filiaciÓn con reforma ley 20680

Derecho de Familia (2) Prof. Carlos Céspedes M.

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CAPÍTULO IV: LA FILIACIÓN

GENERALIDADES

Concepto

La filiación es el vínculo jurídico existente entre el padre o la madre y el hijo. Es

decir, se refiere a la relación de paternidad o maternidad respectivamente.

SOMARRIVA dice que “es la relación de descendencia que existe entre dos personas,

una de las cuales es padre o madre de la otra”.

Fundamento

El fundamento de toda filiación es el vínculo de sangre existente entre el padre y el

hijo, proveniente de las relaciones sexuales, lícitas o ilícitas, de los padres.

Hace excepción a esta regla la llamada filiación adoptiva.

La filiación en el Código Civil originario y su evolución

Una de las ideas fundamentales del Código Civil fue la distinción entre la filiación legítima,

natural e ilegítima, y la protección que se otorgó a la primera.

En términos generales, esta situación se mantuvo inconmovible hasta el año 1952, en que

la Ley 10.271 mejoró sustancialmente la situación de los hijos naturales, pero sin llegar a

otorgarles los mismos derechos que a los hijos legítimos.

Tenían que transcurrir más de 46 años para que esta discriminación odiosa desapareciera y

todos los hijos pasaran a tener los mismos derechos. Ello viene a ocurrir recién con la Ley

19.585, publicada en el Diario Oficial del 26 de octubre de 1998, que entra en vigencia un

año después.

La razón de esta igualdad la encontramos en los siguientes argumentos:

a) La Constitución Política de la República de Chile, en su artículo 1, prescribe que las

personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. No se podía continuar

manteniendo un trato discriminatorio, desconociendo con ello el claro mandato

constitucional.

b) Además, el Estado de Chile tiene la obligación de respetar y promover los tratados

internacionales que ha ratificado y que se encuentren vigentes. Así lo consigna el

artículo 5° inciso 2° de la Carta Fundamental.

Por ello, el Gobierno de Chile al proponer al Congreso las modificaciones que

culminaron con la dictación de la Ley 19.585, no hizo más que cumplir con las

obligaciones que derivaban de esos tratados, tales como la Convención Americana

sobre Derechos Humanos, denominada Pacto de San José de Costa Rica; la

Declaración Universal de los Derechos del Hombre; el Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales

y Culturales; la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación

contra la mujer; la Convención sobre los Derechos del Niño, entre otros.

Ideas que motivaron las reformas introducidas por la Ley N°19.585

Tres son las ideas que están presentes en esta reforma:


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1. Asegurar el derecho de toda persona a conocer sus orígenes.

2. Garantizar un trato igualitario para todos los hijos.

3. Dar prioridad a los intereses del hijo.

Eliminación de las diferencias entre las distintas categorías de hijos

La Ley 19.585 eliminó la distinción entre filiación legítima, natural e ilegítima.

No pudo, sin embargo, prescindir de un hecho que es más fuerte que su intención de igualar

a todos los hijos: que hay hijos que nacen en el matrimonio de sus padres y otros que son

el fruto de relaciones extramatrimoniales. No es cierto, entonces, que haya igualado a todos

los hijos, porque ello es contrario a la realidad. La nueva normativa sólo ha conferido a

todos los hijos los mismos derechos.

Como dice PEÑAILILLO, "establece la igualdad de efectos, es decir, de derechos y cargas,

entre todos los hijos, con prescindencia del origen de la filiación, y esa idea igualitaria se

expande hacia los padres, manifestándose destacadamente en el acceso al cuidado personal

y a la patria potestad".

Reglamentación básica

Está tratada en el Título VII del Libro I del Código Civil, artículos 179 y siguientes.

CLASES DE FILIACIÓN

Con las modificaciones introducidas por las leyes N°19.585 y 19.620, la filiación admite las

siguientes clasificaciones:

a) Filiación por naturaleza, que emana del vínculo biológico de la sangre.

b) Filiación adoptiva, que emana del vínculo jurídico de la adopción (artículo 179).

1. FILIACIÓN POR NATURALEZA

Es la que nace del vínculo biológico o de sangre entre el padre o madre y el hijo.

Esta filiación puede estar:

a) Determinada

b) No determinada

Filiación DETERMINADA

Se clasifica en:

a) Matrimonial.

b) No matrimonial.

c) Mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida.

a) Filiación MATRIMONIAL

El artículo 179 que "la filiación por naturaleza puede ser matrimonial o no

matrimonial".


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Conforme al artículo 180, la filiación es matrimonial en los siguientes casos:

Cuando al tiempo de la concepción o del nacimiento del hijo exista

matrimonio entre los padres. Para los efectos de la concepción recordemos la

presunción del artículo 76.

Cuando con posterioridad al nacimiento del hijo, los padres contraen

matrimonio entre si, siempre que a la fecha del matrimonio la paternidad

y la maternidad hayan estado previamente determinadas por los medios

que el código establece.

Si la paternidad o la maternidad no estuviere determinada con

anterioridad al matrimonio de sus padres, habrá filiación matrimonial si

los padres han reconocido al hijo en el acto del matrimonio o durante su

vigencia en la forma prescrita en el artículo 187.

Además, si los padres contraen matrimonio entre sí, pero no reconocen al

hijo, habrá filiación matrimonial cuando una sentencia judicial dictada en

juicio de filiación así lo establezca (185).

b) Filiación NO MATRIMONIAL

Es la que existe fuera de los casos anteriores. Así lo señala el inciso final del

artículo 180: "En los demás casos, la filiación es no matrimonial".

c) Filiación del hijo CONCEBIDO MEDIANTE TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN

ASISTIDA

Está regulada en el artículo 182:

El padre y la madre de este hijo son el hombre y la mujer que se

sometieron a la aplicación de estas técnicas. O sea, debe tratarse de una

unión heterosexual.

No cabe en este caso impugnar la filiación; ni se admite reclamar una

filiación diferente.

Esto último se debe a que se trata de una situación excepcional, donde no se ha

seguido el principio de la verdad biológica de la Ley 19.585.

Como afirman las profesoras CLAUDIA SCHMIDT y PAULINA VELOSO, “lo determinante al

momento de establecer la paternidad y/o maternidad es el elemento volitivo”.

Finalmente, cabe consignar que el profesor HUGO ROSENDE ÁLVAREZ ha sostenido que

el inciso final del artículo 182 sería inconstitucional por infracción a la garantía de la

igualdad ante la ley, ya que se ha creado una discriminación arbitraria en perjuicio

de estos hijos por no contar con las acciones de impugnación y reclamación que se

reconocen a los otros.

2. FILIACIÓN ADOPTIVA

El artículo 179 inciso 2° establece que "la adopción, los derechos entre adoptante

y adoptado y la filiación que pueda establecerse entre ellos, se rigen por la ley

respectiva".


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Esa ley hoy en día es la 19.620, publicada en el Diario Oficial del 5 de agosto de 1999,

que entró en vigencia conjuntamente con la Ley 19.585, esto es, el 27 de octubre de

1999.

Según el artículo 37 de la Ley 19.620, "la adopción confiere al adoptado el

estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los derechos y deberes

recíprocos establecidos en la ley, y extingue su filiación de origen, para todos

los efectos civiles”.

Sin embargo, ello no es tan efectivo, por cuanto el adoptado mantiene la vinculación

con su familia biológica para el solo efecto del impedimento dirimente de

matrimonio establecido en el artículo 5° de la Ley de Matrimonio Civil.

EFECTOS DE LA FILIACIÓN

La filiación sólo va a producir efectos cuando esté legalmente determinada, pero

estos efectos se retrotraen a la fecha de la concepción.

Así lo consigna el artículo 181 inciso 1°: "La filiación produce efectos civiles cuando

queda legalmente determinada, pero éstos se retrotraen a la época de la

concepción del hijo".

Es decir, la determinación de la filiación es declarativa.

DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN

Debemos distinguir:

I. Determinación de la maternidad

II. Determinación de la filiación matrimonial

III. Determinación de la filiación no matrimonial

I. DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD

Según el artículo 183, hay tres formas de determinarla:

1. Por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo

ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil.

2. Por el reconocimiento de la madre.

3. Por sentencia judicial firme, recaída en un juicio de filiación.

Respecto de los últimos dos casos se aplican las mismas normas que para la

determinación de la paternidad.

Determinación de la Maternidad POR EL PARTO

La determinación de la maternidad por el parto supone la concurrencia de los

siguientes requisitos:

a) Que la mujer haya dado a luz un hijo.

b) Que el hijo que pasa por suyo sea realmente el producto de ese parto (identidad

del parto).


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c) Que se haya dejado constancia del nacimiento y las identidades del hijo y de la

mujer en la inscripción de nacimiento del hijo.

Así lo consagra el artículo 183: "la maternidad queda determinada legalmente por el

parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado

a luz constan en las partidas del Registro Civil". Recoge el aforismo “mater semper

certa est”.

Quien impugne la maternidad tendrá sobre sí el peso de la prueba y deberá probar la

no existencia de los hechos que lo constituyen, es decir, falso parto o suplantación del

hijo.

El inciso 2° del artículo 183 señala que "en los demás casos la maternidad se

determina por reconocimiento o sentencia firme en juicio de filiación, según lo

disponen los artículos siguientes".

Ello quiere decir que si la maternidad no queda determinada en la forma que venimos

estudiando, sea porque la declaración del requirente no coincide con el comprobante de

parto, sea porque no constan en la inscripción las identidades del hijo y de la madre, sea

porque no existe comprobante del parto, la determinación sólo podrá hacerse por

reconocimiento de la madre o por sentencia firme enjuicio de filiación.

II. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL

Presunción de paternidad o pater is est

El artículo 184 establece una presunción de paternidad: "se presumen hijos del marido

los nacidos después de la celebración del matrimonio y dentro de los trescientos

días siguientes a su disolución o a la separación judicial".

Es decir, presume la paternidad del marido respecto de los hijos nacidos dentro del

matrimonio en cualquier tiempo.

Inaplicabilidad de la presunción

La presunción se apoya en el hecho de que el marido, al tiempo de casarse, haya

tenido conocimiento del embarazo de la mujer.

Por ello, el inciso 2° del art. 184 establece que “no se aplicará esta presunción

respecto del que nace antes de expirar los ciento ochenta días subsiguientes al

matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preñez al tiempo de casarse y

desconoce judicialmente su paternidad”:

El marido, en este caso, puede desconocer la paternidad interponiendo la

correspondiente acción de desconocimiento de paternidad que se tramita en

el plazo y forma de las acciones de impugnación.

En este caso lo que se pide al juez no es que compruebe la falsedad de la

filiación presumida, sino únicamente que constate los supuestos de hecho

del desconocimiento, esto es:

que el marido ignoraba el embarazo al tiempo del matrimonio.

que no reconoció al hijo por actos positivos.

Esta figura es la denominada “acción de desconocimiento de paternidad”.


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Aplicación de la presunción

En el caso de los hijos nacidos después de 300 días de decretada la separación

judicial de sus padres, por excepción opera la presunción de paternidad por el

hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a petición de ambos

cónyuges, en la inscripción de nacimiento del hijo.

III. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL

Hay dos formas de determinar la filiación no matrimonial:

A. Por reconocimiento voluntario de los padres.

B. Por reconocimiento forzado mediante sentencia judicial recaída en un juicio de

filiación.

A. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO

HIJOS que pueden ser reconocidos

Se puede reconocer a cualquier clase de hijos: mayores, menores, vivos o

muertos. La ley no ha establecido ninguna limitación, lo que se desprende de los

artículos 191 y 193.

También se puede reconocer al hijo desde el momento mismo de la concepción,

ya que la voluntad del hijo no interviene en el reconocimiento.

Sin duda el problema sólo interesa tratándose del padre, pues si la madre fallece

antes de nacer el hijo, este último no llegará a nacer.

CAPACIDAD para reconocer

Pueden reconocer válidamente los menores adultos, que lo harán por sí solos, sin

necesidad de ser autorizados o representados por su representante legal.

El artículo 262 lo dice expresamente: "el menor adulto no necesita de la

autorización de sus padres para disponer de sus bienes por acto testamentario

que haya de tener efecto después de su muerte, ni para reconocer hijos".

Luego, la plena capacidad para reconocer hijos se alcanza con la pubertad.

CLASES DE RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO

El reconocimiento puede ser:

1. Expreso. El que puede ser espontáneo o provocado.

2. Tácito o presunto.

Es reconocimiento voluntario expreso espontáneo, el que se hace mediante una

declaración formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o

ambos, en alguno de los instrumentos que indica el artículo 187.


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Reconocimiento voluntario expreso provocado es el que hace el padre o la

madre, durante la tramitación de un juicio de filiación y antes que se dicte la

sentencia respectiva. Se infiere del artículo 199 bis.

Reconocimiento voluntario tácito o presunto es el que la ley colige del "hecho de

consignarse el nombre del padre o de la madre, a petición de cualquiera de

ellos, al momento de practicarse la inscripción de nacimiento...". Trata de esta

forma reconocimiento el artículo 188.

1. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO EXPRESO ESPONTÁNEO DE PATERNIDAD O

MATERNIDAD

El artículo 187 señala que “el reconocimiento del hijo tendrá lugar mediante

una declaración formulada con ese determinado objeto por el padre, la

madre o ambos, según los casos:

a) Ante el Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento

del hijo o en el acto del matrimonio de los padres.

b) En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial del

Registro Civil.

c) En escritura pública.

d) En un acto testamentario.

Requisitos

a) Que el padre, la madre o ambos reconozcan al hijo como suyo.

b) La declaración formulada por el padre, la madre o ambos deber ser con el

preciso y determinado objeto de reconocer al hijo. No basta una referencia.

c) Que dicho reconocimiento se formule o conste el alguno de los medios

que consigna el artículo 187. Es decir, el reconocimiento es solemne.

d) Si el reconocimiento es hecho por solo uno de los padres, no será

obligado a expresar la persona en quien o de quien tuvo el hijo (art. 187

inc. 2º).

Reconocimiento voluntario expreso espontáneo por mandatario

El reconocimiento voluntario expreso espontáneo por acto entre vivos puede

hacerse a través de mandatarios. Así lo establece el artículo 190: "El

reconocimiento por acto entre vivos señalado en el artículo 187, podrá

realizarse por medio de mandatario constituido por escritura pública y

especialmente facultado con este objeto".

Nótese que se trata de un mandato especial y solemne.

Si el reconocimiento tiene su origen en un testamento, no cabe hacerlo a

través de mandatarios, puesto que la facultad de testar es indelegable

(artículo 1004).

2. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO EXPRESO PROVOCADO DE PATERNIDAD O

MATERNIDAD

Este tipo de reconocimiento tiene lugar cuando, iniciado el juicio de filiación y

pendiente la sentencia de rigor, el padre o madre reconoce al hijo.


