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Cuadernos de Debate N° 1

El derecho a la consulta previa:avances y retos en América Latina

© Red Latinoamericana sobre Industrias Extractivas — RLIELeón de la Fuente 110, Magdalena. Lima, Perú.Telf. 613 8313Telefax. 613 [email protected]

© Asociación Latinoamericana de Organizaciones de Promoción al Desarrollo A.C. - ALOPBenjamin Franklin 186. Col. Escandón M. Hidalgo. México DF, MéxicoTelf. (5255) [email protected]

Organizaciones integrantes de la RLIE:CEDLA (Bolivia), Fundación Jubileo (Bolivia), IBASE (Brasil), Fundación Terram (Chile), ForoNacional por Colombia (Colombia), CDES (Ecuador), Grupo Faro (Ecuador), FUNDAR(México), Grupo Propuesta Ciudadana (Perú), DAR (Perú), Cooperacción (Perú), Dejusticia(Colombia).

Colaboradores:Revenue Watch Institute, 11.11.11 y Charles Stewart Mott Foundation.

Autor: Gabriel Bustamante Peña

Corrección de estilo: Dany Cruz

Coordinación: Indira Huilca

Diseño y diagramación:Renzo EspinelLuis de la Lama

Impresión:Sonimágenes del PerúAv. 6 de agosto 968, Jesús María. Lima.Telf. 652 3444 / 652 3445

Primera ediciónLima-Perú. Noviembre del 2012Tiraje: 1000 ejemplaresHecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2012-14829

Presentación

Con esta publicación, la Red Latinoamericanasobre Industrias Extractivas (RLIE) inicia unaserie de publicaciones que, con el título Cua-dernos de Debate, estarán orientadas a difun-dir las reflexiones y propuestas sobre los queconsideramos son los temas centrales de laagenda sobre las industrias extractivas ennuestros países. Hemos elegido iniciar con unaaproximación al debate sobre la consulta pre-via en América Latina, porque consideramosque este constituye un asunto de primera im-portancia para la defensa de los derechos deun sector tradicionalmente excluido en nues-tras sociedades.

Este texto ha sido posible gracias a un trabajoconjunto con la Asociación Latinoamericana deOrganizaciones de Promoción al Desarrollo A.C.(ALOP), con quienes iniciamos un proceso deacción y reflexión sobre este importante temade la agenda latinoamericana.*

En las últimas décadas, el desarrollo crecientede las actividades extractivas en América Lati-na, impulsado por el crecimiento sostenido de

los precios de nuestros recursos naturales en elmercado internacional, el consiguiente ingresode divisas y la disponibilidad de recursos fisca-les, ha hecho que los gobiernos de nuestra re-gión, más allá de su signo político e ideológico,asuman una posición claramente favorable a lasinversiones extractivas.

Esta estrategia se ha aplicado sin una adecuadavaloración de sus efectos sobre las condicionesde vida de los pueblos indígenas y comunida-des campesinas, produciendo situaciones deconflicto que se incrementan con celeridad. Seha generado un proceso de movilización y re-sistencia de numerosas comunidades y pueblosoriginarios de nuestro continente, que de estamanera han puesto de manifiesto la disputa quese cierne sobre los territorios que habitan.

Esta realidad es producto de la situación deriesgo que afrontan los pueblos indígenas y lascomunidades que habitan zonas donde seasientan los proyectos mineros y petroleros,por su impacto en el medioambiente y en ladinámica de vida de estas colectividades, así

3El derecho a la consulta previa: avances y retos en América Latina

* Durante el VI Foro Latinoamericano sobre las Industrias Extractivas, realizado en el mes de abril 2012 en Bogotá,la RLIE y ALOP decidieron emprender juntos la producción de una serie de análisis sobre temas o aspectosrelevantes de la realidad del extractivismo en la región.

como por la respuesta de nuestros gobiernos,que se orientan crecientemente a criminalizarla protesta social.

Como un aporte inicial a la necesaria reflexiónsobre las formas de modificar esta realidad, elpresente documento analiza el proceso bajo elcual se ha constituido y reconocido el derechoa la consulta previa como una dimensiónfundamental de los derechos de los pueblos ycomunidades indígenas en nuestro continente.

Se analiza el hecho de que, si bien la mayoríade los países de América Latina ha reconocidoeste derecho a través de múltiples tratados,obligaciones internacionales y normas naciona-les, estas poblaciones aún no ejercen de mane-ra efectiva su participación en las decisiones

sobre su futuro y su territorio. No se valora ade-cuadamente su importancia como mecanismopara la prevención o solución de los conflictos,ni para el fortalecimiento de la democracia.

El documento señala la relevancia de apoyarseen los marcos jurídicos nacionales e inter-nacionales para impulsar la defensa de losderechos de los pueblos indígenas, así como lanecesidad de reflexionar y formular políticasorientadas a la efectiva implementación de laconsulta previa. Se plantea que esta es una tareapendiente e indispensable para avanzar en elfortalecimiento de la democracia en nuestrassociedades. Resalta para ello la importancia quetiene entenderla como una innovación hacia elreconocimiento de los pueblos como sujetosplurales.

El derecho a la consulta previa: avances y retos en América Latina4


Cuadernos de DebateN° 1

Hoy, en pleno proceso de profundización de lasdinámicas de globalización económica y cultu-ral, el peligro de extinción de muchos pueblosindígenas y comunidades tradicionales ruralesen América Latina se ha intensificado de unaforma directamente proporcional al número deempresas y negocios de la economía mundialque tienen puestos los ojos sobre sus territo-rios. Territorios étnicos que, junto a las zonasde reserva ambiental, son precisamente los másapetecidos por empresas y transnacionales ávi-das de explotar los recursos naturales, sin im-portar los costos ambientales, culturales o hu-manos que esto pueda acarrear.

