formaciÓn en red€¦ · formaciÓn en red noviembre 2019 el tribunal constitucional revisa los...
TRANSCRIPT
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL REVISA LOS CRITERIOS QUE HASTA AHORA HABÍAN APLICADO LOS TRIBUNALES EN
MATERIA DE ACOSO: RECHAZA LA EXIGENCIA DE LA PRUEBA DE LA INTENCIONALIDAD DE PERJUDICAR, Y CONSIDERA QUE
BASTA LA POTENCIALIDAD DEL POSIBLE DAÑO
LAS EMPRESAS NO PUEDEN REALIZAR MODIFICACIONES COLECTIVAS DE ESPALDAS A LA REPRESENTACIÓN
SINDICAL. NULIDAD DE LOS ACUERDOS INDIVIDUALES
Sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de junio de 2019.
VIDEO
VIDEO
FORMACIÓN EN RED Noviembre 2019
Leer másSentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2019.
Leer más
Pag. 1
DERECHO A CAMBIO DE TURNO EN UN SUPERMERCADO POR REDUCCIÓN DE JORNADA PARA CUIDADO DE UN MENOR
Sentencia del TSJ Comunidad Valenciana de 19 de noviembre de 2018.
VIDEOLeer más
FORMACIÓN EN RED Noviembre 2019
DERECHO A CAMBIO DE TURNO EN UN SUPERMERCADO POR REDUCCIÓN DE JORNADA PARA CUIDADO DE UN
MENOR.
El TSJ de la Comunidad Valenciana reconoce el derecho de una trabajadora, empleada de un supermercado, a trabajar en turno fijo de mañana de lunes a sábado, cuando su jornada ordinaria implicaba rotación en turnos de mañana y tarde, con motivo de la reducción de jornada solicitada por cuidado de menor. El TSJ manifiesta no entender que la solicitud de la trabajadora -familia monoparental y víctima de violencia de género-, produjera en la empresa dificultades organizativas lo suficientemente importantes para excluir ese cambio de turno a fin de garantizar el derecho a la conciliación familiar y laboral, disponiendo de 32 trabajadores con jornada a tiempo completo, de los 43 de plantilla, que pudiera cubrir el cambio solicitado.
Así mismo condena al abono de una indemnización de 1.000 euros por vulneración de derechos fundamentales: discriminación por género del art. 14 de la Constitución en relación al art. 39.3 de la misma.
Sentencia del TSJ Comunidad Valenciana de 19 de noviembre de 2018.
VIDEOVer sentencia completa
Pag. 2
FORMACIÓN EN RED Noviembre 2019
LAS EMPRESAS NO PUEDEN REALIZAR MODIFICACIONES COLECTIVAS DE ESPALDAS A LA REPRESENTACIÓN
SINDICAL. NULIDAD DE LOS ACUERDOS INDIVIDUALES.
La empresa acordó de forma individual pasar un complemento fijo a la condición de variable, durante el periodo de consultas de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, que suponía en la práctica una merma salarial. Según la sentencia citada la promoción de acuerdos individuales en masa, aunque no exista vicio en el consentimiento prestado dentro de la autonomía individual, con la finalidad de eludir la negociación colectiva, vulnera la libertad sindical, por lo que dichos acuerdos individuales son nulos radicalmente.
La obligación de seguir un periodo de consultas en los supuestos de modificación sustancial de condiciones de trabajo, es una obligación del artículo 41.4 del ET y de la previsión general contenida en el artículo 64.5 del ET, según la cual la representación sindical tendrá derecho a ser informada y consultada, sobre todas las decisiones de la empresa que pudieran provocar cambios relevantes en cuanto a la organización del trabajo y a los contratos de trabajo en la empresa.
En el presente caso se ha privado a la representación sindical de actuar en defensa de los intereses colectivos de los trabajadores y trabajadoras que representan, impidiendo el derecho de negociación colectiva y vulnerando, según el Tribunal Supremo, el derecho a la libertad sindical. La sentencia fija una indemnización para los sindicatos y repone a los trabajadores y trabajadoras afectados en la situación previa a la suscripción de los acuerdos que reducían sus salarios.
Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de marzo de 2019.
VIDEOVer sentencia completa
Pag. 3
FORMACIÓN EN RED Noviembre 2019
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL REVISA LOS CRITERIOS QUE APLICAN LOS TRIBUNALES EN MATERIA DE ACOSO.
La sentencia del Tribunal Constitucional 56/2019, de 6 de mayo, analiza la práctica administrativa de dejar a un funcionario sin ocupación durante largo tiempo, tras reintegrarse de la situación de servicios especiales. Se creó un nuevo puesto para tal fin, pero sin definir sus atribuciones, en el que se mantuvo durante año y medio, completamente desocupado, sin información sobre sus funciones, sin asignarle tareas y sin convocarle a reunión de trabajo alguna. Tampoco fueron atendidas las peticiones para que le asignaran funciones o le cambiaran de puesto. Solicitó la aplicación del protocolo contra el Acoso de la Administración General del Estado, que ésta denegó al considerar que no existía la violencia psicológica por hostigamiento necesario para hablar de acoso.
El TC, en cambio, entiende que la administración ha dispensado al trabajador un trato merecedor de la calificación de degradante y, en cuanto tal, contrario a su derecho fundamental a la integridad moral recogido en el art. 15 de la Constitución. Así considera que “Tal comportamiento supone un agravio comparativo y un claro menosprecio y ofensa a la dignidad del trabajador demandante de amparo, de suyo idóneo para desprestigiarle ante los demás, provocarle sensación de inferioridad, baja autoestima, frustración e impotencia y, en definitiva, perturbar el libre desarrollo de su personalidad. La gravedad de la vejación se agudiza en función del tiempo en que persiste, que en el presente caso es muy considerable. Conductas como esta generan por sí mismas un perjuicio moral al que pueden añadirse daños psicofísicos por estrés, angustia, ansiedad o depresión.”
El TC revisa los criterios que hasta ahora habían aplicado los tribunales, y en particular, rechaza la exigencia de la prueba de la intencionalidad de perjudicar a la persona, o la forma de considerar si la práctica reviste especial gravedad, y así fija, entre otros, qué requisitos deben tenerse en cuenta para apreciar la vulneración del derecho fundamental a la integridad física, psíquica y moral:
1.- Que exista una causalidad adecuada entre el comportamiento y el resultado. Admite la aplicación de la prueba de indicios, de modo que, ante el panorama indiciario, deberá la empresa acreditar la ausencia de intencionalidad, y que el resultado es ajeno a toda intención empresarial.2.- Si ha causado a la víctima un padecimiento físico, psíquico o moralo, al menos, encerraba la potencialidad de hacerlo.3.- Si se trata de acciones que pueden provocar en la víctima «sentimientos de temor, angustia e inferioridad susceptibles de humillarla, envilecerla y, eventualmente, de quebrantar su resistencia física o moral».4.- Podría constituir una lesión de su derecho fundamental a la integridad moral aunque no se considerara humillante u ofensiva la situación de marginación laboral del interesado.
Sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de junio de 2019.
VIDEOVer sentencia completa
Pag. 4
Recurso de Suplicaclôn 272612018
Recurso de Suplicaciôn 0027 26 12018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Do. Francisco Jose Perez NavarroIlmo/a. Sr/a. D/D". Teresa-Pilar Blanco PertegazIlmo/a. Sria. D/D'. Ascension Olmeda Fernandez
En València, a diecinueve de noviembre de dos mil dieciocho
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana,compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado lasiguiente,
SENTENCIA N' 003389/2018
En el Recurso de Suplicación 00272612018, interpuesto contra la sentencia de fecha 28-07-2017, dictada por el ruZGADO DE LO SOCIAL N'2 DE ALICANTE, en los autos
000305/2017, seguidos sobre derecho conciliacion vida familiar, a instancia de Du. LOKÊ'NAC -', ..- defendida por el Letrado D. Jose Luis Perez Perez, contra la MercantiulMERCADONA, S.A. defendida por el Letrado D. Jose Maria Escrisas Galan y
1
MINISTERIO FISCAL, y oû los que es recurrente ^ t [ '., ha
actuado como Ponente ellallmola. Sr/a. D.lD". FRANCISCO JOSE PEREZ NAVARRO
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: "FALLO:Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por. con DNI n' 216734178, asistida y representada por el Letrado D. José Luis Pérez
Pérez, contra Mercadona, S.4., asistida y representada por el Letrado D'José María EscrigasGalán, absolviendo a la parte demandada de la pretensión deducida contra la misma".
SEGUNDO- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS lossiguientes: PRIMERO.-r ,., cotl DNI no 2l6T34lTBvieneprestandoservicios por cuenta y orden Mercadona, S.4., en el centro de trabajo sito en Ibi (Alicante),con la categoría profesional de gerente A cajera,antigüedad de 22.04.2005, en virn¡d de
contrato de trabajo de carácter indefinido y jomada a tiempo completo. SEGUNDO.-Lahabajadora disfrutó de excedencia para cuidado de hijo menor de edad en el período del15.01.2011 al 21.03.2011. Desde el 22.03.2011 redujo su jornada en un 50% (20 horas
semanales),para cuidado de hijo menor de edad, ampliando en agosto de 2011 su joomada
hasta 26,5 horas semanales. TERCERO.- En fecha 13.02.2013 la trabajadora y la empresa
adoptaron un acuerdo de concreción horaria de la jornada reducida por guarda legal,quedando fijada del siguiente modo: Turno de mañana Turno de tarde
2 Recurso de Suplicación 272612018
Lunes 09.30 a 14.00Martes 09.30 a 14.00
14.00 a 18.0014.00 a 18.00
14.00 a 18.304.00 14.00 a 19.00
Miércoles10.00 a 14.00Jueves09.30 a 14.00Viernes 09.30 a ISábado09.30 a 14.00
14.00 a 18.00
14.00 a 19.00
Con alternancia de tumos (1 semana con turno de mañana y una semana con turno de tarde).CUARTO.- Por la empresa se acordó modificar la anterior distribución horaria en julio de2013, lo que fue impugnado judicialmente, aceptandola empresa finalmente el horarioestablecido por acuerdo de 13.02.2013. QUINTO.- Por escrito de 14.10.2016 la empresarequirió a la trabajadora para que aportaru documentación e información relativa a suscircunstancias personales y familiares con el fin de comprobar su situación actual, y,en sucaso revisar o modificar el ejercicio del derecho a la reducción de la jornada. Por latrabajadora se emitió escrito de 26.10.2016 en virtud de cual ponía en conocimiento de laempresa que "Dejando acreditada la necesidad de la reducción de jornada por cuidado de hijode la que disfruto en la actualidad y habiendo un cambio sustancial en el horario lectivo de mihijo menor, paso a exponer la siguiente necesidad horaria basada en el actual turno demañana que ya se está llevando a cabo: Lunes: 9:30 a 14:00. Martes: 9:30 a 14:00. Miércoles:10:00 a 14:00. Jueves: 9.30 a 14:00. Viernes: 9.30 a 14:00. Sábado 9.30 a 14:00 (...)" (elcitado escrito obra unido a autos y su contenido se da íntegramente por reproducido). Con elanterior escrito acompañó la documentación referida en el mismo. Por escrito de 16.01.2017la trabajadora reiteró su anterior solicitud a la empresa. Por la empresa se emitió escrito defecha 20.01.2017, con el siguiente contenido: "Recibida su solicitud por escrito fechado elpasado dia 16 de enero de 2017, por medio del presente venimos a informarle, una vez más,sobre la postura de la empresa, primero en cuanto a su petición de reducción de jornada porcudiado de menor, y segurido, respecto de la añadidd concreción horaria , una iez ésta ha sidoreducida. lo.- Respecto del primer motivo de su solicitud, la reducción de jornada, como yaconoce porque sel le ha transmitido hasta en tres ocasiones, la emrpesa no muestra oposiciónalguna a la reducción de jornada por Vd solicitada en base al derecho que tiene reconocidopor vía del art. 37.5 del Estatuto de lso Trabajadores, como por el art. 22.c del conveniocolectivo regulador de la relación laboral: el propio de Mercadona, S.A. Como tambiénconoce, son hasta l0 trabajadores de su concreto centro quienes han solicitado y en laactualidad se enceuntran en situación de reducción de jornadapor razones de guardalegaly 2con contrato a tiempo parcial. Aún así, teniendo la posibilidad de limitar su ejerciciosimultáneo por razones justificadas de funcionamiento- último párrafo art. 37.5 E.T.-, laempresa no muestra oposición alguna a que Vd. también se acoja a su derecho a reducir sujornada de trabajo. Por lo antedicho, mostramos nuestra conformidad y aceptamos lareducción de jornada solicitada de26 horas y 30 minutos a la semana. 2".-En cuanto a laconcreción horaria por Vd propuesta, una vez más le hemos de transmitir que la jornadaordinaria de trabajo de la empresa se desarrolla de lunes a sábado, en horario rotativo yaltemativamente: una semana de tardes y otra de mañanas, sin que exista una jomadaexclusiva de mañanas o tardes. Es por ello que la petición de concreción horaria que Vdrealiza enbase alart.34.8 como el art. 37.6 del Estatuto de los Trabajadores, nos remite enambos casos a lo pactado en la negociación colectiva entre la empresa y la representación delos trabajadores: art. 22.C del Convenio de Mercadona, S.4., que establece 1o siguiente: "Si el
Recurso de Suplicaciôn 272612018
trabajador o trabajadora solicita la reducción fuera de su jornada semanal y la empresa,
motivadamente no pudiera ofrecer la reducción solicitada, ofrecerá la concreción horariadentro de los criterios y la variedad de horarios existentes en la empresa ydefinidos en las
parrillas horarias, con los límites máximos de correspondencia o niveles de saturaciónhoraria, establecidos de conformidad con las necesidades de los caudales objetivados por las
exigencias horarias de las ventas y que serán verificados y comprobados por laRepresentación Legal de los Trabajadores del centro de trabajo, de recursos humanos delcentro y el trabajador o trabajadora". Por lo expuesto, una vez mâs le informamos que,
aceptada su solicitud de reducción de jornada, proceda a concretar el horario dentro de loslímites de la jornada ordinaria y, conforme a lo establecido en el art. 22 del Convenio y en
cumplimiento de lo pactado colectivamente, elija uno de los hasta 86 horarios posibles de laparrilla que la empresa ha acordado, entro los que no figura ningún horario exclusivamente de
mañanas como el que Vd pretende. A la espera de que entienda que la postura de la empresa
no es atbitrana ni caprichosa le transmitimos que no nos negamos a que Vd concrete elhorario que desee vîa vez reducida su jornada, pero sí le pedimos que dicha concreciónhoraria la realice dentro de la parrilla de horarios posibles pactados y que sea consciente 1) de
la existencia de otros 13 trabajadores en su centro con reducción dejornada cuyos horarios se
adaptan a los 86 posibles negociados, quienes, en el hipotético caso de aceptar la empresa elhorario por Vd propuesto, también se verían afectados; 2) de las necesidades de personal
aumenta por las tardes dada la mayor afluencia de clientes 3) y en definitiva, la necesidad de
adaptar sus necesidades e intereses a los de la empresa y del resto de trabajadores con jornadareducida. Por 1o expuesto, mostrada nuestra conformidad ocn la reducción de jornada y en elconvencimiento de que concretará su horario dentro de las múltiples posibilidades existentes
en la parrilla horaria acordada, quedamos a la espera de su respuesta (...)". Por escrito de
28.03.2017 la trabajadora solicitó nueva concreción de horario, que fue nuevamente denegada
por la empresa por escrito de 13.04.2017 (los citados escritos obran unidos a autos y su
contenido se da íntegramente por reproducido). SEXTO.- La trabajadora tiene dos hijosmenores de edad, nacidos e!,26.10.2002 y e|26.08.2010. Por sentencia n" 14312013, de 10 de
octubre de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n" 2 de Ibi se
declaró el divorcio de \ y Do
atribuyendo la patria potestad, así como la guarda y custodia dê los menores a la madre.'Porsentencia n' 47812016, dictada por el Juzgado de lo Penal no I de Alicante se condenó a D"
'da como autos responsable de un delito de violencia habitual en elámbito familiar, ejercido sobre Do el domicilio familiar y enpresencia de menores, imponiéndose penas accesorias de prohibición de aproximación ycomunicación con Du SÉPTndO.- La madre de la trabajadora Du
Rosario Molla Molina tiene reconocido un grado de discapacidad del 46Yo, por enfermedaddel aparato respiratorio y circulatorio. El padre de la trabajadora falleció. OCTAVO.- El hijomenor de la trabajadora ha cursado lo de primaria en el centro escolar público Cervantes de
Ibi. Para el curso escolar 201612017 el horario lectivo del centro es de 9 a 14 horas y elhorario del comedor de 14 a 17:00 horas, cabiendo la posibilidad de recoger a los alumnos a
las 15:30 horas. Se imparten clases extraescolares gratuitas hasta las 17:30 horas. NOVENO.-El establecimiento comercial de Mercadona en Ibi tiene una plantilla de 43 trabajadores, de
los cuales 11 tienen reconocida una jomada reducida por cuidado de hijos y 32 trabajadores
tienen una jornada a tiempo completo. Los horarios en tienda son: tumo de mañana, de 7/8:00a l4ll5.00 horas y turno de tarde de 14115:00 a 22:00 horas, siendo estos tumos rotativos.Todos lostrabajadores/as del centro realizan turnos rotativos de mañana y tarde, a excepciónde una trabajadora, que tan sólo realiza turno de tarde, por cuidado de hijo que padece
enfermedad grave. Salvo en los meses de julio y agosto, durante el resto del año la mayorafluencia de clientes se produce los viernes y sábados, desde las 12:30 hasta las 17:00 horas y
3
Recurso de Suplicaciín 272612018
desde las 17:00 horas hasta las 2l:00 horas. El resto de días de la semana se incrementa elnúmero de clientes en el mediodía y tarde. DÉCIMO.- La decisión adoptada por la omrpesafue notificada al Comité Intercentros y miembro sindical del centro de trabajo, emitiéndose elsiguiente informe: "La representación legal de los trabajadores, en cumplimiento de loestablecido en el artículo 22a) y 22c) del convenio colectivo de Empresa, ha verificado laimposibilidad de conceder por parte de la empresa el horario solicitado por Du r
la reducción de jornada solicitada fuera de su jornada semanal. (Solicitando horario de
mañanas y realizando tumicidad los lunes y sábados en horario de mediodia, en la tienda deIbi, Alicante). Se hace consciente al Comité del acuerdo judicial existente al respecto. Ello se
objetiva por la concuffencia de trabajadores que en dicha tienda y sus alrededores disfrutantambién de dicha reducción de jornada, existiendo en la tienda de Ibi ahsta 10 jornadasreducidas, y 43 trabajadores/as en la tienda de Torre Pacheco (...9' UNDÉCruO.- En laacfualidad, la demandante trabaja tres semanas en horario de mañana y una semana en horariode tarde. DUODÉCIMO.- Resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Mercadona, S.A.(BOE 30.01.2014). DÉCIMO TERCERO.-En fecha 17.12.2009, la empresa y el ComitéIntercentros adoptaron un acuerdo en materia de reducción horaria por cuidado de menorofamiliar directo y la concreción horaria (obra unido a autos y su contenido se da íntegramentepor reproducido). DÉCIMO CUARTO.- En fecha 2.05.20t7 se presentó demanda ante elDecanato de los Juzgados de Alicante.
TERCERO- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por partede D". i . impugnandose por la parte demandada. Recibidos losautos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- 1. El recurso interpuesto, euê ha sido impugnado de contrario, se
estructura en dos motivos. El primero se formula al amparo del artículo 193.b) de la LeyReguladora de la Jurisdicción Social (LJS), para que se modifique el hecho probado loindicando: "Primero.- Du '' r,viene prestandó servicios por cuenta y oidende Mercadona, S.4., en el centro de trabajo sito en Ibi (Alicante), con la categoría profesionalde gerente A cajera, antigüedad de 22.04.2005, en virtud de contrato de trabajo de carácterindefinido y jornada a tiempo completo. En el contrato de trabajo de fecha 2210412005
suscrito por ambas partes, en su cláusula segunda se acordó que la jornada de trabajo será atiempo completo de 40 horas semanales de promedio en cómputo anual, prestadas de lunes a
sábados".2.Laredacción dada al hecho probado 1o permite a la Sala examinar en su integridad el
contrato de trabajo, sin necesidad de incorporar sus cláusulas al relato hostórico total oparcialmente, por lo que este motivo se desestima.