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Se infiere del artículo 199 bis, que fue introducido por la Ley 20.030,

publicada en el D. O. de 05-07-05.

Según esta disposición, “entablada la acción de reclamación de filiación, si la

persona demandada no comparece a la audiencia preparatoria o si negare o

manifestare dudas sobre su paternidad o maternidad, el juez ordenará, de

inmediato, la práctica de la prueba pericial biológica, la que se notificará

personalmente o por cualquier medio que garantice la debida información

del demandado”.

Luego, en cualquier momento de la tramitación de este juicio, pero antes que

se dicte sentencia, puede reconocer al hijo como suyo, siendo este:

voluntario, porque no hay sentencia condenatoria; y,

provocado, pues es el resultado de la gestión iniciada por el hijo.

3. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO TÁCITO O PRESUNTO

Es el que la ley establece por el hecho que el respectivo padre o madre, o

ambos, pidan, al momento de inscribir al hijo, que se deje constancia de su

nombre en esa inscripción.

Lo establece el artículo 188: "El hecho de consignarse el nombre del padre o

de la madre, a petición de cualquiera de ellos, al momento de practicarse la

inscripción de nacimiento es suficiente reconocimiento de filiación".

Con todo, no obstante la redacción de la norma, no basta con que el padre o

madre dejen constancia de sus nombres, sino que se requiere, además, que

se indique que esa inscripción se ha practicado a expresa petición de ellos.

Esto es así porque, tratándose de un reconocimiento voluntario, sólo puede derivar

de una manifestación de voluntad, expresa o tácita, pero, en todo caso,

emanada de quien reconoce.

¿Se puede efectuar este reconocimiento voluntario tácito por medio de

mandatario?

Lo anterior, porque el artículo 15 de la Ley sobre Registro Civil, "los

interesados en una inscripción podrán hacerse representar por medio de

mandatario...".

El código no ha resuelto el problema, pues se ha limitado a reglamentar

sobre el particular sólo al reconocimiento voluntario expreso espontáneo del

artículo 187 (190).

Se ha sostenido que sí sería procedente, siendo necesario un poder que cumpla

las mismas características que indica el artículo 190, vale decir, otorgado por

escritura pública y con facultades expresas para ello.

SUBINSCRIPCIÓN DEL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO

El reconocimiento que no conste en la inscripción de nacimiento debe

subinscribirse al margen de ésta. Así está establecido en el artículo 187 inciso

final.


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La subinscripción no constituye solemnidad del reconocimiento, sino únicamente

una medida de publicidad para que el acto sea oponible a terceros, de tal forma

que mientras no se cumpla con ella no podrá hacerse valer en juicio (artículo 8

Ley 4.808 sobre Registro Civil).

El artículo 189 inciso final confirma el carácter de requisito de oponibilidad que tiene

la subinscripción al establecer que "el reconocimiento no perjudicará los derechos

de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la

subinscripción de éste al margen de la inscripción de nacimiento del hijo".

¿SE PUEDE RECONOCER VOLUNTARIAMENTE A UN HIJO QUE TENGA

LEGALMENTE DETERMINADA UNA FILIACIÓN DISTINTA?

El artículo 189 inciso 1° establece que "no surtirá efectos el reconocimiento de

un hijo que tenga legalmente determinada una filiación distinta, sin perjuicio

del derecho a ejercer las acciones a que se refiere el artículo 208".

Esta última frase significa que quien pretende ser el padre o la madre deberá

ejercer simultáneamente las acciones de impugnación de la filiación existente y

de reclamación de la nueva filiación.

CARACTERÍSTICAS DE TODO RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO

1. Es un acto unilateral.

2. Solemne.

3. Irrevocable.

4. No es susceptible de modalidades.

1. Es un acto jurídico unilateral

Es decir, se perfecciona por la sola voluntad del padre o madre que reconoce.

No requiere de la aceptación del reconocido.

Lo anterior, sin perjuicio del derecho del hijo para repudiar tal

reconocimiento en los plazos y cumpliendo las exigencias que contempla el

artículo 191.

2. El reconocimiento es un acto solemne

Para que se perfeccione se requiere que la voluntad de quien lo hace se exprese de

alguno de los modos señalados en los artículos 187 y 188, según el

reconocimiento sea voluntario expreso, tácito o presunto, o provocado.

3. El Reconocimiento es irrevocable

Lo dice expresamente el artículo 189 inciso 2°, en los términos siguientes: "el

reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento

revocado por otro acto testamentario posterior...".

Nada tiene de novedoso que el reconocimiento sea irrevocable, pues es lo que

ocurre normalmente con los actos unilaterales (el testamento es la excepción a

esta regla y por ello la consignó expresamente el legislador), y, por otra parte, ello

se justifica plenamente por la calidad de permanente que tiene todo estado

civil.


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4. El reconocimiento no puede sujetarse a modalidades

Esta característica está consignada en forma expresa en el artículo 189 inciso 2°

parte final.

Tampoco constituye novedad, pues sabido es que las modalidades no juegan en

el ámbito del Derecho de Familia, porque allí no opera el principio de la

autonomía de la voluntad, que es el que permite su establecimiento.

REPUDIACIÓN DEL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO ESPONTÁNEO

Sólo tiene lugar la repudiación del reconocimiento voluntario espontáneo: no

procede respecto del reconocimiento forzado ni tampoco en el reconocimiento voluntario

provocado, pues en estos casos el hijo precisamente reclamó la filiación que obtuvo.

El hijo puede repudiar el reconocimiento de que ha sido objeto (artículo 191).

Así como el reconocimiento constituye un acto jurídico unilateral que se perfecciona por

la sola voluntad de quien reconoce, sin que intervenga la voluntad del reconocido, el

ordenamiento jurídico ha debido dotar de una herramienta similar al hijo, para

que, cumpliendo los requisitos legales, repudie esa filiación.

Y lo hace mediante un acto jurídico unilateral y simple: el repudio de la filiación,

que es la instancia que la ley ha creado para poder sustraerse de los efectos del

reconocimiento.

PERSONAS que pueden repudiar y PLAZOS para hacerlo

1. Si el hijo al momento del reconocimiento es mayor de edad (191 inc. 1º):

sólo él puede repudiar

dentro del plazo de un año contado desde que tomó conocimiento del

reconocimiento.

2. Si fuere menor (191 inc. 1º):

sólo él puede repudiar

dentro del plazo de un año contado desde que, llegado a la mayor edad,

supo del reconocimiento.

3. Si el hijo mayor de edad se encuentra en interdicción por demencia o

sordomudez, repudiará por él su curador, previa autorización judicial (191

inc. 2º).

4. Si el hijo es disipador declarado en interdicción, la repudiación deberá

hacerla personalmente, sin autorización de su representante legal ni de la

justicia (191 inc. 3º).

5. Si se reconoció a un hijo muerto o que falleció antes de llegar a la mayoría

de edad, pueden repudiar sus herederos.

En el primer caso, sus herederos tienen para repudiar el plazo de un año

contado desde el reconocimiento; y,

en el segundo caso, el plazo de un año contado desde su muerte (art. 193

inc. 1°).


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6. Si el reconocido mayor de edad falleciere antes de expirar el término que

tiene para repudiar, sus herederos pueden efectuar la repudiación durante el

tiempo que a aquél hubiere faltado para completar dicho plazo (art. 193 inc.

2º).

No puede repudiar el hijo que aceptó el reconocimiento

El artículo 192 así lo establece: "No podrá repudiar el hijo que, durante su

mayor edad, hubiere aceptado el reconocimiento en forma expresa o tácita. La

aceptación es expresa cuando se toma el título de hijo en instrumento público o

privado, o en acto de tramitación judicial. Es tácita cuando se realiza un acto

que supone necesariamente la calidad de hijo y que no se hubiere podido

ejecutar sino en ese carácter".

CARACTERÍSTICAS de la repudiación

1. Es un acto jurídico unilateral, desde que se perfecciona por la sola voluntad de

quien repudia.

2. Solemne, pues debe hacerse por escritura pública.

Para que esta repudiación afecte a terceros, es necesario que se subinscriba

al margen de la inscripción de nacimiento del hijo (art. 191 inc. 4º).

3. Irrevocable. Así lo consigna el artículo 191 inciso final: "toda repudiación es

irrevocable".

4. Se sostiene que la repudiación puede hacerse a través de mandatario. Aun

cuando la ley no contempla esta situación, no vemos inconveniente en que pueda

actuarse de este modo, pues tampoco la ley lo ha prohibido. Creemos, eso sí, que el

mandato debe cumplir las mismas exigencias que el artículo 190 contempla

para el que se da para reconocer a un hijo, esto es, otorgarse por escritura

pública y contener facultades especiales para repudiar.

EFECTOS de la repudiación

a) “La repudiación privará retroactivamente al reconocimiento de todos los

efectos que beneficien exclusivamente al hijo o a sus descendientes, pero

no alterará los derechos ya adquiridos por los padres o terceros, ni afectará

a los actos o contratos válidamente ejecutados o celebrados con

anterioridad a la subinscripción correspondiente (artículo 191 inc. 5º).

Al discutirse la ley se dejó constancia de que la repudiación debe tener efectos

retroactivos completos en lo que se refiere al hijo y sus descendientes, en términos

que se repute que nunca ha existido el vínculo de filiación con quien efectuó

el reconocimiento. De manera que si se produce la repudiación, la calidad de

heredero legitimario que el hijo adquirió respecto de su padre o madre como

consecuencia del reconocimiento, desaparece.

b) "La repudiación de cualquiera de los reconocimientos que dan lugar a la

filiación matrimonial de los nacidos antes del matrimonio de los padres, que

fuere otorgada en conformidad con las normas anteriores, impedirá que se

determine legalmente dicha filiación (artículo 194)”.


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O sea, si los padres reconocen al hijo y posteriormente se casan, este hijo por

ese solo hecho tendrá filiación matrimonial (artículo 180). Pero si con posterioridad

el hijo repudia los reconocimientos, deja de haber filiación matrimonial.

B. RECONOCIMIENTO FORZADO

Es el que se produce mediante sentencia judicial firme recaída en un juicio de

filiación.

Recuérdese que el reconocimiento forzado no sólo procede respecto de la filiación no

matrimonial, sino que también cabe determinarse forzadamente la filiación

matrimonial.

Para llegar a la determinación forzada, deberá ejercerse la correspondiente ACCIÓN DE

FILIACIÓN.

DE LAS ACCIONES DE FILIACIÓN

Está reglamentada en el Título VIII del Libro Primero, incorporado por la Ley 19.585, y

que contempla dos tipos de acciones:

1. Acciones de reclamación de filiación, matrimonial o extramatrimonial

2. Acciones de impugnación de filiación

Además, existe la acción de desconocimiento de paternidad, contemplada en el

artículo 184 inciso 2°, ya estudiada.

Las acciones de filiación suponen la investigación de la paternidad o maternidad

Así lo dice el artículo 195 inc. 1º: "la ley posibilita la investigación de la paternidad

o maternidad, en la forma y con los medios previstos en los artículos que siguen".

Hoy en día, con las modificaciones que la Ley 19.585 ha introducido al Código Civil, se

admite la más amplia investigación de la paternidad o maternidad.

Tan así, que el artículo 198 autoriza recurrir a toda clase de pruebas para determinar

la maternidad y la paternidad.

Breve historia de la investigación de la paternidad

El Código Civil en su texto original no aceptaba la investigación de la paternidad. El

hijo ilegítimo sólo tenía derecho a citar judicialmente a su padre para que declarare si creía

tener el carácter de tal; y si éste pudiendo concurrir no lo hacía después de habérsele

repetido por una vez la citación, expresándose el objeto, se tenía por reconocida la

paternidad para el solo efecto de otorgar alimentos al hijo.

Si bien no cabía la investigación de la paternidad, no ocurría lo mismo con la

maternidad, pues "si la demandada (la madre) negare ser suyo el hijo, será admitido el

demandante a probarlo con testimonios fehacientes que establezcan el hecho del parto y la

identidad del hijo...”.

La situación cambió con la Ley 5.750, de 2 de diciembre de 1935, que admitió la

investigación de la paternidad en varios casos, pero únicamente para los efectos

de reclamar alimentos.


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Recién en el año 1952, la Ley 10.271 permitió la investigación de la paternidad para

obtener la calidad de hijo natural, condición que ya confería derecho de alimentos de

mayor entidad y derechos hereditarios.

En resumen, una larga y lenta evolución que comienza el año 1935 con la Ley 5.750 y que

culmina el año 1998, con la dictación de la Ley 19.585.

Principios que deben considerarse en las acciones de fliación

a) Libre investigación de la paternidad y de la maternidad.

b) Las acciones de filiación son declarativas de derechos, no constitutivas. La

filiación es una relación biológica y jurídica que, por el ejercicio de una acción, se

declara, no se constituye judicialmente.

c) Las acciones de filiación sólo las puede ejercitar el propio interesado (hijo, padre

o madre) y son intransmisibles.

d) Se exige, como presupuesto para la admisibilidad de la demanda, acompañar

antecedentes serios, que representen un principio de prueba de los hechos en

que ésa se funde.

e) Se deben otorgar al hijo medidas protectoras durante la tramitación del juicio.

f) Se debe establecer una amplia admisibilidad probatoria, aceptándose incluso las

pruebas biológicas.

La Ley 19.585 ha respetado estos principios.

DE LAS ACCIONES DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN

Son aquellas que la ley otorga al hijo en contra de su padre o de su madre, o a

éstos en contra de aquél, para que se resuelva judicialmente que una persona es

hijo de otra.

Luego, los titulares de las acciones de reclamación pueden ser el hijo, el padre o la

madre.

Conforme al artículo 195 inc. 2º, “el derecho de reclamar la filiación es

imprescriptible e irrenunciable”.

CLASES de acciones de reclamación de filiación

Las acciones de reclamación de filiación pueden ser:

1. De reclamación de filiación matrimonial

2. De reclamación de filiación no matrimonial

1. Acción de reclamación de FILIACIÓN MATRIMONIAL (204)

La acción de reclamación la puede intentar el hijo en contra de sus padres o los

padres en contra del hijo (artículo 204 inc. 1º):

a) Si es el hijo quien demanda, deberá entablar la acción conjuntamente en

contra de ambos padres (artículo 204 inc. 2º).


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Es lógico que así sea, desde que no se puede reconocer filiación matrimonial

respecto de uno solo de los padres.

Lo que caracteriza la filiación matrimonial es que los padres estén casados y

por ello para que se declare esta filiación debe demandarse conjuntamente a

ambos.

b) En el caso en que sea el padre o la madre quien demande la filiación

matrimonial del hijo, debe el otro padre intervenir forzosamente en el juicio,

so pena de nulidad (artículo 204 inciso final).