En la actualidad, comunidades y pueblos deCentro y Sur América sufren las consecuen-cias negativas del auge minero y el aumento

1 Abogado, magíster en Estudios Políticos y asesor jurídico-político de la Corporación Viva la Ciudadanía, Colombia(asociada de ALOP A.C.)

2 Durante la última década, el precio del oro, por ejemplo, pasó de 270 a 1,800 dólares la onza. Por su parte, el cobrese encuentra a precios exorbitantes debido, especialmente, a la inmensa demanda China de la actualidad.

El derecho a la consulta previa:Avances y retosen América Latina

Gabriel Bustamante Peña1

indiscriminado en la explotación de variados re-cursos naturales en la región. Esta agudizaciónde actividades extractivas, causada por la cre-ciente demanda internacional y la subida de losprecios en el mercado,2 es presentada e impul-sada como una posibilidad de progreso y desa-rrollo por algunos gobiernos latinoamericanos,a lo que hacen eco las transnacionales y empre-sas que se benefician de sus políticas. Sin em-bargo, el boom extractivo también tiene otra caramenos amable: la de los conflictos sociales queestá provocando, la de los enfrentamientos cadavez más explosivos en número e intensidad, yen los que están involucrados principalmentecampesinos, pueblos indígenas y comunidadesafrodescendientes, en una lucha desigual por elrespeto a sus derechos humanos, a sus territo-rios y a la protección del medio ambiente.



La profundización de los conflictospor el territorio y el medioambiente

La intensidad de los conflictos por los recursosnaturales y el territorio está llegando a tal pun-to de agudización, que incluso ha empezado, porun lado, a generar procesos de inestabilidad po-lítica en varios países de la región y, por otro, aincentivar una serie de cuestionamientos sobrelos modelos de desarrollo económico (pro-em-presariales) que promueven los Estados en susagendas.

Por ejemplo, es bastante diciente la afirmacióndel Observatorio de Conflictos Mineros de Amé-rica Latina, OCMAL, quien no duda en afirmar que:

Los Estados han aceptado cumplir el rol de

guardianes del sistema extractivista prote-

giendo sus intereses a costa de la integri-

dad, seguridad y derechos de las poblacio-

nes nacionales. La criminalización [de la

protesta] se torna una práctica común tanto

en gobiernos neoliberales como en los lla-

mados progresistas.3

O la crítica que al modelo extractivista de de-sarrollo hace el Observatorio Latinoamerica-

3 Diario Página 12, Buenos Aires, Argentina, 28 de mayo de 2012. www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/

4 La mayor parte de estos conflictos, según el OCMAL, se presentan en Perú (27), Chile (25), Argentina (25), Colombia(16) y México (15).

5 La Corporación AES es una de las empresas de energía más grandes del mundo. Su filial panameña, AES PanamáS.A., opera las hidroeléctricas de Bayano, La Estrella y Los Valles en Chiriquí, siendo el generador de energía másgrande de Panamá y el mayor de Centroamérica. En los constantes conflictos de esta transnacional con lospueblos indígenas y campesinos, el presidente Martinelli siempre se ha colocado de parte de la empresaestadounidense, alegando que no se puede parar el desarrollo hidroeléctrico del país.

no de Conflictos Ambientales, OLCA, al juzgarque:

[…] se le está entregando a la minera la po-

sibilidad de definir una parte importante del

desarrollo de América Latina, se está trans-

firiendo la soberanía a entidades que se

mueven por intereses económicos. Las em-

presas buscan frenar la democratización de

nuestros países. Las mineras tienen secues-

trada nuestra democracia limitando la ex-

presión de las comunidades.

Más allá de las críticas, lo cierto es que hoyexisten más de 1204 disputas por causa de laminería en toda la región (OCMAL, 2012).

Por ejemplo, en Panamá, el conflicto entre losindígenas Ngabe Buglé y el Gobierno de Marti-nelli, por las concesiones en su territorio an-cestral y las reformas regresivas al código mi-nero, ya han causado varios muertos, lo que sesuma a las presiones, amenazas y golpizas paradesalojarlos, en medio del enfrentamiento conla empresa estadounidense AES.5

En Argentina, tanto los ataques y las detencio-nes contra miembros de las asambleas ambien-talistas que protestan contra la megaminería —



y que han llegado a un nivel preocupante—,6

así como las crecientes protestas contra la pre-sidenta Cristina Fernández, por la ausencia deuna política ambiental que fiscalice la activi-dad minera y ponga freno a la represión policialviolenta contra los manifestantes, son dos fac-tores que están causando ya un verdadero pro-blema de Estado, con serias repercusiones in-ternacionales.7

En México, el pueblo Wixárika lleva más de tresaños luchando para que el gobierno revoque lasconcesiones hechas a la minera canadiense FirstMajestic Silver Corp., que vulnera y trasgredesus territorios ancestrales e incluso sus sitiosde culto.8

6 Ante los niveles de represión que viven los ambientalistas argentinos, el pasado 20 de julio, el premio Nobel dela Paz, Adolfo Pérez Esquivel, denunció ante la Corte Suprema de Justicia, la violencia hacia quienes protestancontra el modelo extractivo: «Solicitamos al máximo órgano del Poder Judicial de la Nación la adopción de lasmedidas peticionadas con suma urgencia a los efectos de tutelar y proteger los derechos fundamentales de laspersonas que ejercen su derecho a peticionar, a protestar, a reunirse, a manifestarse públicamente, a protegerla salud y la vida de los habitantes de nuestras comunidades y cumplen con su obligación de defender alambiente y la naturaleza», apuntó el Nobel argentino.

7 El problema no es nuevo, ya que fue el fallecido expresidente Néstor Kirchner quien vetó la ley de protección alos glaciares argentinos, lo que dio inicio a la dura pugna entre los ambientalistas y el gobierno.