SEGUNDO.- 1. El siguiente y último motivo de recurso se formula al amparo delartículo 193.c) de la LJS, denunciando en tres apartados o submotivos: A) "Infracción porvulneración del art.3 E.T. en relación al art.37.6 ET y artículo 22 Convenio de MercadonaS.4.". B) "Infracción por vulneración del art. 37.5 y 6 ET, artículo 14 C.E. en relación elartículo 4.2.c) E.T., y jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Sentencia del T.C. 312007)que interpreta la dimensión constitucional del art.37.6 E.T.''. C) "Infracción por vulneracióndel art.183 LRJS". Argumenta en síntesis que los tumos de trabajo no se refïeren a la jornadaordinaria sino al horario o jortnada diaria, sin que la empresa pueda exigir que la concreciónhoraria por guarda legal se realice dentro de la jornada ordinaria diana, invocando al respecto
4
Recurso de Suplicaciôn 272612018
de jornada por cuidado de hijo de la que disfruto en la actualidad y habiendo un cambiosustancial en el horario lectivo de mi hijo menor, paso a exponer la siguiente necesidadhoraria basada en el actual furno de mañana que ya se está llevando a cabo: Lunes: 9:30 a
l4:00. Martes: 9:30 a 14:00. Miércoles: 10:00 a 14:00. Jueves: 9.30 a 14:00. Viernes: 9.30 a14:00. Sábado 9.30 a 14:00 (...)" (el citado escrito obra unido a autos y su contenido se daíntegramente por reproducido). Con el anterior escrito acompañó la documentación referidaen el mismo. Por escrito de 16.01 .2017 la trabajadora reiteró su anterior solicitud a laempresa. Por la empresa se emitió escrito de fecha 20.0I.2017, con el siguiente contenido:"Recibida su solicitud por escrito fechado el pasado dia 16 de enero de 2017, por medio delpresente venimos a informarle, una vez mâs, sobre la postura de la empresa, primero en
cuanto a su petición de reducción de jornada por cuidado de menor, y segundo, respecto de laañadida concreción horaria, ùnavez ésta ha sido reducida. lo.- Respecto del primer motivo de
su solicitud, la reducción de jornada, como ya conoce porque se le ha transmitido hasta entres ocasiones, la empresa no muestra oposición alguna a la reducción de jornada por Vdsolicitada en base al derecho que tiene reconocido por vía del art. 37.5 del Estatuto de lsoTrabajadores, como por el art.22.c del convenio colectivo regulador de la relación laboral: elpropio de Mercadona, S.A. Como también conoce, son hasta 10 trabajadores de su concretocentro quienes han solicitado y en la actualidad se encuentran en situación de reducción dejornada por razones de guarda legal y 2 con contrato a tiempo parcial. Aún así, teniendo laposibilidad de limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento-último pânafo art.37.5 E.T.-, la empresa no muestra oposición alguna a que Vd. también se
acoja a su derecho a reducir su jomada de trabajo. Por 1o antedicho, mostramos nuestraconformidad y aceptamos la reducción de jornada solicitada de 26 horas y 30 minutos a lasemana. 2o.-En cuanto a la concreción horaria por Vd propuesta, vrravez más le hemos detransmitir que la jornada ordinaria de trabajo de la empresa se desarrolla de lunes a sábado, enhorario rotativo y altemativamente: una semana de tardes y otra de mañanas, sin que existauna jomada exclusiva de mañanas o tardes. Es por ello que la petición de concreción horariaque Vd realiza en base al art. 34.8 como el art. 37.6 del Estatuto de los Trabajadores, nosremite en ambos casos a lo pactado en la negociación colectiva entre la empresa y larepresentación de los trabajadores: art. 22.C deI Convenio de Mercadona, S.4., que establecelo siguiente: "Si el trabajador o trabajadora solicita la reducción fuera de sú jornada semanal yla empresa, motivadamente no pudiera ofrecer la reducción solicitada, ofrecerá la concreciónhoraria dentro de los criterios y la variedad de horarios existentes en la empresa y definidosen las parrillas horarias, con los límites miáximos de correspondencia o niveles de saturaciónhoraria, establecidos de conformidad con las necesidades de los caudales objetivados por lasexigencias horarias de las ventas y que serán verificados y comprobados por laRepresentación Legal de los Trabajadores del centro de trabajo, de recursos humanos delcentro y el trabajador o trabajadora". Por lo expuesto, una vez mâs le informamos que,aceptada su solicitud de reducción de jornada, proceda a concretar el horario dentro de loslímites de la jornada ordinaria y, conforme a lo establecido en el art. 22 del Convenio y en
cumplimiento de lo pactado colectivamente, elija uno de los hasta 86 horarios posibles de laparrilla que la empresa ha acordado, entre los que no figura ningún horario exclusivamente de
mañanas como el que Vd pretende. A la espera de que entienda que la postura de la empresano es arbitraria ni caprichosa le transmitimos que no nos negamos a que Vd concrete elhorario que desee una vez reducida su jornada, pero sí le pedimos que dicha concreciónhoraria la realice dentro de la parrilla de horarios posibles pactados y que sea consciente l) de
la existencia de otros 13 trabajadores en su centro con reducción dejornada cuyos horarios se
adaptan a los 86 posibles negociados, quienes, en el hipotético caso de aceptar la empresa elhorario por Vd propuesto, también se verían afectados; 2) de las necesidades de personalaumenta por las tardes dada la mayor afluencia de clientes 3) y en definitiva, la necesidad de
6
Recurso de Suplicación 272612018
la sentencia del Tribunal Supremo de 1810512016 (R.198/2015); que atendiendo a lodeclarado en el relato fáctico, especialmente el hecho probado noveno, al número detrabajadores del centro de Ibi, y que la actora es la única con familia monoparental de lastrabajadoras con reducción de jornada del centro de Ibi y víctima de violencia de género, sinque la empresa haya demostrado la imposibilidad de adaptar la organización de su actividaddel centro de trabajo de Ibi a la concreción horaria solicitada por la actora ni que los 32restantes trabajadores del centro de trabajo que no tienen reducida su jornada y están ajornada completa no puedan cubrir el turno de tarde de la actora, trayendo a colación lodecidido por la sentencia del Tribunal Constitucional 312007, de 15 de enero, que transcribe;y que la estimación del recurso debía llevar aparejada la condena a abonar la indemnizaciínpor los daños y perjuicios sufridos, que se cifraron en 18.000 €.
2. Del relato histórico de la sentencia de instancia, destacamos:
A) D" ,viene prestando servicios por cuenta y orden de
Mercadona, S.A., en el centro de trabajo sito en Ibi (Alicante), con la categoría profesional degerente A cajera, antigüedad de 22.04.2005, en virtud de contrato de trabajo de carácterindefinido y jornada a tiempo completo, habiendo disfrutado de excedenciapara cuidado de
hijo menor de edad en el período del 15.01.2011 al21.03.2011. Desde e|22.03.2011 redujosu jornada en un 50% (20 horas semanales),para cuidado de hijo menor de edad, ampliandoen agosto de 2011 su jornada hasta 26,5 horas semanales.
B) En fecha 13.02.2013 la trabajadora y la empresa adoptaron un acuerdo de
concreción horaria de la jornada reducida por guarda legal, quedando fijada del siguientemodo:
Turno de mañana Turno de tarde
5
Lunes 09.30 a 14.00Martes 09.30 a 14.00Miércoles10.00 a 14.00Jueves09.30 a 14.00Viernes 09.30 a 1
Sábado09.30 a 14.00
14.00 a 18.0014.00 a 18.00
14.00 a 18.00
14.00 a 18.304.00 14.00 a 19.00
14.00 a 19.00
Con altemancia de turnos (1 semana con tumo de mañana y una semana con furno de
tarde).
C) Por la empresa se acordó modificar la anterior distribución horaria en julio de 20t3,lo que fue impugnado judicialmente, aceptando la empresa finalmente el horario establecidopor acuerdo de 13.02.2013.
D) Por escrito de 14.10.2016 la empresa requirió a la trabajadora para que aportaradocumentación e información relativa a sus circunstancias personales y familiares con el finde comprobar su sifuación actual, y,en su caso revisar o modificar el ejercicio del derecho a lareducción de la jornada. Por lafiabajadora se emitió escrito de 26.10.2016 en virtud de cualponía en conocimiento de la empresa que "Dejando acreditada la necesidad de la reducción
Recurso de Suplicación 272612018
adaptar sus necesidades e intereses a los de la empresa y del resto de trabajadores con jomadareducida. Por 1o expuesto, mostrada nuestra conformidad ocn la reducción de jornada y en elconvencimiento de que concretará su horario dentro de las múltiples posibilidades existentesen la parrilla horaria acordada, quedamos a la espera de su respuesta (...)". Por escrito de28.03.2017 la trabajadora solicitó nueva concreción de horario, eu€ fue nuevamentedenegada por la empresa por escrito de 13.04.2017 (los citados escritos obran unidos a autosy su contenido se da íntegramente por reproducido).
E) La trabajadora tiene dos hijos menores de edad, nacidos el 26.10.2002 y el26.08.2010. Por sentencia no 14312013, de 10 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado de
Primera Instancia e Instrucció¡ no 2 de Ibi se declaró el divorcio de Du
yD" atribuyendo la patria potestad, así como la guarda ycustodia de los menores a la madre. Por sentencia no 47812016, dictada por el Juzgado de 1o
Penal n" I de Alicante se condenó a Do como autor responsablede un delito de violencia habitual en el ámbito familiar, ejercido sobre Do
, en el domicilio familiar y en presencia de menores, imponiéndose Denas accesorias de
prohibición de aproximación y comunicación con D'
F) La madre de la trabajadora Du jiene reconocido un grado de
discapacidad deI460/o, por enfermedad del aparato respiratorio y circulatorio. El padre de latrabajadora falleció.
G) El hijo menor de la trabajadora ha cursado 1" de primaria en el centro escolarpúblico Cervantes de Ibi. Para el curso escolar 201612017 el horario lectivo del centro es de 9a 14 horas y el horario del comedor de 14 a 17:00 horas, cabiendo la posibilidad de recoger alos alumnos a las 15:30 horas. Se imparten clases extraescolares gratuitas hasta las 17:30horas.
H) El establecimiento comercial de Mercadona en Ibi tiene una plantilla de 43trabajadores, de los cuales 11 tienen reconocida una jornada reducida por cuidado de hijos y32 trabajadores tienen una jornáda a tiempo completo. Lbs horarios en tienda son: turno demafrana, de 7/8:00 a l4ll5:00 horas y tumo de tarde de l4l15:00 a22:00 horas, siendo estos
turnos rotativos. Todos los trabajadores/as del centro realizan turnos rotativos de mañana ytarde, a excepción de una trabajadora, que tan sólo realiza turno de tarde, por cuidado de hijoque padece enfermedad grave. Salvo en los meses de julio y agosto, durante el resto del añola mayor afluencia de clientes se produce los viernes y sábados, desde las 12:30 hasta las
17:00 horas y desde las 17:00 horas hasta las 2I:00 horas. El resto de días de la semana se
incrementa el número de clientes en el mediodía y tarde.
I) La decisión adoptada por la empresa fue notificada al Comité Intercentros y miembrosindical del centro de trabajo, emitiéndose el siguiente informe: "La representación legal de
los trabajadores, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 22a) y 22c) deI conveniocolectivo de Empresa, ha verificado la imposibilidad de conceder por parte de la empresa elhorario solicitado por Du la reducción de jornada solicitada fuera de sujomada semanal. (Solicitando horario de mañanas y realizando turnicidad los lunes y sábados
en horario de mediodía, en la tienda de Ibi, Alicante). Se hace consciente al Comité delacuerdo judicial existente al respecto. Ello se objetiva por la concurrencia de trabajadores que
en dicha tienda y sus alrededores disfrutan también de dicha reducción de jornada, existiendoen la tienda de Ibi ahsta 10 jornadas reducidas, y 43 trabajadores/as en la tienda de TorrePacheco (...9'
7
Recurso de Suplicación 272612018
J) En la actualidad, la demandante trabaja tres semanas en horario de mañana y unasemana en horario de tarde.
K) Resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Mercadona, S.A. (BOE30.01.2014).
L) En fecha 17.12.2009, la empresa y el Comité Intercentros adoptaron un acuerdo en
materia de reducción horaria por cuidado de menor o familiar directo y la concreciónhoraria".
3. Desde luego que a la vista de 1o señalado en las sentencias del TribunalConstitucional312007, de 15 de enero, y 2612011, de 14 de marzo,la problemática derivadade la conciliación de la vida, personal, familiar y laboral no es de mera legalidad ordinaria,sino que puede concemir a derechos fundamentales y por ello requerir una interpretaciónacorde con lo ordenado en el artículo 5.1 de la Ley Orgrinica del Poder Judicial ("LaConstitución es la nonna suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces yTribunales quienes interpretarán y aplicarárn las leyes y los reglamentos según los preceptos yprincipios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las
resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos"), de ahí que
como resulta de lo declarado en esas sentencias debamos en congruencia con lo pretendidodecidir si la actuación de la demandada, negando ala actora que pudiera prestar sus serviciosdurante el período reducido de jornada solicitado y concedido, en turno de mañanaexclusivamente, podía ser considerada discriminatoria respecto de la actora considerando ensu caso su conformidad al principio rector de la polìtica social y económica contenido en elartículo 39 de la Constitución, sobre la protección de la familia y de la infancia ( y que comolos demás principios comprendidos en el Capítulo III del Título I de la Constitución debeinformar la legislación positiva,la prárcticajudicial y la actuación de los poderes públicos taly como establece su artículo 53.3).
4. De la fundamentación de la sentencia del Tribun¿il Constitucional 2612011, de 14 de
marzo, destacamos: A) La interdicción de la discriminación por razón de sexo implica no sólola proscripción de aquellos tratamientos peyorativos quo se fundan ya en la pura y simpleconstatación del sexo de la persona, ya en la concurrencia de razones o circunstancias que
tengan con el sexo una conexión directa e inequívoca, como sucede con el embarazo,elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las
mujeres (SSTC 17311994, de 7 de junio, FJ 2;13611996, de23 dejulio, FJ 5 ; 2012001, de29de enero, FJ 4 ; y 4112002, de 25 de febrero, FJ 3 , entre otras muchas), sino también laadopción de medidas que tratan de asegurar la igualdad efectiva de trato y oportunidades de
la mujer y del hombre, por lo que las medidas legales que tratan de compensar las desventajasreales que para el acceso al trabajo o la conservación de su empleo soporta la mujer a
diferencia del hombre no podrían considerarse opuestas al principio de igualdad, sino, alcontrario, dirigidas a eliminar situaciones de discriminación existentes, para hacer realidad laefectividad en el disfrute de los derechos exigida por el art.9.2 CE (SSTC 12811987, FFJJ 7 yss. ; 19/1989, FJ 4 ;2811992, de 9 de marzo, FJ 3 ; 22911992, de 14 de diciembre, FJ 2 ;
311993, de 14 de enero, FJ 3 ; y 10911993,de25 demarzo, FJ 5, portodas). B) Otro de losmotivos concretos de prohibición de discriminación que el art. 14 CE enumera,concretamente, es el referido a las circunstancias personales o sociales, ante una posiblediscriminación por razón de las circunstancias familiares , en la medida en que la negativa a
acceder a la prestación de servicios exclusivamente en el tumo de mañana pudiera suponer
8
Recurso de Suplicación 272612018
un menoscabo para la efectiva conciliación de su vida familiar y laborcl . C) La prohibiciónde discriminación entre mujeres y hombres (art. 14 CE ), que postula como fin ygeneralmente como medio la parificación, impone erradicar de nuestro ordenamiento normaso interpretaciones de las noñnas que puedan suponer la consolidación de una división sexistade papeles en las responsabilidades familiares . Así lo ha entendido el Tribunal de Justicia dela Unión Europea en su Sentencia Roca Álvarez, de 30 de septiembre de 2010, asunto C-10412009, que considera que la exclusión de los padres trabajadores del disfrute del permisode lactancia cuando la madre del niño no tiene la condición de trabajadora por cuenta ajena(art. 37.4 LET ) constituye una diferencia de trato por razon de sexo no justificada que se
opone a los arts. 2 y 5 de la DirectivaT6120TICEE. Y ello porque tal exclusión "no constituyeuna medida que tenga como efecto eliminar o reducir las desigualdades de hecho quepudieran existir para las mujeres en la realidad de la vida social..., ni una medida tendente alograr una igualdad sustancial y no meramente formal al reducir las desigualdades de hechoque puedan surgir en la vida social", y sí, en cambio, una medida que puede "contribuir aperpetuar un reparto tradicional de funciones entre el hombre y la mujer, al mantener a loshombres en una función subsidiaria de las mujeres respecto al ejercicio de su funciónparental".D) '0... la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentesa facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde laperspectiva del derecho a la no discriminación por raz6n de sexo o por razón de lascircunstancias personales (art. 14 CE ) como desde la del mandato de protección a la familiay a la infancia (art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución decualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro dela conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucionalfomentada en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 3911999, de 5 de noviembre, queadoptó medidas tendentes a lograr una efectiva participación del varón trabajador en la vidafamiliar a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, objetivo que se
ha visto reforzado por disposiciones legislativas ulteriores, entre las que cabe especialmentedestacar las previstas en la Ley Orgánica3l2007, de 22 de marzo,parala igualdad efectiva demujeres y hombres , en cuya exposición de motivos se señala que las medidas en materialaboral que se establecen en esta ley pretenden favorecer la conciliación de la vida personal,profesional y familiar de los trabajadores, y fomentar una mayor corresponsabilidad entremujeres y hombres en la asunción de las obligaciones familiares . E)En el caso decidido porla sentencia del Tribunal Constitucional de referencia, los órganos judiciales habían denegadola asignación de horario nocturno solicitada por el trabajador demandante, con fundamentoen consideraciones de estricta legalidad, derivadas de la interpretación que efectuaban de lodispuesto en los arts. 36.3 y 34.8 LET y en diversos preceptos del convenio colectivo deaplicación, destacando el supremo intérprete de la Constitución que "la reseñadafundamentación de las resoluciones judiciales impugnadas en amparo prescinde de todaponderación de la importancia que para la efectividad del derecho a la no discriminación deltrabajador recurrente pudiera tener su pretensión de desempeñar su jornada laboral en horarionoctumo durante el curso 2007-2008 pormotivos familiares, y, en su caso, las dificultadesque esta pretensión del trabajador pudiera ocasionar en el funcionamiento regular de laempresa para oponerse a la misma. El hecho de que los órganos judiciales no se hayanplanteado la cuestión de si denegar al trabajador demandante la pretendida asignación delhorario nocturno constituía o no un obstáculo para la compatibilidad de su vida familiar ylaboral , en atención a las circunstancias concurrentes, supone no valorar adecuadamente ladimensión constitucional ex art. 14 CE , en relación con el art. 39.3 CE , del asuntoplanteado, de suerte que, como hemos afirmado en diversas ocasiones en relación con otrosderechos fundamentales, el reproche que desde la perspectiva constitucional mereceformularse contra las resoluciones judiciales recurridas en amparo "no es tanto ni sólo que
9
Recurso de Suplicaciôn 272612018
haya renunciado a interpretar la normativa aplicable de la manera más favorable a laefectividad del derecho fundamental, sino que ni siquiera haya tenido en cuenta que este
derecho estaba en juego y podía quedar afectado" (SSTC l9ll1998, de 29 de septiembre, FJ 5
;9212005, de l8 de abril, FJ 5 ; y 312007, de 15 de enero, FJ 6 )... oola dimensiónconstitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vidafamiliar y laboral de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la nodiscriminación por razón de las circunstancias personales (art. 14 CE ), como desde laperspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia (art. 39 CE ), debeprevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa que puedasuscitarse ante la aplicación a un supuesto concreto de una disposición que afecte a laconciliación profesional y familiar . Ello obligaba en el presente caso a valorar las concretascircunstancias personales y familiares que concurrían en el trabajador demandante, así comola organización del régimen de trabajo de la residencia de educación especial en la queprestaba servicios, para ponderar si la negativa empresarial a su pretensión de trabajar enhorario nocturno constituía o no un obstáculo injustificado para la compatibilidad de su vidafamiliar y profesional. En relación con las circunstancias familiares concuffentes, confoÍne a
los datos obrantes en las actuaciones, resultaba necesario tener en cuenta el número de hijosdel recurrente, su edad y situación escolar, en su caso, así como la situación laboral de su
cónyuge y la posible incidencia que la denegación del horario nocturno al recurrente puedahaber tenido para conciliar su actividad profesional con el cuidado de sus hijos. Asimismo eranecesario valorar si la organizaciín del trabajo mediante turnos fijo (diumo) y rotatorio de laresidencia en la que presta servicios el recurrente permitía alteraciones como la interesada poréste sin poner el funcionamiento de Ia residencia en dificultades organizativas 1o
suficientemente importantes como para excluir tales modificaciones. En definitiva, ladecisión de los órganos judiciales de validar la negativa de la Consejería de Educación yCultura de la Junta de Castilla y León a reconocer al trabajador recurrente la concretaasignación de horario nocturno solicitada sin analizar hasta qué punto dicha pretensiónresultaba necesaria para lograr la efectiva participación de aquél en el cuidado de sus hijos de
corta edad a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, ni cuálesfueran las dificultades organizativas que el reconocimiento del horario solicitado pudieraocasionar al centro de trabajo en el que presta servicios, nos lleva a concluir que no ha sidodebidamente tutelado por los órganos judiciales el derecho fundamental del recurrente a la nodiscriminación por raz6n de sus circunstancias personales o familiares (art. 14 CE),relacionadas con su responsabilidad parental en la asistencia de todo orden a sus hijosmenores de edad (art.39.3 CE )...".
5. Con los antecedentes indicados entendemos que no hay proporción entre losderechos fundamentales concernidos y los derivados del poder de dirección de la empresa exartículo 38 de la Constitución, debiendo prevalecer el derecho de la actora a la nodiscriminación por las circunstancias indicadas y atendiendo al principio rector de la políticasocial y económica del artículo 39.3 de la Constitución, por cuanto que la actora, ahorarecurrente, prestara servicios exclusivamente en turno de mañana para atender mejor a su hijomenor, no entendemos produjera en la empresa dificultades organizativas 1o suficientementeimportantes para excluir ese cambio de turno, atendidas las circunstancias de la trabajadorarecurrente (familia monoparental y víctima de violencia de género) y que el establecimientocomercial de Mercadona en Ibi tiene una plantilla de 43 trabajadores, de los cuales I I tienenreconocida una jornada reducida por cuidado de hijos, que no consta sean familiamonoparental ni víctimas de violencia de género, y 32 tienen una jornada a tiempo completo.