Y ello también es plenamente justificado, pues el resultado del juicio va a afectar

a ambos padres. Por consiguiente, y teniendo en cuenta los efectos relativos de las

sentencias judiciales, resulta absolutamente necesario emplazar a ambos

padres.

Si bien la norma señala que "deberá el otro progenitor intervenir forzosamente

en el juicio...", es evidente que sólo es necesario emplazarlo, sin que sea

necesario que haga gestiones en la causa.

Finalmente, es pertinente señalar que si los padres intentan la acción contra el

hijo que tiene determinada una filiación diferente, deberá ejercerse

simultáneamente con la acción de impugnación de la filiación existente, de

acuerdo a lo dispuesto en el artículo 208.

2. Acción de reclamación de FILIACIÓN NO MATRIMONIAL (205)

a) La puede interponer el hijo, personalmente o a través de su representante

legal, en contra de su padre o de su madre, o en contra de ambos.

b) También la puede intentar el padre o la madre, cuando el hijo tenga

determinada una filiación diferente, para lo cual deberá sujetarse a lo

dispuesto en el artículo 208.

Esto significa que si el hijo ya tiene reconocida la calidad de hijo de otra persona,

deberá el padre o madre que demande impugnar la filiación existente y pedir

que se declare que es su hijo: "Si estuviese determinada la filiación de una

persona y quisiere reclamarse otra distinta, deberán ejercerse

simultáneamente las acciones de impugnación de la filiación existente y de

reclamación de la nueva filiación (artículo 208)."

Por lo tanto, deben interponerse dos acciones:

una primera, de impugnación de una filiación anterior existente.

una segunda, de reclamación de filiación.

Ambas acciones deben interponerse conjuntamente. Y es lógico que así sea,

pues mientras se mantenga la primera filiación, no se puede adquirir una

nueva.

¿Procede la reclamación de filiación por parte del padre o de la madre si el

hijo es de filiación indeterminada?

En el caso de una persona que no tiene filiación determinada (no tiene la calidad de

hijo de nadie), no cabe la interposición de la acción de reclamación de


15

filiación, sea de reclamación de filiación matrimonial, sea de reclamación de

filiación no matrimonial.

Ello, porque en tal supuesto este padre o madre no requieren demandar al hijo,

desde que tienen la opción de reconocerlo voluntariamente en alguna de las

formas establecidas en el artículo 187 del Código Civil.

Lo anterior es sin perjuicio de que si al hijo no le satisface este

reconocimiento, pueda repudiarlo en la forma y dentro del plazo establecido en

el artículo 191.

Situación de hijo que fallece siendo incapaz (artículo 207)

La acción de reclamación de filiación corresponde a sus herederos.

Deben ejercerla en el plazo de 3 años contados desde la muerte.

Si el hijo falleciere antes de transcurrir tres años desde que alcanzare la

plena capacidad, la acción corresponderá a sus herederos por todo el tiempo que

faltare para completar dicho plazo.

El plazo o su residuo empezará a correr para los herederos incapaces desde que

alcancen la plena capacidad.

Situación del hijo póstumo (artículo 206)

En el caso del hijo póstumo, o si alguno de los padres fallece dentro de los 180

días siguientes al parto, la acción de reclamación se podrá dirigir:

en contra de los herederos del padre o de la madre fallecidos.

dentro del plazo de tres años, contados desde su muerte o, si el hijo es

incapaz, desde que éste haya alcanzado la plena capacidad.

De esta manera, si la acción es ejercida por el representante legal del hijo, el plazo

de tres años se cuenta desde la muerte del padre o madre; y si quien la ejerce es

el hijo, los tres años corren desde que haya alcanzado su plena capacidad.

Transmisibilidad de la legitimación pasiva de la acción de reclamación de la

filiación no matrimonial

El artículo 206 concede acción al hijo contra los herederos de su padre o madre

fallecidos en sólo dos hipótesis: cuando el hijo es póstumo o alguno de sus padres

fallece dentro de los 180 días siguientes al parto. Pero, si el hijo no se encuentra en

ninguna de dichas situaciones y el padre o madre fallece: ¿puede dirigirse en contra de

los herederos de aquellos para reclamar su filiación?

Esta discusión se ha planteado por la aparente contradicción del artículo 206 con el

artículo 317, que estableció en términos muy amplios la legitimación de o en contra de

los herederos.

Si bien la Corte Suprema tenía en un inicio una posición distinta, desde las sentencias

de 21 de noviembre de 2006 y 18 de agosto de 2008 ha adoptado una tesis amplia, en

virtud de la cual nuestra máxima magistratura admite la reclamación de la filiación

no matrimonial en contra de los herederos del padre o madre difuntos, fuera de

los casos del artículo 206. Los argumentos para ello son los siguientes:


16

La amplitud de la legitimación pasiva en contra de los herederos que contempla el

artículo 317.

El artículo 205 no contempla una prohibición de demandar a los herederos en forma

expresa.

El respeto al principio de continuidad de la personalidad del causante que consagra el

artículo 1097.

Finalmente, esta interpretación es más acorde con los principios inspiradores de la

Ley 19.585, tales como la libre investigación de la paternidad o maternidad, la

imprescriptibilidad de la acción y el derecho a la identidad.

Pareciere ser que este es el criterio a aplicar, por cuanto el Tribunal Constitucional,

por sentencia de 29 de septiembre de 2009, acogió una inaplicabilidad por

inconstitucionalidad del artículo 206. Según dicho Tribunal, esta norma establece

una desigualdad de trato no razonable entre personas que se encuentran en la misma

situación, cual es el perseguir el reconocimiento de su filiación.

El considerando 36° de dicha sentencia señala textual: “que, así, la diferencia de trato

introducida por el artículo 206 del Código Civil importa que si, como en la especie, una

persona se entera de su verdadera filiación después de transcurridos 180 días de la

muerte de su padre, frente a quien lo hace antes de transcurrido ese término, y como

consecuencia de ello, se ve privada de poder accionar en pos del reconocimiento de la

paternidad respectiva, ve afectado su derecho a la igualdad ante la ley”.

CARACTERÍSTICAS de la Acción de Reclamación de Filiación

1. Es imprescriptible e irrenunciable, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 195

inciso 2°. La misma norma agrega que "Sin embargo, sus efectos patrimoniales

quedan sometidos a las reglas generales de prescripción y renuncia"

2. Es personalísima, por lo que no se puede ceder ni transmitir. El único caso en que

la pueden intentar los herederos, es aquel en que fallece el hijo siendo incapaz (artículo

207).

3. Se tramita en un juicio de filiación.

JUICIO DE FILIACIÓN. ASPECTOS PRINCIPALES

1. COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTO

Se tramita ante los Tribunales de Familia, bajo el procedimiento de los artículos

9 y siguientes de la Ley 19.968.

2. El proceso tiene el carácter de SECRETO

Ello, hasta que se dicte sentencia de término, teniendo acceso a él únicamente

las partes y sus apoderados judiciales (artículo 197 inciso 1°).

3. PRUEBA en el juicio de filiación

La Ley 19.585 haya regulado esta materia con especial cuidado. Las normas están dadas

por los artículos 197 a 201.


17

La paternidad o maternidad se puede establecer mediante toda clase de

pruebas, decretadas de oficio o a petición de parte (198 inc. 1º).

Debe destacarse que estas pruebas pueden decretarse sin necesidad de petición de

parte, lo que constituye una excepción al principio de la pasividad de los

tribunales.

Y sirve cualquier medio probatorio, ya que en el procedimiento ante los

tribunales de familia existe libertad de prueba, puesto que se acepta, en general,

cualquier medio apto para producir fe.

Sin embargo, tiene limitaciones:

a) La prueba de testigos por sí sola es insuficiente (198 inc. 2º).

b) La prueba de presunciones debe cumplir con los requisitos del artículo 1712,

vale decir, deben ser graves, precisas y concordantes (198 inc. 2º).

La ley ha reglamentado especialmente tres situaciones sobre el particular:

a) Las pruebas periciales de carácter biológico

b) La posesión notoria de la calidad de hijo respecto de determinada persona

c) El concubinato de los padres

a) PRUEBAS PERICIALES DE CARÁCTER BIOLÓGICO (artículos 199 y 199 bis)

La más conocida es la prueba del ADN, técnica inventada por los ingleses en el

año 1985, que según el decir de los especialistas tiene un grado de certeza, para

excluir la paternidad o maternidad, que alcanza a un 100%, y para incluirla oscila

entre el 98,36 y el 99,9999999982%.

La prueba del ADN es la más conocida, pero no la única pues existen otras, como

el "análisis de grupos y subgrupos sanguíneos".

Quién las practica

Estas pruebas de carácter biológico deben practicarse por el Servicio Médico

Legal o por laboratorios idóneos, designados por el tribunal. Las partes

siempre, y por una sola vez, tendrán derecho a solicitar un nuevo informe

pericial (199 inc. 1º)

Valor probatorio

Con la reforma de la Ley 20.030 (D.O. 05-07-05), se señaló que “el juez podrá dar

a estas pruebas periciales, por sí solas, valor suficiente para establecer la

paternidad o la maternidad, o para excluirla (199 inc. 2º)”.

Sanción a la negativa injustificada de someterse a un peritaje biológico

Conforme al tenor del artículo 199 inc. 4º, “la negativa injustificada de una de

las partes a practicarse el examen hará presumir legalmente la paternidad o

la maternidad, o la ausencia de ella, según corresponda”.

“Se entenderá que hay negativa injustificada si, citada la parte dos veces, no

concurre a la realización del examen. Para este efecto, las citaciones


18

deberán efectuarse bajo apercibimiento de aplicarse la presunción señalada

en el inciso anterior (artículo 199 inc. final)”.

Situación del artículo 199 bis

“Entablada la acción de reclamación de filiación, si la persona demandada no

comparece a la audiencia preparatoria o si negare o manifestare dudas

sobre su paternidad o maternidad, el juez ordenará de inmediato, la práctica

de la prueba pericial biológica, lo que se notificará personalmente o por

cualquier medio que garantice la debida información del demandado”.

Obligación del juez de recabar los resultados de las pericias antes de dictar

sentencia (artículo 199 inc. 3º).

“En todo caso, el juez recabará por la vía más expedita posible, antes de

dictar sentencia, los resultados de las pericias practicadas que no hubieran

sido informados al tribunal”.

b) POSESIÓN NOTORIA DE LA CALIDAD DE HIJO (artículos 200 y 201)

La prueba más importante en esta materia la constituye la posesión notoria de la

calidad de hijo respecto de una persona determinada.

Lo anterior, porque por regla general esta prueba prefiere a las pruebas de

carácter biológico en caso de contradicción entre unas y otras (artículo 201

inc. 1º).

Concepto

El artículo 200 inciso 2° señala que "consiste en que su padre, madre o ambos

le han tratado como hijo, proveyendo a su educación y establecimiento de

un modo competente, y presentándolo en ese carácter a sus deudos y

amigos; y que éstos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan

reputado y reconocido como tal".

Es decir, contiene los requisitos tradicionales de toda posesión notoria:

nombre, trato y fama.

Requisitos (200 inc. 1º)

Debe haber durado a lo menos cinco años continuos.

Los hechos que la constituyen deben probarse por un conjunto de

testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos que la establezcan

de un modo irrefragable.

No aclara esta disposición si la sola prueba de testigos puede estimarse

como prueba suficiente. A nuestro juicio tal prueba por sí sola no basta,

porque la ley habla de que debe probarse por un conjunto de testimonios "y"

(conjunción copulativa) antecedentes o circunstancias fidedignos.

Valor probatorio (artículo 201)

Por regla general, esta prueba prefiere a las pruebas de carácter biológico en

caso de contradicción entre unas y otras (artículo 201 inc. 1º).


19

Sin embargo, si hubiese razones graves que demuestren la inconveniencia

para el hijo de aplicar la regla anterior, prevalecerán las pruebas de carácter

biológico (artículo 201 inc. 2º).

¿Cuáles podrían ser estas graves razones? Por ejemplo, en el caso de que la

posesión notoria derive de la perpetración de un delito, como el de sustracción de

menores o de sustitución de un niño por otro, contemplados en los artículos 142 y

353 del Código Penal.

c) VALOR PROBATORIO DEL CONCUBINATO DE LOS PADRES (artículo 210)

“El concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la época en que

ha podido producirse legalmente la concepción, servirá de base para una

presunción judicial de paternidad”.

El inciso 2° agrega que "si el supuesto padre probare que la madre cohabitó

con otro durante el período legal de la concepción, esta sola circunstancia

no bastará para desechar la demanda, pero no podrá dictarse sentencia en

el juicio sin emplazamiento de aquél".

Se ha criticado por la doctrina este inciso, ya que no se conoce la razón por la que

haya que emplazar a esta tercera persona. Tampoco sabemos qué efectos produce

este emplazamiento. ¿Se pretenderá con ello que la sentencia le afecte? ¿Significa

que la sentencia podría establecer la filiación respecto de este tercero?

Nos parece que ello no es posible, dado que el emplazamiento no se hace al inicio del

pleito, ya que la prueba de que la madre cohabitó con otro se rendirá durante el

probatorio. Por ello este tercero quedaría en la indefensión, vulnerándose el derecho

al debido proceso.

4. Sanción al padre o madre que se opone a la determinación judicial de la

filiación

El artículo 203 establece:

a) “Cuando la filiación haya sido determinada judicialmente contra la oposición

del padre o madre, aquél o ésta quedará privado de la patria potestad y, en

general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren

respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. El juez así

lo declarará en la sentencia y de ello se dejará constancia en la

subinscripción correspondiente (artículo 203 inc. 1º).

Luego el padre o madre pierde sus derechos de tal, tanto respecto de la persona

como respecto de los bienes del hijo.

Una manifestación de ello encontramos en artículo 324 inciso final, según el cual

"quedarán privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre

que le haya abandonado en su infancia, cuando la filiación haya debido ser

establecida por medio de sentencia judicial contra su oposición".

Ello significa que para que el padre o madre quede privado del derecho de alimentos

no basta con que la filiación haya sido establecida por sentencia judicial contra la


20

oposición del padre o madre, sino que es necesario además que este padre o madre

haya abandonado al hijo en su infancia.

b) Sin embargo, mantiene sus obligaciones. Así lo consigna el artículo 203 inciso

2°: "El padre o madre conservará, en cambio, todas sus obligaciones legales

cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus descendientes".

c) De acuerdo al inciso final del artículo 203, el hijo, alcanzada su plena

capacidad, puede restituir los derechos a este padre o madre: "Sin embargo,

se restituirán al padre o madre todos los derechos de los que está privado si

el hijo, alcanzada su plena capacidad, manifiesta por escritura pública o por

testamento su voluntad de restablecerle en ellos".

5. Alimentos provisionales

El artículo 209 prescribe que "reclamada judicialmente la filiación, el juez podrá

decretar alimentos provisionales, en los términos del artículo 327”.