8 Las concesiones entregadas a First Majestic Silver Corp. por el gobierno mexicano en territorio del puebloWixárika incluyen al Cerro del Quemado, que para el pueblo Wixárika es el lugar de nacimiento del Sol, el lugardonde comenzó toda la vida. Gran parte del territorio sagrado de Wirikuta, que se encuentra en el desierto deSan Luis Potosí, en el norte de México, está siendo gravemente afectado.

9 Por solo mencionar un par de ejemplos: para la Procuraduría (2012), los paramilitares que masacraron a 43personas el 11 de noviembre de 1988, en Segovia, Antioquia, fueron apoyados por la fuerza pública y latransnacional minera Frontino Gold Mines. El periodista y escritor Asad Ismi (2006) denunció, en un artículotitulado «Aprovechando la represión», que las empresas canadienses en Colombia, especialmente las de oro,son protegidas por escuadrones de la muerte y son cómplices de los grupos armados ilegales que masacrarona decenas de personas y desplazaron a cerca de diez mil pobladores del sur de Bolívar. Los mineros expulsadosacusan a las empresas mineras multinacionales de financiar a los paramilitares que los desplazaron.

10 Según la nueva Constitución Política de Bolivia, en su artículo 3, son fines esenciales del Estado: promover ygarantizar el aprovechamiento responsable y planificado de los recursos naturales e impulsar su industrializa-ción a través del desarrollo y del fortalecimiento de la base productiva en sus diferentes dimensiones y niveles,así como la conservación del medio ambiente, para el bienestar de las generaciones actuales y futuras.

En Colombia, no es casualidad que el mapa delconflicto armado coincida con el mapa de lasactividades extractivas, ni que muchas de lasempresas que las desarrollan se hayan involu-crado directamente en graves violaciones a losderechos humanos,9 como el desplazamientoforzado, o que financien la presencia de la fuer-za pública o incluso de grupos paramilitares ensus zonas de influencia.

En Bolivia, pese a la llegada al poder del líderindígena Evo Morales, los conflictos por la mi-nería continúan, por situaciones que, incluso,contrarían la reciente Constitución Nacional10 ydesfiguran el proyecto político que llevó a Mo-rales a dirigir los destinos de la nueva naciónpluricultural boliviana.



Y, en hechos recientes, el presidente peruano,Ollanta Humala, acaba de declarar el estado deemergencia en una zona del sur del país y haautorizado el uso de la fuerza militar para dete-ner una protesta contra la mina Tintaya, de latransnacional Xstrata,11 la cual ha causado lamuerte de cuatro manifestantes y ha dejado amás de cincuenta personas heridas, entre civi-les y policías, hecho al que se sumó la muertede cuatro manifestantes en la sierra norte delPerú, con lo que van dieciséis personas muer-tas en represiones a protestas sociales contrala megaminería, desde que Humala asumió elpoder en el 2011, y que se adicionan a las 174que se dieron en el gobierno de Alan García.

La consulta previa, el conflicto y losderechos de los pueblos

Con anterioridad al presente auge de las indus-trias extractivas en la región, la mayoría de paí-ses de América Latina suscribieron y ratificaronobligaciones internacionales y han integrado asus normas, constitucionales y legales, toda unaserie de medidas para la protección de los dere-chos de las comunidades tradicionales, tutelan-do especialmente la integridad de sus territo-rios, su entorno medioambiental, sus manifes-taciones y cosmovisiones, así como su existen-

11 El 28 de mayo de 2012, el presidente peruano Ollanta Humala dictó la medida de emergencia para encarar elconflicto minero, restringiendo el libre tránsito y la reunión de las personas, suspendiendo las garantías cons-titucionales y autorizando a las fuerzas armadas a restablecer el orden público en la provincia de Espinar, dondeopera la mina Tintaya. Posteriormente, el 3 de julio, cuatro personas de Celendín, un distrito pobre del departa-mento de Cajamarca, en la sierra norte de Perú, fueron asesinadas por la fuerza pública en una protesta deoposición al proyecto minero Conga, promovido por una multinacional, que se denuncia perjudicará los recursosnaturales en un paraje (cabeceras de cuenca) que los lugareños consideran irrenunciable porque viven de laagricultura y la ganadería.

cia misma como pueblos ante la arremetida deproyectos y medidas susceptibles de afectarlos.

Esto ha protegido en parte los derechos de lascomunidades, al convertirse en un elementoesencial de las obligaciones de los Estados fren-te a las actividades de explotación de los recur-sos naturales en sus territorios. Se ha configu-rado así un contrapeso a favor de los pueblos,pues hoy cuentan con un marco jurídico inter-nacional y nacional (constitucional y legal) deprotección, especialmente construido alrededordel derecho a la consulta y al consentimientoprevio, libre e informado.

De esta manera, el derecho a la consulta previase ha ido conformando bajo características mul-tidimensionales, pues se ejerce como medio dedefensa de las minorías étnicas, se usa comomecanismo de participación de las comunida-des y, asimismo, se eleva como un derecho fun-damental y colectivo de los pueblos. Derechohumano, en proceso de construcción, que senutre de una amplia y creciente normatividad yjurisprudencia internacional, se aplica en lospaíses latinoamericanos a través de una varia-da y contradictoria legislación y, por otra parte,se construye con una progresista jurispruden-cia (especialmente de algunos tribunales cons-titucionales de la región).