10
1l Recurso de Suplicaciín 272612018
6. En orden a la fijación de la indemnización por haberse atentado contra los derechosfundamentales de la actora -indemnización a la que se refería concretándola el hecho quintode la demanda inicial- , atendiendo a que no existe ningún derecho positivo absoluto (nisiquiera los fundamentales), que la legalidad ordinaria exclusivamente considerada ydesligada totalmente de los derechos fundamentales concemidos, podía llevar a laconsecuencia de que no se tuviera derecho al cambio de turno ex artículo 37.6 del TR de laLey del Estatuto de los Trabajadores, que exclusivamente se refiere a la reducción de lajornada de trabajo diana, cuya concreción horaria se efectuará dentro de lajornada ordinariasegún señala el artículo 37.7 de dicho texto legal -todo ello atendiendo a que la fijación delhorario de trabajo compete en principio al empresario, sin perjuicio de la existencia de pactosal respecto entendemos como indemnización adecuada la de 1.000 euros, sin apreciar mala feen la conducta de la demandada, como esta Sala decidió en la sentencia firme recaída en elrecnrso 960118, donde se planteó cuestión muy parecida -se trataba también de lamodificación del régimen de trabajo a tumos por conciliación de vida laboral y, familiar-aunque la trabajadora ni constituía familia monoparental ni había padecido violencia degénero, lo que en nuestro caso abona más si cabe la solución indicada.
TERCERO.- Corolario de todo lo razonado será la estimación parcial del recursointerpuesto y consiguiente revocación de la sentencia de instancia para dar lugar a Iapretensión ejercitada en el sentido indicado en el apartado 6 del fundamento jurídico anterior.Sin costas ante el signo revocatorio del fallo (artículo 235.1de la LJS).
FALLO
Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto en nombre de doñacontra la sentencia dictada por el Jvzgado de 1o Social número 2 de
Alicante, el día veintiocho de julio de dos mil diecisiete, en proceso sobre CONCRECIONHORARIA EN REDUCCION DE JORNADA POR GUARDA LEGAL seguido a suinstanóia contra MERCADONA, S.4., y con revocación de la expresada seútencia yestimación parcial de la pretensión ejercitada declaramos el derecho de doña
a prestar servicios en jornada reducida en cualquiera de las concrecioneshorarias propuestas en el suplico de la demanda inicial, a opción de la demandada en fase de
ejecución de sentencia, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por taldeclaración y a que en concepto de indemnizaciín abone ala actora la cantidad de mil euros.
Sin costas.Notifiquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que
contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podráprepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, medianteescrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea
beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho deasistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que laSecretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2726 18. Asimismo,de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignacióncorrespondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurridoel término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.
Recurso de Suplicaciôn 272612018
Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social dereferencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su ftrmeza y, €n su caso,
certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En València, a diecinueve de noviembre de dos mil dieciocho
En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a.Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, eVla Letradola de laAdministración de Justicia, doy fe.
T2
JURISPRUDENCIA
Roj: STS 2394/2019 - ECLI: ES:TS:2019:2394
Id Cendoj: 28079140012019100440Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social
Sede: MadridSección: 1
Fecha: 20/06/2019Nº de Recurso: 98/2018
Nº de Resolución: 480/2019Procedimiento: Recurso de casación
Ponente: MARIA LUZ GARCIA PAREDESTipo de Resolución: Sentencia
Resoluciones del caso: SAN 492/2018,STS 2394/2019
CASACION núm.: 98/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Luz Garcia Paredes
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Sentencia núm. 480/2019
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
D. Sebastian Moralo Gallego
Dª. Maria Luz Garcia Paredes
En Madrid, a 20 de junio de 2019.
Esta Sala ha visto el recurso de casación interpuesto por el letrado D. Antonio Cebrián Carrillo, en nombrey representación del Banco Castilla-La Mancha, S.A. y Liberbank, S.A., contra la sentencia de 15 de febrerode 2018, dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional , en el procedimiento núm. 274/2017,seguido a instancia de la Federación de Servicios de CC.OO, Sindicato de Trabajadores de Crédito (STC-CIC), Federación de Sindicatos Independientes de Servicios Financieros CSICA, contra Liberbank, S.A. y BancoCastilla la Mancha, Federación de Servicios, Movilidad y Consumo de la Unión General de Trabajadores (FSMC-UGT), Central Sindical Independiente y de Funcionarios (CSI-CSIF), Asociación Profesional de Empleados deCrédito y Ahorros de Santander y Cantabria (APECASYC), Corriente Sindical de Izquierdas (CSI), CandidaturaIndependiente y Ministerio Fiscal sobre Tutela de Derechos Fundamentales.
Han comparecido en concepto de parte recurrida la Federación de Servicios de CC.OO, la Federación deServicios Movilidad y Consumo de la Unión General de Trabajadores (FSMC-UGT), la Federación de SindicatosIndependientes de Servicios Financieros CSICA, el Sindicato de Trabajadores de Crédito (STC-CIC), y la CentralSindical Independiente y de Funcionarios (CSI-CSIF), representados respectivamente por los letrados Dª PilarCaballero Marcos, D. Roberto Manzano del Pino, D. Manuel Valentín-Gamazo de Cárdenas, D. Juan Sánchezde la Cruz y D. Pedro Poves Oñate.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Luz Garcia Paredes.
1
JURISPRUDENCIA
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por la representación de la Federación de Servicios de CC.OO, Sindicato de Trabajadores de Crédito(STC-CIC), y Federación de Sindicatos Independientes de Servicios Financieros CSICA, se presentó demandacontra Liberbank, S.A. y Banco Castilla la Mancha, Federación de Servicios, Movilidad y Consumo de la UniónGeneral de Trabajadores (FSMC-UGT), Central Sindical Independiente y de Funcionarios (CSI-CSIF), AsociaciónProfesional de Empleados de Crédito y Ahorros de Santander y Cantabria (APECASYC), Corriente Sindicalde Izquierdas (CSI), Candidatura Independiente y Ministerio sobre Tutela de Derechos Fundamentales de laque conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en la que tras exponer los hechos y fundamentosde derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que: "a) Se declareque la empresa demandada ha vulnerado el derecho fundamental a la libertad sindical, en su expresión delderecho a la negociación colectiva que ostenta el sindicato aquí demandante, FEDERACIÓN DE SINDICATOSINDEPENDIENTES DE SERVICIOS FINANCIEROS (CSICA), y declare la nulidad radical de su conducta.- b) Ordeneel cese inmediato del comportamiento antisindical de Liberbank SA y BCCM SA.- c) Acuerde como medida dereparación de las consecuencias derivadas de la vulneración de la libertad sindical el condenar a la entidaddemandada el abono a CSICA de una indemnización por perjuicios por importe de 6.251 euros".
SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, tuvo lugar el acto del juicio, en el que la parte actora se ratificóen la misma, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el juicio a prueba, se practicaron laspropuestas por las partes y declaradas pertinentes.
TERCERO.- El día 15 de febrero de 2018, la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, dictó sentencia cuya partedispositiva es del siguiente tenor literal: "En la demanda de conflicto colectivo, promovida por STC-CIC, CSICAy CCOO, a la que se adhirieron UGT y CSIF, desestimamos la excepción de inadecuación de procedimiento.- Estimamos parcialmente la demanda de conflicto colectivo, por lo que declaramos la nulidad radical delos acuerdos individuales, suscritos entre las empresas demandadas y sus directivos, porque vulneraron elderecho de libertad sindical en su vertiente funcional a la negociación colectiva de los sindicatos demandantes,por lo que reponemos a los trabajadores afectados en la situación previa a la suscripción de los acuerdos ycondenamos a LIBERBANK, SA y al BANCO CASTILLA LA MANCHA a estar y pasar por dichas declaraciones,así como a abonar a los trabajadores afectados las cantidades dejadas de percibir, así como a indemnizar aSTC-CIC y CSICA con 5000 euros para cada uno de ellos, absolviéndoles de los restantes pedimentos de lademanda".
En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- CCOO y UGT ostentanla condición de sindicatos más representativos a nivel estatal y acreditan implantación suficiente en lasempresas demandadas. - STC-CIC; CSICA y CSIF son sindicatos de ámbito estatal que acreditan tambiénimplantación en las empresas antes dichas.
SEGUNDO.- Las empresas demandadas regulan sus relaciones laborales por el Convenio Colectivo para lasCajas y Entidades Financieras de Ahorro, publicado en el BOE de 12- 08-2016, que fue suscrito por ACARL,CCOO, UGT y CSICA. - Su vigencia concluye el 31-12-2018.
TERCERO.- El conflicto afecta al personal directivo de las empresas demandadas, que perciben más de 45.000euros anuales, cuyo número asciende a 650, de los cuales 554 han aceptado la oferta empresarial, 79 no laaceptaron y 34 todavía no han manifestado su decisión.
CUARTO.- El 27 de Diciembre de 2013, se firma en acuerdo con la RLT para ambas entidades de MovilidadGeográfica, Modificación Sustancial de Condiciones, Suspensión de contrato, reducción de Jornada eInaplicación de Convenio.- Dicho acuerdo contempla unas reducciones de jornada con la consiguientereducción salarial, prácticamente idénticas a las pactadas en el acuerdo de 21 de junio de 2017.- Además en elapartado II relativo a la MODIFICACIÓN DE CONDICIONES, el punto A) se aborda la Reducción salarial temporalaplicable al personal directivo, y se establece lo siguiente:
"Los trabajadores que tengan la condición de personal directivo, tendrán una reducción salarial que se aplicarásobre su retribución fija total a tiempo completo, durante el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2014y el 30 de junio de 2017, de acuerdo con la siguiente escala progresiva:
2
JURISPRUDENCIA
Adicionalmente a la reducción salarial expuesta en el apartado anterior, durante el periodo comprendido entreel 1 de enero de 2014 y el 30 de junio de 2017, una parte de la retribución fija total de los trabajadores, pasará atener carácter de retribución variable La parte de la mencionada retribución fija total que pasará a tener carácterde retribución variable, quedará establecida conforme a la escala progresiva que a continuación se recoge:
El abono de la retribución variable en los porcentajes señalados se producirá una vez formuladas las cuentaspor el Consejo de Administración y aprobadas por la Junta General, siempre que a fecha de cierre del ejercicioinmediatamente anterior el Banco haya realizado la devolución de los 124 millones de euros en Bonos suscritospor el FROB y siempre que el abono de dicha retribución variable no implique que el resultado de la Entidaden dicho ejercicio sea negativo o no se alcancen los ratios de capital previstos en el Plan de Recapitalizaciónaprobado por las autoridades monetarias españolas y europeas."
La suma de la reducción salarial y la sustitución de salario fijo por variable alcanza los porcentajes siguientes:
3
JURISPRUDENCIA
QUINTO. - Con anterioridad a la finalización de la vigencia del acuerdo de 2013, las empresas comunicaron ala RLT el 5-06-2017 el inicio de un nuevo periodo de consultas para un nuevo expediente de Despido Colectivo,Movilidad Geográfica, y Reducción de Jornada en el grupo Liberbank. - Dicho periodo finaliza con acuerdo el 21de Junio de 2017, con un periodo de vigencia con carácter general se extiende desde el 1 de Julio de 2017 a 31de diciembre de 2019. - El acuerdo obra en autos y se tiene por reproducido y no contiene medidas adicionalesde reducción de salarios o de conversión de retribución fija en variable para el personal directivo.
SEXTO. - A partir del 19-07-2017, los directores de zona empezaron a hacer reuniones o audio conferenciascon los trabajadores afectados a su cargo, en el que se les manifiesta que la empresa va a ofrecer al personaldirectivo con salario superior a 45.000 euros brutos anuales, la posibilidad de que de forma "voluntaria"suscriban un acuerdo individual con la empresa por el que desde el 1 de de Julio de 2017 al 31 de diciembrede 2019, parte de su retribución fija pase a tener carácter de variable.
SÉPTIMO. - Las empresas demandadas ofertaron a los directivos, cuyos salarios superan 45.000 euros, lafirma del documento siguiente:
MANIFIESTAN:
Que ambas partes, en atención a las condiciones concurrentes, con amparo de lo establecido en el artículo3.1 c) del Estatuto de los Trabajadores , han alcanzado un acuerdo de conversión temporal de parte de laretribución fija en retribución variable, en los términos y con el alcance temporal que se establece en el presentedocumento, que se regirá por las siguientes:
Primera.- Durante el periodo comprendido entre el 1 de julio de 2017 y el 31 de diciembre de 2019, en tantomantenga su condición de personal directivo, una parte de la retribución fija total que tenga reconocida elempleado compareciente pasará a tener carácter de retribución variable, y quedará establecida conforme alos que se indica en la columna "% Conversión variable" de la escala progresiva que seguidamente se recoge:
Para el tramo entre 45.000 y 50.000 e la aplicación del correspondiente porcentaje de conversión de retribuciónfija en variable, no podrá suponer que la retribución fija se sitúe por debajo de los 45.000 como consecuenciade la aplicación de ese porcentaje.
En el supuesto de que durante el periodo de vigencia de este acuerdo se produjera alteración en la retribucióntotal del empleado, se ajustará el importe de la retribución variable mediante la aplicación de la anterior escalaal nuevo salario reconocido.
Segunda.- El abono del importe total de la retribución variable en el porcentaje señalado, correspondiente alsegundo semestre de 2017 y a los ejercicios 2018 y 2019, se realizará mediante un pago en cada uno de losaños 2020, 2021 y 2022, a razón de un tercio del importe total de la retribución fija convertida en variable enel mencionado período julio 2017- diciembre 2019. La liquidación de esas cuantías en cada uno de los años2020, 2021 y 2022, se producirá una vez formuladas las cuentas correspondientes al ejercicio precedente porel Consejo de Administración y aprobadas por la Junta General, siempre que el abono de dicha retribuciónvariable no implique que el resultado de la Entidad en dicho ejercicio sea negativo o no se alcancen los ratiosde capital que regulatoriamente sean exigibles a la entidad.
Tercera.- Si durante la vigencia de este acuerdo se produjera la extinción de la relación laboral por despidocolectivo, o el acogimiento del directivo al plan de excedencias voluntarias compensadas, la empresa garantiza
4
JURISPRUDENCIA
que las cantidades que se hubieran descontado de la retribución fija en aplicación de la escala recogida en laestipulación primera serán reintegradas al empleado en el momento de practicar la liquidación final.
Cuarta.- En el supuesto de que durante la vigencia de este acuerdo se produjera un cambio relevante en latitularidad del Banco, las partes acuerdan dejar sin efecto lo estipulado en la cláusula Primera con la mismafecha en que tenga efectividad la operación societaria de la que se trate, procediéndose en ese momento alabono mediante un pago único del importe total de la retribución fija convertida a variable devengada hastaesa fecha que esté pendiente de liquidar.
A los efectos del presente acuerdo, se entenderá que existe pérdida de control cuando, como consecuenciade una operación corporativa, los actuales accionistas de Liberbank (Fundaciones Bancarias) no designen elmayor número de representantes en el Consejo de entre los dominicales. El número de consejeros que debantener la condición de independientes y los que tengan la condición de otros externos o de consejeros ejecutivosno será tenido en cuenta a estos efectos.
Quinta.- En el supuesto de que durante la vigencia de este acuerdo el empleado perdiera su condición depersonal directivo, las partes acuerdan dejar sin efecto lo estipulado en la cláusula Primera en la misma fechaen que esta situación tenga lugar, recuperándose las cantidades deducidas hasta ese momento conforme alo previsto en la cláusula Segunda del mismo acuerdo.
Sexta.- Ambas parte ratifican en todos sus términos el acuerdo alcanzado.
Y en prueba de conformidad, una vez leído, firman el presente documento en duplicado ejemplar en el lugary fecha que constan en el encabezamiento.
OCTAVO.- Desde 2012 hasta la fecha la empresa se ha visto afectada por demandas, en las que se denunciabala vulneración de la libertad sindical de los sindicatos.
Así, se promovió demanda de CCOO por conflicto colectivo, que se tramitó ante la Sala en su Procedimienton° 209/2012, en la que se denunciaba la práctica de la empresa de censurar los comunicados sindicales. Endicho proceso se llego a una conciliación en sede judicial el 27 de noviembre de 2012. La empresa no cumpliólo acordado y se tuvo que plantear la ejecución n° 30/2013, que se resolvió mediante auto n° 8/2014 de fecha12 de febrero de 2014.
También los procedimientos siguientes:
- Procedimiento 207/2014, demanda por Tutela de derechos Fundamentales, de nuevo por censura decomunicados sindicales, que fue estimada en la sentencia n° 166/2014 de fecha 10 de octubre de 2014 cuyofallo contenía una indemnización para esta Federación de 6000 euros. Dicha sentencia fue ratificada por elTribunal Supremo en la sentencia n° 329/2016 de 26 de abril de 2016 .
- Procedimiento 230/2014, demanda por Tutela de Derechos Fundamentales, por sustitución de huelguistas,que fue estimada en la sentencia n° 174/2014 de fecha 29 de octubre de 2014 cuyo fallo contenía unaindemnización de 5000 euros. Dicha sentencia fue ratificada por el Tribunal Supremo en la sentencia 237/2016de fecha 18 de marzo de 2016 .
- Procedimiento 117/2015, demanda por Tutela de Derechos Fundamentales del sindicato STC, por nopublicación de una circular informativa, fue estimada en la sentencia n° 105/2015 de fecha 15 de junio de2015 , y condenaba a abonar una indemnización de 6000 euros. También fue ratificada por el Tribunal Supremoen la sentencia n° 920/2016 de fecha 2 de noviembre de 2016 .
- Procedimiento 252/2015 por Tutela de Derechos Fundamentales, por haber llevado a cabo un plan de bajasincentivadas a través de pactos individuales, que fue estimada con condena de indemnización de 1500 euros,en la sentencia n° 193/2015 de fecha 20 de noviembre de 2015. Fue ratificada por el Tribunal Supremo en lasentencia n° 825/2016 de fecha 11 de octubre de 2016 .
NOVENO.- Obra en autos y se tiene por reproducido informe de la Inspección de Trabajo, en el que se concluyeque la negociación individual en masa, promovida por las demandadas, constituyó modificación sustancialcolectiva, que debió tramitarse por el procedimiento del art. 41.4 ET .- Se han cumplido las previsiones legales".
CUARTO.- Por la representación del Banco Castilla-La Mancha, S.A. y Liberbank, S.A., se formaliza recurso decasación contra la anterior sentencia, en el que se formulan tres motivos: El 1º al amparo del apartado b) delartículo 207 de la LRJS , para denunciar la inadecuación de procedimiento en relación con el artículo 153.1 delmismo cuerpo legal . El 2º al amparo del apartado e) del artículo 207 de la LRJS , para denunciar la infracciónde las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicables a la presente cuestión litigiosa, enconcreto se denuncia la infracción por no aplicación del artículo 3.1 c) del Estatuto de los Trabajadores , asícomo indebida aplicación, de lo dispuesto en el artículo 37.1 de la CE en relación con el artículo 28.1 del mismo
5
JURISPRUDENCIA
texto constitucional y de los artículos 41.2 y 4 del Estatuto de los Trabajadores y el 3º al amparo del apartadoe) del artículo 207 de la LRJS , para denunciar la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de lajurisprudencia aplicables a la presente cuestión litigiosa, en concreto se denuncia la infracción del Art. 183.1y 2 de la LRJS .
QUINTO.- Evacuado el trámite de impugnación por los recurridos, el Ministerio Fiscal emitió el preceptivoinforme interesando la desestimación del recurso, se declararon conclusos los autos, señalándose para lavotación y fallo el 20 de junio de 2019 fecha en que tuvo lugar.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, de 15 de febrero de 2018 , dictadaen el proceso de conflicto colectivo seguido a instancia de la Federación de Servicios de CCOO y otros, previadesestimación de la excepción de inadecuación de procedimiento, ha estimado parcialmente la demanda,declarando la nulidad radical de los acuerdos individuales suscritos entre las empresas demandadas y susdirectivos, por vulnerar el derecho de libertad sindical, en su vertiente funcional a la negociación colectiva delos sindicatos demandantes, reponiendo a los trabajadores afectados en la situación previa a la suscripciónde aquellos acuerdos, condenando a la demandadas a estar y pasar por tales declaraciones y a abonar a lostrabajadores afectados las cantidades dejadas de percibir, indemnizando a STC-CIC y CSICA con 5.000 eurosa cada uno de ellos, absolviendo a las demandadas del resto de pedimentos.
Frente a dicha resolución judicial se ha interpuesto por las entidades demandadas recurso de casación enel que, como primer motivo y al amparo del apartado b) del art. 207 de la LRJS , denuncian la inadecuaciónde procedimiento con base en lo dispuesto en el art. 153.1 de dicha norma procesal. Según dicha parte, enel caso de autos no concurren las notas que definen el proceso especial de conflicto colectivo al no darse elinterés general e indivisible que lo caracteriza ya que lo que se plantea en la demanda está vinculado a lascircunstancias individualizadas que concurran en la retribución que perciba cada directivo, lo que remite lapretensión a procesos individuales. Esto es, sigue diciendo el recurrente, se ha generado artificiosamente ungrupo generalizado de directivos sin que tengan una afectación general ante la diversidad de empleos que esegrupo abarca.
La sentencia recurrida ha rechazado la excepción de inadecuación de procedimiento. Previamente, debemosseñalar que, tal y como indica la Sala de instancia en los antecedentes de hecho, los Sindicatos demandantesSTC-CIC y CSICA interesaron de la Sala, además de la acumulación de otro proceso promovido por CCOO, queel procedimiento que habían iniciado como proceso de tutela de derechos fundamentales se tramitara comoproceso de conflicto colectivo al estar impugnando una modificación sustancial de condiciones de trabajocolectiva sin haberse seguido el procedimiento establecido. Las demandadas, al igual que el Sindicato CCOO,accedieron a la modificación del procedimiento y a la acumulación de procesos.