Lo anterior constituye una facultad del juez.

6. Sanción al litigante de mala fe

El artículo 197 inciso 2° establece que: “la persona que ejerza una acción de

filiación de mala fe o con el propósito de lesionar la honra de la persona

demandada es obligada a indemnizar los perjuicios que cause al afectado".

7. Sentencia que acoge la acción es declarativa de filiación

La sentencia que acoge la acción de reclamación de filiación es declarativa y no

constitutiva de filiación.

Así aparece del artículo 181 inc. 1º: "La filiación produce efectos civiles cuando

queda legalmente determinada, pero éstos se retrotraen a la época de la

concepción del hijo".

La misma disposición agrega que:

"no obstante, subsistirán los derechos adquiridos y las obligaciones

contraídas antes de su determinación, pero el hijo concurrirá en las

sucesiones abiertas con anterioridad a la determinación de su filiación,

cuando sea llamado en su calidad de tal (artículo 181 inc. 2º)”.

“todo lo anterior se entiende sin perjuicio de la prescripción de los

derechos y de las acciones, que tendrá lugar conforme a las reglas

generales (artículo 181 inc. 3º)”.

La sentencia que determina la filiación debe subinscribirse al margen de la

inscripción de nacimiento del hijo al que se refieran (artículo 6 Nº3 Ley

4.808). De lo contrario, no podrán hacerse valer en juicio (artículo 8 Ley

4.808).


21

DE LAS ACCIONES DE IMPUGNACIÓN DE FILIACIÓN

Esta materia está tratada en los artículos 211 hasta el 221.

Estas acciones tienen por objeto dejar sin efecto la filiación generada por una

determinada paternidad o maternidad, por no ser efectivos los hechos en que se

funda.

Improcedencia de la impugnación

Según el artículo 220, “no procederá la impugnación de una filiación determinada

por sentencia firme, sin perjuicio de lo que se dispone en el artículo 320". Ello es la

consecuencia de la cosa juzgada generada por dicha sentencia firme.

Según el artículo 320 "ni prescripción ni fallo alguno, entre cualesquiera otras

personas que se haya pronunciado, podrá oponerse a quien se presente como

verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del

padre o madre que le desconoce":

De consiguiente, si judicialmente se ha resuelto que una persona es hijo de un

determinado padre o madre, no puede ni el hijo ni los padres que intervinieron en

el pleito en que aquello se resolvió impugnar la filiación establecida en la

sentencia.

Pero nada obsta a que si un tercero pretende ser el padre o madre del mismo

hijo, pueda demandar dicha filiación en los términos establecidos en el artículo

208, esto es, ejerciendo simultáneamente las acciones de impugnación de la filiación

existente y de reclamación de la nueva.

Luego, cuando el artículo 320 habla de “fallo alguno" no se refiere al fallo dictado en

juicio seguido entre el hijo y el padre o madre. Esa sentencia produce cosa juzgada

sólo respecto de quienes intervinieron en esa causa.

CLASES DE IMPUGNACIÓN

1. Impugnación de la paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio.

2. Impugnación de la paternidad determinada por reconocimiento.

3. Impugnación de la maternidad.

1. IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD DEL HIJO CONCEBIDO O NACIDO DURANTE EL

MATRIMONIO.

Se comprenden dos situaciones diferentes:

a) La del hijo concebido antes del matrimonio y que nace durante él.

b) La del hijo concebido durante el matrimonio de sus padres.

a) Impugnación de la Paternidad del hijo concebido antes del matrimonio y

nacido durante él (artículo 184).

La primera situación está referida al hijo que nace antes de los 180 días

siguientes al matrimonio de sus padres y que, por la misma razón y por

aplicación de lo dispuesto en el artículo 76 del Código Civil, se presume

concebido antes del matrimonio.


22

En conformidad al artículo 184 – ya visto –, si el marido no tuvo conocimiento

de la preñez al momento de casarse puede desconocer judicialmente la

paternidad.

Esta acción no es propiamente una acción de impugnación, sino de

desconocimiento de la paternidad, pero en conformidad a lo que dispone el

artículo 184 inciso 2°, debe ejercerse en el plazo y forma que se expresa en

los artículos 212 y siguientes, vale decir, en el plazo y forma de las acciones

de impugnación.

Lo anterior no cambia la naturaleza jurídica de la acción que sigue siendo de

desconocimiento y no de impugnación, distinción que tiene importancia, porque lo

que se debe solicitar al tribunal es únicamente que constate los supuestos

del desconocimiento, esto es, que el marido ignoraba al tiempo de casarse la

preñez de la mujer y que no reconoció al hijo por hechos positivos.

El onus probandi corresponderá al hijo.

b) Impugnación de la Paternidad del Hijo concebido durante el Matrimonio.

El segundo caso se refiere al hijo nacido después de los 180 días de celebrado

el matrimonio de sus padres.

PERSONAS que pueden impugnar la Paternidad

a) El marido.

b) Los herederos del marido o cualquier persona a la que la pretendida

paternidad irrogare perjuicio.

c) El hijo.

a) Impugnación hecha por el Marido (artículo 212).

"La paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio podrá ser

impugnada por el marido dentro de los ciento ochenta días siguientes al día

en que tuvo conocimiento del parto, o dentro del plazo de un año, contado

desde esa misma fecha, si prueba que a la época del parto se encontraba

separado de hecho de la mujer (artículo 212 inc. 1º).

Plazo para impugnar

De manera que el plazo para impugnar es:

Tratándose de cónyuges que viven juntos, 180 DÍAS contados desde el día en

que el marido tuvo conocimiento del parto.

Tratándose de cónyuges que viven separados, 1 AÑO contado desde el día en

que el marido tuvo conocimiento del parto.

Presunciones simplemente legales del conocimiento del parto

o "La residencia del marido en el lugar de nacimiento del hijo hará presumir

que lo supo inmediatamente; a menos de probarse que por parte de la

mujer ha habido ocultación del parto (artículo 212 inc. 2º).

o “Si al tiempo de nacimiento se hallaba el marido ausente, se presumirá

que lo supo inmediatamente después de su vuelta a la residencia de la


23

mujer; salvo el caso de ocultación mencionado en el inciso precedente

(artículo 212 inc. final)".

b) Impugnación por lo Herederos del Marido o por cualquiera persona a la que

la pretendida paternidad causare perjuicios (artículo 213).

Mientras el marido vive, sólo a él compete derecho de impugnar la

paternidad, lo que es lógico y es igual a lo que ocurría antes de la reforma de la Ley

19.585.

Sin embargo, si fallece antes de tomar conocimiento del parto o mientras

está corriendo el plazo para impugnar, la acción de impugnación pasa a sus

herederos o a toda persona a la que la pretendida paternidad causare

perjuicios (art. 213 inc.1º).

No obstante, estas personas no podrán impugnar “si el padre hubiere reconocido

al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento público (art. 213

inc. final).

Plazo para impugnar

Es el mismo del caso anterior (art. 212), pero con las siguientes

particularidades: pasa la acción a estas personas:

por la totalidad del plazo, cuando fallece el marido sin haber tomado

conocimiento del parto, o,

por el tiempo que faltare para completarlo, en caso contrario.

c) Impugnación de la paternidad por el hijo concebido o nacido durante el

matrimonio (artículo 214).

En el caso del hijo concebido o nacido durante el matrimonio, la paternidad podrá

ser impugnada por el hijo, sea a través de su representante legal o en forma

personal:

si quien impugna es el representante legal (el hijo es incapaz), debe

hacerlo en el plazo de 1 año contado desde la fecha de nacimiento del

hijo.

si es el hijo quien impugna en forma personal, también debe hacerlo en el

plazo de 1 año que, en este caso, se cuenta desde que adquiere su plena

capacidad.

2. IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD DETERMINADA POR RECONOCIMIENTO

PERSONAS que pueden impugnar la paternidad

En este caso la paternidad puede ser impugnada por las siguientes personas:

a) Por el propio hijo.

b) Por toda persona que prueba interés actual en la impugnación.


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En este caso, el padre NO es titular de la acción de impugnación. Ello es lógico

y guarda concordancia con el sistema de la ley, según el cual no hay impugnación

si el padre hubiere reconocido al hijo como suyo en su testamento o en otro

instrumento público (art. 213 inc. final).

Si bien no tiene acción de impugnación, sí puede impetrar la nulidad del

reconocimiento por vicios de la voluntad en conformidad al artículo 202: "La

acción para impetrar la nulidad del acto de reconocimiento por vicios de la

voluntad prescribirá en el plazo de un año, contado desde la fecha de su

otorgamiento, o, en el caso de fuerza, desde el día en que ésta hubiere

cesado".

a) Impugnación de la Paternidad por el propio Hijo (art. 216)

Debemos tener presente lo siguiente:

Cuando el hijo ha sido reconocido por su padre, puede impugnar la

paternidad dentro del plazo de 2 años contados desde que el hijo supo

del reconocimiento (artículo 216 inc. 1º).

Si el hijo es incapaz, puede impugnar su representante legal (artículo 216

inc. 2º).

En este caso, el artículo 216 inciso 2° expresa que "esta acción se ejercerá

conforme a las reglas previstas en el ejercerá artículo 2l4".

La duda que presenta este inciso es que coloca en incertidumbre el plazo para

impugnar: ¿es el plazo del artículo 216 inc. 1º o el del art. 214?

Se ha sostenido que el plazo es el mismo que tiene el hijo y que la referencia al

artículo 214 sólo implica que la impugna el representante legal del hijo.

Si el hijo muere desconociendo el reconocimiento o antes de vencido el

plazo para impugnar, la acción de impugnación corresponderá a sus

herederos por el mismo plazo o por el tiempo que faltare para

completarlo, plazo que se cuenta desde la muerte del hijo (art. 216 inc.

3º).

En el caso de los hijos nacidos antes del matrimonio de sus padres

(supuesto en que también hay filiación matrimonial de acuerdo al artículo 180

inciso 2°), se aplican estas mismas reglas de impugnación, pero el plazo

de 2 años se cuenta desde que el hijo supo del matrimonio o del

reconocimiento que la producen.

b) Impugnación de la Paternidad determinada por reconocimiento por toda

persona que pruebe interés actual en ello (216 inc. final).

Esta situación está regulada en el artículo 216 inciso final: "También podrá

impugnar la paternidad determinada por reconocimiento toda persona que

pruebe un interés actual en ello, en el plazo de un año contado desde que

tuvo ese interés y pudo hacer valer su derecho".

Interés actual significa interés patrimonial. El puro interés moral no es suficiente.


25

3. IMPUGNACIÓN DE LA MATERNIDAD

La maternidad puede ser impugnada atacándose los dos hechos en que ella se

funda:

Existencia del parto.

Que el hijo es el producto de ese parto (identidad del parto)

Por ello el artículo 217 inciso 1° dispone "La maternidad podrá ser impugnada,

probándose falso parto o suplantación del pretendido hijo al verdadero".

PERSONAS que pueden impugnar la Maternidad (art. 217 y 218)

a) El marido de la supuesta madre.

b) La madre supuesta.

c) Los verdaderos padre o madre del hijo.

d) El verdadero hijo o el que pasa por tal si se reclama conjuntamente la

determinación de la auténtica filiación.

e) Toda otra persona a quien la maternidad aparente perjudique actualmente

en sus derechos sobre la sucesión testamentaria o abintestato de los

supuestos padre o madre, siempre que no exista posesión notoria del

estado civil.

PLAZO para ejercer la Acción de Impugnación de la Maternidad

Tratándose del marido de la supuesta madre y la misma madre supuesta, el

plazo para impugnar es de 1 año contado desde el nacimiento del hijo (artículo

217 inciso 2°).

Tratándose de los verdaderos padre o madre del hijo, el verdadero hijo o el

que pasa por tal si se reclama conjuntamente la determinación de la

auténtica filiación, podrán impugnarla en cualquier tiempo (artículo 217

inciso 3°).

Sin embargo, si el pretendido hijo no entabla la acción de impugnación

conjuntamente con la de reclamación, deberá ejercerla dentro del año

contado desde que alcance su plena capacidad.

Tratándose de la persona a quien la maternidad aparente perjudique

actualmente en sus derechos hereditarios sobré la sucesión testamentaria o

abintestato de los supuestos padre o madre, el plazo para impugnar es de 1

año contado desde el fallecimiento de dichos padre o madre (artículo 218).

No obstante haber expirado los plazos establecidos, si sale inopinadamente a la

luz algún hecho incompatible con la maternidad putativa, podrá subsistir o

revivir la acción respectiva por 1 año contado desde la revelación justificada

del hecho (artículo 217 inciso final)

SANCIÓN a los que intervienen en la suplantación del parto

El artículo 219 sanciona a los que hayan intervenido en el fraude de falso parto o

suplantación de parto, estableciendo que no les “…aprovechará en manera

alguna el descubrimiento del fraude ni aun para ejercer sobre el hijo los

derechos de patria potestad, o para exigirle alimentos, o para suceder en sus

bienes por causa de muerte”.


26

La norma agrega que "la sentencia que sancione el fraude o la suplantación

deberá declarar expresamente esta privación de derechos y se subinscribirá al

margen de la inscripción de nacimiento del hijo (artículo 219 inc. 2º).

DE LOS JUICIOS DE IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD O MATERNIDAD

La impugnación de la paternidad o maternidad se tramitan ante los Tribunales de Familia,

bajo el procedimiento de los artículos 9 y siguientes.

Si se impugna la paternidad del hijo de filiación matrimonial, la madre debe ser

citada, pero no es obligada a comparecer (artículo 215).

Así lo establece el artículo 215. Y ello es lógico, pues la sentencia que en este caso se dicte

afectará no sólo al padre y al hijo, sino también a la madre; por eso es necesario

emplazarla, pues en caso contrario no podría afectarle la sentencia.

SUBINSCRIPCIÓN DE LA SENTENCIA QUE ACOGE ACCIONES DE FILIACIÓN

Conforme al artículo 221, las sentencias que se dicten en esta clase de juicios deben

subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.

Esta subinscripción es un requisito de oponibilidad para que la sentencia afecte a

terceros.

Lo anterior se desprende de esta disposición, en cuanto señala que "no perjudicará los

derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la

subinscripción", y del artículo 8° inc. 1° de la Ley 4.808.

BREVES COMENTARIOS A LA FILIACIÓN ADOPTIVA

Introducción

El Código Civil originario no contenía mención alguna a la adopción.

El primer cuerpo sistemático relativo a la materia estuvo contenido en la Ley 7613 (1943).

Reglamentaba la denominada “adopción contrato”, que se constituía por escritura pública y

no constituía nuevo estado civil, manteniendo los vínculos con la familia de origen.

Con el objeto de crear vínculos entre adoptante y adoptado e insertarlo en su familia, se

dicta la Ley 16.346 (1965), que estableció la denominada “legitimación adoptiva”. Este

modelo de adopción extingue los vínculos con la familia de origen.

