativa en sentido propia) tambin el Ejecutivoincide en el proceso legislativo:

o Que existe la iniciativa exclusiva, artculo 62 de la Constitucin.o Las urgencias. La agenda legislativa la determina el gobierno (discusin

inmediata, suma urgencia, simple urgencias).o Remisiones que hace la ley al reglamento (materias que no desarrolla la

ley y que regula un reglamento). Entonces el reglamento aparece con

un carcter ejecutivo que complementa el contenido descriptivo y quedesarrolla la ley.

Esto significa que en el mbito normativo hoy da tiene ms potestades o mspoderes normativos el rgano administrativo o de gobierno frente al rganolegislativo.Tambin los sujetos privados se dan sus propias normas jurdicas.

Se ha producido por ultimo la ruptura del modelo clsico de norma porque encuanto a su origen siempre sostenamos que la produccin normativa podra estar

en el Estado, o sea a partir del siglo XIX la norma jurdica es estatal, pero de untiempo a esta parte tambin los sujetos privados se dan sus propias normasjurdicas.

Una manifestacin de esta autonormacin son entre otros los convenios colectivosde los trabajadores con las empresas.


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La existencia de sujetos u organizaciones privadas con potestadespblicas

En el derecho comparado se permite que existan sujetos u organizaciones privadascon potestades pblicas, sobre todo de autorregulacin de una determinada

actividad, y por lo tanto, con poderes sancionatorios como los colegiosprofesionales. Una entidad privada con potestades publicas son los bomberos yaque por ejemplo controlan la edificacin.

2 De un tiempo a esta parte han surgido leyes temporales

La segunda crisis de la ley es la generalidad y permanencia

Porque de un tiempo a esta parte han surgido leyes temporales esto significa quelejos de encontrarnos con normas abstractas, generales y permanentes existen

leyes que se dictan para atender problemas concretos y singulares, ejemplo ley depresupuesto. El artculo 60 de la Constitucin presenta muchas leyes concretas.

3 El Estado tiende o incluso se le ha forzado a pactar el contenido desus normas

La crisis de la unilateralidad (las leyes emanan del Estado)

Pero si el estado bien puede conformar las conductas sociales por su sola voluntaden la prctica la tendencia es que, ya sea de forma ostensible o de forma

disimulada, el Estado tiende o incluso se le ha forzado a pactar el contenido de susnormas y por qu pacta el contenido? Porque pactar el contenido es la mejorgaranta de que la norma va a ser aplicada y obedecida.

4 Muchas normas evitan tener un contenido prescriptivo tan directo

La crisis de la imperatividad.

Esta crisis se expresa en que muchas normas evitan tener un contenido prescriptivotan directo y sucede que muchas Normas Jurdicas, en lugar de ser imperativas, devincular de forma directa, la norma adopta por sealar directivas, orientaciones eincluso vamos a encontrar recomendaciones en las normas.

Cules son los tipos normativos fundamentales en que nos vamos acentrar desde el punto de vista de las normas?


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La Constitucin que es la norma primera y fundante de todo el ordenamientojurdico, es la que tiene superior jerarqua y por lo tanto, superior fuerza vinculanterespecto de los dems.

La ley; dentro de la misma vamos a estudiar las normas que emanan del congreso,

las normas que tienen rango de ley que no emanan del congreso (DFL, DL) lasnormas administrativas y dentro de estas nos vamos a centrar en los reglamentos yluego en las circulares y en las instrucciones.

3. LA CONSTITUCION

Es la norma fundamental y por lo tanto pieza de cabecera y fundante de todo elordenamiento jurdico, y como consecuencia de ello, del ordenamiento jurdicoAdministrativo. Cuando hablamos de Constitucin de inmediato nos vamos altexto que fue sancionado el 11 de agosto de 1980.

3.1. Concepto y significado

En primer lugar entendemos que la constitucin es un texto normativo singular sinlugar a dudas, el primero en solemnidad e importancia en nuestro ordenamientojurdico y que regula bsicamente 2 materias:

La organizacin y funciones de los poderes pblicos y

Va a enunciar los derechos de los ciudadanos.

Este concepto ha cambiado bastante, si uno examina la doctrina del Derecho

Pblico encontramos 2 conceptos:

Un concepto normativo de constitucin. Un concepto material de constitucin.

a) El concepto Normativo

Surge ltimo tercio del siglo XVIII y en realidad surge de la confluencia de unconjunto de ideas o postulados cul era el primer postulado?