No obstante, aquella circunstancia, las demandadas opusieron como excepción la inadecuación deprocedimiento porque la nulidad de los acuerdos de conversión de salario fijo en variable, suscritos entreempresa y trabajadores afectados con obligación de reintegrar las cantidades dejadas de percibir desde juliode 2017, revela que se está ante un conflicto plural.
La Sala de instancia desestima aquella excepción porque, tras aceptarse por todas las partes la modalidadprocesal que se le ha dado a la pretensión, lo que se ha producido es el cumplimiento de lo dispuesto en elart. 184 de la LRJS . Esto es, si la propia parte demandada ha admitido que se está ante una modificaciónsustancial colectiva, que afecta a la remuneración y a la cuantía salarial de 650 directivos, de los cuales hanaceptado 554, se han superado los umbrales que permiten calificar la medida de colectiva. Por otro lado, yanalizando sustantivamente si existe o no una medida de tal naturaleza, la sentencia recurrida, partiendo de lajurisprudencia que identifica como sustancial la modificación que afecte al sistema de remuneración y cuantíasalarial, toma en consideración diversas situaciones fácticas ocurridas entre 2013 y 2017, como periodos deconsultas y medidas de flexibilidad externa e interna acordadas, tras las cuales las demandadas promovieronnegociaciones individuales en masa con directivos para convertir salario fijo en variable, durante un espaciotemporal determinado y en porcentajes relevantes que son las que ahora son objeto del proceso. A juicio dela Sala, tales medidas suponen en todo caso una modificación del sistema de remuneración y de la cuantíadel salario y, por ende, es sustancial. Además, y en relación con el carácter colectivo de la misma, considera lasentencia recurrida que se han superado los umbrales del art. 41.2 en tanto que iba dirigida a 650 trabajadoresde los cuales la han aceptado 554. En definitiva, entiende que los acuerdos deben calificarse de nulos al nohaberse seguido el procedimiento del art. 41.4 ET , en relación con el art. 138.7 LRJS .
Las partes demandantes han impugnado el recurso alegando, en relación con este primer motivo, que no esposible apreciar la inadecuación de procedimiento en tanto que se dan las circunstancias que permiten calificar
6
JURISPRUDENCIA
de modificación sustancial de las condiciones de trabajo la que ha arbitrado la demanda, siendo colectiva talmedida y, por ende, impugnable por la vía del conflicto colectivo.
En el mismo sentido se emite el informe del Ministerio Fiscal que, respecto de este primer motivo, consideraque debe ser rechazado.
En efecto, el motivo debe ser desestimado porque la sentencia de instancia no ha incurrido en la infraccióndel precepto legal que se invoca.
Como bien argumenta la sentencia recurrida en orden a la vía procesal a seguir, el proceso de conflictocolectivo es el adecuado para resolver la pretensión porque estamos ante la impugnación de una modificaciónsustancial de las condiciones de trabajo. Estas pueden ser individuales o colectivas. Según dispone el art.41.2 del ET , se considera de carácter colectivo la modificación que, en un periodo de noventa días, afecte aun determinado número de trabajadores. Por su parte, el apartado 5 del citado precepto dispone que contralas decisiones de modificación sustancial de condiciones de trabajo colectiva se podrá reclamar en conflictocolectivo, sin perjuicio de la acción individual prevista en el apartado 3. Además, el art. 153.1 de la LRJS , aldefinir el ámbito material del proceso de conflicto colectivo, dispone que "Se tramitarán a través del presenteproceso las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores o a un colectivogenérico susceptible de determinación individual y que versen sobre la aplicación e interpretación de unanorma estatal, convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia, pactos o acuerdos de empresa, o de unadecisión empresarial de carácter colectivo, incluidas las que regulan el apartado 2 del artículo 40, el apartado2 del artículo 41, y las suspensiones y reducciones de jornada previstas en el artículo 47 del Estatuto de losTrabajadores que afecten a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el apartado1 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores ".
Con base en esas previsiones normativas no cabe entender que la determinación de la vía procesal paraimpugnar una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo se pueda definiracudiendo a los criterios generales que identifican el proceso especial de conflicto colectivo, haciendo omisiónde las especiales previsiones que establecen aquellos preceptos que hemos citado anteriormente para derivarla impugnación de la medida modificativa hacia el proceso individual o colectivo, según el ámbito personal deafectación. Y la regla a tal efecto es la que define el art. 41, tal y como ya señala la sentencia recurrida. Estoes, define cuando la medida es colectiva y la vía por la cual debe solventarse su impugnación: la del procesode conflicto colectivo, cuando supera los umbrales que impone aquel precepto del ET.
Po otro lado, sorprende que la parte invoque y reitere en esta vía la inadecuación del procedimiento cuando,como ha expone la propia sentencia recurrida, ha aceptado que, procesalmente, se está ante una modificaciónsustancial colectiva y, claramente, la impugnación de la misma, según los preceptos indicados, debe tramitarsepor el proceso de conflicto colectivo.
Y la adecuación de procedimiento viene igualmente corroborada desde el plano sustantivo, por el que sedetermina si los acuerdos objeto de la demanda se enmarcan en el ámbito de las modificaciones sustancialesde condiciones de trabajo, por la materia y por el número de afectados. Desde esta vertiente, es incuestionableque estamos ante unos pactos que afectan al sistema de remuneración y a la cuantía del salario, así comoque los mismos iban dirigidos a un número de trabajadores que cubre los umbrales del art. 41 del ET -lo quetampoco cuestiona la parte recurrente- por lo que, existiendo la modificación en esos términos y afectandoa un grupo de trabajadores dentro de los umbrales que convierten a la medida en colectiva, cabe concluir enque el proceso seguido es el adecuado.
En este sentido se pronunció la sentencia de esta Sala, de 29 de julio de 2014, rec. 205/2013 , en la que seanalizó similar excepción procesal en el marco de una modificación sustancial de condiciones de trabajo.
SEGUNDO. - El siguiente motivo, con amparo en el apartado e) del art. 207 de la LRJS , denuncia la infraccióndel art. 3.1 c) del ET y la indebida aplicación del art. 37.1 de la CE , en relación con el art. 28.1 del mismo textoy art. 41.2 y 4 del ET . A juicio de la parte recurrente, si bien es cierto que los acuerdos masa no pueden eludirla negociación colectiva, no es esta la situación que se produce en los presentes autos dado que los acuerdoshan sido el mecanismo autónomo de fijación de condiciones de trabajo temporales sin que el hecho de queafecte a un colectivo singular transformen los mismos en modificaciones colectivas que precisen de causasobjetivas que ni tan siquiera han sido invocadas. Además, manifiesta que no se ha pretendido eludir ningúnprocedimiento, sino que lo que se ha producido es una manifestación de voluntad de los trabajadores cuyaimplicación y mayor responsabilidad permite entender que no se ha alterado aquella inequívoca declaraciónindividual. También se dice por la parte recurrente que en ningún momento se ha invocado fraude de ley oinvalidez en el consentimiento que se haya prestado a nivel individual.
7
JURISPRUDENCIA
En este motivo se está pretendiendo dar prevalencia a los acuerdos individuales en masa sobre la negociacióncolectiva. Pues bien, y a tal efecto, la sentencia de instancia, en el fundamento de derecho quinto, razona queel periodo de consultas es una manifestación de la negociación colectiva, por medio del cual se debe negociarlas vías para evitar o reducir medidas de flexibilidad externa o interna y en donde se debe informar a la RLT lopertinente a tal efecto. Con cita de la sentencia de esta Sala, de 11 de octubre de 2016, rec. 68/2016 , entiendeque la promoción de acuerdos individuales en masa, con la finalidad de eludir la negociación colectiva, esvulneradora de la libertad sindical por lo que dichos acuerdos son nulos radicalmente.
La parte recurrida CCOO considera que existiendo un procedimiento por el cual adoptar las medidas colectivascomo las propuestas por la empresa, ésta debe acudir a dicha vía legal, existiendo doctrina jurisprudencialen la que se considera que los acuerdos individuales masivos vulneran la libertad sindical, con cita de la STC225/2001 , 238/2005 .
En el mismo sentido se expresan los escritos de impugnación de FeSMC-UGT, CSICA y CIC
El Ministerio Fiscal también informe sobre la desestimación del motivo porque estando ante una modificaciónsustancial colectiva, tal y como ya admitió la demandada en un proceso anterior de 2013, hay un procedimientoa seguir que no puede ser sustituido por acuerdos individuales
El motivo debe ser desestimado porque la sentencia recurrida, al estimar parcialmente la pretensión relativaa la existencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo colectiva, no ha incurrido en lainfracción normativa que se invoca.
Al analizar el motivo debemos tener presente que se está resolviendo una pretensión que afecta a una medidacolectiva que altera condiciones sustanciales de trabajo de un determinado grupo de trabajadores y que se haestablecido sin acudir al procedimiento legalmente previsto y, por tanto, al margen de la negociación colectiva.Igualmente, no hay que olvidar que la empresa, en otras ocasiones, sí ha activado la negociación colectiva paraadoptar medidas de flexibilidad externa e interna y que, respecto de la cuestión que ha resuelto la sentencia deinstancia, sin embargo, ha omitido el procedimiento legalmente establecido, acudiendo a acuerdos individualescon los trabajadores afectados, incluso en fechas próximas a la conclusión de aquellos otros procesos.
Desde esa perspectiva global es innegable que la regulación en materia de modificación de condicionesde trabajo colectivas, cuando son sustanciales se ha sometido a un proceso de negociación colectiva,permitiendo la intervención de los representantes legales de los trabajadores con el fin de examinar laconcurrencia de las causas alegadas por la empresa y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así comosobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias y efectos.
Como recuerda la STS de 26 de junio de 2018, rec. 83/2017 , "La obligación de seguir un período de consultasen los supuestos de modificación sustancial de condiciones de trabajo, además de una previsión directa queestablece el referido apartado 4 del artículo 41 ET , es concreción directa de la previsión general contenidaen el artículo 64.5 ET según la que los representantes de los trabajadores tendrán derecho a ser informados yconsultados, entre otras cuestiones, sobre todas las decisiones de la empresa que pudieran provocar cambiosrelevantes en cuanto a la organización del trabajo y a los contratos de trabajo en la empresa, pues no cabeduda de que una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo constituye un cambiorelevante en los contratos de trabajo, máxime si, como es el caso, afecta a una de las condiciones básicasde la relación laboral cual es la prestación salarial". Esto es, la intervención de la representación legal de lostrabajadores en determinadas situaciones que afectan a las relaciones laborales es exigible y debe atendersey cumplirse por la empresa.
Este procedimiento debió seguirse por la demandada y no acudir a vías individuales en masa. El que aquellosacuerdos no hayan estado viciados en su manifestación de voluntad individual no puede en ningún casoser justificación para negar otro ámbito de actuación como el que ostentan y tienen legalmente reconocidolos representantes legales de los trabajadores a los que ahora se les ha privado de actuar en defensa delos intereses colectivos de los trabajadores que representan. Si tramitado el procedimiento no se hubierealcanzado acuerdo la empresa puede o no adoptar la medida, sin perjuicio de que a nivel colectivo como aquíha sucedido, se impugne y que los trabajadores afectados la combatan individualmente.
Es cierto que el procedimiento del art. 41 ET requiere que las modificaciones estén amparadas endeterminadas causas y que nada de esto se ha cuestionado o argumentado en este caso, pero ello -que entodo caso debería acreditar la empresa que adopta la medida- resulta irrelevante en este momento porque, loque se está examinando no es si existe causa o no para la modificación sino si, previamente a tal análisis, seha seguido por la demandada el proceso establecido en el ET.
Finalmente, debemos recordar que sobre las relaciones entre autonomía individual y colectiva, el TC ha venidodiciendo que "ni la negociación colectiva supone negar virtualidad a la libertad de empresa reconocida en el
8
JURISPRUDENCIA
artículo 38 CE , y por ello, a un ámbito de ejercicio de poderes y facultades para la gestión de la empresa, incluidasmedidas referentes a la llamada gestión de personal que afectan al desarrollo del contrato de trabajo, ni lanegociación colectiva puede anular la autonomía individual, "pues ésta, garantía de la libertad personal, ha decontar con un margen de actuación incluso en unos ámbitos como los de la empresa en los que exigenciasde índole económica, técnica o productiva reclaman una conformación colectiva de condiciones uniformes" .Siendo ello así, tampoco es posible obviar que la negociación colectiva está dotada de un marco claro deactuación que debe respetarse.
Y a tal efecto, se viene diciendo que las previsiones del Convenio Colectivo no pueden verse modificadas pordecisiones unilaterales del empresario ni por la autonomía individual, en tanto que ello implica eludir el derechode negociación colectiva. En ese sentido, como ya recuerda la STS de 29 de abril de 2014, rec. 242/2013 ,con cita de la STC 238/2005 , se dice que "La autonomía individual -o la decisión unilateral de la empresa-no puede proceder a la modificación de las condiciones de trabajo establecidas en un convenio colectivocuando ello, atendiendo a la trascendencia, importancia y significado de las condiciones laborales afectadas,eluda o soslaye la función negociadora de las organizaciones sindicales o vacíe sustancialmente de contenidoefectivo al convenio." y que " .... no es lícito pactar de manera individual y masiva o en pactos colectivos sincarácter normativo, en términos distintos a los establecidos en un convenio colectivo, de modo que supongadesvirtuar sus mandatos, tal y como se ha establecido en la sentencia de esta Sala de 12 de abril de 2010,recurso 139/2009 ".
En ese mismo sentido se pronunció la sentencia a la que se refiere la aquí recurrida y la parte recurrente,dictada en un proceso que afectaba a las mismas entidades. Nos referimos a la sentencia de esta Sala, de 11de octubre de 2016, rec. 68/2016 , en la que, a su vez, se hace eco de las SSTS 11 de diciembre de 2015, rec.65/2015 y precedentes, como la de 12 de abril de 2010, rec. 139/2009 ,
En este marco de afectación del derecho de libertad sindical, la sentencia de 5 de febrero de 2013, R. 31/12 ,para un supuesto particular, enjuiciaba un denominado "complemento de programas" en RTVE. Allí no seapreció vulneración de la libertad sindical, en su vertiente funcional de derecho a la negociación colectiva,porque tal complemento, establecido al margen de la disposición convencional y como "estrategia empresariallícita", respetaba -y mejoraba- lo pactado en el convenio colectivo.
E igualmente se cita la de 12 de abril de 2011 R. 136/10 en el que el establecimiento de prorrateo de las pagasextraordinarias, cuando el convenio no lo prohibía, no se consideró un atentado a la autonomía colectiva quelesionara la libertad sindical.
En el presente caso nos encontramos en un escenario en el que la demandada convierte una retribución fijaen variable, durante un espacio temporal concreto, sin que conste, tal y como entiende la sentencia recurrida,que afecte solo a retribuciones superiores a convenio, ya que en este momento procesal la parte recurrente noha articulado ninguna revisión fáctica por medio de la cual pudiera advertirse que la variación de la retribuciónno ha supuesto una modificación del convenio colectivo.
En todo caso, la anterior doctrina sería igualmente aplicable aunque los pactos individuales masivos odecisiones empresarial afecten a conceptos retributivos ajenos al convenio colectivo, como bien señala lasentencia recurrida, por cuanto que, desde el ámbito de intervención de la representación de los trabajadoresen el que se está analizando la controversia, es ineludible que determinadas modificaciones colectivas seadopten dentro del marco legal de regulación establecido, vinculante para las partes implicadas e ineludiblesmediante otros mecanismos en los que no se dé entrada a aquella representación. En ese sentido, como dice lasentencia de esta Sala, de 29 de julio de 2014, rec. 205/2013 , antes citada, "En consecuencia, la superación delos umbrales del art 41.2.c) del ET .... comporta la necesidad de un período de consultas con los representanteslegales de los trabajadores de acuerdo con el nº 4 del mismo precepto y norma en la redacción del momento enque ello tuvo lugar, donde asimismo se prevé, en su cuarto párrafo y para el caso de no existir tal representación,la creación para el caso de la comisión antes referida. Y si nada de ello se hizo y se optó, en cambio, por lanegociación o acuerdo particular en cada caso, se eludía el carácter colectivo que había de tener un tal pacto,lo que lleva a la consecuencia anulatoria del mismo en todos los casos en que se efectuado, o como dice lasentencia recurrida, que "no cabe escudarse en la autonomía individual para eludir la tramitación del períodode consultas", lo que comporta los efectos del art 138.7 de la LRJS ".
TERCERO. - En el último motivo del recurso, con igual amparo procesal que el anterior, se denuncia la infraccióndel art. 183.1 y 2 de la LRJS . El motivo va dirigido a combatir la indemnización de daños y perjuicios que hareconocido la sentencia de instancia a favor de las demandantes STC y CSICA para que la misma se rebajea la cuantía de 600 euros, para cada una de dichas organizaciones sindicales, partiendo de la grave situacióneconómica por la que atraviesan las entidades demandadas y siguiendo los criterios que, según la recurrente,la propia Sala de instancia adoptó en otros casos cuando, además, el Sindicato ve restablecido su prestigio
9
JURISPRUDENCIA
con la estimación de su pretensión y, por otro lado, los trabajadores afectados pertenecen a un colectivo queno es el menos desfavorecido.
La sentencia de instancia, con cita de la STS de 5 de junio de 2017, rec. 216/2016 , considera razonablecomo importe por daño moral para los dos sindicatos que han reclamado por tal concepto, el de 5.000 eurosporque la conducta de la demandada ha afectado a la credibilidad sindical cuando, pocos días después dealcanzar un acuerdo en periodo de consultas, promueve una negociación individual masiva en los términosque han quedado expuestos. A ello añade la reincidencia del proceder empresarial que la considera como unaconcepción autoritaria de las relaciones laborales.
Tampoco este motivo puede ser admitido por las siguientes razones.
El artículo 183 LRJS respecto de las indemnizaciones que procede abonar en el ámbito de la modalidadprocesal de tutela de derechos fundamentales, señala que: "1. Cuando la sentencia declare la existencia devulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda ala parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertadespúblicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los dañosy perjuicios adicionales derivados.
2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba desu importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecera ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuira la finalidad de prevenir el daño".
En relación con este precepto esta Sala, en STS de 8 de febrero de 2018, rec. 274/2016 , con cita otrasprecedentes, razona sobre la indemnización por daño moral cuando existe vulneración de un derechofundamental ( arts. 179.3 , 182.1.d , 183.1 y 2 LRJS ), diciendo que " Concretada en este caso la pretensiónindemnizatoria de la parte demandante a la reparación del daño moral, al no haberse acreditado perjuiciosmateriales concretos, para cumplir con el deber de cuantificar el daño, puede determinarse prudencialmentecuando, como acontece como regla tratándose de daños morales, la prueba de su importe exacto resultedemasiado difícil o costosa, flexibilizando, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación dela indemnización, y debiendo ser la indemnización fijada suficiente para resarcir a la víctima y para restablecera ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuira la finalidad de prevenir el daño (arg. ex arts. 179.3 y 183.2 LRJS ).
C) A falta de otros datos trascendentes aportados y justificados, nuestra jurisprudencia admite como criterioorientativo a los fines de fijar dichas indemnizaciones por daños morales el acudimiento a los criterios de laLISOS. El artículo 7.7 tipifica como falta grave la transgresión de los derechos de información, audiencia yconsulta de los representantes de los trabajadores y de los delegados sindicales, en los términos en que legalo convencionalmente estuvieren establecidos. A su vez, el artículo 40.1.a ) contempla como sanción una multaen su grado mínimo, de 626 a 1.250 euros, en su grado medio de 1.251 a 3.125 euros; y en su grado máximode 3.126 a 6.250 euros"
Esto es, es facultad del órgano de instancia la de determinar la cuantía del daño, mediante criteriosprudenciales pero suficientes no solo para la reparación íntegra, sino, además para contribuir a la finalidad deprevenir el daño, lo que supone atender a principios de suficiencia y de prevención, de manera que solo en elcaso de constatarse que la impuesta por el órgano de instancia es excesiva, irrazonable o desproporcionadapodría justificarse la determinación de otro importe diferente.
Partiendo de estos criterios, no apreciamos en el recurso argumento alguno que altere la valoración asumidapor la sentencia de la Audiencia Nacional, tal y como apunta el Ministerio Fiscal.
Por un lado, la situación de la empresa no es elemento que pueda determinar el importe del daño que hacausado con su actuación. Tampoco es vinculante para la Sala de instancia lo que haya resuelto en otrossupuestos cuando entre las razones que se esgrimen para justificar el importe que ha fijado, a diferencia deotros casos, se acude a una conducta reincidente y a una específica situación, como es el precedente acuerdoalcanzado con la representación de los trabajadores -al que siguieron los acuerdos masivos individuales-, quejustifica sobradamente esa falta de credibilidad en el Sindicato que provoca la conducta empresarial y queapunta la Sala de instancia.
Además, el importe de 5000 euros se encuentra dentro de los límites que, atendidas aquellas circunstanciasanteriormente referidas y valoradas por la Sala de instancia, fija el art. 40.1 b), en relación con el art. 7.6 delReal Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobreInfracciones y Sanciones en el Orden Social.
10
JURISPRUDENCIA
En definitiva, la indemnización a la que ha sido condenada la recurrente es conforme con las normas aplicablesy de la doctrina que las interpreta.
CUARTO.- A la vista de lo anteriormente razonado y de conformidad con el Ministerio Fiscal, procede ladesestimación del recurso, sin imposición de costas, a tenor de lo dispuesto en el art. 235.1 de la LRJS , ypérdida del depósito constituido para recurrir, en virtud de lo establecido en el art. 217.2 de la LRJS .
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
:
1) Desestimar el recurso de casación interpuesto el letrado D. Antonio Cebrián Carrillo, en nombre yrepresentación del Banco Castilla-La Mancha, S.A. y Liberbank, S.A.