En 1989 se reforma nuevamente esta institución y se dicta la Ley 18.703. La adopción podía

ser de 2 clases: simple o plena. La plena era la anterior legitimación adoptiva.

Finalmente, en el año 1999, se promulga la Ley 19.620, que estableció una única forma de

adopción, derogando leyes anteriores. La adopción constituye al adoptado en un verdadero

hijo, extinguiendo los vínculos con su familia de origen.

Concepto de adopción según la Ley 19.620

Conforme al artículo 1 de la Ley 19.620 (LA), “la adopción tiene por objeto velar por el

interés superior del adoptado, y amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de


27

una familia que le brinde el afecto y le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus

necesidades espirituales y materiales, cuando ello no le pueda ser proporcionado por su

familia de origen.

La adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto del o los adoptantes en los

casos y con los requisitos que la presente ley establece”.

Etapas del proceso de adopción

Se distinguen dos etapas:

1. Procedimientos previos a la adopción

2. La adopción propiamente tal

Principio básico en los procedimientos de adopción

Conforme al artículo 3 LA, “durante los procedimientos a que se refiera esta ley, el juez

tendrá debidamente en cuenta las opiniones del menor, en función de su edad y madurez.

Si fuese menor adulto, será necesario su consentimiento, que manifestará expresamente

ante el juez durante el respectivo procedimiento previo a la adopción, en relación con la

posibilidad de ser adoptado, y en el curso del procedimiento de adopción, respecto de la

solicitud presentada por el o los interesados. En caso de negativa, el juez dejará constancia

de las razones que invoque el menor. Excepcionalmente, por motivos sustentados en el

interés superior de aquél, podrá resolver fundadamente que prosiga el respectivo

procedimiento”.

A. Procedimientos previos de adopción

Los procedimientos previos de adopción tienen por objeto, principalmente, determinar que

un menor de 18 años es susceptible de ser adoptado (12 a 18 LA) y confiar su cuidado

personal a quienes hayan manifestado su voluntad de adoptarlo (19 LA).

Menores que pueden ser adoptados (8 LA)

1. El menor cuyos padres no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargo

responsablemente de él y que expresen su voluntad de entregarlo en adopción ante el

juez competente. Su procedimiento está regulado en los artículos 9 y 10 LA.

2. El menor que sea descendiente consanguíneo de uno de los adoptantes, de conformidad

al artículo 11 LA. Su procedimiento está regulado en la citada disposición.

3. El menor que haya sido declarado susceptible de ser adoptado por resolución judicial del

tribunal competente, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 12 y ss. LA. Su

procedimiento está regulado en los citados artículos.

B. Adopción propiamente tal

Es un trámite posterior a los procedimientos previos de adopción que tiene por fin obtener

una resolución judicial que otorgue la adopción.

Personas que pueden adoptar

La ley ha establecido un verdadero orden de prelación, privilegiando al matrimonio y a los

residentes en el país:


28

1. Cónyuges chilenos o extranjeros, con residencia permanente en el país (20 LA).

2. Personas solteras, divorciadas o viudas con residencia permanente en el país (21 LA).

3. Adopción por no residentes en Chile (30 LA).

1. Adopción por matrimonios chilenos o extranjeros

Deben cumplir los siguientes requisitos:

a) tener residencia permanente en Chile

b) tener 2 o más años de matrimonio. Este requisito no es exigible si uno o ambos

cónyuges están afectados de infertilidad (20 inc. 4º LA).

c) ser física, mental, psicológica y moralmente idóneos para adoptar

d) tener más de 25 y menos de 60 años, así como tener 20 años de diferencia con el

menor. Debe tenerse presente que el juez puede rebajar el límite de edad o la diferencia

de años. En todo caso, la rebaja no puede exceder de 5 años (20 inc. 2º LA).

Asimismo, estos requisitos de edad no serán exigibles si uno de los adoptantes fuere

ascendiente por consanguinidad del adoptado.

Casos especiales (22 LA)

a) Cónyuge viudo. La ley permite continuar o iniciar el procedimiento de adopción cuando

muere uno de los cónyuges. En el primer caso, se exige que en vida de ambos cónyuges

se haya iniciado la tramitación correspondiente. En el segundo caso, se exige que el

cónyuge difunto hubiere manifestado si voluntad de adoptar conjuntamente con el

sobreviviente (22 inc. 1º y 2º LA).

b) Cónyuges separados judicialmente o divorciados. Los cónyuges que hubieren iniciado la

tramitación de una adopción podrán solicitar que se les conceda aún después de

declarada su separación judicial o divorcio, si conviene al interés superior del adoptado

(22 inc. final LA).

2. Adopción por personas solteras, divorciadas o viudas con residencia

permanente en el país (21 LA)

Deben cumplir los siguientes requisitos:

a) tener residencia permanente en Chile

b) ser física, mental, psicológica y moralmente idóneos para adoptar

c) tener más de 25 y menos de 60 años, así como tener 20 años de diferencia con el

menor

d) Haber participado en algunos de los programas de adopción a que se refiere el artículo 7

LA

Si hubiere varios interesados solteros o viudos que reúnan similares condiciones, el tribunal

preferirá a quien sea pariente consanguíneo del menor y, en su defecto, a quien tenga su

cuidado personal.


29

3. Adopción por no residentes en Chile (30 LA)

Opera de manera subsidiaria: cuando no existan matrimonios chilenos o extranjeros con

residencia permanente en Chile interesados en adoptar.

Excepcionalmente, el juez podrá acoger a tramitación la solicitud de adopción presentada

por un matrimonio no residente en Chile, aun cuando también estén interesadas en

adoptarlo personas con residencia permanente en el país, si media razones de mayor

conveniencia para el interés superior del menor, que expondrá fundadamente en la misma

resolución.

Proceso de Adopción

Debemos destacar las siguientes notas principales:

1. Se aplica subsidiariamente el procedimiento de la Ley de los Juzgados de Familia (2 LA).

2. Debe tenerse en cuenta la opinión y consentimiento del menor (3 LA).

3. Es un proceso reservado, salvo que los interesados en su adopción hayan requerido lo

contrario (28 LA).

4. El procedimiento de adopción nacional está en los artículos 23 a 25. El de adopción

internacional en los artículos 32 a 35.

5. La sentencia que acoja la adopción debe contener los requisitos del artículo 26 LA. Debe

contener la orden de remitir los antecedentes al Registro Civil para que cancele la

inscripción anterior y haga una nueva, considerando al menor como hijo de los

adoptantes.

Estos antecedentes se mantienen en custodia en el Archivo General del Registro Civil y

sólo puede salir por resolución judicial (27 LA).

Efectos de la adopción (37 y 38 LA)

1. La adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los

derechos y deberes recíprocos establecidos en la ley, y extingue sus vínculos de filiación

de origen, para todos los efectos civiles, salvo los impedimentos para contraer

matrimonio del artículo 5 LMC. La adopción producirá sus efectos legales desde la fecha

de la inscripción de nacimiento ordenada por la sentencia que la constituye (37 LA).

2. La adopción es irrevocable (38 LA).

Sin embargo, se puede pedir la nulidad de la adopción obtenida por medios ilícitos o

fraudulentos. Esta acción prescribe en el plazo de 4 años contados desde la fecha que el

adoptado, alcanzada su plena capacidad, haya tomado conocimiento del vicio que afecta

a la adopción.

EFECTOS DE LA FILIACIÓN

Los efectos de la filiación son los derechos y obligaciones que derivan de ella y

comprenden los siguientes aspectos:


30

I. Autoridad paterna

II. Patria potestad

III. Derecho de alimentos

IV. Derechos hereditarios

I. LA AUTORIDAD PATERNA

Tradicionalmente ha sido definida como el conjunto de derechos y obligaciones de

contenido eminentemente moral, existente entre padres e hijos.

El Código Civil dedica a esta materia el Título IX del Libro Primero, artículos 222 al

242.

Para su estudio, debemos distinguir entre:

A. Deberes de los hijos para con sus padres y ascendientes.

B. Derechos-deberes de los padres para con los hijos.

A. DEBERES DE LOS HIJOS PARA CON SUS PADRES Y ASCENDIENTES.

Los hijos tienen respecto de sus padres los siguientes deberes:

1. Respeto y obediencia a los padres.

2. Deber de cuidado a los padres y demás ascendientes.

1. Deber de RESPETO Y OBEDIENCIA a los padres (art. 222).

El artículo 222 inc. 2º establece que "los hijos deben respeto y obediencia a sus

padres".

Dado su carácter eminentemente moral, debe estimarse que este deber alcanza a los

hijos de cualquier edad.

2. Deber de CUIDADO (art. 223).

"Aunque la emancipación confiera al hijo el derecho a obrar

independientemente, queda siempre obligado a cuidar de los padres en su

ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias de la vida

en que necesitaren sus auxilios.

Tienen derecho al mismo socorro todos los demás ascendientes, en caso de

inexistencia o de insuficiencia de los inmediatos descendientes”.

El incumplimiento de esta disposición constituye:

a) Causal de indignidad para suceder (art. 968 Nº3).

b) Causal de desheredamiento (art. 1203 Nº2).

B. DERECHOS-DEBERES DE LOS PADRES PARA CON LOS HIJOS

Se habla de "derechos-deberes", pues el cuidar, criar y educar a los hijos no es sólo un

derecho o prerrogativa de los padres, sino, además, el cumplimiento de una

obligación que les impone su condición de progenitores.


31

Principio general en esta materia

Está consagrado en el artículo 222 inc. 1º, conforme al nuevo orden de los incisos que

efectuó la Ley 20.680 (D.O. 21 de junio de 2013):"la preocupación fundamental de

los padres es el interés superior del hijo para lo cual procurarán su mayor

realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los

derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a

la evolución de sus facultades".

Esta disposición se ajusta a lo establecido en la Convención de los Derechos del Niño, de

la ONU, contenida en el Decreto Nº830 de 27 de septiembre de 1990.

El interés superior del niño, del hijo y del adoptado

El interés superior del niño y el interés superior del hijo no constituyen

nociones equivalentes: el primero es una condición biológica de carácter temporal

(estado de niñez) y el segundo es una relación respecto de alguien (padre, madre o

ambos). A esta última condición se refiere el artículo 33.

Debemos agregar que dentro del concepto de hijo debe considerarse al adoptado,

pues conforme al artículo 1 inc. 2º de la Ley 19.620, “la adopción confiere al adoptado el

estado civil de hijo respecto del o los adoptantes en los casos y con los requisitos que la

presente ley establece”.

El interés superior del niño, niña o adolescente es un principio que se impone al

Estado y a sus órganos, a tal punto que la Ley 19.968, que creó los Tribunales de

Familia, en su artículo 16, lo caracteriza como un principio rector “que el juez de

familia debe tener siempre como consideración principal en la resolución del asunto

sometido a su conocimiento”. Para los efectos de dicha ley, “se considera niño o niña a

todo ser humano que no ha cumplido los catorce años y, adolescente, desde los

catorce años hasta que cumpla los dieciocho años de edad”.

Esta consideración como principio rector es plenamente coincidente con el artículo 1 CPE

y las bases institucionales, desde que si el niño es persona, el Estado está a su servicio

a fin de promover el bien común (inc. 4º). Este deber está especificado por su status

temporal de niño y no en relación a persona determinada.

Por su parte, el interés superior del hijo, es asumido en dos campos operativos

distintos:

a. En cuanto niño (menores de 18 años), en donde se asume la protección de su

interés como un principio que se impone al Estado y sus órganos (art. 1º inc. 4

CPE).

Sobre la citada base de la institucionalidad, el Código Civil, la Ley de Adopción y la

Ley de Matrimonio Civil han concretado el reconocimiento del “interés superior del

hijo” de las siguientes formas:

Como principio rector procesal, desde que el artículo 85 inc. 2º LMC, respecto

de los juicios de separación, nulidad y divorcio, exige considerar especialmente

el interés superior del niño cuando existieren menores de edad comprometidos,

además de tener cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez, al

resolver todos los asuntos relacionados con su persona o sus bienes.

Más aún, el inc. 3º del citado artículo 85 autoriza al juez para que, en cualquier

momento, adopte de oficio las medidas que crea convenientes para el


32

cumplimiento de lo anterior, así como para solucionar de la mejor manera

posible las rupturas o conflictos matrimoniales.

Como principio rector de la decisión, desde que el artículo 3 inc. 1º LMC

señala que “las materias de familia reguladas por esta ley deberán ser resueltas

cuidando proteger siempre el interés superior de los hijos…”.

Manifestaciones en el mismo sentido encontramos en los artículos 242 inc. 2º,

225 inc. 3º, 244 inc. 3º, 245 inc. 2º, 268 inc. 2º, 271 Nº3 del Código Civil; 21 y

31 de la LMC; y 24 y 30 de la Ley 19.620.

b. En cuanto hijo de una persona determinada, que se proyecta en el ámbito

familiar y se erige como “preocupación fundamental de los padres (222 inc. 2º)”.

Se impone, así, como un principio que impera sobre los padres, parientes y,

eventualmente, sobre terceros. Lo apreciamos en las siguientes materias:

Cuidado personal de la crianza y educación de los hijos (224 y ss.)

Patria potestad (244 inc. 3º, 245 inc. 2º, 268 inc. 2º, 271 Nº3)

Convenios reguladores (21, 27 y 55 LMC)

Delimitación del contenido del interés superior de los hijos

Según el profesor BARRIENTOS GRANDÓN, al considerarse en la nueva redacción del artículo

222 (dada por la Ley 19.585, sobre filiación) al “interés superior del hijo”, el legislador

adoptó, al menos, tres decisiones:

1. Vincular este interés con una de las bases de la institucionalidad consagradas en el

artículo 1 CPE

2. Ligarlo al ejercicio de los derechos esenciales que emana de la naturaleza humana

3. Asumir la tesis de la “autonomía potencial” de los hijos

1. Interés superior del hijo y bases de la institucionalidad

Debe advertirse que el deber impuesto a los padres en el artículo 222 no es el mismo

que la CPE impone al Estado. Se trata de intereses complementarios, pero diversos:

al Estado toca, como deber, el “contribuir a crear las condiciones sociales” que

permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional (dentro

de los cuales se encuentran los niños e hijos) “su mayor realización espiritual y

material posible”.

a los padres no compete tal deber, sino sólo el “procurar” la “mayor realización

espiritual y material posible”.

Estos intereses espirituales y materiales cuya mayor realización posible ha de darse

natural y normalmente en la familia, no penden de la decisión del Estado, sino

precisamente de la familia, mientras el niño no alcance su autonomía.

2. Interés superior del hijo y derechos esenciales que emanan de la naturaleza

humana

Conforme al artículo 222, los padres deben guiar al hijo “en el ejercicio de los

derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana…”.


