PRINCIPIOS GENERALES DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

EN LA UNIÓN EUROPEA

Dr. Francisco Puerta SeguidoProfesor de Derecho Administrativo y Secretario Académico del Máster en

Contratación Pública de la Universidad Castilla-La Mancha

1. La relevancia de los principios generales de la contratación.- Sólida doctrina del TJUE que impone la

obligación de respeto de los principios de objetividad, imparcialidad y no discriminación en la adjudicación de los contratos públicos.

- También se aplican a todos los contratos que celebren los órganos de contratación sujetos a las directivas. (STJUE de 13 de octubre de 2005, asunto C 458/03, Parking Brixen GMBH).

- La relevancia de los principios generales -

DIRECTIVA 2014/24/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, de 26 de febrero de 2014:◦ resalta la necesidad de respetar los

principios generales,◦ se identifican con la libre circulación de

mercancías, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios y de los principios derivados de la misma, tales como el de la igualdad de trato, no discriminación, el reconocimiento mutuo, la proporcionalidad y la transparencia”

- El significado de los principios -

La Comunicación interpretativa de la Comisión Europea, de 23 de junio de 2006, explicita la jurisprudencia del TJUE, confirmada por STJUE de 20 de mayo de 2010, en el asunto T-258/06.

- El significado de los principios -

Obligación de "garantizar, en beneficio de todo licitador, una publicidad adecuada“:◦ libertad para elegir el medio más apropiado.◦ Internet "la publicación en sitio web es un

sistema flexible y con una buena relación coste-eficacia“.

◦ Publicidad en Boletines oficiales , inconveniencia de boletines y diarios de alcance local.

◦ Publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea.

- El significado de los principios -

STJUE (Tribunal General) 19 de marzo de 2010, As. T-50/2005, apartados 58, 59 y 6 y STJUE (Sala Sexta) de 29 de abril de 2004, Comisión de las Comunidades Europeas v. CAS Succhi di Frutta SpA, As. C-496/1999 P:

“(…) el principio de transparencia tiene esencialmente por objeto garantizar que no exista riesgo de favoritismo y arbitrariedad por parte de la entidad adjudicadora. Implica que todas las condiciones y modalidades del procedimiento de licitación estén formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones (Sentencia Comisión/CAS Succhi di Frutta, citada en el apartado 55 supra, apartado 111)”.

“…todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan comprender su alcance exacto e interpretarlos de la misma forma y, por otra parte, la entidad adjudicadora pueda comprobar efectivamente que las ofertas presentadas por los licitadores responden a los criterios que rigen el contrato de que se trata…”.

- El significado de los principios -

Principios de igualdad y de no discriminación SsTJUE 27 de noviembre de 2001, Lombardini y Mantovani, asuntos acumulados C-285/1999 y C-286/1999, ap. 37, y 19 de junio de 2003, GAT, C-315/2001, ap. 73) :

◦ descripción no discriminatoria del objeto del contrato,

◦ igualdad de acceso para los operadores económicos , ninguna condición que suponga una discriminación directa o indirecta,

◦ reconocimiento mutuo de documentos,◦ imposibilidad de facilitar información que pueda

proporcionar ventajas a determinados licitadores.

- El significado de los principios -

El principio de transparencia :◦Conocimiento previo normas

aplicables al contrato que se pretende adjudicar,

◦plazos adecuados y suficientes,◦criterios objetivos valoración de

ofertas,◦determinación clara y previa de

los órganos intervinientes,◦adjudicación del contrato a favor

de la oferta económicamente más ventajosa.

- El significado de los principios -

Directiva 2014/24/UE , Título I, artículo 18 “Principios de la contratación”:

“Los poderes adjudicadores tratarán a los operadores económicos en pie de igualdad y sin discriminaciones, y actuarán de manera transparente y proporcionada.

La contratación no será concebida con la intención de excluirla del ámbito de aplicación de la presente Directiva ni de restringir artificialmente la competencia…….”.

- Principio de confidencialidad artículo 21 al, en su doble vertiente.

- El significado de los principios: STJUE. 12 de diciembre de 2013 ( Asunto C-425/12. Portgás) -

STJUE. 12 de diciembre de 2013 (Asunto C-425/12. Portgás).

Cuestión prejudicial : “¿efecto directo Directiva 93/38… o

los principios generales de Derecho… a concesionarios particulares de servicios públicos mientras dicha Directiva no haya sido transpuesta y el incumplimiento puede ser invocado contra particular por Estado..?”.