Además, la consulta previa —como derecho ycomo método— ha sido poco abordada comoun factor decisivo y protagónico para la pre-vención o transformación pacífica de los con-flictos que se están presentando en la región,por lo que se abre un gran campo de posibili-dades para menguar —por la vía del diálogointercultural, la concertación y la negocia-ción— los actuales brotes de violencia que sepresentan entre las comunidades, las empre-sas y el Estado mismo. Choques que, con todaseguridad, se desarrollarán de forma más vio-lenta en un futuro cercano siempre y cuandosigan vigentes dos condiciones: por un lado,que proliferen masivamente las actividades ex-tractivas inconsultas e invasivas, de gran im-pacto sobre el medio ambiente; y, por otro lado,que prime el factor económico por encima delos derechos a la vida digna y al territorio delas comunidades.

Consulta previa, pueblo tradicionaly territorio

La consulta previa se puede definir como el de-recho fundamental que tienen los pueblos tra-dicionales a ser consultados o, en ciertos ca-sos,12 a dar su consentimiento previo, libre einformado respecto de asuntos que los afecten

12 La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha determinado que —en proyectos de gran escala o en planesde desarrollo de gran inversión que pudieran llegar a ocasionar un mayor impacto en los territorios de pueblostradicionales— es deber del Estado garantizar, más allá de la consulta, el consentimiento previo, libre e infor-mado de las comunidades indígenas o pueblos tribales.

13 El territorio comprende, además de las tierras pertenecientes a las comunidades indígenas o tribales, las áreasque usan estos pueblos para el desarrollo de sus actividades tradicionales (económicas, religiosas o sociales),así como los recursos naturales que están ligados a su subsistencia, tanto física como cultural (Artículo 7 delConvenio 169 de la OIT).

como pueblos y se realicen en sus territorios,13

en el marco de un diálogo intercultural respe-tuoso y realizado de buena fe.

En este sentido, la consulta previa se elevacomo una forma evolucionada de la relación delEstado y la sociedad en su conjunto, con lospueblos tradicionales, bajo una visión que hasuperado históricamente la tutela colonial, elvasallaje indígena, afro y campesino, la con-cepción de incapacidad y salvajismo de losmiembros de pueblos tradicionales, hasta laaceptación paulatina de una igualdad en la di-versidad, de la existencia de entidades grupa-les distintas, mediante el reconocimiento de laplurietnia y la multiculturalidad, así como de ladignidad e igualdad de todos los pueblos y lasculturas.

El reconocimiento jurídico de la consulta previase da por la evolución del derecho internacio-nal de los derechos humanos, que ha empeza-do a incluir progresivamente derechos y garan-tías para los pueblos indígenas y tribales. Deesta manera, la consulta se configura a partirde su aparición en pactos y convenios, jurispru-dencia de tribunales internacionales, disposi-ciones constitucionales y legislativas, así comojurisprudencia de tribunales nacionales de cadavez más países.



Como derecho fundamental de los pueblos, laconsulta previa correlativamente representa undeber para los Estados, estipulado principalmen-te en el Convenio 169 de la OIT, y recientemen-te enunciado en instrumentos internacionalescomo la Declaración de las Naciones Unidassobre los Derechos de los Pueblos Indígenas,tanto para la adopción de medidas administra-tivas o legales que un Estado pueda llevar acabo —y que afecten a los pueblos y a sus terri-torios—, como para el control en la ejecuciónde proyectos privados que puedan llegar a vul-nerarlos.

Los pueblos tradicionales comosujetos plurales étnicos

Como derecho fundamental, la consulta previaes reconocida no como una prerrogativa inhe-rente al individuo en la concepción clásica delos derechos humanos (individuo-ciudadano),sino como un derecho cuyo destinatario, el pue-blo tradicional, es un «sujeto plural étnico», ja-más equiparable al sujeto de un derecho colec-tivo, que es el que se tutela para proteger a to-dos los individuos de una colectividad (que tie-nen derecho al medio ambiente sano, por ejem-plo), ni tampoco semejante a las demás formasde agrupación social (como los sindicatos, lasjuntas de acción comunal u otras organizacio-nes comunitarias).

Un pueblo tradicional tiene el derecho a la con-sulta previa ante el reconocimiento social y an-tropológico de ser un ente independiente, queva más allá de la suma de sus miembros paraelevarse a la categoría de sujeto autónomo y,

por tanto, requerido de especial protección. Or-ganismo múltiple que, dada su particular con-dición, no puede ser objeto de separación, puesdicho acto involucraría su negación y elimina-ción, ya que, además de ser distinto a la sumade las personas que lo componen, estas, a suvez, son y existen en tanto que pertenecen altodo comunitario.

Por todo esto que hemos dicho, pues, es que aestos pueblos se les reconoce una diferencialconfiguración cultural, política, social, espiritualy antropológica, que hace que se los considerecomo un solo organismo vivo. Entidad que hun-de sus raíces en prácticas, usos y costumbresprehispánicas y milenarias, llenas de procesosde comunicación inconsciente, de ceremoniasgrupales ancestrales, con cosmovisiones queinfluyen fuertemente en sus procesos psíquicosy sociales, a través de las cuales dirigen ciertotipo de conductas gregarias que los identificany les dan sentido y sin las cuales no podríanexistir, ni cultural, ni materialmente.

Al respecto, la Corte Constitucional colombia-na, refiriéndose a los pueblos indígenas, ha ma-nifestado:

[…] han dejado de ser solamente una reali-

dad fáctica y legal para pasar a ser sujetos

de derechos fundamentales. En su caso, los

intereses dignos de tutela constitucional y

amparables bajo la forma de derechos fun-

damentales, no se reducen a los predica-

bles de sus miembros individualmente con-

siderados, sino que también logran radicar-

se en la comunidad misma que como tal,

aparece dotada de singularidad propia, la



que justamente es el presupuesto del re-

conocimiento expreso que la Constitución

hace a la diversidad étnica y cultural de la

nación colombiana.14

La consulta previa y el territorio delos pueblos tradicionales

El concepto de territorio —de la mayoría de pue-blos indígenas, negros y campesinos tradicio-nales— es ajeno a la concepción legal, social ycultural del resto de ciudadanos de los paíseslatinoamericanos. La tierra, para estos pueblos,está íntimamente ligada a su existencia y su-pervivencia, desde los puntos de vista religioso,político, social y económico. Estas comunidadestienen una relación con el territorio de tipo pa-rental (la madre tierra), sitio especial desde elcual despliegan sus planes de vida.