33

El hijo, en cuanto persona, está dotado de dignidad, en virtud de la cual se le

reconocen una serie de derechos que le pertenecen. Por ello, a los padres sólo toca

guiarles “en su ejercicio”, a realizarse en el seño de la familia, sin que el Estado

puede pretender desplazarlos o sustituirlos.

3. Autonomía potencial de los hijos

Si bien el hijo es titular de una serie de derechos, el ejercicio de ellos está

condicionado por su cualidad de “niño”. Por lo anterior, sus padres deben guiarles en

su ejercicio “de modo conforme a la evolución de sus facultades (222 inc. 2º p.

final)”.

Enumeración de los derechos – deberes de los padres para con los hijos

Estos derechos-deberes son:

1. Cuidado

2. Mantención de relación directa y regular con el hijo (anterior derecho de visitas)

3. Corrección del hijo

4. Crianza y educación

Sobre esta materia, deben tenerse presente las reglas introducidas por la Ley

20.680 (D.O. de 21 de junio de 2013), que introduce modificaciones al Código Civil y

otros cuerpos legales, con el objeto de proteger la integridad del menor en caso de que

sus padres vivan separados.

1. Derecho-Deber de CUIDADO DE LOS HIJOS.

Fundamento normativo

Esta materia está regulada por los artículos 224 al 228.

Deben complementarse por las normas del artículo 42 de la Ley 16.618; 16 de la Ley

19.968; artículos 3.1, 5, 9, 10.2, 12, 18, 24, 27 y 31 de la Convención de los

Derechos del Niño; artículo 17 de la Convención Americana de Derechos Humanos,

entre otras.

Regulación de las relaciones paterno – filiales

Las relaciones parentales en Chile tienen un tratamiento dual: por un lado,

las relaciones parentales de carácter personal, que se traducen en los derechos –

deberes que estamos analizando; y, por otro, las relaciones parentales de carácter

patrimonial, constituidas por la patria potestad (243), que veremos más adelante.

Principio de corresponsabilidad parental

Conforme al artículo 224 inciso 1º, el cuidado personal de los padres se basará en

el principio de la corresponsabilidad, en virtud del cual ambos padres, vivan juntos o

separados, participarán en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y

educación de sus hijos.

Determinación de la persona a quién le corresponde el cuidado del hijo

Debemos distinguir las siguientes situaciones:


34

a) Hijo de FILIACIÓN INDETERMINADA. Corresponderá a la persona que

determine el juez (art. 224 inc. final parte final).

b) Hijo de FILIACIÓN DETERMINADA. Hay que distinguir nuevamente:

- Si la filiación del hijo se determinó por sentencia judicial CON

OPOSICIÓN DEL PADRE O DE LA MADRE, dicho padre o madre queda

privado del cuidado personal del hijo (art. 203).

- En los demás casos, se aplican las siguientes reglas:

Si la filiación se encuentra determinada respecto de ambos padres

pero UNO DE ELLOS HA FALLECIDO, corresponderá al sobreviviente

el cuidado del hijo.

Si la filiación se encuentra DETERMINADA RESPECTO DE UNO SOLO

DE LOS PADRES, corresponde a éste el cuidado del hijo (art. 224

inc. 2º).

Si ambos padres respecto de los cuales la filiación se encuentra

determinada VIVEN JUNTOS, les corresponde de consuno el cuidado

del hijo (art. 224 inc. 1º).

Si ambos padres respecto de los cuales la filiación se encuentra

determinada VIVEN SEPARADOS, se aplican las siguientes reglas:

En primer lugar, debe estarse al ACUERDO DE LOS PADRES, ya

que ellos pueden libremente regular esta materia según el artículo

225 inc. 1º. En virtud del acuerdo, podrán convenir que el cuidado

personal de los hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos

en forma compartida.

Debe tenerse presente que:

Acuerdo es solemne, pues debe constar en escritura pública

a acta extendida ante cualquier Oficial del Registro Civil.

Debe subinscribirse al margen de la inscripción de

nacimiento del hijo dentro de los 30 días siguientes a su

otorgamiento.

Este acuerdo establecerá la frecuencia y libertad con que el

padre o la madre que no tiene el cuidado personal mantendrá

una relación directa y regular con los hijos.

El acuerdo podrá revocarse o modificarse cumpliendo las

mismas solemnidades.

En segundo lugar, si no HAY ACUERDO ENTRE LOS PADRES, los

hijos continuarán bajo el cuidado personal del padre o madre

con quien están conviviendo (artículo 225 inc. 3º).

En tercer lugar, EN CUALQUIERA DE LOS CASOS

ESTABLECIDOS EN EL ARTÍCULO 225, cuando las circunstancias

lo requieran y el interés superior del hijo lo haga conveniente,

el juez podrá atribuir el cuidado personal del hijo al otro de los


35

padres, o radicarlo en uno solo de ellos, si por acuerdo existiere

alguna forma de ejercicio compartido.

Debe tenerse presente que:

Esta regulación judicial lo es sin perjuicio de lo prescrito en

el artículo 226.

En ningún caso el juez podrá fundar exclusivamente su

decisión en la capacidad económica de los padres.

Siempre que el juez atribuya el cuidado personal del hijo a uno

de los padres, deberá establecer, de oficio o a petición de

parte, en la misma resolución, la frecuencia y libertad con

que el otro padre o madre que no tiene el cuidado

personal mantendrá una relación directa y regular con los

hijos, considerando su interés superior, siempre que se

cumplan los criterios dispuestos en el artículo 229.

Finalmente, podrá el juez, en el CASO DE INHABILIDAD FÍSICA O

MORAL DE AMBOS PADRES, confiar el cuidado personal de los hijos

a otra persona o personas competentes, velando primordialmente

por el interés superior del niño conforme a los criterios

establecidos en el artículo 225-2 (art. 226).

En esta elección se preferirán a los consanguíneos más próximos, y

sobre todo, a los ascendientes.

Esta situación debe relacionarse con el artículo 42 de la Ley 16.618,

sobre Protección de Menores, que precisa “para el solo efecto” del

artículo 226 del Código Civil, cuando uno o ambos padres se encuentran en

el caso de inhabilidad física o moral:

1º Cuando estuvieren incapacitados mentalmente;

2º Cuando padecieren de alcoholismo crónico;

3º Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o educación del hijo;

4º Cuando consintieren en que el hijo se entregue en la vía o en los

lugares públicos a la vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma franca o

a pretexto de profesión u oficio;

5º Cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de

menores;

6º Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor o cuando la

permanencia de éste en el hogar constituyere un peligro para su

moralidad;

7º Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o

material.

Inoponibilidad de nuevos acuerdos o resoluciones sobre el cuidado personal

Conforme al artículo 225 inciso final, “mientras una nueva subinscripción relativa al

cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o

resolución será inoponible a terceros.

Criterios y circunstancias que debe ponderar el juez para el establecimiento del

régimen y ejercicio del cuidado personal (artículo 225-2)


36

Conforme al nuevo artículo 225-2, “en el establecimiento del régimen y ejercicio del

cuidado personal, se considerarán y ponderarán conjuntamente los siguientes criterios y

circunstancias:

a) La vinculación afectiva entre el hijo y sus padres, y demás personas de su entorno

familiar.

b) La aptitud de los padres para garantizar el bienestar del hijo y la posibilidad de

procurarle un entorno adecuado, según su edad.

c) La contribución a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado personal del

otro padre, pudiendo hacerlo.

d) La actitud de cada uno de los padres para cooperar con el otro, a fin de asegurar la

máxima estabilidad al hijo y garantizar la relación directa y regular, para lo cual

considerará especialmente lo dispuesto en el inciso quinto del artículo 229.

e) La dedicación efectiva que cada uno de los padres procuraba al hijo antes de la

separación y, especialmente, la que pueda seguir desarrollando de acuerdo con sus

posibilidades.

f) La opinión expresada por el hijo.

g) El resultado de los informes periciales que se haya ordenado practicar.

h) Los acuerdos de los padres antes y durante el respectivo juicio.

i) El domicilio de los padres.

j) Cualquier otro antecedente que sea relevante atendido el interés superior del hijo”.

El interés superior del hijo como criterio fundamental para atribuir el cuidado

personal

Todas las reglas anteriores, a juicio de nuestra jurisprudencia, ceden ante el interior

superior de los hijos. Este principio se ha erigido como el criterio principal para atribuir el

cuidado personal a alguno de los padres.

Así, nuestra Corte Suprema, en sentencia de 31 de mayo de 2004, resolvió que “… en

todas las medidas que le conciernan, es primordial atender al interés superior del niño

sobre otras consideraciones y derechos relativos a sus progenitores y que puedan hacer

necesario separarlo de los padres; DÉCIMO. Que los tribunales están obligados a

considerar ese principio esencial al resolver los asuntos relacionados con derechos y

obligaciones de padres e hijos, tanto porque esa noción representa el espíritu general de

la legislación en la materia, cuanto porque así lo manda el legislador al establecer, en el

inciso segundo del Art. 242 del código citado, que "en todo caso, para adoptar sus

resoluciones, el juez atenderá como consideración primordial, el interés superior del

hijo…”.

La primacía de este interés permite:

1. Privar a cualquiera de los padres del cuidado personal cuando los padres viven

separados (225)

2. Confiar el cuidado personal del hijo a terceros (226)

3. Modificar las resoluciones judiciales dictadas con ocasión de este derecho – deber

(242).

Competencia y procedimiento de los juicios sobre cuidado personal

Se tramitan ante los Tribunales de Familia, bajo los procedimientos de esta ley.

Sobre este punto, el artículo 227 ha prescrito que en estos procedimientos “…el juez

oirá a los hijos y a los parientes”.


37

Las resoluciones que se dicten, una vez ejecutoriadas, se subinscribirán en la

forma y plazo que establece el artículo 225.

Finalmente, conforme al artículo 242, “las resoluciones del juez bajo los respectos

indicados en las reglas anteriores se revocarán por la cesación de la causa que

haya dado motivo a ellas, y podrán también modificarse o revocarse, en todo

caso y tiempo, si sobreviene motivo justo, y se cumple con los requisitos

legales. En todo caso, para adoptar sus resoluciones el juez atenderá, como

consideración primordial, al interés superior del hijo, y tendrá debidamente en cuenta

sus opiniones, en función de su edad y madurez”.

Apremios para quien no hace entrega del hijo

Conforme al artículo 227 inciso 3º, “el juez podrá apremiar en la forma establecida en

el artículo 543 del Código de Procedimiento Civil, a quien fuere condenado por resolución

judicial que cause ejecutoria, a hacer entrega del hijo y no lo hiciere o se negare a

hacerlo en el plazo que se hubiere determinado para estos efectos. En igual apremio

incurrirá el que retuviere especies del hijo y se negare a hacer entrega de ellas a

requerimiento del juez".

Algunas notas sobre la guarda o custodia compartida, alternada o sucesiva

La profesora FABIOLA LATHROP define a la custodia compartida, alternada o sucesiva como

“un sistema familiar, posterior a la ruptura matrimonial o de pareja que, basado en el

principio de la corresponsabilidad parental, permite a ambos progenitores participar

activa y equitativamente en el cuidado personal de sus hijos, pudiendo, en lo que a

residencia se refiere, vivir con cada uno de ellos durante lapsos sucesivos más o menos

predeterminados”.

A través de este sistema, se busca que ambos padres ejerzan conjuntamente el cuidado

personal de los hijos luego de la ruptura. Se encuentra reconocido legalmente en países

como Estados Unidos, Francia, Alemania, España, Italia, Suecia, Holanda, Australia,

Bélgica y Brasil. Y ahora, con la Ley 20.680, se ha incorporado a la legislación nacional.

Nuestro actual artículo 225 inciso 3º define al cuidado personal compartido como

“un régimen de vida que procura estimular la corresponsabilidad de ambos padres que

viven separados, en la crianza y educación de los hijos comunes, mediante un sistema de

residencia que asegure su adecuada estabilidad y continuidad”.

Bajo el texto promulgado, se estableció al cuidado personal compartido como un régimen

alternativo, convencional y que sólo procede en el estado de separación de ambos

padres. Es un régimen alternativo, pues, a falta de pacto en contrario, rige la atribución

legal de cuidado personal antes expuesto. Es un régimen convencional, ya que sólo tiene

lugar en virtud del pacto expreso de los padres, sea en un convenio regulador, sea en un

acuerdo alcanzado durante el juicio (artículo 225-2 letra h). Finalmente, no tiene cabida

en caso de que ambos padres vivan juntos, pues, en este caso, tiene vigor el artículo 224

CC, que atribuye el cuidado personal “de consuno” a los padres.

2. Derecho-deber de MANTENER CON EL HIJO UN RELACIÓN DIRECTA Y

REGULAR

Conforme al nuevo texto del artículo 229, “se entiende por relación directa y regular

aquella que propende a que el vínculo familiar entre el padre o madre que no ejerce

el cuidado personal y su hijo se mantenga a través de un contacto periódico y

estable”.


38

Este "derecho-deber" equivale a lo que antes se denominaba “derecho de visitas”.

Actualmente se habla de relación directa y regular, o bien, de régimen

comunicacional.

Fundamento normativo

Está regulado en los artículos 222, 229, 229-2 y 242.

Deben complementarse por las normas de los artículos 48, 49 y 49 bis de la Ley

16.618; 16 de la Ley 19.968; artículos 3.1, 5, 9, 10.2, 12, 18, 24, 27 y 31 de la

Convención de los Derechos del Niño; artículo 17 de la Convención Americana de

Derechos Humanos, entre otras.

Reglas del artículo 229

a) El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no será privado

del derecho ni quedará exento del deber de mantener con el hijo una

relación directa y regular.

Debe destacarse que el artículo 229 se diferencia en esta parte con el texto

del artículo 9.3 de la Convención de los Derechos del Niño, ya que ésta

última se refiere a la “relación personal y contacto directo de modo regular”. Se ha

concluido que nuestra normativa no exige necesariamente este contacto personal,

bastando, en algunos casos, la comunicación por medios tecnológicos. En este

sentido, sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 02 de noviembre de

2010.

Asimismo, debe tenerse presente las siguientes reglas para solicitar este

derecho – deber, contempladas en el artículo 48 de la Ley 16.618:

En caso de que los padres del menor vivan separados, y no hubieren

acordado la forma en que el padre o madre que no tuviere el cuidado personal

del hijo mantendrá con él una relación directa y regular, cualquiera de ellos

podrá solicitar al juez que la regule (48 inc. 1º).

Asimismo, se podrá pedir al tribunal que modifique la regulación que se haya

establecido de común acuerdo o por resolución judicial, si fuere perjudicial

para el bienestar del menor (48 inc. 1º).