2) Confirmar en su integridad la sentencia de 15 de febrero de 2018, dictada por la Sala de lo Socialde la Audiencia Nacional en autos nº 274/2017 , seguidos a instancia de la Federación de Serviciosde CC.OO, Sindicato de Trabajadores de Crédito (STC-CIC), Federación de Sindicatos Independientes deServicios Financieros CSICA, contra dichas recurrentes e intervención del Ministerio Fiscal, sobre modificaciónsustancial de condiciones de trabajo colectivas con vulneración de derecho a la libertad sindical.
3) Declarar la firmeza de la sentencia recurrida.
4) Sin imposición de costas.
5) Decretar la pérdida del depósito efectuado para recurrir.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
11
SECCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL8637 Sala Primera. Sentencia 56/2019, de 6 de mayo de 2019. Recurso de amparo
901-2018. Promovido por don Jaime Nicolás Muñiz respecto de las resoluciones del subsecretario de Interior, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid y la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo que rechazaron sus reclamaciones en materia de acoso laboral. Vulneración del derecho a la integridad moral: marginación laboral deliberada, continuada y carente de un objetivo legítimo incursa en abuso de poder o arbitrariedad.
ECLI:ES:TC:2019:56
La Sala Primera del Tribunal Constitucional, compuesta por los magistrados don Andrés Ollero Tassara, don Santiago Martínez-Vares García, don Alfredo Montoya Melgar, don Cándido Conde-Pumpido Tourón y la magistrada doña María Luisa Balaguer Callejón, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de amparo núm. 901-2018, promovido por don Jaime Nicolás Muñiz contra una situación de inactividad laboral, las resoluciones del subsecretario de Interior de 10 de febrero y 27 de mayo de 2015, la sentencia núm. 235/2017 de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de abril de 2017 y las providencias de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2017 y 10 de enero de 2018, respectivamente. Han intervenido la abogacía del Estado y el ministerio fiscal. Ha sido ponente el magistrado Andrés Ollero Tassara.
I. Antecedentes
1. Mediante escrito registrado en este Tribunal el 16 de febrero de 2018, don Jaime Nicolás Muñiz, representado por la procuradora de los Tribunales doña María Esther Centoria Parrondo y asistido por el abogado don Miguel Ángel López González, interpone recurso de amparo frente al supuesto acoso laboral producido en la Gerencia de Infraestructuras y Equipamientos de la Seguridad de Estado (en adelante, la Gerencia), organismo autónomo adscrito a la Secretaría de Estado de Seguridad del Ministerio del Interior, y las resoluciones judiciales que no lo habrían remediado, citadas en el encabezamiento.
2. Los hechos relevantes para el examen de la pretensión de amparo son los siguientes:
A) Don Jaime Nicolás Muñiz, funcionario del cuerpo de administradores civiles del Estado, cesa el 24 de marzo de 2012 como director del gabinete del presidente del Consejo de Estado. Solicita de inmediato su reincorporación a la Secretaría de Estado de Seguridad, centro donde tenía derecho a una reserva de puesto de trabajo.
B) El Ministerio del Interior promueve la creación de un nuevo puesto de «vocal asesor» en la Gerencia a fin de que pueda ocuparlo el actual demandante de amparo. El
BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADONúm. 138 Lunes 10 de junio de 2019 Sec. TC. Pág. 60684
cve:
BO
E-A
-201
9-86
37Ve
rific
able
en
http
://w
ww
.boe
.es
secretario general de la entidad manifiesta que, como consecuencia de la crisis inmobiliaria, este organismo autónomo ha reducido su volumen de trabajo sin que sea necesario contar con un puesto adicional de «vocal asesor» (consta en las actuaciones el testimonio del secretario general). No obstante, se acuerda finalmente la creación del puesto sin definir sus funciones. De modo que, trascurridos casi dos meses desde la solicitud de reincorporación, se produce finalmente la asignación de destino.
C) Entre los meses de marzo de 2012 (reincorporación al servicio activo) y julio de 2013 (interposición de la denuncia de acoso laboral), el demandante de amparo no recibe información sobre las atribuciones de su puesto ni encargo de tarea alguna, más allá de una simple gestión informativa (llamada al registro del Consejo de Estado para averiguar si este órgano consultivo había emitido un dictamen que afectaba al organismo). Tampoco se le convoca a reuniones de trabajo, siendo el único funcionario de los destinados en la Gerencia en esta situación; los demás desarrollan tareas específicas y despachan individualmente con el secretario general.
D) El recurrente en amparo solicita sin éxito en múltiples ocasiones ante el secretario general de la Gerencia y el secretario de estado de Seguridad la asignación de responsabilidades o su traslado a otro destino (constan en las actuaciones varios escritos formales y correos electrónicos; también el testimonio de varios funcionarios sobre las constantes quejas del actor). Tras la jubilación de quien ocupaba la secretaría general de la Gerencia, el demandante pone en conocimiento del secretario general entrante la situación de marginación laboral en que se encuentra. Afirma que hay indicios de que la actitud del secretario general saliente responde a instrucciones del Ministerio del Interior de «no darle ni agua» y de hacerle la vida imposible. Se lamenta igualmente de que se han referido a él públicamente como «funcionario invitado».
E) Desde mediados de julio de 2013, al persistir la situación de inactividad que venía padeciendo y al resultar infructuosos todos los intentos efectuados para que le fueran encomendadas tareas o para ser destinado a otro puesto, el demandante de amparo emprende varias actuaciones tendentes a remediar una situación que, a su entender, es de acoso laboral.
a) Por un lado, a los efectos del art. 115.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA), presenta requerimiento formal de cese de la conducta de acoso laboral, con delimitación de las responsabilidades a que hubiere lugar, restablecimiento íntegro de los derechos fundamentales vulnerados y reparación de los daños morales y materiales ocasionados.
Ante la falta de satisfacción del requerimiento por parte del ministro de Interior, el recurrente formaliza demanda contencioso-administrativa, por el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales, que es desestimada por sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo núm. 5, de 19 de febrero de 2014. El juzgado considera que la inactividad profesional está acreditada y que esta situación carece de justificación. Sin embargo, valora que la postergación profesional producida no reúne la gravedad propia de la conducta de acoso laboral. No aprecia que la pasividad en asignar tareas a don Jaime obedeciera a una actitud de hostigamiento ni respondiera a fines oscuros, irregulares o torticeros. La sentencia concluye: «si bien se entiende que no estamos ante un supuesto de mobbing, no se justifican situaciones como la analizada, de destinar a puestos carentes de trabajo y funciones y con inevitables consecuencias en derecho al cargo y a la dignidad profesional. Falta de justificación inconcebible más aún en la actual situación de crisis económica. Se creó un puesto de trabajo de Vocal Asesor en la Gerencia de Infraestructuras y Equipamiento de la Seguridad del Estado (GIESE) de la Secretaría de Estado de Seguridad que hasta año y medio después no se le dio contenido».
La citada sentencia es apelada tanto por el recurrente como por la administración. Mediante sentencia de 8 de octubre de 2014, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional estima el recurso de apelación de la administración. Considera que, en realidad, los hechos denunciados son constitutivos, no de una inactividad administrativa, sino de una vía de hecho: «si estamos hablando de
BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADONúm. 138 Lunes 10 de junio de 2019 Sec. TC. Pág. 60685
cve:
BO
E-A
-201
9-86
37Ve
rific
able
en
http
://w
ww
.boe
.es
mobbing, o situación de acoso […] no puede decirse que la conducta imputada a la administración sea una inactividad, sino precisamente un actuar positivo […]. El no darle trabajo durante un periodo de tiempo, puede ser uno de los medios para atentar contra la dignidad de la víctima, pero quien es objeto de un acoso de esta naturaleza o de ataques sistemáticos de actos contrarios a su dignidad, por definición exige un actuar positivo, como ocurre en el supuesto enjuiciado. Semejante conducta de acoso llevada a cabo por la administración en contra del Sr. Nicolás Muñiz, constituye una auténtica vía de hecho, que, según la doctrina científica y la jurisprudencia, constituye una actuación material de la administración llevada a cabo sin seguir el procedimiento establecido ni dictar resolución formal que la ampare». Tratándose de una vía de hecho, el plazo de diez días para interponer el recurso empezó a correr trascurridos diez días desde la formulación infructuosa del requerimiento. Comoquiera que la tutela jurisdiccional de los derechos fundamentales se ha solicitado al cabo de más tiempo, la Audiencia Nacional declara la inadmisibilidad, por extemporáneo, del recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Jaime Nicolás Muñiz.
b) Por otro lado, el demandante presenta una denuncia con arreglo al protocolo de actuación frente al acoso laboral en la administración general del Estado, aprobado por resolución de 5 de mayo de 2011 de la Secretaría de Estado para la Función Pública. Incoado el procedimiento, la subdirectora general de recursos humanos e inspección acuerda suspender la tramitación hasta que el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo núm. 5 resuelva la demanda presentada por el demandante en relación con los mismos hechos. Dictadas las precitadas sentencias del Juzgado Central y de la Audiencia Nacional, se acuerda la reanudación del procedimiento. Se realizan varias actuaciones, entre otras, entrevistas al denunciante, así como al secretario general y a otros funcionarios de la Gerencia.
El 23 de diciembre de 2014 los instructores emiten informe de valoración inicial sobre la denuncia de acoso, de acuerdo con el apartado 3.1.2 del citado protocolo. Constatan que entre mayo de 2012 y julio de 2013 el demandante no participó en reuniones de trabajo, que no recibió información sobre las atribuciones de su puesto y que no obtuvo encargo de tarea alguna, salvo una gestión telefónica. Constatan igualmente que el secretario general de la Gerencia aprovechaba la pausa para reunirse con los trabajadores de modo informal en una cafetería fuera de las dependencias del organismo, si bien esta puesta en común era independiente del despacho sostenido individualmente con cada uno de ellos dentro del edificio; despacho individual que, sin embargo, no se daba con el Sr. Nicolás. Ello lo corroboran los empleados públicos de la Gerencia que comparecieron en el procedimiento; declararon que ignoraban las ocupaciones del Sr. Nicolás y que le habían escuchado lamentarse en numerosas ocasiones de la ausencia de funciones.
No obstante, el informe considera que estas conductas no son por sí mismas constitutivas de acoso laboral. Según afirma, no ha quedado acreditado que la postergación laboral respondiera a instrucciones dadas por los órganos superiores del Ministerio del Interior. Tampoco que se produjeran situaciones de violencia psicológica por hostigamiento, desacreditación profesional, agresiones verbales, o vacío ni que el Sr. Nicolás diera muestras de ansiedad, depresión o estrés. Añade que estas situaciones de inactividad se dan con frecuencia después de cada proceso electoral, cuando son muchos los funcionarios que se incorporan al servicio activo, al cesar en destinos habilitados para servicios especiales (como la dirección del gabinete del presidente del Consejo de Estado que ocupó el Sr. Nicolás). Ello no justifica que se tenga a un empleado sin ocupación, pero debe valorarse la discrecionalidad y la dificultad a la hora de repartir funciones y tareas en puestos normalizados como el de vocal asesor, así como que el Ministerio del Interior tiene la obligación de crearle un puesto de trabajo, aunque no lo necesite, con las mismas características que aquel que tenía cuando pasó a situación de servicios especiales. A la vista de ello y de que el Sr. Nicolás ha podido «opinar y asesorar con absoluta libertad» de los «temas que se llevaban en la Gerencia», «aunque fuera en un lugar tan singular como una cafetería», el informe concluye que «no se han producido conductas en relación con
BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADONúm. 138 Lunes 10 de junio de 2019 Sec. TC. Pág. 60686
cve:
BO
E-A
-201
9-86
37Ve
rific
able
en
http
://w
ww
.boe
.es
el Sr. Nicolás que puedan calificarse de acoso laboral en los términos definidos por el protocolo» mencionado.
Mediante resolución de 10 de febrero de 2015, el subsecretario de Interior, «visto el expediente administrativo, las diligencias realizadas, el informe de valoración inicial, las alegaciones y peticiones realizadas por el denunciante», acuerda «archivar la denuncia de acoso laboral» por «insuficiencia de indicios».
Interpuesto recurso potestativo de reposición contra la anterior resolución, es desestimado por resolución de 27 de mayo de 2015 del subsecretario de Interior. Insiste en que no ha quedado probado que órganos superiores del Ministerio del Interior hayan ordenado postergar laboralmente al recurrente ni que la adscripción de este obedeciera al propósito de destinarle a un organismo carente de actividad. Declara que la disminución de la actividad ha afectado a todos los empleados de la entidad durante un cierto tiempo. Añade que la declaración de la Audiencia Nacional en cuanto a que los hechos denunciados son constitutivos de mobbing y de vía de hecho es obiter dictum y se realiza a los solos efectos de computar el plazo de interposición del recurso contencioso-administrativo.
Interpuesto recurso contencioso-administrativo contra las anteriores resoluciones del subsecretario de Interior, es desestimado por sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de abril de 2017. El órgano judicial considera que no concurre el factor de violencia propio del acoso. Las conductas realizadas por el hostigador han de ser graves, intensas o extremas, sin que nada de ello haya sido acreditado en este caso. Añade que, por un lado, la baja actividad ha afectado a todo el organismo, debido a la crisis económica y la falta de actividad inmobiliaria; por otro, no se ha demostrado que la falta de asignación de tareas fuera debida a órdenes de los órganos superiores del ministerio.
El demandante interpone recurso de casación contra la sentencia anterior. En su escrito de preparación invoca varios motivos de interés casacional objetivo. El recurso brindaría la oportunidad al Tribunal Supremo de determinar si constituye un supuesto de acoso laboral el hecho de mantener a un funcionario sin desempeñar actividad alguna durante un prolongado periodo de tiempo o si, por el contrario, es necesaria la producción de «comportamientos violentos». También permitiría determinar si ha de prevalecer el criterio restrictivo de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que sostiene que hay acoso laboral solo si existen «comportamientos violentos», frente al de otras resoluciones jurisdiccionales, que consideran que a tal efecto basta la acreditación de una inactividad prolongada. Tras tenerse por preparado el recurso de casación, mediante providencia de 25 de octubre de 2017, la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo acuerda inadmitirlo por falta de fundamentación suficiente de la concurrencia de alguno de los supuestos de interés casacional objetivo y la conveniencia de un pronunciamiento.
Frente a la resolución anterior se promueve incidente de nulidad de actuaciones por falta de motivación de la inadmisión del recurso de casación. Mediante providencia de 10 de enero de 2018, el órgano judicial declara que la nulidad de actuaciones no ha lugar, por cuanto que la inadmisión está motivada de modo sucinto, pero suficiente, pues indica el motivo, tal como prescribe el art. 90.4 LJCA.
3. La demanda de amparo afirma en su apartado de hechos que la administración pública ha postergado laboralmente sin causa legítima alguna al recurrente, manteniéndole completamente desocupado y sin información sobre las atribuciones propias de su puesto. La justificación esgrimida es la disminución del volumen de trabajo de la Gerencia, derivada de la crisis económica. Sin embargo, el nuevo puesto de vocal asesor fue creado cuando ya se conocía la reducción de actividad del organismo, sin que ello fuera un obstáculo. A su vez, la supuesta reducción de la carga de trabajo no impidió que los demás funcionarios disfrutaran de un ámbito de atribuciones, a diferencia del nuevo «vocal asesor», que carecía por completo de funciones. No podría equipararse la total postergación laboral del recurrente en amparo con la simple reducción de trabajo de los funcionarios restantes. Ni el secretario de Estado de seguridad ni cargo alguno del
BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADONúm. 138 Lunes 10 de junio de 2019 Sec. TC. Pág. 60687
cve:
BO
E-A
-201
9-86
37Ve
rific
able
en
http
://w
ww
.boe
.es
ministerio adoptaron medidas para remediar la situación. La inactividad a la que se ha sometido al demandante de amparo no puede calificarse de un hecho casual o imprevisto; responde necesariamente a una actuación administrativa premeditada. Se lamenta igualmente de que se han referido a él públicamente como «funcionario invitado».
De acuerdo con sus fundamentos jurídico-procesales, apartado III, la demanda se entabla por la vía del art. 44.1 Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC) contra diversas resoluciones jurisdiccionales: la sentencia núm. 235/2017, de 17 de abril de 2017, de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra las resoluciones del subsecretario de Interior de 10 de febrero y 27 de mayo de 2015, respectivamente, que acordaron archivar la denuncia de acoso laboral por insuficiencia de indicios; y las providencias de 25 de octubre de 2017 y 10 de enero de 2018 de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que inadmiten, respectivamente, el recurso de casación interpuesto contra la sentencia anterior y el ulterior incidente de nulidad de actuaciones formulado contra la inadmisión. Congruentemente, los apartados 1 y 2 del suplico piden la anulación de estas resoluciones judiciales.
Conforme a sus fundamentos jurídico-materiales, la demanda se dirige también contra la postergación laboral que habría causado directamente la administración al crear un puesto de trabajo meramente nominal, al mantener en él al demandante completamente desocupado, al hacer caso omiso de sus peticiones de encargos o traslación de destino y al archivar su denuncia de acoso laboral (resoluciones del subsecretario de Interior de 10 de febrero y 27 de mayo de 2015). El recurso razona que la administración pública vulneró por ello el derecho del recurrente de amparo al cargo (art. 23.2 CE) y a la integridad moral (art. 15 CE). Congruentemente, el apartado 3 del suplico pide «restablecer los derechos fundamentales lesionados y, a tal efecto, declarar que la creación de un puesto de trabajo, carente de toda competencia o función y, posteriormente, mantener al funcionario sin desempeñar ninguna actividad, durante cerca de un año y medio, constituye una conducta de acoso laboral, lesiva del derecho al cargo (art. 23.2 de la Constitución), en su vertiente del derecho a la ocupación efectiva, y del derecho a la integridad moral (art. 15 de la Constitución), directamente vinculado con el derecho a la dignidad de la persona».
En cuanto a las vulneraciones atribuidas a la administración, el recurrente señala, en particular, que la creación de un puesto de trabajo carente de competencias y la ulterior adscripción al mismo de un funcionario, que se ve obligado a permanecer durante cerca de un año y medio sin desempeñar actividad profesional alguna, son conductas que vulneran frontalmente el derecho al cargo (art. 23.2 CE), en su vertiente de derecho a una ocupación efectiva. La demanda recuerda, al respecto, que la Ley del estatuto básico del empleado público (LEEP) incluye el derecho del funcionario al «desempeño efectivo de las funciones o tareas propias de su condición profesional» [art. 14 b)]. Cita una resolución de la jurisdicción contencioso-administrativa sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 9 de Sevilla de 27 de junio de 2011 según la cual la ausencia total de funciones y responsabilidades de un funcionario vulnera su derecho al cargo.
El recurso razona asimismo que el mantenimiento de un funcionario, durante cerca de un año y medio, sin encomendarle la realización de actividad alguna, constituye una situación de postergación profesional vulneradora también del art. 15 CE, que tutela el derecho a la integridad moral, en relación con el art. 10.1 CE, que reconoce el derecho a la dignidad de la persona. Alega que la situación de olvido a la que fue sometido conlleva intrínsecamente una manifiesta violencia moral. Ha de rechazarse de forma terminante la producción de «comportamientos violentos» para considerar producida una situación de acoso laboral. Con entera abstracción de sus razones últimas, una situación objetiva de inactividad genera una postergación y marginación profesional contraria al art. 15 CE, en relación con el art. 10.1 CE. Cita el ATC 333/1997, de 13 de octubre, FJ 5, y las SSTC 221/2002, de 25 de noviembre, FJ 17, y 160/2007, de 2 de julio, FJ 2, así como varias resoluciones de la justicia ordinaria.
BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADONúm. 138 Lunes 10 de junio de 2019 Sec. TC. Pág. 60688
cve:
BO
E-A
-201
9-86
37Ve
rific
able
en
http
://w
ww
.boe
.es
Respecto de las vulneraciones atribuidas a las resoluciones judiciales, la demanda denuncia la infracción del derecho a una respuesta motivada y fundada en Derecho, a un proceso con todas las garantías y a los recursos legalmente establecidos (art. 24, apartados 1 y 2, CE). La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en particular, habría vulnerado el art. 24 CE por varias razones. En primer lugar, por separarse infundadamente del criterio de la Audiencia Nacional, cuya sentencia de 8 de octubre de 2014 consideró existente la conducta de acoso al funcionario recurrente, aunque inadmitiera el recurso por extemporáneo. En segundo lugar, por equiparar la situación de inactividad padecida por el recurrente con la reducción de tareas del resto de funcionarios de la Gerencia y considerar que durante el procedimiento administrativo seguido en aplicación del protocolo de actuación frente al acoso laboral se han respetado los principios de participación, contradicción y defensa; tales apreciaciones serían manifiestamente irrazonables. En fin, la sala habría desconocido también el derecho del demandante a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), al rechazar la práctica de ciertas pruebas testificales (declaración del ministro del Interior y del secretario de Estado de Interior) y declarar que no se ha acreditado que la adscripción del funcionario a la Gerencia y su situación de inactividad pudiera obedecer a «órdenes de los órganos superiores del Ministerio». Con ello ha impedido deslindar las responsabilidades de los altos cargos del departamento en la decisión de crear un puesto vacío de contenido.
Por su parte, el Tribunal Supremo habría vulnerado igualmente las garantías del art. 24 CE al inadmitir el recurso de casación mediante una motivación genérica, abstracta e irrazonable. La inadmisión del incidente de nulidad de actuaciones incurriría en este mismo defecto y, además, estaría apoyada en una interpretación rigorista y arbitraria del art. 241.1 Ley Orgánica del Poder Judicial (en adelante, LOPJ), contraria al derecho a los recursos legalmente establecidos (art. 24.1 CE).
