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cuatro grandes apartados, se transcriben íntegramente los pertinentes tex-tos, los cuales corresponden a: 1. Convenios internacionales (páginas 1803-1832); 2. Derecho de la Unión Europea (páginas 1833-1864); 3. Derecho del Estado (páginas 1864-1880); y 1 Derecho de las Comunidades Autónomas (páginas 1880-2050). La obra se cierra con un cuidado índice analítico de materias (páginas 2050-2065).

Francisco GONZÁLEZ NAVARRO

MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, L.: Los padres tendrán derecho preferente a escoger el tipo de educación que habrá de darse a sus hijos (Un estudio de jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos), El Justicia de Aragón, 2008.

El profesor Lorenzo MARTÍN-RETORTILLO BAQUER ha rotulado el trabajo que recensionamos con el tenor del apartado tercero del artículo 26 de la Decla-ración Universal de Derechos Humanos (DUDH) de 1948. Un derecho, el de escoger el tipo de educación, formulado en la Declaración como garantía frente a prácticas de adoctrinamiento que determinados Estados totalitarios habían desarrollado en el ámbito educativo en la antesala de la segunda guerra mundial. El estudio plantea cuál es el alcance y límites de este dere-cho, qué educación pueden pretender los padres que lo ejercen y, en di-recta relación, cuántas respuestas diversas tiene que asimilar el sistema edu-cativo.

El autor, como es por todos sabido, es desde hace mucho tiempo un atento seguidor de la internacionalización de los derechos humanos y del valor y aplicación de los instrumentos internacionales en el Derecho interno. En esta línea, este libro es, una vez más, la historia de una indagación motivada por su permanente curiosidad jurídica e intelectual, cuya «intrahistoria» también nos desvela en su presentación (y cuyo conocimiento dejamos, tam-bién nosotros, a la curiosidad, en este caso, del lector).

El trabajo se centra en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en aplicación del Convenio Europeo de Derechos Hu-manos (CEDH), si bien lo contextualiza exponiendo el enfoque de la cues-tión en la DUDH (en su artículo 26); y en los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos, Sociales y Cultura-les, de 19 de diciembre de 1966 (el primero en su artículo 18.4, sobre liber-tad de pensamiento, de conciencia y de religión y el segundo en su artículo 13.3 sobre derecho a la educación). También, en otro ámbito europeo, en parte coincidente, como es el de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (que se refiere al derecho estudiado en su artículo 14, apar-tado tercero). Cada uno de estos textos con sus matizaciones en la dicción que implican en ocasiones divergencias en el fondo.

El artículo 2 del Protocolo Adicional número uno del CEDH establece lo siguiente: «.A. nadie se le puede negar el derecho a la instrucción. El Estado, en el ejercicio de las funciones que asuma en el campo de la educación 1, de la enseñanza,

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respetará el derecho de los padres a asegurar esta educación y esta enseñanza conforme a sus convicciones religiosas y filosóficas».

Como puede comprobarse, en la dicción de dicho precepto no se trata ya .de un «derecho preferente», como lo es en la DUDH, sino incondicional (con los matices que a continuación se harán). Otra diferencia con su co-rrespondiente en la DUDH es que en el caso del CEDH sí se aportan las posibles motivaciones, conectando con la libertad de pensamiento, de con-ciencia y de religión del artículo 9.1 CEDH (libertad que ha sido también analizada en profundidad por el profesor L. MARTÍN-RETORTILLO BAQUER en diversos trabajos, notablemente, en lo que hace al ámbito europeo, en La afirmación de la libertad religiosa en Europa: de guerras de religión a meras cuestiones administrativas [Un estudio de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en materia de libertad religiosa], Civitas, Madrid, 2007).

Hasta el presente se cuenta con un corpus jurisprudencial no muy abun-dante pero de sumo interés. Se han abordado los siguientes asuntos: la opo-sición de los padres, por razones religiosas, a que sus hijos reciban educa-ción sexual en la escuela (sentencia Kjeldsen, Busk Madsen y Pedersen c. Dinamarca, de 7 de diciembre de 1976, desestimatoria; decisión de inadmi-sión Alejandro Jiménez Alonso y Pilar Jiménez Merino c. España, de 25 de mayo de 2000); la oposición de los padres a que sus hijos reciban castigos físicos en la escuela (sentencia Campbell y Cosans c. Reino Unido, de 25 de febrero de 1982, estimatoria); la oposición de los padres, por razones reli-giosas, a que sus hijos participen en un desfile conmemorativo de un aconte-cimiento bélico (sentencia Valsamis c. Grecia, de 18 de diciembre de 1996; desestimatoria) ; la oposición de los padres, por razones religiosas, a que se obligue a sus hijos a cursar una asignatura de religión enfocada fundamen-talmente desde la óptica de una determinada confesión (decisión de admi-sión Hasan Zengin y Eylen Zengin c. Turquía, de 6 de junio de 2006 y senten-cia de 9 de octubre de 2007, estimatoria; y sentencia Folgero y otros c. Noruega, de 29 de junio de 2007, estimatoria) ; la oposición de los padres, por razones religiosas, a que sus hijos se escolaricen (sentencia Konrad c. Alemania, de 11 de octubre de 2006; desestimatoria). Como puede compro-barse, con la excepción de un asunto, Campbell y Consans, en todos ellos la invocación del derecho a la educación va íntimamente unida la libertad religiosa, salvo en el caso de los castigos físicos (caso este que estaría clara-mente englobado en la dicción del artículo 14, apartado tercero de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que se refiere ya al «de-recho de los padres a garantizar la educación y la enseñanza de sus hijos conforme a sus convicciones religiosas, filosóficas y pedagógicap)). Además, y como antecedente, se reseña el Caso relativo a algunos aspectos del régimen lingüístico de la enseñanza en Bélgica, sentencia de 23 de junio de 1968, en el que se estimó que el Convenio no impone a los Estados el respeto a las preferencias lingüísticas de los padres en el campo de la educación o de la enseñanza.