La idea de que existe un conjunto de normas de rango superior a cualquierotra norma, supuesto ya exista en la cultura jurdica del antiguo rgimen.

En Inglaterra se pensaba que exista la lex trrae (ley de la tierra que no podaser cambiada por los hombres) por lo tanto, el monarca no poda alterar elordenamiento sin respetar la ley de la tierra.

En Francia se hablaba de la ley fundamental, el monarca no poda alterar elordenamiento sin respetar las leyes fundamentales de Francia.


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Existe la idea de un texto escrito que va a codificar todas las reglas deorganizacin y funcionamiento de los poderes pblicos, es lo que ocurre en lascolonias americanas.

La idea de norma fundacional. Una norma mediante la cual los miembros dela comunidad en un acto solemne de autodeterminacin proceden todos decomn acuerdo a instaurar una determinada estructura estatal, estableciendotambin los lmites de sta (idea de contrato social).

La idea de una norma que tuviera como objetivo limitar al poder del Estadopara garantizar la libertad de los ciudadanos.

Estos 4 elementos son la idea del concepto normativo de constitucin.

La crisis de la Constitucin por las crticas

Este modelo liberal de constitucin tuvo crisis que comienzan a fines del siglo XIX,ya que lejos de ser un acto de autodeterminacin la Constitucin, empezaron asurgir constituciones autoritarias, o sea constituciones que eran otorgadas de formaunilateral por la autoridad.

Se cuestion si era o no una norma jurdica, porque muchas veces nadie respetabalos textos constitucionales, por lo tanto, estos eran vertiginosamente reemplazadosunos a otros y no alcanzaban a adquirir fuerza normativa, o sea, erandesvalorizados y adems muchas veces las constituciones en vez de innovar lo quehacan era describir la realidad que ya exista en este tiempo en la comunidad qu

sucede?

Que en muchos de estos textos constitucionales ni siquiera haban declaraciones dederecho, pero quizs lo que ms afectaba a la fuerza normativa de la Constitucin,era que los textos eran vagos y esto impeda que contenidos aplicados en la CartaFundamental fueran aplicados de forma directa, y se parta de la base que para quese aplicara la Constitucin tena que dictarse una ley que a su turno la desarrollara.Esto afect el carcter normativo de la Constitucin, ya que no haba jurisdiccinconstitucional, no exista un juzgador llamado a velar por la aplicacin de lasnormas constitucionales, muchas veces se consider que la Constitucin no era unanorma justiciable.

Otra crtica a este modelo liberal normativo de la Constitucin, fue la implantacinde la idea que la Carta Fundamental deba responder a los principios de la ideologaliberal. Pero en contrapartida, surgi una ideologa conservadora que adems erahistoricista.

En virtud de lo anterior, cambia el concepto de Constitucin, ya que la misma noaparece como un producto de la razn, sino que debe expresar la lentatransformacin histrica de la sociedad qu sucede con esto? Como consecuencia


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de lo anterior, la Carta Fundamental no tena porque ser una norma innovadora,sino que lo nico que tena que hacer era describir qu iba a describir la normaconstitucional?

Iba a describir la vida poltica, la historia, las tradiciones nacionales, como

consecuencia de ello si la norma slo iba a describir una realidad que ya existaEntonces era necesario que la norma fuera escrita?

Apareca como innecesario y el mejor ejemplo es el caso ingls, ac losconservadores influyen. Lo que tiene que hacer el texto constitucional no esinnovar ni crear algo nuevo, sino que reflejar la vida poltica, la historia, laidiosincrasia, las tradiciones que hayan dentro de la comunidad, en definitiva tratarde congelar y conservar (por eso se llama corrientes conservadores e historicistas)un determinado modelo de relaciones sociales que se producen en un lugar y en unmomento determinado.

Eso atenta contra un modelo de constitucin escrita de ideologa liberal que sequiere imponer y tambin se cuestiona la calidad de la ley superior de laConstitucin, porque la Constitucin desde el punto de vista forma y del punto devista material est sobre las leyes ordinarias. Estos movimientos tienden a evitarque la constitucin tenga este rango superior, ellos le reconocen a la Constitucinun rango igual a la ley, esto plante una serie de problemas y se llego a decir es laConstitucin un texto normativo, es realmente norma, se puede realmente aplicardentro de la comunidad? Frente a esto se desarrolla un concepto distinto, no es laconstitucin como texto normativo sino que la Constitucin material.

b) El concepto material

Este concepto surge a mediados del siglo XIX y sobre todo es producto de lareflexin terica de tesis conservadoras que se mezclaron con tesis socialistas.