Si se sometiere a decisión judicial la determinación de la persona a quien

corresponderá ejercer el cuidado personal del menor, y no se debatiere la

forma en la que éste se relacionará con el padre o madre que quede privado

de su cuidado personal, la resolución se pronunciará de oficio sobre este

punto, con el mérito de los antecedentes que consten en el proceso (48 inc.

2º). Esta idea es reiterada en el nuevo texto del artículo 225 inciso 6°.

b) Este derecho se ejercerá con la frecuencia y libertad acordada directamente

con quien lo tiene a su cuidado según las convenciones a que se refiere el inciso

primero del artículo 225 o, en su defecto, con las que el juez estimare

conveniente para el hijo.

c) Para la determinación de este régimen, los padres, o el juez en su caso,

fomentarán una relación sana y cercana entre el padre o madre que no

ejerce el cuidado personal y su hijo, velando por el interés superior de este

último, su derecho a ser oído y la evolución de sus facultades, y


39

considerando especialmente: a) La edad del hijo; b) La vinculación afectiva

entre el hijo y su padre o madre, según corresponda, y la relación con sus parientes

cercanos; c) El régimen de cuidado personal del hijo que se haya acordado o

determinado; d) Cualquier otro elemento de relevancia en consideración al interés

superior del hijo.

d) Sea que se decrete judicialmente el régimen de relación directa y regular o en la

aprobación de acuerdos de los padres en estas materias, el juez deberá asegurar

la mayor participación y corresponsabilidad de éstos en la vida del hijo,

estableciendo las condiciones que fomenten una relación sana y cercana.

e) El padre o madre que ejerza el cuidado personal del hijo no obstaculizará el

régimen de relación directa y regular que se establezca a favor del otro

padre, conforme a lo preceptuado en este artículo.

f) Se suspenderá o restringirá el ejercicio de este derecho cuando

manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarará el

tribunal fundadamente.

En estos casos lo que debe primar es el interés superior del hijo por sobre el interés

individual de los padres.

Posibilidad de permitir el régimen comunicacional a los abuelos

Así lo señala expresamente el nuevo texto del artículo 229-2: “El hijo tiene derecho a

mantener una relación directa y regular con sus abuelos. A falta de acuerdo, el juez

fijará la modalidad de esta relación atendido el interés del hijo, en conformidad a los

criterios del artículo 229”.

Posibilidad de permitir el régimen comunicacional a otros parientes

La ley no sólo concede este derecho al padre que no tiene al hijo bajo su cuidado

personal y a los abuelos.

El artículo 48 inc. final de la Ley 16.618 concede la posibilidad de ejercer este

derecho a otros parientes, mediante resolución judicial: “el juez, luego de oír a

los padres y a la persona que tenga el cuidado personal del menor, podrá conferir

derecho a visitarlo a los parientes que individualice, en la forma y condiciones que

determine, cuando parezca de manifiesto la conveniencia para el menor; y podrá,

asimismo, suprimirlo o restringirlo cuando pudiera perjudicar su bienestar”.

Autorización para que el menor pueda salir al extranjero

El artículo 49 de la Ley 16.618 resuelve que:

a) Si la tuición del hijo no ha sido confiada por el juez a alguno de sus

padres ni a un tercero, aquél no podrá salir sin la autorización de ambos

padres, o de aquel que lo hubiere reconocido en su caso.

b) Confiada la tuición a uno de los padres o a un tercero, el hijo no podrá

salir sino con la autorización de aquel a quien se hubiere confiado.

c) Cuando se ha regulado el derecho del artículo 229, se requerirá también

la autorización del padre o madre a cuyo favor se estableció.


40

d) En los demás casos, deberá solicitarse autorización al Juez de Familia de la

residencia del menor.

Imposibilidad o negativa infundada a prestar autorización de salida del país

del menor

Conforme al artículo 49 inc. 6º de la Ley 16.618, “en caso de que no pudiere

otorgarse o sin motivo plausible se negare la autorización por uno de aquellos que en

virtud de este artículo debe prestarla, podrá ser otorgada por el juez de letras

de menores (actualmente el juez de Familia) del lugar en que tenga su

residencia el menor. El juez, para autorizar la salida del menor en estos casos,

tomará en consideración el beneficio que le pudiere reportar y señalará el tiempo por

el que concede la autorización”.

Según el inciso 7º de la misma norma, “expirado el plazo a que se refiere el inciso

anterior sin que el menor, injustificadamente, vuelva al país, podrá el juez

decretar la suspensión de las pensiones alimenticias que se hubieren

decretado”.

Esta situación debe complementarse con la norma del artículo 49 bis de la Ley

16.618, que dice textual: “en la sentencia el juez podrá decretar que la autorización

a que se refiere el inciso sexto del artículo anterior habilita al padre o madre que la

haya requerido y que tenga al menor a su cuidado para salir del país con él en

distintas ocasiones dentro de los dos años siguientes, siempre que se

acredite que el otro progenitor, injustificadamente, ha dejado de cumplir el

deber, regulado judicial o convencionalmente, de mantener una relación

directa y regular con su hijo. El plazo de permanencia del menor de edad en el

extranjero no podrá ser superior a quince días en cada ocasión”.

Sanciones por incumplimiento del régimen comunicacional

A objeto de hacer efectivo este derecho, la ley contempla diversas sanciones ante su

incumplimiento:

a. Recuperación del tiempo no utilizado. “Cuando, por razones imputables a la

persona a cuyo cuidado se encuentre el menor, se frustre, retarde o entorpezca

de cualquier manera la relación en los términos en que ha sido establecida, el

padre o madre a quien le corresponde ejercerla podrá solicitar la recuperación del

tiempo no utilizado, lo que el tribunal dispondrá prudencialmente (48 inc. 3º, Ley

16.618)”.

b. Apercibimiento de suspensión o restricción del derecho y/o apremio para

el padre o madre que no cumple el derecho – deber a mantener una

relación directa y regular con su hijo. “En caso de que el padre o madre a

quien corresponda mantener la relación con el hijo dejase de cumplir,

injustificadamente, la forma convenida para el ejercicio del derecho o la

establecida por el tribunal, podrá ser instado a darle cumplimiento, bajo

apercibimiento de decretar su suspensión o restricción, lo que no obstará a que se

decreten apremios cuando procedan de conformidad al inciso tercero del artículo

66 (48 inc. 4º, Ley 16.618)”.

Debe complementarse con el artículo 48 inc. 5º de la misma ley: “sin

perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, la suspensión o restricción del

ejercicio del derecho por el tribunal procederá cuando manifiestamente perjudique

el bienestar del hijo. Si se acompañan antecedentes graves y calificados que lo

justifique, podrá accederse provisionalmente a la solicitud. La resolución del


41

tribunal deberá ser fundada y, cuando sea necesario para su adecuado

cumplimiento, podrá solicitarse que se ponga en conocimiento de los terceros que

puedan resultar involucrados, como los encargados del establecimiento

educacional en que estudie el menor”.

c. Apremio para el que infringiere las resoluciones que determinen el

derecho – deber a mantener una relación directa y regular. “El que fuere

condenado en procedimiento de tuición, por resolución judicial que cause

ejecutoria, a hacer entrega de un menor y no lo hiciere o se negare a hacerlo en

el plazo señalado por el tribunal, o bien, infringiere las resoluciones que

determinan ejercicio del derecho a que se refiere el artículo 229 del Código Civil,

será apremiado en la forma establecida por el artículo 543 del Código de

Procedimiento Civil. En igual apremio incurrirá el que retuviese especies del menor

o se negare a hacer entrega de ellas a requerimiento del tribunal (66 inc. 3º, Ley

16.618)”.

3. Derecho de CORRECCIÓN DEL HIJO

El artículo 234 inc. 1º establece que “los padres tendrán la facultad de

corregir a los hijos, cuidando que ello no menoscabe su salud ni su

desarrollo personal. Esta facultad excluye toda forma de maltrato físico y

sicológico y deberá, en todo caso, ejercerse en conformidad a la ley y a la

Convención sobre los Derechos del Niño”.

“Si se produjese tal menoscabo o se temiese fundadamente que ocurra, el

juez, a petición de cualquiera persona o de oficio, podrá decretar una o más

de las medidas cautelares especiales del artículo 71 de la ley Nº19.968, con

sujeción al procedimiento previsto en el Párrafo primero del Título IV de la

misma ley, sin perjuicio de las sanciones que correspondiere aplicar por la

infracción (artículo 234 inc. 2º)”.

Esta redacción se debe a la ley 20.286, de 15 de septiembre de 2008.

Esta facultad se extiende a cualquier otra persona a quien corresponda el

cuidado personal del hijo en caso de ausencia, inhabilidad o muerte de

ambos padres (artículo 235).

4. Derecho-deber de CRIANZA Y EDUCACIÓN DEL HIJO.

Principio general

Conforme al artículo 224 inc. 1º, “toca de consuno a los padres, o al padre o

madre sobreviviente, el cuidado personal de sus hijos. Éste se basará en el principio

de corresponsabilidad, en virtud del cual ambos padres, vivan juntos o separados,

participarán en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de

sus hijos."

Si bien la ley no se refiere a la situación del hijo filiación no matrimonial que

ha sido reconocido por uno solo de los padres, es obvio que a éste le

corresponderá este derecho-deber.

La voz "educación" está tomada en el sentido amplio de formar al hijo para que

éste logre "el pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida", tal como lo

consigna la Constitución Política (artículo 19 Nº10) y lo reitera el artículo 236 del

Código Civil.


42

Padres privados del derecho de educar a sus hijos

a) Cuando la filiación del menor haya sido determinada judicialmente contra

la oposición del padre o la madre (art. 203).

b) Cuando el cuidado del hijo haya sido confiado a otra persona, caso en que

corresponderá a ésta, debiendo ejercerlo con anuencia del tutor o

curador, si ella misma no lo fuere (art. 237).

c) Cuando el padre hubiere abandonado al hijo (art. 238).

d) Cuando el hijo ha sido separado de su padre por inhabilidad moral de

éste, a menos que la medida haya sido revocada (art. 239).

e) Cuando el padre o madre hubiere sido condenado por un delito sexual

cometido en la persona del menor, debiendo así declararlo en la

sentencia condenatoria, la que ordenará dejar constancia al margen de la

inscripción de nacimiento del menor (artículo 370 bis del Código Penal).

Gastos de educación, crianza y establecimiento de los hijos

i. Si ambos padres están casados en régimen de sociedad conyugal, serán

de cargo de ella (artículo 230 inc. 1º).

ii. Si no hay sociedad conyugal (no hay matrimonio o existe otro régimen

matrimonial), los padres contribuirán en proporción a sus respectivas

facultades (artículo 230 inc. 1º).

iii. En caso de fallecimiento del padre o madre, dichos gastos corresponden al

sobreviviente (artículo 230 inc. final).

iv. Si el hijo tuviese bienes propios, los gastos de su establecimiento, y en

caso necesario, los de su crianza y educación, podrán sacarse de ellos,

conservándose íntegros los capitales en cuanto sea posible (art. 231).

v. La obligación de alimentar y educar al hijo que carece de bienes pasa, por la

falta o insuficiencia de los padres, a sus abuelos por una y otra línea

conjuntamente (artículo 232 inc. 1º).

En caso de insuficiencia de uno de los padres, esta obligación pasará en

primer lugar a los abuelos de la línea del padre o madre que no provee; y

en subsidio de éstos a los abuelos de la otra línea (artículo 232 inc. final).

Finalmente, "en caso de desacuerdo entre los obligados a la contribución de

los gastos de crianza, educación y establecimiento del hijo, ésta será

determinada de acuerdo a sus facultades económicas por el juez, el que

podrá de tiempo en tiempo modificarla, según las circunstancias que

sobrevengan (artículo 233)”.

Derechos que asisten a quien alimenta y cría a un hijo ajeno (art. 240)

“Si el hijo abandonado por sus padres hubiere sido alimentado y criado por

otra persona, y quisieren sus padres sacarlo del poder de ella, deberán ser


43

autorizados por el juez para hacerlo, y previamente deberán pagarle los

costos de su crianza y educación, tasados por el juez.

El juez sólo concederá la autorización si estima, por razones graves, que es

de conveniencia para el hijo".

Suministro de alimentos al menor ausente de su casa (art. 241)

El artículo 241 trata de la situación del hijo menor que se ausenta de su casa y

que es auxiliado por terceros para que pueda subsistir:

"Si el hijo de menor edad ausente de su casa se halla en urgente necesidad,

en que no puede ser asistido por el padre o madre que tiene su cuidado

personal, se presumirá la autorización de éste o ésta para las

suministraciones que se le hagan, por cualquier persona, en razón de

alimentos habida consideración de su posición social.

El que haga las suministraciones deberá dar noticia de ellas al padre o

madre lo más pronto posible. Toda omisión voluntaria en este punto hará

cesar la responsabilidad.

Lo dicho del padre o madre en los incisos precedentes se extiende en su

caso a la persona a quien, por muerte o inhabilidad de los padres, toque la

sustentación del hijo".

Esta disposición contempla una presunción en el sentido de que el padre, la madre o

la persona que tiene al menor a su cuidado autorizó al menor para efectuar las

adquisiciones que se le hicieron en razón de alimentos, y por la misma razón deben

responder de su pago.

Se trata de una presunción simplemente legal que para que opere supone el

cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Un menor ausente de la casa de su padre, madre o persona que lo tenga a su

cuidado.

b) Que el menor se encuentre en urgente necesidad.

c) Que no está en condiciones de ser asistido por el padre, madre o por la persona

bajo cuyo cuidado está.

d) Que un tercero haga al menor suministraciones a título de alimentos.

e) Que el que haga las suministraciones dé noticia al padre o madre lo más pronto

posible. Si por muerte o inhabilidad de los padres, éstos faltaren, la noticia

deberá darse a quien corresponda la sustentación del menor.

II. LA PATRIA POTESTAD

Está reglamentado en el Título X del Libro Primero del Código Civil, artículos 243 al 273.

El artículo 243 la define diciendo que "es el conjunto de derechos y deberes que

corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados".

OBJETO de la patria potestad

Recae sobre los bienes del hijo no emancipado y también sobre los derechos

eventuales del hijo que está nacer.


44

TITULARES de la Patria Potestad

Antes de entrar en vigencia la Ley 19.585, la patria potestad sólo correspondía al padre

legítimo, y sólo pasaba a la madre a falta del padre.

Con la Ley 19.585, la situación cambió sustancialmente, pues el artículo 244 prescribe que

"la patria potestad será ejercida por el padre o la madre, o ambos conjuntamente,

según convengan...a falta de acuerdo, al padre toca el ejercicio de la patria

potestad".

Como la patria potestad la puede tener tanto el padre como la madre, o ambos en conjunto,

y uno de los atributos de la patria potestad es la representación del menor, es

fundamental para los terceros que contratan con éste conocer quién realmente lo

representa, para saber con quién tiene que entenderse.