Pues bien, todos estos pronunciamientos son diseccionados en lo que consti-

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tuye la parte central de este trabajo con la mezcla de ecuanimidad y apasio-namiento a la que nos tiene acostumbrados el profesor L. MARTÍN-RETORTILLO

BAQUER en sus análisis de jurisprudencia en materias de derechos fundamen-tales, en un relato que, con su siempre limpia prosa, utiliza la técnica crono-lógica que tan adecuada resulta en los casos en que el número de pronun-ciamientos es limitado y se trata de dar cuenta de la afirmación, evolución y consolidación de líneas jurisprudenciales.

De estos pronunciamientos se extraen principios generales del máximo inte-rés que el autor se encarga de ir destacando a lo largo de todo el trabajo y de aglutinar en sus lúcidas conclusiones.

Parte del reconocimiento de la importancia del derecho, como instrumento en defensa del pluralismo, íntimamente vinculado a la libertad de concien-cia, de pensamiento y de religión. A su vez, recalca también insistentemente la necesidad de reservar su ámbito de actuación tan sólo a «creencias» arrai-gadas, sin banalizarlo, y teniendo en cuenta que por fuerza las explicaciones referentes a determinadas asignaturas podrán tener implicaciones religiosas o filosóficas, o rozar en algunos puntos aquellos sistemas, sin que ello signifi-que que los padres puedan exigir que se dispense de tales enseñanzas a sus hijos. Además, el derecho de los padres hay que armonizarlo con la responsabilidad del Estado de asegurar la enseñanza para todos, así como con el derecho de los niños a la educación.

En este entendimiento, el Estado puede optar por diversas fórmulas, una de las cuales puede ser la escolarización obligatoria, ya sea en escuelas públi-cas o en escuelas privadas que ofrezcan determinadas garantías, al igual que cabe admitir la educación en casa bajo la supervisión estatal.

En cuanto a los contenidos, la enseñanza que asegure el Estado no debe adoctrinar en las materias delicadas, cuidando la búsqueda de la objetividad, tratando de lograr apoyos científicos y de respeto al pluralismo, lo que es también de aplicación a la enseñanza sexual. En el caso de que en la escuela se imparta enseñanza sobre lo religioso, los padres podrán oponerse a que se curse obligatoriamente si se decanta decididamente por una determinada creencia.

Junto a estos aspectos de modalidades de escolarización y contenidos de la enseñanza, el derecho que se analiza puede extenderse incluso a determina-das modalidades disciplinarias (incluidas ahora de forma más clara, a nues-tro juicio, en la expresión «pedagógicas» a la que alude la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea) , siempre que tengan cierta entidad y gravedad.

Junto a estos principios, el autor afirma la prevalencia de uno que subyace a los pronunciamientos analizados y que, creemos, es sobre todo una idea fuerza de su propia aproximación al tema (que desde luego compartimos plenamente) : el niño es, en tanto destinatario, el auténtico protagonista de la educación. De tal forma que si hay tensión entre los puntos de vista de los padres y los intereses del niño deben primar éstos últimos. Incluso en

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los casos, habituales, en que figuran como demandantes compartiendo las tesis de sus padres, ya que es responsabilidad de los poderes públicos velar por sus intereses. No es éste el único posicionamiento personal del autor de cuya exposición —que se mueve, insistimos, en una clave de exposición objetiva y análisis jurídico ecuánime— pueden extraerse otras tomas de pos-tura, como la valoración positiva de la asunción por el Estado de la responsa-bilidad de garantizar la generalización de la educación obligatoria y gratuita, cualquiera que sean las fórmulas arbitradas; y la necesidad de proteger de este modo a los niños del adoctrinamiento, provenga del Estado (y al res-pecto hay una apelación a la importancia de la selección y formación de los docentes y de su supervisión continuada) o de sus propios padres.