Esta no les pertenece, sino que ellos pertene-cen a la tierra y, por lo tanto, esta no constituyeun elemento de dominio, sino un elemento delecosistema donde interactúan como pueblo.

Sus territorios colectivos representan salvaguar-das a la relación histórica que milenariamentehan llevado con tierras y sitios ancestrales, ade-más de configurar una efectiva tutela al entor-no natural donde desarrollan sus actividadescomo pueblo.

En virtud de lo anterior, la Corte Interamericanade Derechos Humanos reconoce que el hábitat

14 Sentencia T-380 de 1993, Magistrado Ponente, Eduardo Cifuentes Muñoz.

de los territorios indígenas y pueblos tribaleses parte integrante de su cultura, transmitidamilenariamente de generación en generación.Con esto se acepta que el territorio para lascomunidades tradicionales va más allá de unespacio físico y comprende áreas espirituales,culturales y cosmogónicas que la sociedad oc-cidental no puede asimilar ni comprender.

Precisamente por esta concepción única y dife-rencial del territorio que tienen los pueblos tra-dicionales es que cualquier proyecto que se vayaa realizar sobre su tierra o área de influencia, ocualquier medida legal o administrativa que laafecte total o parcialmente, debe contar con laparticipación y concertación activa de la comu-nidad ahí asentada, por medio de una consultaprevia o del consentimiento previo, libre e infor-mado, si la magnitud de la afectación lo amerita.

El Convenio 107 de la OIT, respecto a los dere-chos sobre el territorio de las comunidades in-dígenas y tribales, estipula: i) el reconocimien-to de la propiedad colectiva sobre las tierrasancestralmente ocupadas, ii) no permitir tras-lados de comunidades sin su libre consentimien-to, salvo por estrictas medidas de seguridadnacional, desarrollo económico o salud de lasmismas comunidades y iii) en los traslados ex-cepcionales se deberá entregar tierras de igualo mejor calidad e indemnizar a las comunida-des por cualquier daño.

La Convención Americana de Derechos Huma-nos, en su artículo 21, estipula que «la estrecha



relación que los indígenas mantienen con la tie-rra debe de ser reconocida y comprendida comola base fundamental de sus culturas, su vidaespiritual, su integridad y su supervivencia eco-nómica».

Los artículos 6 y 7 del Convenio 169 de la OITestipulan que la explotación de los recursos na-turales en territorios indígenas debe ser compa-tible con la protección que el Estado debe brin-dar a las comunidades en su integridad social,cultural y económica, la cual configura un dere-cho fundamental para la comunidad por estarligada a su subsistencia como grupo humano ycomo cultura. De ahí que se debe garantizar laparticipación de las comunidades étnicas en lasdecisiones que se adopten para tal explotación,por medio de la consulta previa.

La consulta previa en el marco delSistema Interamericano deDerechos Humanos

Al configurarse la consulta previa como un de-recho colectivo de los pueblos de carácter fun-damental y de alcances globales, cuya protec-ción y respeto es una clara obligación para losEstados, se abrió una puerta para la defensa delos territorios y de los derechos de las comuni-dades por medio de reclamaciones judicialesante las instancias internacionales de protec-ción a los derechos humanos. Instancias que,para el caso de América Latina, cuentan con todo

15 La Corte Interamericana de Derechos Humanos inició su jurisprudencia al respecto en el 2001 con la sentenciaemitida en el caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua.

el marco de garantías del Sistema Interameri-cano, donde se destacan las sentencias que afavor de los derechos de los pueblos ha dictadola Corte Interamericana de Derechos Humanos(CIDH)15 en concordancia con otros instrumen-tos internacionales como son: la Convención In-ternacional sobre la Eliminación de todas lasFormas de Discriminación Racial, los Convenios107 y 169 de la OIT, la Convención Americanade Derechos Humanos, la reciente declaraciónde la ONU sobre los derechos de los pueblosindígenas, la Declaración Universal sobre Diver-sidad Cultural de la UNESCO, entre otros.

A partir de las sentencias emitidas, la CIDH ge-neró un marco claro de solución de controver-sias a partir de puntualizar los deberes de losEstados frente a los derechos de los pueblosindígenas y tribales, que se resumen en: i) laprotección del derecho a la propiedad colectivao comunitaria como extensión de la tutela quea la propiedad privada hace el artículo 21 de laConvención Americana de Derechos Humanos;ii) el derecho de los pueblos que habitan susterritorios ancestrales a que el Estado les lega-lice sus títulos colectivos de propiedad; iii) elreconocimiento del hábitat de los territorios in-dígenas como parte integrante de su cultura,transmitida milenariamente de generación engeneración; iv) el derecho a que el Estado lesconsulte, en debida forma y de buena fe, en ma-terias que los afecten, y cuyo propósito esen-cial debe ser el llegar a un acuerdo, que de dar-se, debe ser respetado; v) el derecho, en ciertos



16 Especialmente, la CIDH desarrolló un caso tipo en este sentido en la sentencia de interpretación «Caso PuebloSaramaka vs. Surinam (2008)».

casos de profunda afectación a sus territorios,a que el Estado les solicite el consentimientoprevio, libre e informado; vi) el Estado está enla obligación de asegurar que los pueblos sebeneficien razonablemente de los planes, pro-gramas o proyectos que se realicen en sus te-rritorios; y, entre otros, vii) la obligación de noconceder ninguna concesión o permiso, hastatanto una entidad idónea e independiente hayarealizado el respectivo estudio de impacto so-cial y ambiental.