STJUE. 12 de diciembre de 2013 ( Asunto C-425/12. Portgás).

Reiterada jurisprudencia TJUE (19 de enero de 1982, 8/81, ap. 25, y 24 de enero de 2012, C-282/10, ap. 33):

◦ “….disposiciones directiva incondicionales y suficientemente precisas, están legitimados los particulares para invocarlas ante los órganos jurisdiccionales nacionales contra el Estado”.

◦ “...una directiva no puede crear, por sí sola, obligaciones a cargo de un particular y no puede, por consiguiente, ser invocada como tal contra dicha persona ante un tribunal nacional (SsTJUE. 8 de octubre de 1987, 80/86, ap. 9; de 14 de julio de 1994, C-91/92, ap. 20, entre otras).

- El significado de los principios: STJUE. 14 noviembre 2013, Asunto C-221/12. Belgacom/Integan-Telenet -

STJUE. 14 noviembre 2013, Asunto C-221/12. Belgacom/Integan-Telenet.

Cuestión prejudicial:

◦ ¿Deben interpretarse los artículos 49 TFUE o 56 TFUE en el sentido de que una empresa establecida en Bélgica puede invocar ante el juez belga las normas fundamentales del Derecho de la Unión, en particular la obligación de transparencia que se deriva de los citados artículos, en relación con un convenio que no está comprendido en el ámbito de aplicación de ninguna de las directivas sobre contratación pública, en virtud del cual una autoridad belga cede a título oneroso derechos a otra empresa belga sin acudir al mercado para recabar ofertas?.

◦ Acuerdos previos son razones imperiosas de interés general o al menos de circunstancia objetiva que pueda justificar el hecho de que las personas de Derecho público no acudan al mercado y adjudiquen directamente el contrato, con carácter excepcional y apartándose del principio de igualdad de trato y de prohibición de toda discriminación por razón de nacionalidad, consagrados en los artículos 49 TFUE y 56 TFUE, y de la obligación de transparencia que de ello se deriva?.

- El significado de los principios: STJUE. 14 noviembre 2013, Asunto C-221/12. Belgacom/Integan-Telenet -

La Jurisprudencia del TJUE: independientemente de las modalidades prácticas y de

las calificaciones determinadas por las partes, se trata de una concesión de servicios.

A pesar de la exclusión de las concesiones de servicios del ámbito de aplicación de la Directiva 2004/18 (artículo 17), las autoridades públicas están obligadas a respetar las normas fundamentales del Tratado FUE, los principios de no discriminación por razón de nacionalidad y de igualdad de trato y a cumplir la obligación de transparencia que de ellos se deriva, toda vez que tal concesión tiene un interés transfronterizo cierto.

“Un operador económico de un Estado miembro puede alegar ante los tribunales de ese Estado miembro el incumplimiento de la obligación de transparencia”.

2. La jurisprudencia del TJUE y las modificaciones contractuales.

Otro de los frentes en los que más influencia ha desplegado el TJUE.

Regulación originaria de la Ley 30/2007, es incompatible con los principios comunitarios de la contratación.

Nuevo régimen aprobado por Ley 2/2011, de Economía sostenible, Título V en el Libro I, dedicado a la “Modificación de los contratos”. El RDL 3/2011, recopila.

- Modificaciones contractuales: hitos jurisprudenciales -

La Jurisprudencia del TJUE sobre esta materia tiene su mejor exponente en la sentencia de 29 de abril de 2004, dictada el asunto “Succhi di Frutta”, C-496/1999, que ha sido reeditada hace poco más de un año en la STJUE de 31 de enero de 2013, asunto T‑235/11, del TRIBUNAL GENERAL (Sala Octava) en la que se desestimaron las pretensiones del Reino de España.

- Modificaciones contractuales: hitos jurisprudenciales -

Objeto del proceso: anulación de la Decisión de la Comisión C(2011) 1023 final, de 18 de febrero de 2011, por la que se reduce la ayuda del Fondo de Cohesión a las fases de proyectos: “Suministro y montaje de materiales de vía en Líneas de Alta Velocidad”.

Las tachas:◦ Modificaciones de los contratos principales sin licitación

previa.◦ Contratación de obras, servicios y suministros

adicionales.◦ Criterios irregulares en la adjudicación del contrato.