Si bien no constituye su objeto propio de estudio, la obra del profesor L. MARTÍN-RETORTILLO BAQUER hace también referencia al estado de la cuestión en el Derecho español, en el que aún falta una jurisprudencia significativa al respecto.

En España, el artículo 27 de la Constitución de 1978, tras aludir a la universali-zación del derecho a la educación, su obligatoriedad y su gratuidad, estableció en su apartado tercero lo siguiente: «Los poderes públicos garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones». Se trata de una formulación diferente a las de los textos internacionales citados y a la del propio Convenio Europeo de Derechos Humanos, pues, como apunta L. MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, «(t)an próximos y tan diversos, resulta evidente que en la Unión Europea conviven bien varia-das sensibilidades: el constituyente español el constituyente español no se ha decantado por dirigir la opción de los padres a la enseñanza, globalmente o en su conjunto, sino que parece sólo preocupado porque tengan algo que decir, en concreto, sobre la formación religiosa o moral que puedan recibir los niños».

Este precepto se complementa con lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio, de Libertad Religiosa, que se refiere al derecho de toda persona a «elegir para sí, y para los menores no emancipados e incapacitados, bajo su dependencia, dentro y fuera del ámbito escolar, la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones».

El autor, al tratarse de un trabajo centrado en la jurisprudencia del TEDH, elude expresamente el apasionante debate de si de la regulación española se extrae la necesidad de que en la escuela se imparta la formación o educa-ción religiosa o moral, si bien apunta acerca de este objetivo formativo que lo « [...] podrían cumplir a la perfección las propias organizaciones religiosas, filosófi-cas o laicas, cada una en su propio centro, y según la elección de padres y alumnos. Lo que sí resulta indudable es que si se imparte tal formación o educación en la escuela, los padres podrán elegir y predeterminar, o, eventualmente, vetar».

En todo caso, y al margen de los contenidos, el autor recuerda que la garan-tía pública del derecho de todos a la educación, contenida en el apartado quinto del artículo 27 de la Constitución no sólo se extiende a la programa-ción, organización o medios, sino también a asegurar que la instrucción

llegue efectivamente a los destinatarios. Y, al respecto, pone de relieve cómo la legislación general sobre enseñanza insiste sobre la nota de obligatorie-dad, pero no parece interesarse por dar respuestas unitarias en relación con las posibles reacciones ante incumplimientos, lo que ha originado respues-tas diferentes en las distintas Comunidades Autónomas, una de las más co-munes consiste en intervenir sobre la patria potestad y la tutela en caso de omisiones destacadas. La respuesta sí es unitaria cuando se recurre al Có-digo Penal, que en su artículo 226 CP establece lo siguiente: «El que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda, o acogimiento familiar o de prestar la asistencia legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuges, que se hallen necesitados, será castigado con la pena de arresto de 8 a 20 fines de semana». El precepto, además, permite imponer la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar por tiempo de 4 a 10 años. En todo caso, el autor se muestra más partidario de las sanciones administrativas, salvo en supuestos cualificados.

Finalmente, L. MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, pese a no entrar tampoco en el de-bate sobre el reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Au-tónomas, por no ser el Derecho español su objeto principal de estudio, añade que «en la práctica, y a la vista de la situación existente, se han detectado numerosas disfunciones, se ha ido demasiado lejos en el reparto de responsabilidades, no queda ase-gurada una lealtad a la Nación española —que está en la base del artículo 2—, ni fun-ciona con normalidad la importante figura de la «alta inspección») ».

Como puede verse, y a pesar de que no se estudia en profundidad el estado de la cuestión en España, pues no es ése el tema del trabajo, no dejan de apuntarse tomas de posición de gran interés que invitan a la profundización.

Como decíamos, la jurisprudencia española es aún exigua. El autor refiere dos pronunciamientos del Tribunal Constitucional: las sentencias 260/1994, de 3 de octubre (caso de «los niños de Dios») y 141/2000, de 29 de mayo (caso del «movimiento gnóstico cristiano universal de España»), que no per-miten aún apuntar directrices claras. Ahora bien, no es necesario ser clarivi-dente para prever que la situación está llamada a cambiar, dado que se encuentran en sede judicial asuntos de tanta envergadura doctrinal como el de la asignatura «Educación para la Ciudadanía» (resuelto por el Tribunal Supremo a finales de enero de 2009, con posterioridad al envío de esta recensión) o la presencia de símbolos religiosos en las aulas de colegios públicos, que originarán sin duda una interesante y polémica jurispruden-cia. Precisamente ante esta perspectiva, el estudio del profesor L. MARTÍN-RETORTILLO BAQUER cobra una especial trascendencia, necesitados como esta-mos de mirar en esta cuestión, con objetividad y sin enfoques «selectivos», al Derecho comparado y, aún más, a los Tratados internacionales que con-forme al artículo 10, apartado segundo, de la Constitución, han de contri-buir a la interpretación del alcance de nuestro catálogo iusfundamental.

Emilio GUICHOT Profesor titular de Derecho Administrativo

Universidad de Sevilla

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