Para las tesis conservadoras solamente poda ser constitucin aquella queexpresara la tradicin de un pueblo, y por lo tanto, sus instituciones polticas quesurgen de la historia.

Los socialistas que pensaban similar, la Constitucin no era sino la expresin de lasrelaciones de poder que resultan de un cuadro de fuerzas sociales, de relacionespolticas y econmicas.

Un autor francs, Lasalle lleg a sostener que la Constitucin no era sino una hojade papel que no deca nada. Pero quizs el autor que con mayor fineza desarrolleste concepto (constitucin en sentido material) es Karl Schmit. Luego autoresAlemanes desarrollan un concepto material y jurdico de la Constitucin, Smend ySller, al final la constitucin pasa a ser en este caso una expresin de lasrelaciones de poder que se dan dentro de una comunidad.


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c) La recuperacin del concepto normativo

La razn es que estas concepciones materiales y sociolgicas de constitucin de

Lasalle, Schmit, R. Smend, H. Sller que buscaban describir la realidad poltica antesque regularla durante largo tiempo dejo limitado el alcance normativo que tena laConstitucin, a pesar de que en Amrica se conserv el carcter normativo. Peroesta situacin comienza a cambiar:

Las Constituciones garantizaban determinados Derechos, los cuales no serespetaban en la realidad y sobre todo tras los horrores de la 2 guerra mundial.

Esto gener en Europa un sentimiento de culpabilidad muy profundo y llev a laidea que tena que regresarse al modelo antiguo de Constitucin, es decir, almodelo formal de Constitucin, principio que aparece en nuestra constitucin

(1980) donde fluyen los elementos del primigenio u originario concepto deconstitucin.

El carcter de acto de autodeterminacin democrtica. Artculo 4 y 5 de laconstitucin.

Artculo 4 Chile es una repblica democrtica

Artculo 5 La soberana reside esencialmente en la Nacin. Su ejercicio serealiza por el pueblo a travs del plebiscito y de elecciones peridicas y,tambin, por las autoridades que esta Constitucin establece. Ningn sector

del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio.

El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a losDerechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de losrganos del Estado respetar y promover tales Derechos, garantizados por estaConstitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile yque se encuentren vigentes.

El carcter normativo del texto aparece en una serie de disposiciones.

Artculo 6: Los rganos del Estado deben someter su accin a la

Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella. Los preceptos de estaConstitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganoscomo a toda persona, institucin o grupo. La infraccin de esta normagenerar las responsabilidades y sanciones que determine la ley.

Articulo 7: Los rganos del Estado actan vlidamente previa investiduraregular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma queprescriba la ley. Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo depersonas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias


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extraordinarias, otra autoridad o Derecho que los que expresamente se leshayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes. Todo acto encontravencin a este artculo es nulo y originar las responsabilidades ysanciones que la ley seale.

Contenido liberal y democrtico. Se encuentra en las garantasconstitucionales Artculo 19 y siguientes de la constitucin.

Carcter de ley superior se encuentra en 2 aspectos: desde el punto de vistaformal, es decir del procedimiento a travs de lo que se conoce como larigidez constitucional. Artculo 116 a 119 de la constitucin.

Del punto de vista material. La supremaca del texto constitucional se velaa travs de un control de constitucionalidad de las leyes. Esto se ve en la Cen el Art. 81 y siguientes (tribunal constitucional) recursos de proteccinartculo 20 y recurso de amparo artculo 21.

De lo expuesto podemos decir que la constitucin chilena es primariamentees una norma jurdica y como tal tenemos que estudiarla en 2 aspectos :

Desde una perspectiva esttica: Es decir como un texto normativo queha sido aprobado en un momento histrico determinado.

Desde una perspectiva dinmica: Es decir una vez que se aprueba eltexto constitucional ste tiene que ser interpretado, ejecutado, aplicado y porlo tanto de forma constante va condicionando las conductas sociales.

La Constitucin como texto Normativo

La constitucin es una norma jurdica con todas sus consecuencias. La constitucin como norma suprema.