4. Por providencia de 15 de octubre de 2018, la Sección Segunda del Tribunal Constitucional acuerda admitir a trámite la presente demanda, apreciando que reviste especial trascendencia constitucional (art. 50.1 LOTC) por plantear un problema o afectar a la faceta de un derecho fundamental sobre el que no hay doctrina constitucional [STC 155/2009, de 25 de junio, FJ 2 a)]. También ordena que se dirija comunicación a las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Supremo y Superior de Justicia de Madrid, a fin de que remitan certificación o fotocopia adverada de las actuaciones correspondientes a los recursos de casación núm. 3746-2017 y contencioso-administrativo núm. 559-2015, respectivamente. Interesa al tiempo el emplazamiento del abogado del Estado mediante la notificación de la presente resolución para que pueda comparecer.
5. Recibidos los testimonios de las actuaciones y comparecido el abogado del Estado, por diligencia de ordenación de 21 de noviembre de 2018, el secretario de justicia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional da un plazo de veinte días de vista y audiencia al ministerio fiscal y a las partes personadas.
6. Mediante escrito registrado el 20 de diciembre de 2018, el demandante reitera las alegaciones expuestas en su recurso de amparo. Añade que la consideración de que su demanda reviste especial trascendencia constitucional evidencia la insuficiencia de la motivación de la inadmisión de su recurso de casación por ausencia de interés objetivo y la consecuente vulneración de derechos fundamentales susceptibles de amparo, lo que invalidaría la inadmisión del incidente de nulidad de actuaciones.
7. Mediante escrito registrado el 26 de diciembre de 2018, el abogado del Estado solicita la desestimación del recurso de amparo.
La vulneración de los derechos fundamentales al cargo (art. 23.2 CE) y a la integridad moral (art. 15 CE) debe descartarse, «si partimos de la base de que nos hallamos ante un asunto o materia jurídica de fondo ya resuelta, ya decidida por la jurisdicción ordinaria, en cuyo seno el demandante ha podido exponer sus argumentos y formular su pretensión y
BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADONúm. 138 Lunes 10 de junio de 2019 Sec. TC. Pág. 60689
cve:
BO
E-A
-201
9-86
37Ve
rific
able
en
http
://w
ww
.boe
.es
esa jurisdicción la ha desestimado al entender que no ha había o no se había acreditado –en los estándares probatorios de la jurisdicción ordinaria– la situación de acoso laboral alegada».
El abogado del Estado descarta igualmente que el Tribunal Superior de Justicia de Madrid haya infringido el derecho fundamental del recurrente a una resolución fundada en Derecho (art. 24.1 CE), por contradecir lo declarado, a los solos efectos del cómputo del plazo para la interposición del recurso, por la Audiencia Nacional. La afirmación de que el concepto de acoso laboral encierra la exigencia de un comportamiento violento no se efectúa de manera apodíctica, sino como consecuencia de un estudio o análisis técnico. Tampoco cabría reputar irrazonable la conclusión de que no ha quedado acreditado que la creación del puesto y la situación fáctica de ausencia de trabajo obedecieran a un plan destinado a causar perjuicios psicológicos al demandante. Se trata de apreciaciones efectuadas por la justicia ordinaria, cuyo acierto o desacierto no procede valorar con ocasión de un recurso de amparo. Lo mismo cabe afirmar respecto de las irregularidades procedimentales alegadas por el demandante. El Tribunal Superior de Justicia tampoco habría causado indefensión al recurrente por rechazar la práctica de las pruebas testificales solicitadas; tales pruebas carecían de relevancia o trascendencia decisiva. La actividad de acoso, en cuanto a su intencionalidad, quedaría lejos de un ministro o de un secretario de Estado, salvo que estos hubieran ordenado explícitamente la comisión de la conducta reprensible. Cabe deducir que el órgano jurisdiccional desecha que el testimonio de esas autoridades pudiera servir para acreditar que la inactividad laboral del demandante respondiera a un plan diseñado para perjudicarle. Ha concurrido en la inadmisión de las testificales propuestas la valoración del órgano jurisdiccional.
Tampoco el Tribunal Supremo habría vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE) del demandante en amparo. De acuerdo con el art. 90.4 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA), la providencia debe solo enunciar la causa de inadmisión, tal como hizo la aquí impugnada al apreciar la ausencia de interés casacional objetivo. Los arts. 88.2 y 3 LJCA otorgan al Tribunal Supremo un amplio margen de apreciación discrecional en cuanto a la valoración de ese interés. Nos hallamos, por tanto, ante un aspecto de legalidad ordinaria, no fiscalizable en amparo. El abogado del Estado cita sentencias del Tribunal Constitucional que insisten en que el derecho al recurso es de configuración legal y en que el control de las resoluciones judiciales de inadmisión de recursos ha de ser meramente externo.
8. Mediante escrito registrado el 3 de enero de 2019, el ministerio fiscal solicita el reconocimiento de la vulneración del derecho al cargo (art. 23.2 CE) del demandante de amparo, la declaración de que constituyó una conducta de acoso laboral lesiva del indicado derecho fundamental el conjunto de la actividad administrativa desplegada: creación y adjudicación al recurrente de un puesto de trabajo carente de toda función, manteniendo en él al demandante durante cerca de año y medio sin actividad alguna, archivo de la denuncia formulada al amparo del protocolo de actuación frente al acoso laboral mediante las resoluciones del subsecretario del Interior de 10 de febrero y 27 de mayo de 2015). Asimismo solicita la anulación de las citadas resoluciones del subsecretario del Interior, la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de 17 de abril de 2017 y de las providencias de 25 de octubre de 2017 y 10 de enero de 2018 de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo.
El ministerio fiscal pone de relieve que, en una primera aproximación, pudiera parecer que el recurso de amparo se ha entablado única y exclusivamente por la vía procesal del art. 44.1 LOTC contra diversas resoluciones judiciales. Sin embargo, el solicitante de amparo argumenta también que la administración ha infringido el derecho fundamental al cargo (art. 23.2 CE) y a la integridad moral (art. 15 CE), en relación con el reconocimiento constitucional de la dignidad humana (art. 10.1 CE). Por eso el tercer petitum consiste en la declaración de que «la creación de un puesto de trabajo, carente de toda competencia o función y, posteriormente, mantener al funcionario sin desempeñar ninguna actividad, durante cerca de un año y medio, constituye una conducta de acoso laboral, lesiva del
BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADONúm. 138 Lunes 10 de junio de 2019 Sec. TC. Pág. 60690
cve:
BO
E-A
-201
9-86
37Ve
rific
able
en
http
://w
ww
.boe
.es
derecho al cargo (art. 23.2 de la Constitución), en su vertiente del derecho a la ocupación efectiva, y del derecho a la integridad moral (art. 15 de la Constitución), directamente vinculado con el derecho a la dignidad de la persona». El recurso de amparo se extiende así, no solo a las resoluciones judiciales, sino también a la conducta administrativa constitutiva, según el recurrente, de acoso laboral. Siendo esta la voluntad de la demanda de amparo, el recurso de amparo presenta, en realidad, el carácter de recurso mixto.
Corresponderá examinar en primer lugar las lesiones atribuidas a la actividad administrativa, de acuerdo con la debida prelación en el examen de las diversas quejas (STC 156/2009, de 29 de junio, FJ 3). En consecuencia, habrá de valorarse primero si la administración, que procedió a la creación de un puesto de trabajo carente de toda competencia con la finalidad adjudicárselo al actual demandante y procedió después a mantener en él al funcionario durante cerca de un año y medio sin desempeñar actividad de clase alguna, para acabar archivando el procedimiento iniciado mediante la denuncia formulada por aquel con arreglo al protocolo citado, ha vulnerado el derecho al cargo (art. 23.2 CE) en su vertiente de derecho a la ocupación efectiva, y el derecho a la integridad moral (art. 15 CE) en relación con el reconocimiento constitucional de la dignidad de la persona (art. 10.1 CE).
Antes de entrar en el fondo, el ministerio fiscal realiza una serie de observaciones preliminares. En primer lugar, la vulneración del art. 23.2 CE ha de entenderse correctamente esgrimida en el recurso de casación, aunque no fuera formulada con este nomen iuris. El recurrente invocó el art. 14 b) LEEP, conforme al que los «empleados públicos tienen los siguientes derechos de carácter individual en correspondencia con la naturaleza jurídica de su relación de servicio: …b) Al desempeño efectivo de las funciones o tareas propias de su condición profesional y de acuerdo con la progresión alcanzada en su carrera profesional». El recurso enfatizó que este precepto reconoce el derecho al cargo del recurrente. Esta invocación, dado su preciso contenido y el contexto en que fue formulada, permite afirmar sin mayor dificultad la concurrencia de una invocación innominada de la lesión del derecho fundamental del art. 23.2 CE esgrimido en vía de amparo.
En segundo lugar, el sustrato de la denuncia formulada en su día por el interesado (y, se supone, de la investigación desplegada por la administración con arreglo al protocolo aprobado por resolución de 5 de mayo de 2011 de la Secretaría de Estado para la Función Pública) fue el comportamiento mismo de la administración posiblemente constitutivo de acoso laboral. Por eso el recurso de amparo se extiende a este comportamiento.
En tercer lugar, el ministerio fiscal razona que las diferencias entre este recurso y el resuelto por la STC 81/2018, de 16 de julio, provocan que no pueda adoptarse en el primero la perspectiva adoptada por el fiscal y el propio Tribunal Constitucional en el segundo. La STC 82/2018 abordó el conflicto laboral suscitado por quien venía ocupando la plaza de inspector jefe de la policía local con el alcalde de una localidad. En consonancia con lo alegado en aquel proceso por el fiscal, la STC 81/2018 apreció que la queja relativa al art. 23.2 CE esgrimida por el demandante de amparo no guardaba relación alguna con el contenido del derecho a acceder y permanecer en cargo público; el supuesto se refería a las consecuencias de un pretendido acoso laboral que, en su caso, podría lesionar el art. 15 CE, sin que el recurrente hubiera cumplido la carga de argumentar la medida en que el acoso denunciado había afectado a las funciones de su puesto y si se había producido la retirada o pérdida de las que tenía asignadas como inspector jefe de policía local. La STC 81/2018 tampoco pudo examinar la queja relativa al art. 15 CE porque el recurso se dirigió exclusivamente a las resoluciones judiciales, sin impugnar la conducta administrativa a la que sería imputable. En el presente caso, la administración ha podido vulnerar el art. 23.2 CE, pero no, como en aquel caso, por impedir el ejercicio de funciones previamente atribuidas. La administración nunca pretendió que el puesto de trabajo adjudicado al demandante tuviera funciones o cometidos específicamente fijados y la falta de actividad laboral se consiguió mediante la mera adjudicación de ese puesto carente de funciones. A su vez, el presente recurso de
BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADONúm. 138 Lunes 10 de junio de 2019 Sec. TC. Pág. 60691
cve:
BO
E-A
-201
9-86
37Ve
rific
able
en
http
://w
ww
.boe
.es
amparo es mixto, por lo debe examinarse si la administración ha vulnerado los derechos consagrados en los arts. 15 y 23.2 CE.
Entrando ya en las cuestiones de fondo, el fiscal cita la regulación del acoso laboral incluida en la normativa de carácter tanto general como específico de la función pública. Destaca la resolución de 5 de mayo de 2011 de la Secretaría de Estado para la Función Pública, que aprueba y publica el acuerdo de 6 de abril de 2011 de la mesa general de negociación de la Administración General del Estado sobre el protocolo de actuación frente al acoso laboral en la Administración General del Estado. Entre las conductas constitutivas de acoso laboral mencionadas en su anexo II consta en primer lugar y con toda claridad la consistente en «dejar al trabajador de forma continuada sin ocupación efectiva, o incomunicado, sin causa alguna que lo justifique». La expresa inclusión de esta conducta en el listado de conductas constitutivas de acoso laboral supone, sin ningún género de dudas, que este comportamiento cubre debida y suficientemente la definición de acoso laboral del protocolo: «A los efectos de este protocolo […] se considera como acoso psicológico o moral ‘la exposición a conductas de Violencia Psicológica intensa, dirigidas de forma reiterada y prolongada en el tiempo hacia una o más personas, por parte de otra/s que actúan frente a aquélla/s, con el propósito o el efecto de crear un entorno hostil o humillante que perturbe la vida laboral de la víctima. Dicha violencia se da en el marco de una relación de trabajo, pero no responde a las necesidades de organización del mismo; suponiendo tanto un atentado a la dignidad de la persona, como un riesgo para su salud’».
Ello se trae a colación por dos razones: a) la garantía constitucional del art. 23.2 CE, además del acceso al cargo o función, incluye la permanencia en él y el ejercicio sin perturbaciones ilegítimas de las facultades que le son propias, de acuerdo con lo que señalen las leyes y b) el problema planteado no estriba tanto en la perturbación u obstaculización en el desarrollo de las competencias que el funcionario posee –como sucedía en el caso resuelto por la STC 81/2018–, sino en la absoluta privación de las facultades o competencias propias del cargo, con la finalidad de hurtar al funcionario cualquier posible desarrollo funcionarial.
La integración del contenido del derecho fundamental pasa por aplicar la normativa vigente y, en particular, el protocolo indicado. No se trata de constitucionalizarlo, por más que pueda servir de útil instrumento interpretativo, sino de poner de relieve que, en el caso, la administración, cuando creó el cargo de vocal asesor en la Gerencia, debió dotarlo inexcusablemente de actividad específica, de modo que el adjudicatario pudiera desde el primer momento desempeñar cometidos previamente fijados. Al crear un puesto sin competencias y consentir que el interesado lo ocupara durante más de un año sin asignación de tarea alguna propia del cargo, la administración reveló, no solamente su voluntad inicial de burlar las legítimas expectativas del funcionario al desempeño regular de su función, sino también una persistencia injustificable en esa voluntad inicial, que dota de especial gravedad a los hechos y que evidencia el menosprecio hacia el anexo II del protocolo. Esta conducta se vio agravada por el hecho de que, denunciado el acoso laboral por el interesado, la administración convirtiera la tramitación del expediente en un mero complemento formal de la obligación establecida, sin voluntad real de determinar con precisión lo sucedido ni de ponerle remedio.
El comportamiento de la administración, lesivo del art. 23.2 CE, no fue, sin embargo, subsanado en la vía jurisdiccional. El razonamiento de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid no puede ser compartido. El órgano judicial no se sintió vinculado al hecho de que previamente la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional hubiera declarado la existencia del acoso laboral denunciado. Elaboró un concepto propio de acoso laboral consistente en añadir a la definición del anexo II del protocolo un nuevo requisito: la presencia de graves conductas de hostigamiento. El órgano judicial optó así por entender que no todas las situaciones de inactividad laboral sin causa legítima son constitutivas de acoso laboral. Únicamente lo serían las graves, intensas o extremas. Si el criterio de enjuiciamiento hubiera sido la propia definición de acoso laboral del anexo II aplicable al caso, es decir, «dejar al trabajador de forma
BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADONúm. 138 Lunes 10 de junio de 2019 Sec. TC. Pág. 60692
cve:
BO
E-A
-201
9-86
37Ve
rific
able
en
http
://w
ww
.boe
.es
continuada sin ocupación efectiva, o incomunicado, sin causa alguna que lo justifique», el resultado habría sido distinto. La sentencia está motivada, pero la motivación brindada es irrazonable, lo que, a la vulneración no subsanada del art. 23.2 CE, añade la lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
9. Por escrito de fecha 6 de mayo de 2019, el presidente del Tribunal Constitucional don Juan José González Rivas comunicó a los efectos oportunos que se abstenía de intervenir en el recurso de amparo, de conformidad con el art. 80 LOTC, por concurrir la causa de abstención prevista en el núm. 9 del art. 219 LOPJ. Por auto de la Sala Primera de la misma fecha se estimó justificada la causa de abstención formulada, apartándole definitivamente del conocimiento del referido recurso y de todas sus incidencias.
10. Por providencia de 30 de abril de 2019 se señaló para deliberación y votación de la presente sentencia el día 6 de mayo del mismo año.
II. Fundamentos jurídicos
1. El demandante interpone recurso de amparo frente al acoso laboral que, a su entender, ha padecido en la Gerencia de Infraestructuras y Equipamientos de la Seguridad de Estado, organismo autónomo adscrito a la Secretaría de Estado de Seguridad del Ministerio del Interior. También impugna las resoluciones judiciales que no lo habrían remediado: la sentencia núm. 235/2017 de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de abril de 2017, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el archivo por falta de suficientes indicios de la denuncia de acoso laboral formulada ante la Administración General del Estado (resolución del subsecretario de Interior de 10 de febrero de 2015, confirmada en reposición por resolución de 27 de mayo del mismo año) y las providencias de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2017 y 10 de enero de 2018 que inadmiten, respectivamente, el recurso de casación interpuesto contra la sentencia anterior y el ulterior incidente de nulidad de actuaciones.
Según el demandante de amparo, la administración habría vulnerado su derecho al cargo (art. 23.2 CE) y a la integridad moral (art. 15 CE), en relación con el reconocimiento constitucional de la dignidad de la persona (art. 10.1 CE), por asignarle un puesto de trabajo exclusivamente formal o aparente, sin funciones definidas; mantenerle durante largo tiempo completamente desocupado y sin información sobre sus atribuciones; hacer caso omiso de sus reiteradas peticiones de tareas o traslación de destino y archivar su denuncia de acoso laboral, formulada con arreglo a la resolución de 5 de mayo de 2011 de la Secretaría de Estado para la Función Pública, que aprueba y publica el acuerdo de 6 de abril de 2011 de la mesa general de negociación de la Administración General del Estado sobre el protocolo de actuación frente al acoso laboral en la Administración General del Estado. Las resoluciones judiciales sucesivas no habrían subsanado estas vulneraciones, incurriendo, además, en la de los derechos del recurrente a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías (art. 24, apartados 1 y 2, CE).
El abogado del Estado se opone al recurso de amparo, solicitando su íntegra desestimación. La vulneración de los derechos fundamentales al cargo (art. 23.2 CE) y a la integridad moral (art. 15 CE) habría de descartarse porque el asunto ha sido ya resuelto por la jurisdicción ordinaria, en cuyo seno el demandante ha podido exponer sus argumentos y formular su pretensión y esa jurisdicción ha reputado indemostrada la situación de acoso laboral denunciada. Las resoluciones judiciales se habrían ajustado a los parámetros de la doctrina constitucional relativa al derecho a una respuesta motivada y fundada jurídicamente y a un proceso con todas las garantías (art. 24, apartados 1 y 2, CE).
El ministerio fiscal solicita la estimación del amparo con el reconocimiento de la vulneración del derecho al cargo (art. 23.2 CE) del demandante, la declaración de que constituyó una conducta de acoso laboral lesiva del indicado derecho fundamental el conjunto de la actividad administrativa desplegada: creación y adjudicación al recurrente
BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADONúm. 138 Lunes 10 de junio de 2019 Sec. TC. Pág. 60693
cve:
BO
E-A
-201
9-86
37Ve
rific
able
en
http
://w
ww
.boe
.es
de un puesto de trabajo carente de toda función, manteniendo en él al demandante durante largo tiempo sin actividad alguna, archivo de la denuncia formulada. Solicita igualmente la anulación de las citadas resoluciones del subsecretario del Interior, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia y del Tribunal Supremo. Según el fiscal, al crear un puesto sin competencias y consentir que el interesado lo ocupara durante más de un año sin asignación de tarea alguna propia del cargo, la administración reveló, no solamente su voluntad inicial de burlar las legítimas expectativas del funcionario al desempeño regular de su función, sino también una persistencia injustificable en esa voluntad inicial, que dota de especial gravedad a los hechos. Evidenciaría el menosprecio hacia el anexo II del protocolo mencionado, que tipifica como acoso laboral en primer lugar y con toda claridad toda inactividad profesional prolongada e injustificada. Agravaría tal conducta el hecho de que, denunciado el acoso laboral por el interesado, la administración convirtiera la tramitación del expediente en un mero complemento formal de la obligación establecida, sin voluntad real de determinar con precisión lo sucedido ni de ponerle remedio.
2. De acuerdo con el apartado III de sus fundamentos jurídico-procesales, la demanda se entabla por la vía del art. 44.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC) contra diversas resoluciones judiciales. Ahora bien, los fundamentos jurídico-materiales y el suplico también impugnan directamente la situación de postergación laboral que habría causado la administración al crear un puesto exclusivamente aparente, mantener al recurrente completamente desocupado y sin información sobre sus atribuciones durante cerca de año y medio, ignorar sus reiteradas peticiones de tareas o traslación de destino y archivar su denuncia de acoso laboral. En consecuencia, tal como señala el ministerio fiscal, se trata de un recurso de amparo «mixto», que imputa a la administración vulneraciones de derechos fundamentales de carácter sustantivo y atribuye al mismo tiempo lesiones procesales a los tribunales que intervinieron después.
Para resolver las vulneraciones de derechos fundamentales planteadas, hemos de adoptar el criterio sistemático resultante de tomar en consideración, tanto «las exigencias de tutela subjetiva de la posición jurídica del actor» [arts. 53.2 y 161.1 b) CE y 41 LOTC], como «la función objetiva que, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, cumple el proceso constitucional de amparo» [art. 50.1 b) LOTC]. Así lo afirma la STC 152/2015, de 6 de julio, FJ 3, que aplica la lógica de la «mayor retroacción» a fin de asegurar la «más amplia tutela de los derechos fundamentales», pero analiza «en todo caso la lesión que otorga especial trascendencia constitucional al presente recurso de amparo».