También, la CIDH ha delimitado, en su jurispru-dencia, los casos en que los Estados deben con-sultar a los pueblos,16 como son: i) procesos deotorgamiento de títulos colectivos sobre el te-rritorio; ii) sobre el reconocimiento de la capa-cidad jurídica colectiva; iii) en la adopción demedidas legislativas y administrativas que im-pliquen reconocimientos de derechos a propie-dad colectiva; iv) sobre medidas legislativas oadministrativas que regulen el derecho a la con-sulta; v) sobre los estudios previos de impactosocial y ambiental; y vi) en relación a cualquierlimitación de la propiedad colectiva de los pue-blos, especialmente sobre planes de desarrolloo inversión dentro de sus territorios.

Además, la CIDH ha determinado que en pro-yectos de gran escala o en planes de desarrollode gran inversión —los cuales pudieran llegar aocasionar un mayor impacto en los territoriosde pueblos tradicionales— es deber del Estado

el garantizar el consentimiento previo, libre einformado de las comunidades indígenas o pue-blos tribales. Siguiendo los informes del Rela-tor Especial sobre la situación de los derechoshumanos y libertades fundamentales de los in-dígenas, la Corte ha complementado que el con-sentimiento previo aplica: i) por perdida de te-rritorio y tierras tradicionales; ii) por procesosde desalojo; iii) para procesos de migración yreasentamientos; iv) por proyectos que impliquenel agotamiento de recursos naturales necesa-rios para la supervivencia física y cultural de lascomunidades; v) por la destrucción o contami-nación de su ambiente tradicional; vi) por afec-tar la organización social o comunitaria; vii) porimpactos sanitarios y nutricionales negativos yde larga duración; y, asimismo, viii) por proce-sos de abuso o violencia contra los pueblos.

Con este antecedente jurisprudencial, pues, loque se configura es el derecho fundamental delos pueblos a que sea solicitado su consenti-miento previo, libre e informado cuando se pre-tenda dar marcha a un proyecto que afecte ogenere el riesgo de impactar considerablemen-te los bienes jurídicos señalados por la CIDH.Este derecho va más allá de la consulta o laconcertación y se configura como un verdaderopoder colectivo de impedir la puesta en marchade acciones lesivas para las comunidades ensus territorios, como un derecho exigible antelos tribunales nacionales y, complementaria-mente, antes los internacionales.



El derecho a la consulta previa enlos países de América Latina

No obstante el avance de la normatividad y lajurisprudencia internacional, por un lado, y quegran parte de los países de la región, por otrolado, ha suscrito, ratificado e integrado a susnormas internas los principios de protección delos pueblos indígenas y tribales, la realizaciónefectiva del derecho a la consulta y el consenti-miento previos sigue siendo una deuda pendien-te para la mayoría de las comunidades tradicio-nales en América Latina.

El instrumento más importante, el Convenio 169de la OIT, aprobado en junio de 1989, es un tra-tado internacional vinculante, por lo que, unavez firmado y ratificado por los Estados, se vuel-ve parte del ordenamiento legal interno y gene-ra responsabilidades internacionales por su vio-lación. Además, por ser parte del derecho inter-nacional de derechos humanos, muchos paíseslo integran a sus constituciones como parte delos derechos fundamentales. Este Convenio 169ha sido ratificado por países como México(1990), Colombia (1991), Bolivia (1991), CostaRica (1993), Paraguay (1993), Perú (1994), Hon-duras (1995), Guatemala (1996), Ecuador (1998),Argentina (2000), Venezuela (2002), Brasil(2002) y Chile (2008).

Ahora bien, los gobiernos y los congresos songeneralmente reacios a cumplir sus obligacio-nes internacionales de proteger a los pueblostradicionales y, por el contrario, han caído enuna lógica proempresarial y proinversión extran-jera a toda costa, incluso del incumplimiento atratados internacionales de derechos humanos.

Tanto en Colombia como en Perú, los Tribuna-les Constitucionales han requerido al gobiernoy al Congreso para que se expida la ley de re-glamentación de la consulta previa, ante la rei-terada negativa a sancionarla. Perú tan sólohace pocos meses expidió la ley 29785, apro-bada por el Decreto Supremo 001-2012 del Mi-nisterio de Cultura, que en muchos aspectos li-mita el derecho a la consulta al no darle el ca-rácter de vinculante y, por otra parte, obvia elderecho al consentimiento previo en los casosen que se ha reconocido internacionalmente, ytodo esto a pesar de que la Defensoría del Pue-blo del Perú denunció, en uno de sus informes,que cerca del 40% de los conflictos sociales vio-lentos que sufre este país se derivan de la ne-gación, por parte del Estado, al derecho a laconsulta previa a comunidades afectadas en susterritorios por actividades extractivas. En Colom-bia, por su parte, la Corte Constitucional ha te-nido que asumir, por presión judicial, la regla-mentación —vía jurisprudencia— de los proce-sos de consulta previa que el gobierno se niegaa hacer; inclusive, Colombia ha generado —porla vía judicial— el marco para adelantar proce-sos de consentimiento previo, libre e informa-do, aún sin que exista una ley que reglamentela consulta previa.

Por su parte, el Estado mexicano, tras 22 añosde la ratificación el Convenio 169 de la OIT, aúnno reglamenta el derecho a la consulta, no obs-tante que el pasado mes de marzo, el Comitépara la Eliminación de la Discriminación Racialde la ONU destacó las crecientes tensionesentre actores externos y pueblos indígenas aso-ciados a la explotación de recursos naturales;además, criticó la ausencia de un marco legal



que garantice la consulta y el consentimientoprevio, libre e informado.