3.2 La constitucin como Norma Jurdica

a) La autoatribucin de eficacia normativa

Es Norma jurdica o no? Uno de los primeros problemas que tiene la teora de laConstitucin es justamente sealar que es una norma, y ese problema no deja deser relevante, porque para que estemos frente a una norma jurdica, tenemos queencontrarnos en el lenguaje de Herber Jag con una norma de reconocimiento o delo que en trminos de Hans Kelsen se conoce como norma fundante.

Que sea N Fundante:Quiere decir que para que yo pueda decir que una determinada norma es unanorma jurdica, sta tiene que ser reconocida por otra norma anterior. Para


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que la sentencia sea vlida tiene que dictarse conforme a la ley (normafundante) y para aceptar la ley como norma vlida y obligatoria tiene quefundarse en la Constitucin.

La cuestin es que la constitucin carece de norma positiva superior. Ante los cual

tenemos 2 posibilidades:

Nos vamos a la teora de que ya no es una concepcin normativa, lo que noslleva al concepto de norma hipottica fundamental;

nos quedamos lisa y llanamente en el derecho positivo, es decir en la normaya dada.

Como ac estamos en una disciplina dogmtica tenemos que buscar en el derechopositivo los fundamentos, y a nuestro parecer, la conclusin es la siguiente:

La Constitucin va a tener carcter normativo en la medida que la propia

Constitucin se atribuya tal condicin. En tal sentido en la Carta Fundamental hayuna serie disposiciones que parten de la idea que la Constitucin no es un textomeramente poltico, sino que tiene un carcter normativo.

Artculo 6 y 7 de la Constitucin. Artculo final de la Constitucin seala la poca de su entrada en vigor. Si uno hiciera la racin entre sin derecho no hay accin, se puede decir que

para que la Constitucin sea norma tiene que haber un rgano jurisdiccionalque la aplique y nos encontramos ac con el Tribunal Constitucional y la CorteSuprema.

Por lo tanto, podemos sostener a partir del propio texto constitucional que laconstitucin es una norma jurdica.

b) El problema de la aplicabilidad de la Constitucin

Concluyendo que la Constitucin es una norma jurdica, nos preguntamos, Cmose aplica la misma?:

La aplicacin directa de las normas Constitucionales.

La constitucin contiene disposiciones que difieren bastante en su concrecin, hay

normas que son absolutamente concretas, en todo semejantes a cualquier otranorma legal, ejemplo artculo 10 de la constitucin, pero hay dentro de ella, otrospreceptos que incluso uno pudiera pensar que estn arrancados de un programaelectoral bastante rudimentario y que no tienen sustancia qu se quiere decir?

Que el grado de concrecin de las normas Constitucionales esinnumerable


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Por eso algunos autores sostiene que las disposiciones que tiene la Constitucin sonorientaciones de carcter programtico, deseos y por lo tanto, no vinculan allegislador y solamente sern jurdicas, y podrn ser aplicadas por los tribunales, laadministracin o los ciudadanos en la medida que las leyes las recojan, desarrolleno precisen dichas disposiciones. Si no lo desarrolla la ley, no se puede aplicar por

los tribunales, la administracin ni por los ciudadanos.

Estas opiniones que dicen que son orientaciones programticas sealan que slo sepuede considerar norma directamente aplicable o norma jurdica directamenteaplicable aquella que genera derechos subjetivos que se pueden exigirjudicialmente.

En el Derecho Privado la mayora de las normas crean derechos Subjetivos y stosse pueden exigir judicialmente, pero nosotros nos podemos encontrar con otrasreas del derecho en donde no ocurre esto.

Ejemplo las normas penales no crean derechos, lo mismo ocurre con las normasprocesales, sin embargo estas normas s son directamente exigibles a losciudadanos y a los poderes pblicos, entonces qu queremos sostener con esto?que las normas se pueden aplicar directamente, pero la eficacia de la constitucintiene que enfrentar 3 circunstancias :

Que los preceptos constitucionales no son homogneos, son heterogneos. Los preceptos constitucionales tienen un carcter abierto y fragmentado

muchas veces. La constitucin utiliza muchos conceptos indeterminados.

1. Que los preceptos constitucionales no son homogneos, sonheterogneos.

No todas responden a la misma pauta o al mismo modelo, entonces paracomprender estas normas hay que clasificarlas y as se puede ver cuales tienenmayor o menor aplicacin directa.

Normas de principios.

Definen cuales son los rasgos esenciales del sistema poltico y los valores

superiores de los mismos, de los fines del estado y las bases esenciales delordenamiento jurdico.