Bajo la consideración del recurso de amparo como remedio subjetivo (sin perjuicio de su dimensión objetiva), debe tener preferencia la pretensión impugnatoria del art. 43 LOTC, tal como indica el ministerio fiscal: «la comisión de una lesión constitucional en el transcurso del proceso judicial no impide que el acto administrativo siga siendo el verdadero objeto del proceso de amparo que finalmente deviene en mixto» (STC 5/2008, de 21 de enero, FJ 3). En los recursos mixtos, «si se diera preferencia al enjuiciamiento de las lesiones del artículo 24 CE, su apreciación por este Tribunal —anulando la resolución judicial con retroacción de actuaciones al momento correspondiente— sólo tendría un –efecto retardatario– respecto a la efectiva tutela de los derechos sustantivos» (STC 74/2018, de 5 de julio, FJ 3). Esto «haría de peor condición a quien además de haber padecido una vulneración de sus derechos originada por la administración hubiera sufrido otra lesión añadida, causada por el órgano judicial, frente a quien sólo ha sufrido la primera, pues así como este obtendría una reparación inmediata en sede de amparo, aquel vería retrotraída la causa a la jurisdicción ordinaria para que allí se repare la lesión sufrida al intentar corregir la lesión administrativa originaria» (SSTC 5/2008, FJ 3, y 74/2018, FJ 3; en el mismo sentido, SSTC 307/2006, de 23 de octubre, FJ 2, y 62/2007, de 27 de marzo, FJ 2).
En un asunto como el presente, que planteaba la posible vulneración por parte de la administración del art. 15 CE y una serie de lesiones procesales adicionales, la STC 220/2005, de 27 de septiembre, FJ 2, en consonancia con la doctrina expuesta,
BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADONúm. 138 Lunes 10 de junio de 2019 Sec. TC. Pág. 60694
cve:
BO
E-A
-201
9-86
37Ve
rific
able
en
http
://w
ww
.boe
.es
declaró: «El presente recurso de amparo […] constituye lo que hemos dado en llamar un ‘recurso de amparo mixto’ por cuanto denuncia tanto lesiones procesales imputables al órgano judicial que conoció de la vía judicial previa (art. 24.1 CE) como una lesión de un derecho sustantivo (art. 15 CE) imputable a la autoridad administrativa. La demanda, aunque se refiere a ambos tipos de lesiones, en su suplico sólo interesa la retroacción de lo actuado para que sea la jurisdicción ordinaria la que repare la lesión. Sin embargo, en la medida en que el objeto central del proceso judicial previo ha sido determinar si existía vulneración del derecho fundamental a la integridad física consagrado en el art. 15 CE, agotada la vía judicial previa, este Tribunal podría por sí mismo reparar la lesión denunciada en el caso de que se hubiera producido. La eventual existencia de las lesiones del art. 24 CE denunciadas e imputadas a la sentencia dictada en la vía judicial previa, y su apreciación por este Tribunal, sólo tendría un efecto retardatario para la efectiva tutela del derecho a la integridad física. Por tanto, y dado que las lesiones procesales denunciadas en este caso, aunque existieran, no impedirían el juicio de este Tribunal respecto de la lesión principal que, como se ha señalado, sería inicialmente imputable a la autoridad administrativa, procede entrar de lleno en dicho juicio, sin necesidad de pronunciarse sobre estas».
A la misma conclusión se llega desde la perspectiva de las consecuencias de este asunto para el sistema constitucional. El presente recurso de amparo reviste especial trascendencia constitucional —y, en consecuencia, fue por ello admitido— precisamente porque brinda a este Tribunal la oportunidad de perfilar la doctrina constitucional relativa a los derechos fundamentales sustantivos invocados en asuntos de marginación laboral de empleados públicos [STC 155/2009, de 14 de septiembre, FJ 2 a)]. Nada añadiría la presente sentencia a la doctrina constitucional si hubiera de limitarse a analizar las resoluciones judiciales desde la perspectiva del art. 24 CE, respecto del que nuestra jurisprudencia es amplia y consolidada y sobre el que ya nos hemos pronunciado en varios asuntos de posible acoso laboral (SSTC 74/2007, de 16 de abril; 106/2011, de 20 de junio, y 81/2018, de 16 de julio). De modo que, también por esta razón, abordaremos en primer término las quejas relativas a los arts. 23.2 y 15 CE y, solo después, si fueran desestimadas, nos ocuparíamos de la denunciada vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.
3. Al estar primariamente concernidos derechos fundamentales sustantivos, el control por parte de este Tribunal «no podrá limitarse a verificar el carácter razonable» de las actuaciones y resoluciones impugnadas, sino que «será preciso analizar si las mismas resultan o no lesivas del ejercicio del derecho fundamental sustantivo alegado» (entre otras muchas, SSTC 30/2000, de 31 de enero, FJ 4; 173/2001, de 26 de julio, FJ 4; 14/2002, de 28 de enero, FJ 4; 92/2005, de 18 de abril, FJ 5; 326/2005, de 12 de diciembre, FJ 5, y 3/2007, de 15 de enero, FJ 4). Debe tenerse en cuenta que, «en cuanto a la realidad de los hechos», «cuando este Tribunal conoce de la presunta vulneración de un derecho fundamental por parte de una autoridad administrativa, en el cauce del art. 43 LOTC, no resultan de aplicación los límites que establece el art. 44.1 b) LOTC» (STC 93/1992, de 11 de junio, FJ 4). Dicho de otro modo: en este asunto, en lo concerniente a las vulneraciones atribuidas a la administración, este Tribunal no está vinculado por las valoraciones fácticas realizadas en la jurisdicción ordinaria.
En todo caso, conviene subrayarlo, en el presente asunto son hechos acreditados e indiscutidos, admitidos por la propia administración demandada y el ministerio fiscal, los siguientes: (i) el Ministerio del Interior creó un nuevo puesto de «vocal asesor» en la Gerencia sin definición de un ámbito de atribuciones para adjudicarlo al actual demandante de amparo; (ii) la administración le mantuvo durante largo tiempo (año y medio, aproximadamente) completamente desocupado, sin información sobre sus funciones, sin asignarle tareas y sin convocarle a reunión de trabajo alguna, situación que no padecieron los demás funcionarios de la entidad, que tenían atribuidas tareas específicas y despachaban individualmente con el secretario general de la entidad; (iii) en múltiples ocasiones el demandante de amparó solicitó sin éxito ante el secretario general de la Gerencia y el secretario de Estado de seguridad la asignación de responsabilidades
BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADONúm. 138 Lunes 10 de junio de 2019 Sec. TC. Pág. 60695
cve:
BO
E-A
-201
9-86
37Ve
rific
able
en
http
://w
ww
.boe
.es
o su traslado a otro destino (constan en las actuaciones varios escritos formales y correos electrónicos; también el testimonio de varios funcionarios sobre las constantes quejas del actor); (iv) al persistir la situación de inactividad que venía padeciendo y al resultar infructuosos los intentos efectuados de que le fueran encomendadas tareas o para ser destinado a otro puesto, el demandante denunció su situación conforme al protocolo antes mencionado, cuyo anexo II atribuye la consideración de conducta «típica» constitutiva de acoso laboral a todas las consistentes en «dejar al trabajador de forma continuada sin ocupación efectiva, o incomunicado, sin causa alguna que lo justifique»; y (v) el subsecretario de Interior, mediante resolución de 10 de febrero de 2015, archivó la denuncia formulada, no porque la prolongada postergación laboral descrita fuera incierta, sino porque, según el informe de valoración inicial de los instructores, falta la violencia psicológica por hostigamiento que, en su concepto, presupone toda conducta de acoso laboral; y el denunciante, aunque nunca pudo despachar individualmente con el secretario general en el edificio de la Gerencia —a diferencia de los demás funcionarios—, pudo al menos dar su opinión en una cafetería cercana durante los descansos. El informe hace referencia igualmente a la dificultad de asignar un puesto después de las elecciones generales, cuando son muchos los funcionarios que solicitan la reincorporación al servicio activo al cesar en destinos habilitados para servicios especiales, como la dirección del gabinete del presidente del Consejo de Estado que ocupaba el denunciante. No obstante, reconoce que ello no puede justificar que se mantenga sin ocupación a un funcionario.
No está de más señalar que las resoluciones judiciales también tienen por demostrada la situación de marginación profesional prolongada a la que fue sometido el demandante de amparo. La sentencia de 17 de abril de 2017 de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid desestima las pretensiones del recurrente, no por considerar que la situación no se produjo verdaderamente, sino porque, a su entender, no quedó acreditado que fuera acompañada de actos violentos ni que respondiera a órdenes superiores del ministerio y porque la baja actividad afectó a toda la Gerencia como consecuencia de la crisis económica y la falta de actividad inmobiliaria. Del mismo modo, el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo núm. 5, en su sentencia de 19 de febrero de 2014, aunque también descarta el acoso laboral, considera que la inactividad profesional está acreditada y que carece de toda justificación: «si bien se entiende que no estamos ante un supuesto de mobbing, no se justifican situaciones como la analizada, de destinar a puestos carentes de trabajo y funciones y con inevitables consecuencias en derecho al cargo y a la dignidad profesional. Falta de justificación inconcebible más aún en la actual situación de crisis económica. Se creó un puesto de trabajo de vocal asesor en la Gerencia de Infraestructuras y Equipamiento de la Seguridad del Estado (GIESE) de la Secretaría de Estado de Seguridad que hasta año y medio después no se le dio contenido».
4. El concepto de acoso laboral surgió en la psicología para abordar conjuntamente desde el punto de vista terapéutico situaciones o conductas muy diversas de estrés laboral que tienen de común que, por su reiteración en el tiempo, su carácter degradante de las condiciones del trabajo o la hostilidad que conllevan, tienen por finalidad o como resultado atentar o poner en peligro la integridad personal del empleado. Cuando tales situaciones o conductas son propiciadas por quienes ocupan una posición superior en el organigrama empresarial, que es lo más frecuente, suele hablarse de acoso «vertical descendente» o «institucional». Los objetivos del acoso laboral pueden ser de lo más variado: represaliar a un trabajador poco sumiso, marginarle para evitar que deje en evidencia a sus superiores, infundirle miedo para promover el incremento de su productividad o satisfacer la personalidad manipulativa u hostigadora del acosador (el llamado acoso «perverso»), entre otros. Dentro de las organizaciones privadas el acoso laboral responde muchas veces al fin o resultado de que el trabajador hostigado abandone voluntariamente, ahorrando a la empresa la indemnización por despido improcedente, en las administraciones públicas, dadas las peculiaridades del régimen funcionarial, consiste a menudo en la marginación profesional del empleado por variados motivos (venganza personal, castigo encubierto, discriminación ideológica).
BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADONúm. 138 Lunes 10 de junio de 2019 Sec. TC. Pág. 60696
cve:
BO
E-A
-201
9-86
37Ve
rific
able
en
http
://w
ww
.boe
.es
Hasta tiempos recientes ha faltado conciencia social e institucional sobre el problema, pese a que el porcentaje estimado de trabajadores que ha sufrido alguna forma de acoso laboral es importante, aún mayor en el ámbito de las administraciones públicas [cfr. resolución del Parlamento Europeo sobre el acoso moral en el lugar de trabajo, núm. 2001/2339 (INI), y comunicación de la Comisión europea sobre cómo adaptarse a los cambios en la sociedad y en el mundo del trabajador: una nueva estrategia comunitaria de la salud y la seguridad, COM (2002) 118 final]. En el ámbito del Consejo de Europa, la primera reacción fue la Carta social europea revisada (hecha en Estrasburgo el 3 de mayo de 1996), conforme a la que el acoso laboral atenta contra el «derecho a la dignidad en el trabajo», debiendo las partes signatarias «adoptar todas las medidas apropiadas para proteger a los trabajadores» (art. 26). En la Unión Europea, las Directivas del Consejo núms. 2000/43/CE, de 29 de junio, y 2000/78/CE, de 27 de noviembre, relativas a la igualdad de trato, han obligado a los Estados miembros a adoptar medidas contra los supuestos de acoso relacionados con la discriminación, entre otras, «garantizar que corresponda a la parte demandada demostrar que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato» (arts. 8.1 y 10.1, respectivamente).
El legislador español ha empezado a tomar en consideración el problema bajo las ópticas de la prevención, la protección y la represión. Cabe citar, en cuanto a esta última perspectiva y con relación al empleo público, el art. 95.2 o) del texto refundido de la Ley del estatuto básico del empleado público (LEEP), aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, que tipifica el «acoso laboral» como falta muy grave y el segundo párrafo del art. 173.1 del Código penal, introducido por la Ley orgánica 5/2010, de 22 de junio, que tipifica como delito contra la «integridad moral» los «actos hostiles o humillantes» realizados «de forma reiterada» en «el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad» que «supongan grave acoso contra la víctima».
A este respecto, debemos traer a colación el precitado protocolo de actuación frente al acoso laboral (acuerdo de 6 de abril de 2011 de la mesa general de negociación de la Administración General del Estado, aprobado y publicado mediante resolución de 5 de mayo de 2011 de la Secretaría de Estado para la Función Pública), aplicable al presente caso. Regula un «procedimiento de actuación» ante la denuncia de la «persona presuntamente acosada» destinado a investigar y remediar las situaciones de acoso laboral (apartado 3). Tras establecer a sus efectos un concepto de «acoso laboral» (apartado 2.1), concreta, para «una mayor clarificación», una serie de conductas «típicas» «que son, o no son, acoso laboral» (apartado 2.1, último párrafo, y anexo II). Lo hace en dos listados, uno con las «conductas consideradas como acoso laboral» [anexo II, letra A)], otro con las «que no son acoso laboral (sin perjuicio de que puedan ser constitutivas de otras infracciones)» [anexo II, letra B)]. Dentro del listado de conductas «típicas» constitutivas de acoso laboral figura en primer lugar: «Dejar al trabajador de forma continuada sin ocupación efectiva, o incomunicado, sin causa alguna que lo justifique».
Desde la óptica constitucional que nos corresponde, cabe apreciar, como primera aproximación, que las situaciones de acoso laboral, en la medida en que tienen por finalidad o como resultado atentar o poner en peligro la integridad del empleado conciernen el reconocimiento constitucional de la dignidad de la persona, su derecho fundamental a la integridad física y moral y la prohibición de los tratos degradantes (arts. 10.1 y 15 CE). Ahora bien, las situaciones de acoso laboral son tan multiformes que pueden involucrar también otros derechos fundamentales. El precitado protocolo de actuación se ha referido a este carácter pluriofensivo del acoso laboral al afirmarse como desarrollo de la Constitución, que «reconoce como derechos fundamentales de los españoles la dignidad de la persona (artículo 10), así como la integridad física y moral sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a torturas ni a penas o tratos inhumanos o degradantes (artículo 15), y el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (artículo 18); y encomienda al tiempo a los poderes públicos, en el artículo 40.2, el velar por la seguridad e higiene en el trabajo».
BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADONúm. 138 Lunes 10 de junio de 2019 Sec. TC. Pág. 60697
cve:
BO
E-A
-201
9-86
37Ve
rific
able
en
http
://w
ww
.boe
.es
5. El recurrente afirma que la marginación laboral a la que fue sometido vulnera específicamente sus derechos a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos (art. 23.2 CE) y a la integridad moral (art. 15 CE), en relación con el reconocimiento constitucional de la dignidad de la persona (art. 10.1 CE). Para dar respuesta a la impugnación, hemos de determinar primero si estos derechos fundamentales están verdaderamente en juego en el asunto enjuiciado. Si así fuera, corresponderá valorar en un segundo momento si el comportamiento administrativo controvertido se ha ajustado al contenido constitucional de esos derechos.
a) Una situación como la descrita en el fundamento jurídico tercero de esta sentencia no afecta propiamente al derecho de los ciudadanos a «acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes» (art. 23.2 CE). La prolongada inactividad profesional del recurrente de amparo ha podido vulnerar, en su caso, derechos subjetivos que derivan, no del art. 23.2 CE, sino del Estatuto del empleado público, tales como el de «quienes se encuentren en situación de servicios especiales» a «reingresar al servicio activo» en las «condiciones» correspondientes a su «categoría, nivel o escalón de la carrera consolidados» (art. 87.3); y el de los «empleados públicos» al «desempeño efectivo de las funciones o tareas propias de su condición profesional y de acuerdo con la progresión alcanzada en su carrera profesional» [art. 14 a)].
Ciertamente, la doctrina constitucional no ha limitado el derecho fundamental reconocido en el art. 23.2 CE al acceso a los cargos públicos de representación política. Lo ha hecho extensible al acceso a los puestos funcionariales (entre otras, STC 38/2007, de 15 de febrero, FJ 9), así como a la permanencia en ellos y al desarrollo de la carrera administrativa (STC 156/1998, de 13 de julio, FJ 3). Sin embargo, este derecho fundamental es siempre una especificación del derecho de igualdad consagrado, con carácter general, en el art. 14 CE (STC 363/1993, de 13 de diciembre, FJ 4). De modo que el derecho al desempeño efectivo de tareas correspondientes a la propia condición profesional [art. 14 a) LEEP] no forma parte del contenido del «derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos» (art. 23.2 CE). En suma, el derecho fundamental consagrado en el art. 23.2 CE es un derecho de igualdad que, en cuanto tal, carece de la vertiente de derecho a la ocupación efectiva a la que hacen referencia tanto el demandante de amparo como el ministerio fiscal. Precisamente por esta razón, la STC 81/2018, de 16 de julio, FJ 2 a), rechazó que un posible acoso laboral pudiera relacionarse con el art. 23.2 CE.
Descartado que la conducta administrativa controvertida haya podido vulnerar el derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a las funciones públicas (art. 23.2 CE), procede desestimar este motivo de impugnación.
b) El art. 15 CE reconoce el derecho de todos a la «integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura» ni a «tratos inhumanos o degradantes». Los conceptos constitucionales de «integridad moral» y «trato degradante» son lo suficientemente estrictos como para impedir la banalización del derecho fundamental reconocido y, al propio tiempo, lo suficientemente flexibles como para ajustarse a los problemas y condiciones de la vida actual (en este sentido, la STEDH de 28 de julio de 1999, asunto Selmouni c. Turquía, refiriéndose al art. 3 del Convenio europeo de derechos humanos), sin reducir la protección constitucionalmente garantizada a las relaciones con las fuerzas y cuerpos de seguridad y en las comisarías, las cárceles, los centros de acogida o las escuelas. Gracias, precisamente, a la relatividad histórica y carácter suficientemente abierto de estos conceptos, este Tribunal ha podido proyectar el art. 15 CE sobre el ámbito de las relaciones laborales, refiriéndose específicamente al problema del acoso laboral. Cabe citar a este respecto las SSTC 74/2007, de 16 de abril; 106/2011, de 20 de junio, y 81/2018.
En lo que aquí importa, la STC 74/2007, FFJJ 4 y 5, consideró, a la vista de los hechos probados, que la demandante de amparo había sufrido la vulneración de su derecho fundamental a la integridad física y moral (art. 15 CE).
BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADONúm. 138 Lunes 10 de junio de 2019 Sec. TC. Pág. 60698
cve:
BO
E-A
-201
9-86
37Ve
rific
able
en
http
://w
ww
.boe
.es
La STC 106/2011 otorgó el amparo, considerando «incuestionable» que la situación denunciada afectaba a «la dignidad profesional de la persona, en este caso de una militar» (FJ 2).
La ya citada STC 81/2018 desestima el amparo, si bien considera igualmente que la situación descrita concernía al derecho fundamental a la integridad moral (art. 15 CE).
En los últimos dos asuntos, este Tribunal apreció en suma que el comportamiento controvertido atañe al derecho a la integridad moral (art. 15 CE) del demandante de amparo, sin llegar a pronunciarse sobre si la vulneración se produjo efectivamente por razones procesales; limitó su análisis a la valoración de si las resoluciones judiciales incurrían en déficits de argumentación (art. 24.1 CE). Ahora bien, comoquiera que el asunto de fondo incumbía a la integridad moral del demandante de amparo, el art. 15 CE pudo funcionar como norma que eleva o refuerza las exigencias de motivación que el art. 24.1 CE impone a los jueces y tribunales. En términos de la STC 81/2018, FJ 3: «lo que está en juego son los valores superiores del ordenamiento», en este caso, «la integridad moral» (art. 15 CE), por lo que «la motivación exigible a cualquier resolución judicial no se reduce a la mera expresión de las razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión […]. Es exigible una argumentación axiológica respetuosa con los fines perseguidos con la regulación del acoso laboral o mobbing».
A la vista de estas sentencias, cabe apreciar en el presente asunto que la inactividad laboral prolongada a la que fue sometido el trabajador demandante de amparo involucra inequívocamente su derecho fundamental a la integridad moral y la prohibición de tratos degradantes (art. 15 CE). A su vez, según subraya el ministerio fiscal y como hemos razonado en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia, en este caso, a diferencia de lo ocurrido en la STC 81/2018, no hay óbices procesales que impidan examinar autónomamente la queja de lesión del art. 15 CE imputada de modo directo a la administración, resultando obligado comenzar nuestro enjuiciamiento precisamente por ella. Debemos calibrar entonces si la afectación del derecho a la integridad moral (art. 15 CE) del recurrente es una simple injerencia o una vulneración propiamente dicha. A tal efecto, corresponde exponer la doctrina constitucional relativa a este derecho fundamental.
c) El art. 15 CE excluye las intromisiones del poder público en la integridad personal y prohíbe en todo caso, sin excepción o ponderación posible, determinadas modalidades: la tortura, los tratos inhumanos y los tratos degradantes, que «son, en su significado jurídico, nociones graduadas de una misma escala que, en todos sus tramos», «denotan la causación» de «padecimientos físicos o psíquicos ilícitos e infligidos de modo vejatorio para quien los sufre y con esa propia intención de vejar» [SSTC 120/1990, de 27 de julio, FJ 9, 137/1990, de 19 de julio, FJ 7, 215/1994, de 14 de julio, FJ 5 A), 196/2006, de 3 de julio, FJ 4]. Estas concretas intromisiones constituyen un atentado «frontal y radical» a la dignidad humana, «bien porque cosifican al individuo, rebajándolo a un nivel material o animal, bien porque lo mediatizan o instrumentalizan, olvidándose de que toda persona es un fin en sí mismo» (STC 181/2004, de 2 de noviembre, FJ 13). Por eso están sujetas a una «prohibición absoluta» (STC 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 4), «sean cuales fueren los fines» (STC 120/1990, FJ 9), es decir, «en modo alguno puede ser determinante la mayor o menor bondad o legitimidad de la finalidad pretendida» (ATC 333/1997, de 13 de octubre, FJ 5).