Sin embargo, cabe destacar los procesos deconstrucción constitucional desde la perspecti-va multicultural y pluriétnica que muchos paí-ses han desarrollado contemporáneamente enAmérica Latina. Lo cual se ha complementadocon otros principios fundantes de sus cartas po-líticas como son el Estado social de derecho, lademocracia participativa y la soberanía popular,los que, junto al tratamiento preferencial que losderechos humanos tienen en el nuevo constitu-cionalismo latinoamericano, configuran marcosde desarrollo posibles para la aplicación real dela consulta y el consentimiento previos.

Este ciclo de reformas constitucionales en Amé-rica Latina terminó por romper con más de unsiglo de imposición y configuración del Estado,y de la sociedad misma, desde una perspectivamonocultural (la Ibérica), monoreligiosa (la ca-tólica) y monolingüística (el castellano o el por-tugués), como han anotado diversos autores;además, generaron una nueva visión de los de-rechos humanos desde la perspectiva de lospueblos tradicionales como entes colectivos dederechos por sí mismos. En este sentido, la in-terpretación de todos y cada uno de los dere-chos que la tradición liberal entregó al indivi-duo-ciudadano, hoy se reconfiguran y se luchanjudicialmente desde la perspectiva comunita-ria de nuestras comunidades tradicionales, queempezó con los derechos de los pueblos indí-genas y que paulatinamente se ha extendido,en algunos países, a comunidades afrodescen-dientes (Ecuador y Colombia, por ejemplo) y,en otros, a comunidades campesinas (Bolivia),

susceptibles, en cada situación, al derecho ala consulta y el consentimiento previos.

Por esto, pues, es muy significativo para el de-sarrollo del derecho a la consulta en la regiónque, en materia de derechos fundamentales,América Latina sintonice constitucionalmentecon principios como el de la dignidad humana.Basta con mencionar algunos ejemplos, a sa-ber: el artículo 33 de la Constitución de CostaRica prohíbe «discriminaciones contrarias a ladignidad humana»; el artículo 1 de la Constitu-ción del Perú confirma que «la defensa de lapersona humana y el respeto de su dignidad sonel fin supremo de la sociedad y del Estado»; elartículo 6 de la Constitución de Bolivia y el artí-culo 2 de la Constitución de Puerto Rico afir-man que la libertad y la dignidad de la personason inviolables y es deber primordial del Esta-do respetarlas y protegerlas; el artículo 1 de laConstitución de Brasil, el 5 de la Constituciónde Nicaragua y 3 de la Constitución de Vene-zuela establecen la dignidad de la persona hu-mana entre los fundamentos del Estado demo-crático de derecho; el artículo 1 de la Constitu-ción de Colombia señala la dignidad humanaentre los principios fundamentales que el Esta-do reconoce; el artículo 23 de la Constituciónde Ecuador y el 68 de la Constitución de Hondu-ras reconocen el derecho fundamental a la in-tegridad personal y, por consiguiente, vetan todocomportamiento que degrade a la persona hu-mana; el artículo 1 de la Constitución de Méxi-co prohíbe toda discriminación y toda conductaque atente contra la dignidad humana; el artí-culo 10 de la Constitución del Salvador declarainconstitucional todo acto que implique el sa-crificio de la dignidad de la persona.



De esta forma, dentro de los principales dere-chos de los pueblos, reconocidos por interpre-tación extensiva de los derechos humanos y lo-grados, en muchos casos, a partir de la interpo-sición de acciones judiciales (como el derechode amparo y la acción de tutela), encontramos,entre otros: i) la identidad cultural, entendidacomo el derecho a seguir preservando la formade ser y de vivir de cada comunidad; ii) la auto-nomía, que es el derecho a regirse por su pro-pia organización social, política y económica, yde la cual se desprenden las garantías para ins-taurar autoridades propias, mantener una len-gua originaria y practicar la medicina tradicio-nal; iii) el territorio (colectivo), resguardando asíla propiedad de tierras ancestrales y protegien-do el entorno natural en él comprendido, reco-nociendo que las comunidades tienen una rela-ción más parental (la madre tierra) que econó-mica con las tierras en las cuales desarrollansus planes de vida; y iv) la participación, en elmarco de los usos y costumbres tradicionales,

desarrollada a través de la consulta y el con-sentimiento previos, elevados ambos a derechofundamental de los pueblos tradicionales, porlo que se han convertido en la principal herra-mienta de supervivencia cultural y física de lascomunidades, ante la arremetida de actorestransnacionales, intereses políticos, económi-cos y de diversa índole sobre sus territorios ysobre la integridad de sus derechos como pue-blos.

Sin embargo, se hace evidente en la región laenorme contradicción entre, por un lado, losprincipios constitucionales de pluralidad étnicay cultural, primacía de los derechos humanos,democracia participativa, tutela efectiva a lospueblos tradicionales y protección del medioambiente y, por otro lado, las ambiguas normasconstitucionales de desarrollo económico queindican otro camino, que es el que, lastimosa-mente, han optado por recorrer los estados la-tinoamericanos en sus actuales agendas.



El desarrollo de la consulta previa en AméricaLatina ha significado, sin lugar a dudas, un avan-ce fundamental en el reconocimiento y la ga-rantía de los derechos humanos de las comuni-dades tradicionales en la región. Además, lairrupción de la consulta previa ha conseguidoque los derechos de pueblos indígenas y triba-les tomaran parte de la agenda política, econó-mica y cultural de los países y, asimismo, hasensibilizado a amplios sectores de la comuni-dad internacional sobre la gran deuda históricaque tiene la humanidad con estos pueblos.