España:◦ Se mantienen los contratos principales , no hay

prestaciones adicionales.◦ La Directiva 93/38 no se aplica las modificaciones en

fase de ejecución.◦ Art. 101 LCAP (RDL 2/2000):

“1. Una vez perfeccionado el contrato, el órgano de contratación sólo podrá introducir modificaciones por razón de interés público en los elementos que lo integran, siempre que sean debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas, justificándolo debidamente en el expediente”.

- Modificaciones contractuales: hitos jurisprudenciales -

La jurisprudencia del TJUE:◦ vigencia incondicional de los principios

generales de la contratación,

◦ Observancia reglas hasta la finalización de la fase de ejecución del contrato en cuestión (sentencia Comisión/CAS Succhi di Frutta, ap. 115),

◦ Un Estado miembro no puede invocar disposiciones, prácticas ni circunstancias de su ordenamiento jurídico interno para justificar el incumplimiento de las obligaciones derivadas del Derecho de la Unión (véase STJUE de 27 de octubre de 2011, C‑601/10, ap. 41).

- Modificaciones contractuales: hitos jurisprudenciales -

◦ Si la entidad adjudicadora desea modificar ciertas condiciones de la licitación tras haber seleccionado al adjudicatario, está obligada a prever expresamente esta posibilidad de modificación, así como sus modalidades de aplicación, en el anuncio de licitación elaborado por ella…de forma que todas las empresas interesadas en participar en la licitación tengan conocimiento de ello desde el principio y se hallen así en condiciones de igualdad en el momento de formular su oferta.

◦ No es suficiente con que los pliegos de condiciones se remitan a las normas nacionales.

◦ “..las modificaciones ….constituyen una nueva adjudicación del contrato cuando presentan características sustancialmente diferentes de las del contrato inicial…. ponen de relieve la voluntad de las partes de volver a negociar los aspectos esenciales del contrato (STJUE de 5 de octubre de 2000, C‑337/98, ap. 44 y 46).

- Modificaciones contractuales: hitos jurisprudenciales -

La doctrina judicial europea se incorporó con ley 2/2011, hoy Título V, arts. 105, 106, 107 y 108 del RDL 3/2011:

◦ modificaciones previstas en los pliegos o en el anuncio de licitación (art. 106) del RDL,

◦ modificaciones que, no previstas en la documentación contractual, se llevan a cabo en los supuestos y con las limitaciones establecidas en el art. 107.

◦ En cualesquiera otros supuestos, deberá procederse a la resolución del contrato en vigor y a la celebración de otro contrato.

◦ No se puede adicionar prestaciones complementarias, ampliar el objeto del contrato a fin de que pueda cumplir finalidades nuevas o incorporar una prestación susceptible de utilización o aprovechamiento independiente.

3. Otros pronunciamientos recientes de notable interés. STJUE de 5 de diciembre de 2013 (Asunto C-

561/12):

◦ Cuestión prejudicial: “¿Debe interpretarse el artículo 30, apartado 2, de la Directiva [2004/18] en el sentido de que permite a una entidad adjudicadora negociar con los licitadores las ofertas que no reúnen los requisitos establecidos en las especificaciones técnicas obligatorias del contrato?”.

◦ TJUE: “.…la Directiva 2004/18 no autoriza a la entidad adjudicadora a negociar con los licitadores ofertas que no cumplan los requisitos imperativos establecidos en las especificaciones técnicas del contrato.”

- Otros pronunciamientos recientes de notable interés -

STJUE de 10 de octubre de 2013 (Asunto C-94/12):

◦ Cuestión prejudicial: “… si los artículos 47, apartado 2, y 48, apartado 3, de la Directiva 2004/18 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una disposición nacional, como la controvertida en el litigio principal, que prohíbe, por regla general, a los operadores económicos que participan en un procedimiento de adjudicación de un contrato público de obras basarse, para una misma categoría de cualificación, en las capacidades de varias empresas.

◦ TJUE: “………el empresario podrá basarse en la solvencia y medios de una o varias entidades de forma cumulativa (Puntos 30, 31 y 32 de la motivación y parte dispositiva). Por tanto, la Directiva 2004/18 permite acumular capacidades de varios operadores económicos para cumplir las exigencias mínimas de capacidad establecidas por la entidad adjudicadora siempre que se acredite ante ésta que el candidato o el licitador que invoca capacidades de una o más entidades tendrá efectivamente a su disposición los medios de esas últimas que resulten necesarios para la ejecución del contrato”.