La intromisión contraria al art. 15 CE consiste siempre en la causación deliberada y no consentida de padecimientos físicos, psíquicos o morales o en el sometimiento al «riesgo relevante» de sufrirlos, esto es, a un «peligro grave y cierto» para la integridad personal. Respecto de la intencionalidad, hay que tener en cuenta que, con carácter general, la protección constitucional de los derechos fundamentales no puede quedar supeditada a «la indagación de factores psicológicos y subjetivos de arduo control», pudiendo bastar «la presencia de un nexo de causalidad adecuado entre el comportamiento antijurídico y el resultado lesivo prohibido por la norma» (SSTC 11/1998, de 13 de enero, FJ 6; 124/1998, de 15 de junio, FJ 2; 126/1998, de 15 de junio, FJ 2; 225/2001, de 26 de noviembre, FJ 4;
BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADONúm. 138 Lunes 10 de junio de 2019 Sec. TC. Pág. 60699
cve:
BO
E-A
-201
9-86
37Ve
rific
able
en
http
://w
ww
.boe
.es
66/2002, de 21 de marzo, FJ 3, y 80/2005, de 4 de abril, FJ 5; y 12/2019, de 28 de enero, FJ 5). En cuanto al menoscabo, no es preciso «que la lesión de la integridad moral se haya consumado, sino que a efectos de que el derecho invocado se estime lesionado basta con que exista un riesgo relevante de que la lesión pueda llegar a producirse» (STC 221/2002, de 25 de noviembre, FJ 4; en el mismo sentido: SSTC 35/1996, de 11 de marzo, FJ 3, 220/2005, FJ 4). En cualquier caso, «no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implica una vulneración del derecho fundamental a la integridad física y moral, sino tan sólo aquél que genere un peligro grave y cierto para la misma» (STC 220/2005, FJ 4).
Para que el trato sea «degradante» debe, además, «ocasionar también al interesado —ante los demás o ante sí mismo— una humillación o un envilecimiento que alcance un mínimo de gravedad» (ATC 333/1997, FJ 5, citando las SSTEDH de 25 de febrero de 1982, § 28; y 25 de marzo de 1993, Costello-Roberts c. el Reino Unido, § 30). Se trata de acciones que pueden provocar en la víctima «sentimientos de temor, angustia e inferioridad susceptibles de humillarla, envilecerla y, eventualmente, de quebrantar su resistencia física o moral», superando «un umbral mínimo de severidad; mínimo cuya apreciación es, por naturaleza, relativa, por lo que depende en última instancia de las circunstancias concurrentes en el caso concreto» (ATC 333/1997, FJ 5, citando las SSTEDH de 18 de enero de 1978, Irlanda c. el Reino Unido, § 167; 7 de julio de 1989, Soering, § 100, y 27 de agosto de 1992, Tomasi c. Francia, § 112).
Si falta la vejación o humillación como objetivo o resultado de la conducta enjuiciada, el trato no podrá reputarse «degradante». Quedará entonces sustraído a la «prohibición absoluta» y a la consecuente falta de relevancia de la «mayor o menor bondad o legitimidad de la finalidad pretendida» (ATC 333/1997, FJ 5). Para descartar la lesión de la integridad moral (art. 15 CE), será preciso, en consecuencia, que la medida limitativa «esté prevista en la Ley» y «sea idónea, necesaria y proporcionada en relación con un fin constitucionalmente legítimo». Así lo declaró la STC 207/1996. Rechazó en el caso que determinada «intervención corporal» (extracción de cabellos de la cabeza y de todo el pelo de las axilas para su posterior análisis) «suponga, ni por su finalidad ni por la manera de llevarse a la práctica, un trato inhumano o degradante», pues no conlleva padecimientos «infligidos de modo vejatorio» (FJ 5). No estando en juego la «prohibición absoluta» de tratos degradantes, la STC 207/1996, FFJJ 4 y 6, sometió la intervención corporal examinada al canon de proporcionalidad. Declaró la vulneración del art. 15 CE, por cuanto que la medida carecía de apoyo legal, incumplía «la exigencia de ‘necesidad’ requerida por la regla constitucional de proporcionalidad de los sacrificios, que debe presidir la adopción de medidas limitativas de derechos fundamentales», e incurría en una «notoria desproporción» (fundamento jurídico 6).
A la vista de esta doctrina, para valorar si la administración ha vulnerado el derecho fundamental a la integridad moral de un empleado público (art. 15 CE), hay que determinar, atendiendo a las circunstancias del caso, si la conducta enjuiciada es deliberada o, al menos, está adecuadamente conectada al resultado lesivo (elemento intención); si ha causado a la víctima un padecimiento físico, psíquico o moral o, al menos, encerraba la potencialidad de hacerlo (elemento menoscabo) y si respondió al fin de vejar, humillar o envilecer o era objetivamente idónea para producir o produjo efectivamente ese resultado (elemento vejación). Faltando este último elemento, no habrá trato «degradante», pero solo podrá descartarse la vulneración del art. 15 CE si la conducta enjuiciada halla cobertura legal (legalidad), responde a un fin constitucionalmente legítimo (adecuación), constituye la alternativa menos restrictiva (necesidad) y produce más beneficios sobre otros bienes o valores que perjuicios en el derecho fundamental a la integridad moral (proporcionalidad en sentido estricto).
Conviene aún realizar la precisión siguiente. A este Tribunal no le corresponde elaborar un concepto de «acoso laboral». Debe solo interpretar, en su proyección sobre las relaciones laborales o funcionariales, el concepto constitucional de «trato degradante» y el más amplio de lesión de la «integridad moral» (art. 15 CE). Ciertamente, desde la perspectiva de la protección debida al trabajador hostigado, tales conceptos
BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADONúm. 138 Lunes 10 de junio de 2019 Sec. TC. Pág. 60700
cve:
BO
E-A
-201
9-86
37Ve
rific
able
en
http
://w
ww
.boe
.es
constitucionales representan un mínimo insoslayable para el legislador que establece –y para el órgano judicial que interpreta y aplica– un concepto normativo de «acoso laboral». Ahora bien, el concepto de «acoso laboral» que establezca la legalidad ordinaria bien puede ser más amplio que los de «trato degradante» y lesión de la «integridad moral» (p. ej., si el legislador quiere dispensar al trabajador más tutela de la resultante del art. 15 CE) o más estricto (p. ej., si el legislador penal quiere castigar más severamente determinados comportamientos hostigadores). Esta observación tiene consecuencias en el presente proceso, según se verá.
6. Procedemos ya a valorar, atendiendo a las circunstancias del caso y conforme a la doctrina constitucional expuesta, si la postergación laboral denunciada constituye una vulneración del derecho fundamental a la integridad moral (art. 15 CE) del funcionario demandante de amparo por comportar una conducta deliberada o adecuada para producir un resultado lesivo que ha causado un padecimiento físico, psíquico o moral o que, al menos, encerraba la potencialidad de hacerlo y que respondió al fin de vejar, humillar o envilecer o era objetivamente idónea para producir ese resultado. Si faltase este último elemento, no habrá trato «degradante», pero solo podrá descartarse la lesión de la integridad moral si el comportamiento administrativo enjuiciado cuenta con cobertura legal, responde a un fin constitucionalmente legítimo, constituye la alternativa menos restrictiva y produce más beneficios sobre otros bienes o valores que perjuicios en el derecho fundamental (art. 15 CE).
Cabe apreciar, en primer término, que la inactividad profesional del recurrente no ha sido accidental. La administración, si no ha querido propiciarla desde el principio, ha pretendido, al menos, una vez producida, mantenerla y prolongarla. Son hechos probados a este respecto que la administración creó un puesto de trabajo sin contenido efectivo a fin de asignarlo al demandante de amparo y que, pese a las reiteradas quejas y peticiones de este, no intentó, siquiera mínimamente, poner remedio a la situación de inactividad laboral continuada; persistió durante año y medio, aproximadamente, en no proporcionar al recurrente información sobre sus atribuciones, en no encargarle tarea alguna, en no convocarle a reuniones de trabajo y en no promover una traslación de destino. Resulta igualmente indicativa la diferencia en el trato dispensado al demandante de amparo, pues los funcionarios restantes eran oportunamente convocados a reuniones de trabajo y disfrutaron de su correspondiente ámbito de atribuciones. También está acreditado que la denuncia de acoso formulada en la vía administrativa fue archivada, pese a que la inactividad laboral prolongada estaba probada y a los claros términos con los que el protocolo aplicable define esta modalidad de acoso laboral; extremo sobre el que ha insistido el ministerio fiscal y al que volveremos a hacer referencia más adelante.
En suma, hay un amplio panorama indiciario inequívocamente revelador del carácter intencional, no casual, de la prolongada inactividad profesional padecida por el recurrente. En cualquier caso, estando en juego un derecho fundamental sustantivo, para que llegáramos a la conclusión contraria el abogado del Estado habría debido contrarrestar esos elementos de juicio, probando fehacientemente la ausencia de intencionalidad en el comportamiento administrativo (en general, STC 104/2014, de 23 de junio, FJ 7, y las que allí se citan; refiriéndose a un problema de acoso sexual en el trabajo, STC 224/1999, FJ 4). Sin embargo, nada ha alegado a este respecto. Antes bien, ha dado por cierta la situación de postergación laboral sin aportar argumentos para justificarla. Por lo demás, no puede perderse de vista que, con carácter general, la protección de los derechos fundamentales sustantivos no puede quedar supeditada a «la indagación de factores psicológicos y subjetivos de arduo control» (STC 11/1998, FJ 6) y que, en el caso, el comportamiento administrativo era objetivamente adecuado para producir la lesión de la integridad personal del demandante de amparo; extremo sobre el que volveremos después.
Ciertamente, no sabemos si la creación o mantenimiento de la situación de inactividad profesional fue ordenada por un alto cargo. Ahora bien, una cosa es exigir responsabilidades disciplinarias o penales, para lo que puede ser decisivo, en efecto, determinar la concreta autoridad que la ha impuesto; y otra valorar si el recurrente ha
BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADONúm. 138 Lunes 10 de junio de 2019 Sec. TC. Pág. 60701
cve:
BO
E-A
-201
9-86
37Ve
rific
able
en
http
://w
ww
.boe
.es
sufrido la vulneración de su derecho fundamental a la integridad moral (art. 15 CE), para lo que resulta suficiente atribuirla a la administración, en cuanto centro unificado de imputación de las acciones de quienes la integran. En lo que aquí importa, puede apreciarse sin género alguno de duda que la administración colocó o mantuvo al demandante de amparo en una situación de inactividad laboral prolongada.
Es igualmente verdad que de las actuaciones no resultan los motivos a los que obedeció el comportamiento de la administración. No podemos saber si la inactividad laboral prolongada del demandante de amparo constituye un hostigamiento perverso, un castigo encubierto o una represalia en el contexto de una mala relación con algún superior. Ahora bien, sí sabemos que la administración ha sido incapaz de esgrimir una mínima justificación racional para esa situación. Corresponde insistir, nuevamente, en que correspondía «a la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración» (STC 104/2014, FJ 7).
En particular, en el presente proceso, el abogado del Estado ha admitido la situación de inactividad laboral prolongada del demandante de amparo sin tratar siquiera de justificarla, según hemos visto. No pueden aceptarse lógicamente los únicos dos argumentos aducidos por la administración durante la tramitación de la denuncia de acoso y en el procedimiento judicial a quo: la dificultad de asignar destino a los funcionarios que, tras las elecciones generales, solicitan su reincorporación al servicio activo al cesar en los puestos que ocupaban en situación de servicios especiales y la disminución de la carga de trabajo de la Gerencia derivada de la crisis económica.
En cuanto a la primera justificación esgrimida, el propio informe de valoración inicial de los instructores del procedimiento administrativo –que hace suyo la resolución que ordena archivar la denuncia de acoso–, aunque enfatiza la dificultad de atender a las múltiples solicitudes de reincorporación al servicio activo tras cada proceso electoral, admite a la postre que ello no justifica que se tenga desocupado a un empleado.
La otra justificación aparece en la resolución administrativa confirmatoria del archivo de la denuncia de acoso laboral, así como en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, pero no en el informe de valoración inicial de los instructores. No puede admitirse en términos lógicos la afirmación de que la administración postergó al recurrente durante largo tiempo como consecuencia de la disminución de la carga laboral de la Gerencia. La reducción del volumen global de tareas era conocida por el Ministerio del Interior y fue puesta de manifiesto específicamente por el secretario general de la Gerencia. El conocimiento de esta contingencia no impidió la creación del nuevo puesto de «vocal asesor». Tampoco que los demás funcionarios de la Gerencia siguieran disfrutando de su correspondiente ámbito de atribuciones ni que fueran oportunamente convocados individualmente con toda normalidad a reuniones de trabajo o despacho. En definitiva, si el problema hubiera sido verdaderamente la disminución del volumen de trabajo de la Gerencia, la administración no habría postergado laboralmente al recurrente durante largo tiempo; a fin de aprovechar sus capacidades y respetar su derecho al «desempeño efectivo de las funciones o tareas propias de su condición profesional» [art. 14 b) LEEP], habría intentado asignarle otro destino o, al menos, redistribuir las tareas de la Gerencia de modo tal que también el demandante de amparo contribuyera en alguna medida a sacarlas adelante. A este respecto, debemos recordar que las administraciones públicas están constitucionalmente obligadas a emplear sus recursos personales eficaz y eficientemente (arts. 103.1 y 31.2 CE).
Al no concurrir un motivo legítimo, el trato dispensado por la administración al trabajador demandante de amparo incurrió en abuso de poder o arbitrariedad (art. 9.3 CE). Bajo la óptica del concepto constitucional de «trato degradante», ello es una circunstancia del caso que debemos tomar en consideración, sin perjuicio de que, conforme a la doctrina constitucional, un trato puede ser degradante «sean cuales fueren [sus] fines» (STC 120/1990, FJ 9), es decir, a pesar de la «bondad o legitimidad de la finalidad pretendida con la medida objeto de control» (ATC 333/1997, FJ 5).
De modo que la administración, deliberadamente, sin una finalidad u objetivo legítimo, con abuso de poder o arbitrariedad, marginó laboralmente al recurrente durante un
BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADONúm. 138 Lunes 10 de junio de 2019 Sec. TC. Pág. 60702
cve:
BO
E-A
-201
9-86
37Ve
rific
able
en
http
://w
ww
.boe
.es
periodo largo de tiempo. Tal comportamiento supone un agravio comparativo y un claro menosprecio y ofensa a la dignidad del trabajador demandante de amparo, de suyo idóneo para desprestigiarle ante los demás, provocarle sensación de inferioridad, baja autoestima, frustración e impotencia y, en definitiva, perturbar el libre desarrollo de su personalidad. La gravedad de la vejación se agudiza en función del tiempo en que persiste, que en el presente caso es muy considerable. En estrecha conexión con lo anterior, conductas como esta generan por sí mismas un perjuicio moral al que pueden añadirse daños psicofísicos por estrés, angustia, ansiedad o depresión.
A la vista de todo ello, atendidas la intensidad de los elementos examinados (intención, menoscabo y vejación) y las circunstancias del caso (singularmente, la larga duración de la postergación laboral y la ausencia de motivo legítimo), procede concluir que la administración ha dispensado al demandante de amparo un trato sin duda merecedor de la calificación de degradante y, en cuanto tal, contrario a su derecho fundamental a la integridad moral (art. 15 CE). No está de más precisar que, en la hipótesis de que hubiera faltado el componente vejatorio, el trato dispensado no habría podido considerarse degradante, pero, en ausencia de cobertura legal y de un objetivo legítimo, habría incumplido a limine el canon de la proporcionalidad, por lo que habría vulnerado igualmente el derecho a la integridad moral del demandante de amparo (art. 15 CE).
El procedimiento administrativo incoado tras la denuncia de acoso laboral era idóneo para corregir la vulneración. El protocolo aplicable regula como conducta «típica» de acoso la inactividad laboral prolongada e injustificada: «Dejar al trabajador de forma continuada sin ocupación efectiva […] sin causa alguna que lo justifique». No exige la prueba de la concreta autoridad responsable de la marginación laboral ni de los fines torticeros a los que responde. Tampoco precisa la actualización de daños psicológicos ni la concurrencia de niveles de violencia o de perjuicio moral adicionales a los que de suyo comporta toda marginación laboral continuada. De acuerdo con el protocolo, para declarar el acoso y poner en marcha medidas destinadas a corregirlo, basta la existencia de una situación objetiva de inactividad laboral prolongada y que la administración sea incapaz de demostrar que obedece a una causa legítima, tal como señala el fiscal. Dicho de otro modo: el comportamiento enjuiciado, que, de acuerdo con el art. 15 CE, es una lesión de la «integridad moral» y, más precisamente, un «trato degradante» en el trabajo, constituía, en términos del protocolo [anexo II, letra A), primer supuesto], un «acoso laboral» que debió dar lugar a la aplicación de «medidas correctoras» [apartado 3.1.3 D)].
De manera que, si la administración hubiera aplicado correctamente el protocolo, habría puesto remedio a la vulneración del derecho a la integridad moral del recurrente (art. 15 CE); al no hacerlo, ha agravado la lesión. Para el demandante de amparo resultó objetivamente humillante que se archivara su denuncia y que se hiciera con el argumento de que pudo al menos manifestar su opinión durante el descanso funcionarial en una cafetería fuera de la Gerencia; admitiendo expresamente que los trabajadores restantes despachaban individualmente dentro del edificio y tenían atribuido un ámbito funcional propio.
Por su parte, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el archivo, por considerar que el concepto de acoso laboral debe reservarse a conductas extremas. Ciertamente, el legislador puede establecer a variados efectos (p. ej., disciplinarios, penales, asistenciales) otros conceptos normativos de acoso laboral. Ahora bien, los órganos judiciales no están por ello autorizados a dejar de aplicar el efectivamente establecido, en este caso por la propia Administración General del Estado, mediante un instrumento de autorregulación y a los efectos de tutelar a todo empleado en situación injustificada de marginación laboral. Tal como señala el ministerio fiscal, la sentencia impugnada ha elaborado su propio concepto de acoso laboral, al margen del fijado por quien tenía competencia para regularlo, que lo hizo, por lo demás, en consonancia con la prohibición constitucional del «trato degradante» y de cualquier otra lesión de la «integridad moral» (art. 15 CE). Al no remediar la situación de postergación laboral prolongada e injustificada, la Sala no ha
BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADONúm. 138 Lunes 10 de junio de 2019 Sec. TC. Pág. 60703
cve:
BO
E-A
-201
9-86
37Ve
rific
able
en
http
://w
ww
.boe
.es
reparado la lesión causada por la administración al recurrente en su derecho a la integridad moral (art. 15 CE).
7. En virtud de todo lo expuesto, cumple declarar que la administración ha lesionado el derecho a la integridad moral (art. 15 CE) del demandante de amparo por marginarle laboralmente durante un periodo largo de tiempo, así como anular las resoluciones administrativas y judiciales que han incurrido en la vulneración o no la han remediado.
Como ya se dijo no corresponde a este Tribunal elaborar un concepto normativo de «acoso laboral». Desde la perspectiva constitucional, lo relevante es que el concepto de «acoso laboral» que resultaba aplicable (el recogido en el protocolo aprobado por la resolución de 5 de mayo de 2011 de la Secretaría de Estado para la Función Pública) era apto en el presente caso para canalizar la protección constitucional debida frente al trato «degradante» o lesivo de la «integridad moral» (art. 15 CE), así como que la administración y los órganos judiciales, al apartarse del señalado concepto, no han remediado la vulneración del art. 15 CE, según hemos razonado en el fundamento jurídico sexto de esta sentencia.
8. Al apreciarse la vulneración del derecho fundamental a la integridad moral (art. 15 CE), no procede examinar la lesión denunciada de los derechos a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), según hemos razonado en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia.
FALLO
En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,
Ha decidido
Estimar el recurso de amparo interpuesto por don Jaime Nicolás Muñiz y, en su virtud:
1.º Declarar que ha sido vulnerado su derecho fundamental a la integridad moral (art. 15 CE).
2.º Restablecerle en su derecho y, en consecuencia, declarar la nulidad de las resoluciones del subsecretario de Interior de 10 de febrero y 27 de mayo de 2015, respectivamente; de la sentencia núm. 235/2017 de la Sección Séptima de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de abril de 2017 y de las providencias de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2017 y 10 de enero de 2018, respectivamente.
Publíquese esta sentencia en el «Boletín Oficial del Estado».
Dada en Madrid, a seis de mayo de dos mil diecinueve.–Andrés Ollero Tassara.–Santiago Martínez-Vares García.–Alfredo Montoya Melgar.–Cándido Conde-Pumpido Tourón.–María Luisa Balaguer Callejón.–Firmado y rubricado.
BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADONúm. 138 Lunes 10 de junio de 2019 Sec. TC. Pág. 60704
cve:
BO
E-A
-201
9-86
37Ve
rific
able
en
http
://w
ww
.boe
.es
http://www.boe.es BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO D. L.: M-1/1958 - ISSN: 0212-033X