Sin embargo, estamos en una coyuntura atra-vesada por la aplicación de las nuevas lógicasdel capitalismo internacional, las cuales semuestran particularmente agresivas sobre losterritorios de las comunidades indígenas, ne-gras y campesinas de Latinoamérica. Asistimos,pues, al desarrollo de un proceso donde se estádefiniendo la suerte y la configuración de nosolo el derecho a la consulta y el consentimien-to previos, sino la supervivencia histórica de lospueblos indígenas y tribales, la integridad desus territorios y la existencia misma del medioambiente que los circunda.

Conclusiones y retosde la consulta previaen América Latina

De ahí lo grave que resulta la ausencia de unalegislación clara y garantista de la consulta pre-via. Esta ausencia y este vacío pueden ser unaventana rota por donde la actividad depredado-ra y extractiva de empresas y transnacionalesingrese a los territorios de las comunidades, consaldos nefastos que terminen dejando a lospueblos indígenas y tribales como anécdotaspara los libros de historia.

En este sentido, es preocupante que sea unaconstante, en la mayoría de países de AméricaLatina con fuerte presencia de industrias extrac-tivas, que los gobiernos generen políticas a fa-vor del sector empresarial y en contra del me-dio ambiente y de las comunidades que estánllamados a proteger. Por eso, el derecho a laconsulta previa no solo está aún en construc-ción, sino en disputa, lo que hace de su aplica-ción algo paradójico e inestable.

Se impone el imperativo de detener actitudespolíticas, como la de algunos Estados Latinoa-mericanos (Chile y Colombia, por ejemplo) don-de los gobiernos y los congresos, no solamenteno tienen interés en desarrollar y aplicar sus



obligaciones internacionales frente a los dere-chos de los pueblos y a la consulta previa, sinoque se han dedicado a impedir el desarrollo deeste derecho con medidas administrativas con-trarias al Convenio 169 de la OIT y los demásinstrumentos internacionales. Así, pues, hanomitido deliberadamente su deber de reglamen-tar en debida forma la aplicación y los procedi-mientos para llevar a buen término las consul-tas a las comunidades tradicionales.

Por eso, resultan preocupantes los intentos dereforma judicial que, en la región, quieren men-guar el poder judicial y someterlo a los ejecuti-vos, cuando ha sido, en muchos casos, por lavía de la jurisprudencia de los tribunales cons-titucionales que se han desarrollado y garanti-zado los derechos de los pueblo, en contravía ala resistencia de los demás poderes públicos.

Por otro lado, la discusión del derecho a la con-sulta previa aún no ha logrado bajar del planonacional hasta el local. El proceso de adecua-ción de la institucionalidad que garantice el de-recho a la consulta aún no se ha descentraliza-do y, por el contrario, los mandatarios locales ylos órganos normativos desconocen el tema ylos jueces municipales no ejercen acciones parala protección de las comunidades indígenas ydemás pueblos, con quienes incluso tienen ro-ces por la incomprensión y desconocimiento desus respectivos sistemas normativos tradicio-nales.

A esto hay que sumar los contextos de pobre-za extrema en que viven los pueblos tradicio-nales, lo que hace que las consultas se des-víen, en muchos casos, de su intencionalidad

original y se empleen en agendas para solici-tar reivindicaciones históricas.

Ahora, problema aparte representa la inaplica-bilidad de los procesos de consulta cuando losterritorios de los pueblos están cruzados porfenómenos de violencia social (Perú y México),violencia política (Bolivia) o ambas (Colombia).O cuando las economías ilegales golpean a co-munidades indígenas, afro y campesinas, invo-lucrándolas en los conflictos criminales de cul-tivos ilícitos y utilizando sus tierras para el cul-tivo, procesamiento o transporte de los insumosy materiales del narcotráfico.

Por esto, transitar del reconocimiento de losderechos de los pueblos indígenas y tribales alejercicio real de los mismos es una agenda quedebe comprometer a diferentes actores socia-les y políticos de la región, además de las co-munidades tradicionales mismas. Esta agendadebe darse en el plano local, nacional e inter-nacional, convocando en su discusión a los ór-ganos de la integración Latinoamericana y delCaribe, para regular los megaproyectos queafectan los territorios étnicos de varios paísesy, asimismo, proponer y consolidar consultasprevias en el ámbito andino, centroamericano ysuramericano.

Es preciso, por consiguiente, elevar el derechoa la consulta previa a la categoría de denunciaante la pérdida democrática que significa quelos pueblos indígenas y tribales de nuestrospaíses queden a merced de organismos trans-nacionales, públicos y privados, que manejanarbitrariamente la economía y la política paraque las grandes transnacionales se beneficien



de la explotación de territorios que no les per-tenecen.

Por tanto, resulta conveniente tomar las garan-tías que cada país ha dado a sus comunidadesy extenderlas como medidas a aplicar en todosnuestros países. Así, hay que extender el dere-cho a la consulta previa para las comunidadesafrodescendientes y campesinas tradicionalesque hoy son excluidas en muchas legislacionesnacionales. Asimismo, se precisa exigir la emi-sión de leyes nacionales que regulen el dere-cho y los procedimientos de la consulta previapara que tengamos leyes debidamente discuti-das y consultadas. Además, urge que exijamos

el cumplimiento de los acuerdos a los que sellegue mediante procesos de consulta, tanto enproyectos productivos como en medidas admi-nistrativas y legislativas. De manera comple-mentaria, es necesario generar mayores im-puestos a la minería para que el Estado realiceprocesos más efectivos de consulta. Consecuen-temente, debemos construir Estados desde lapluridiversidad cultural y étnica, donde la visióneconómica no sea ajena a las expectativas delos pueblos. Pero, sobre todo, estamos en laobligación de exigir que se ponga fin a los et-nocidios y a la destrucción criminal del medioambiente que, hoy por hoy, son la bandera delos megaproyectos.

foleto 01 ie - propuesta ciudadana · escandón m. hidalgo. méxico df, méxico telf. (5255)...

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