Estas normas las encontramos en las bases de la institucionalidad, artculo 1de la constitucin.

Normas Directivas de la actividad de los poderes pblicos sobre tododel legislador.


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Ac encontramos mandatos al legislador, artculo 19 N18 de la constitucin,tambin habilitaciones al legislador, porque es potestativo para el legisladorregular o no regular dichas materias, artculo 41 N9 de la constitucin.

Otro tipo de normas directivas son las reserva de ley, el constituyente exige

que una materia solo sea regulada por ley, esto se ve sobre todo en materiasde garantas constitucionales Art. 19 de la C, que tienen que sercomplementadas por la ley.

Directivas materiales en cuanto al contenido de actuacin de los poderespblicos qu sucede? Que la constitucin ordena a los poderes pblicosperseguir determinados objetivos o metas, esto es un trasunto o concrecinde las normas principiales, artculo 107 de la constitucin, artculo 100 de laconstitucin.

Normas de organizacin. Son 2 unas que crean rganos pblicos, ejemplo

Banco central, contralora, ministerio publico, municipalidades, luego otrasque atribuyen competencias a dichos rganos o entes.

Normas materiales. 3 tipos :

Normas que regulan el sistema de produccin normativa (sistema defuentes del derecho).

Aquellas que reconocen derechos constitucionales.

Aquellas que son bases de carcter residuales y van a estar integradas

por todas las regulaciones materiales tpicas. Ejemplo la queestablece los emblemas naciones artculo 2, sindicatos, partidospolticos.

Normas garantizadoras. No hay que confundir Derecho Constitucionalescon garantas constitucionales. Las garantas siempre van a ser la existenciade rganos, procedimientos y principios que tratan de asegurar el respeto deltexto constitucional, velan porque se observe el ordenamiento jurdico,ejemplo contralora, tribunal constitucional.

1. Las Normas que se pueden aplicar directamente

Los derechos constitucionales. Todas las normas materiales. Normas materiales que regulan la forma en que

se va a dictar una ley (procedimiento, qurum) los emblemas nacionales. Las normas organizativas, salvo que se requiera de forma necesaria un acto

concreto de desarrollo, ejemplo como nombrar al contralor general.

2. Las Normas Constitucionales que requieren ser concretadas,precisadas


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Luego nos vamos a encontrar con un segundo grupo de normas constitucionalesque requieren una operacin de concresin, ser precisadas, mediante normas opracticas polticas, ejemplo directrices materiales que son la cuarta categora dentrode las normas directivas, lo que ocurre es que los poderes pblicos se les va a

indicar objetivos o metas que deben alcanzar.

Ninguna de estas normas que requieren una operacin de concrecin da lugar aDerecho Subjetivos respecto de los destinatarios de la misma y su contenido nopuede ser exigido judicialmente porque tienen que ser concretadas, esto nosignifica que no se produzca ningn efecto Jurdico porque el contenido de estospreceptos :

Tiene que informar a la legislacin positiva. Informa la prctica judicial, como los jueces tienen que aplicar las Normas

Jurdica.

Orientan e informan la actuacin de los poderes pblicos.

Si los poderes pblicos no se cien a estas directrices:

Los ciudadanos tendrn Derecho a impugnar judicialmente esas decisiones onormas en la medida que se aparten ostensiblemente de estas directrices.

Existe la directriz material de que las personas nacen libres e iguales en dignidad yen derechos, que el estado tiene que reconocer que la familia es el ncleofundamental de la sociedad y por ello protegerla y propender a su desarrollo.

Estas normas son directrices materiales que deben cumplir los rganos de Estado,el juez con la sentencia que dicta debe ir en este sentido lo mismo la autoridadadministrativa, igual los legisladores.

Las Normas principiales: Son normas que sealan principios:

Chile es un estado democrtico, es una repblica. La familia es el ncleo fundamental de la sociedad. Principio de igualdad, dignidad de las personas.

Tienen una eficacia inmediata pero indirecta porque estos principios para su

aplicacin no requieren ningn desarrollo, ni ninguna concrecin.

Es de aplicacin inmediata pero indirecta porque son reglas interpretativas, es decirestas N se utilizan para aplicar otras N, es decir su objeto es justificar unainterpretacin determinada.

Ejemplo una persona pone trmino al contrato de trabajo de una mujer porque esmujer, el juez va a decir que esa N no se va aplicar, porque afecta el principio de


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igualdad, ah opera como un principio de interpretacin, de apoyo en orden acuestionar el carcter que tiene esa decisin.

Son principios que inspiran por lo tanto al momento de aplicar una determinadadisposicin ayudan a determinar cual es el sentido y alcance, pero tiene una

eficacia indirecta.

Normalmente la utilizan los jueces al momento de dictar sus decisiones, por eso nose pueden exigir judicialmente, aunque hay determinados supuestos excepcionalessobre todo cuando se busca la relacin de un acto.

Normas de mandatos y habilitaciones al legislador, (tienen una eficacia mslimitada en cuanto a su aplicacin).

Son las dos primeras categoras de las normas directivas, as como las normas quecrean nuevos rganos cuya estructura y funcionamientos deben ser regulados por

una ley posterior, ejemplo si la constitucin dice que el legislador deber regular laslimitaciones al derecho de propiedad y no lo hace yo no puedo demandar allegislador para que lo haga.

La eficacia o el carcter normativo de las disposiciones constitucionales esrelativo: Muchos autores sealan que la constitucin es una norma y por lo tantoes de aplicacin inmediata, pero ah se debe distinguir porque las normas queintegran la constitucin no tienen la misma densidad o textura descriptiva.

Muchas N Constitucionales son preceptos de carcter abierto, o sea muchospreceptos son incompletos, no tienen todos los elementos de una norma jurdica o

son fragmentados

Sucede que el constituyente regula de forma parcial una determinada materia,seala los elementos bsicos de manera que la regulacin constitucional es muyimprecisa. Alejandro Nieto dice que la constitucin ms que un continente conlagunas es un archipilagos con islas qu quiere decir esto? que uno podra pensarque la constitucin regula de forma completa determinadas materias, pero actiene un vaco, luego otro y otro.

Esto se justifica no es un defecto tcnico de la constitucin, esto es una exigenciaintrnseca del propio texto constitucional porque el texto constitucional tiene como

funcin la ordenacin general de la dinmica poltica, social y econmica a largoplazo, entonces si la constitucin debe ser duradera en el tiempo es necesario quelas normas tengan un alto nivel de abstraccin y que estas regulaciones seanflexibles porque en la medida que tenemos normas abstractas y flexibles stas seadaptan mejor a las transformaciones que se producen en el entorno social,econmico y tecnolgico.


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Esto vinculado a un elemento que no debe olvidar la constitucin, que es uninstrumento que regula la vida poltica de un Estado Democrtico (pluralidad depensamiento), entonces :

Si la constitucin fuera muy desarrollada atentara contra la unidad poltica de

un estado.

Opera sobre la base de un sistema de pluralismo poltico, es decir existe lamultiplicidad de opciones ideolgicas, la constitucin es un marco flexible eneste caso (garantiza el pluralismo poltico).

Conceptos constitucionales que son indeterminados, y por lo tanto requierende un proceso de determinacin. Mucha veces el constituyente habla de unainstitucin y luego el legislador precisa lo que se entiende por eso, ejemplo laconstitucin no dice que es el derecho de propiedad, lo dice la ley, se habla desindicato pero no se define.

Es libre el legislador para determinar el contenido de esos conceptosconstitucionales? Lo planteo K. Smitch en 1924.

Hay limites :

El Contenido esencial de los Derechos Fundamentales, Art. 19 N26:

La Constitucin asegura a todas las personas:26: La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de laConstitucin regulen o complementen las garantas que sta establece

o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrn afectarlos derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitosque impidan su libre ejercicio.

Que es el contenido esencial? Aluden algunos a la naturaleza jurdica o almodo de concebir o configurar un derecho y sobre todo poniendo atencin alos intereses que estn en juego (es un criterio) esto protege sobre todo a losderechos constitucionales del Art. 19. Entonces la propiedad y los partidospolticos tienen un contenido esencial.

La figura de la garanta institucional:

Son figuras que surgieron, que son conceptos y que no son derechos.Significa que hay determinadas instituciones que le interesan al constituyenteque existan. Son instituciones que se han formado histricamente y que ellegislador no puede desconocer, desempean un papel estructural dentro delorden establecido por la constitucin, ejemplo la autonoma municipal, lalibertad de ctedra que pertenecen al derecho pblico, y el derecho depropiedad que pertenece al derecho privado.


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La garanta institucional es algo muy conservador porque busca mantener elestado de las cosas lo que no obsta a que vayan evolucionando.

fuentes del derecho administrativo def..doc

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