Por lo tanto, para determinar el titular de la patria potestad debemos conocer las reglas que

nos da la ley al respecto:

1. Determinación LEGAL. Si no hay acuerdo entre los padres, toca al padre y a la

madre en conjunto el ejercicio de la patria potestad (art. 244 inc. 2º).

En este caso, los padres podrán actuar indistintamente en los actos de mera

conservación. Respecto del resto de los actos, se requerirá actuación conjunta. En caso

de desacuerdo de los padres, o cuando uno de ellos esté ausente o impedido o se

negare injustificadamente, se requerirá autorización judicial (244 inc. 3°).

2. Determinación CONVENCIONAL. Los padres pueden acordar que la patria

potestad la tenga la madre, o el padre y madre en conjunto (artículo 244 inc.

1º).

a) Este acuerdo es solemne, siendo la solemnidad el que se haga por

escritura pública o en acta extendida ante cualquier Oficial del

Registro Civil.

b) Este acuerdo debe subinscribirse al margen de la inscripción de

nacimiento del hijo.

c) Tal subinscripción deberá practicarse dentro de los treinta días

siguientes a su otorgamiento.

3. Determinación JUDICIAL. Cuando el interés del hijo lo haga indispensable, el

juez, a petición de uno de los padres, puede confiar el ejercicio de la patria

potestad al padre o madre que carecía de este derecho, o radicarlo en uno solo

de los padres, si la ejercían conjuntamente (artículo 244 inc. 3º).

Dicha sentencia deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento

del hijo y tal subinscripción deberá practicarse dentro de los treinta días

siguientes a su otorgamiento.

El plazo para practicar las subinscripciones de los dos casos anteriores

¿constituyen una solemnidad o simplemente son una medida de publicidad

frente a terceros?


45

La subinscripción sólo constituye una medida de publicidad frente a terceros. Así

aparece del artículo 246 del Código Civil y del artículo 8 de la Ley 4.808 y, por

ello, no vemos por qué se exige plazo para hacerla.

Simplemente mientras no se haga, el acuerdo o la sentencia no deben afectar a los

terceros. Les son inoponibles.

En relación con el mismo punto, ¿puede oponerse el Registro Civil a subinscribir si

se le requiere la subinscripción pasados los treinta días? ¿Sería necesario en tal

caso de un nuevo acuerdo o de una nueva sentencia, para que el plazo de

treinta días comenzara a contarse de nuevo? Todas estas dudas son la

consecuencia de una norma mal redactada.

4. Determinación SUBSIDIARIA. “En defecto del padre o madre que tuviere la

patria potestad, los derechos y deberes corresponderán al otro de los padres

(art. 244 inc. final)”.

5. Situación de los PADRES QUE VIVEN SEPARADOS. El artículo 245 establece que

"si los padres viven separados, la patria potestad será ejercida por aquel que

tenga a su cargo el cuidado personal del hijo o por ambos, de conformidad al

artículo 225".

“En el ejercicio de la patria potestad conjunta, se aplicará lo establecido en el inciso

tercero del artículo anterior”.

¿Qué pasa con la patria potestad cuando el cuidado del hijo es confiado a un

tercero?

Si bien el cuidado personal del hijo puede ser confiado a un extraño cuando ambos

padres están física o moralmente inhabilitados (artículo 226), no debe creerse que

en este supuesto este tercero pasa a tener la patria potestad del menor.

Esta institución es un atributo exclusivo del padre, de la madre o de ambos, jamás

corresponde a un tercero.

Lo que decimos no es contrario al artículo 245, pues esta norma señala que si los padres

viven separados, la patria potestad será ejercida por aquel que tenga a su cargo el

cuidado personal del hijo, en conformidad al artículo 225. Y el artículo 225 se refiere

exclusivamente a los padres, no al tercero, cuya situación está contemplada en

el artículo 226.

¿Se puede modificar el régimen de patria potestad del artículo 245 inc. 1º?

Si, mediante dos vías que consagra el artículo 245 inc. 2°:

a) por acuerdo de los padres

b) por resolución judicial fundada en el interés del hijo.

En estos casos, podrá atribuirse la patria potestad al otro padre o radicarla en uno de

ellos si la ejercieren conjuntamente. Además, basándose en igual interés, los padres

podrán ejercerla en forma conjunta. Se aplicarán al acuerdo o a la resolución judicial las

normas sobre subinscripción previstas en el artículo precedente".

6. Caso de la filiación DETERMINADA JUDICIALMENTE CONTRA LA OPOSICIÓN

DEL PADRE Y DE LA MADRE, DE LA FILIACIÓN INDETERMINADA RESPECTO DEL


46

PADRE Y LA MADRE O DE LOS PADRES QUE NO TENGAN DERECHO EJERCER LA

PATRIA POTESTAD. La patria potestad no corresponde al padre, la madre o

ambos, según el caso.

Será necesario nombrar al hijo un tutor o curador (artículo 248).

ATRIBUTOS de la Patria Potestad

1. Derecho legal de goce (usufructo) del padre sobre ciertos bienes del hijo.

2. Administración de los bienes del hijo.

3. Representación legal del menor.

A. DERECHO LEGAL DE GOCE o USUFRUCTO LEGAL DEL PADRE O DE LA MADRE

sobre los bienes del hijo

Con la reforma de la Ley 19.585 este derecho pasó a llamarse "derecho legal de

goce", ya que claramente este derecho no es un derecho real de usufructo

porque no da derecho de persecución contra terceros adquirentes de los bienes

del menor.

Sin embargo, el legislador para evitar cualquier duda, precisa que "el derecho legal de

goce recibe también la denominación de usufructo legal del padre o madre

sobre los bienes del hijo...", agregando que "en cuanto convenga a su naturaleza

se regirá supletoriamente por las normas del Título IX del Libro II (artículo 252

inc. final)”, esto es, por las reglas del derecho real de usufructo.

Definición legal (artículo 252)

"Consiste en la facultad de usar los bienes del hijo y percibir sus frutos, con

cargo de conservar la forma y substancia de dichos bienes y de restituirlos, si

no son fungibles; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo

género, o de pagar su valor, si son fungibles”.

Características

a) Es un derecho personalísimo (artículo 252 inc. 1º).

b) Es inembargable (artículo 2466 inc. final).

c) No obliga a rendir fianza o caución de conservación y restitución ni tampoco

a hacer inventario solemne, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 124. Debe

sí llevar una descripción circunstanciada de los bienes desde que entre a

gozar de ellos (artículo 252 inc. 2º).

d) Si quien goza del derecho legal de goce es la madre casada en régimen de

sociedad conyugal, se considerará separada de bienes respecto de su

ejercicio y de lo que en él obtenga, rigiéndose esta separación por el artículo 150

(artículo 252 inc. 3º).

e) Si la patria potestad la ejercen conjuntamente ambos padres, el derecho

legal de goce se distribuirá en la forma que ellos lo tengan acordado. A falta

de acuerdo, se dividirá por partes iguales (artículo 252 inc. 4º).

Bienes sobre los que recae el Derecho Legal de Goce (artículo 250)


47

La patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo,

con las siguientes excepciones:

1. Bienes que integran el peculio profesional o industrial del hijo (artículo 250

Nº1). Respecto de estos bienes, el goce lo tiene el hijo (artículo 251).

2. Bienes adquiridos por el hijo a título de donación, herencia o legado, cuando

el donante o testador ha estipulado que no tenga el goce o la administración

quien ejerza la patria potestad o haya impuesto la condición de obtener la

emancipación, o haya dispuesto expresamente que tenga el goce de esos

bienes el hijo (artículo 250 Nº2).

3. Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad,

indignidad o desheredamiento del padre o madre que tiene la patria

potestad, caso en que el goce corresponderá al hijo o al otro padre (artículo

250 Nº3).

Si el padre o la madre que tiene la patria potestad no puede ejercer el derecho

de goce sobre uno o más bienes del hijo, este derecho pasará al otro; y si

ambos estuvieren impedidos, la propiedad plena pertenecerá al hijo y se le

dará un curador para la administración (art. 253 inciso 2°)

B. ADMINISTRACIÓN de los Bienes del Hijo.

Respecto a la administración de los bienes del hijo, debemos distinguir:

a) Los bienes que forman el peculio profesional o industrial, que son

administrados por el hijo, con la limitación del artículo 254 (artículo 251).

b) Respecto de los otros bienes, la regla es que su administración la tenga el

padre o madre que tenga el derecho legal de goce.

Si ninguno lo tiene, la administración corresponderá a un curador (artículo

253).

Facultades administrativas del titular

Regla General

Administra con las más amplias facultades, pero con las excepciones que pasaremos

a estudias.

Excepciones

Estas excepciones o límites son las siguientes:

1. Para enajenar o gravar bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su

peculio profesional o industrial, o sus derechos hereditarios, se requiere de

autorización judicial con conocimiento de causa (artículo 254).

La sanción para el caso de incumplimiento es la nulidad relativa.

2. No podrá donar parte alguna de los bienes del hijo, ni darlos en arriendo por

largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la


48

forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores (artículo

255).

a) Situación de las donaciones (artículo 402)

Bienes Inmuebles: el padre no podrá donar bienes raíces del hijo, ni aun

con autorización judicial. Luego, si lo hace hay nulidad absoluta, por

infringirse una norma prohibitiva.

Bienes Muebles: para donarlos requiere de autorización judicial. El juez

sólo las autorizará cumpliéndose los siguientes requisitos:

cuando exista una causa grave, como la de socorrer a un

consanguíneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia

pública u otro semejante.

que sean proporcionadas a las facultades del pupilo, y,

que por ellas no sufran un menoscabo notable los

capitales productivos.

El padre no tiene limitaciones para hacer gastos de poco valor para

objetos de caridad o de lícita recreación.

La sanción si no se otorga la autorización judicial es la nulidad relativa.

b) Situación de los arriendos (artículo 407)

El padre no podrá dar en arriendo los bienes raíces del hijo por más de 5

años si son urbanos, ni por más de 8 si son rústicos, ni por más tiempo

que el que falte para que el menor cumpla 18 años.

La sanción si se incumple es la inoponibilidad en el exceso: el contrato no

afecta al menor más allá de los 5 u 8 años, según se trate de predios urbanos o

rústicos, ni más allá del plazo que le falte para cumplir 18 años.

c) Situación de la aceptación y repudiación de herencias (artículo 397).

Tratándose de la aceptación de una herencia, el padre tiene que aceptar

con beneficio de inventario.

Si no lo hace de esa forma, el menor no será obligado por las deudas y

cargas de la sucesión sino hasta concurrencia de lo que existiere de la

herencia al tiempo de la demanda o se probare haberse empleado

efectivamente en su beneficio (artículo 1250 inc. final)

Respecto de la repudiación de una herencia, el padre requiere de decreto

de juez con conocimiento de causa.

Lo mismo ocurre con los legados, pues para repudiarlos requieren de

autorización judicial con conocimiento de causa si se refieren a bienes

raíces o a bienes muebles que valgan más de un centavo (artículo 398 y

1236).


49

La sanción a una repudiación hecha sin la competente autorización judicial será la

nulidad relativa por haberse omitido un requisito que mira al estado o calidad

del menor.

3. Limitaciones respecto de la partición de bienes en que tenga interés el

menor (artículo 1322)

El padre requiere de autorización judicial para provocar la partición de las

herencias o de bienes raíces en que tenga interés el menor.

La autorización se requiere sólo para provocar la partición, no para intervenir en una

partición que se haga de común acuerdo, en conformidad al artículo 1325, según lo

ha resuelto la Corte Suprema.

La designación de partidor, salvo la que haya sido hecha por el juez, debe ser

aprobada por la justicia.

La falta de autorización judicial para provocar la partición o la omisión de la

aprobación judicial del partidor nombrado, trae consigo la nulidad relativa de la

partición.

Responsabilidad del Padre o Madre por la Administración (artículo 256)

Responde hasta de la culpa leve.

El artículo 256 agrega que "La responsabilidad del padre para con el hijo se

extiende a la propiedad y a los frutos, en aquellos bienes del hijo en que tiene

la administración pero no el goce, y se limita a la propiedad cuando ejerce

ambas facultades sobre los bienes".

Finalmente, el artículo 2481 N°4 otorga al hijo sujeto a patria potestad un crédito

privilegiado de cuarta clase, "por los bienes de su propiedad que fueren

administrados por el padre o la madre, sobre los bienes de éstos".

Extinción de la Administración del Padre o Madre

Termina la administración del padre o de la madre en los siguientes casos:

a) Por la emancipación del hijo, desde que la administración es una consecuencia de

la patria potestad (artículo 269).

b) Por la suspensión de la patria potestad del padre o madre en conformidad al

artículo 267 (artículo 257 inc. final)

Si se suspende la patria potestad respecto de un padre, la ejercerá el otro

padre. Si se suspende respecto de ambos, el hijo quedará sujeto a guarda.

c) En el caso en que se prive al padre, madre o a ambos de la administración de

los bienes del hijo por haberse hecho culpable de dolo, o de grave

negligencia habitual y así se establezca por sentencia judicial, la que deberá

subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo (artículo 257 inc.

1º)

Obligación del Padre al término de la Patria Potestad


50

En conformidad al artículo 259, "al término de la patria potestad, los padres

pondrán a sus hijos en conocimiento de la administración que hayan ejercido

sobre sus bienes".

Cabe señalar que en el proyecto se establecía que al término de la patria potestad, los

hijos podrían exigir a sus padres rendición de cuentas de la administración que hicieron

de sus bienes. Sin embargo, en la discusión parlamentaria se estimó que lo anterior era

inconveniente para la convivencia familiar y además innecesario, ya que cabe suponer

que quien ejerce la patria potestad ha ido informando adecuada y oportunamente a sus

hijos.

4. REPRESENTACIÓN LEGAL DEL HIJO MENOR

El hijo menor puede ser absoluta o relativamente incapaz, según sea impúber o

menor adulto. En el primer caso sólo puede actuar a través de su representante legal.

En el segundo, representado o autorizado por dicho representante.

Sin embargo, el hijo menor adulto tiene capacidad para realizar ciertos actos:

a) actos judiciales o extrajudiciales que digan relación con su peculio profesional o

industrial (artículo 251).

b) contraer matrimonio, aunque queda sujeto a ciertas autorizaciones para hacerlo.

c) reconocer hijos (artículo 262).

d) otorgar testamento (artículo 262 y 1004).

Fuera de los casos de excepción recién señalados, el hijo tiene que actuar representado

o autorizado por su representante legal.

Para el mejor estudio del punto, es necesario distinguir entre:

1. incapacidad para actos extrajudiciales.

2. incapacidad para actos judiciales.

1. Representación EXTRAJUDICIAL del Hijo.

El representante legal del hijo es:

el padre o la madre que lo tenga bajo su patria potestad.

si ninguno la tuviere, lo representará el respectivo curador.

Por lo tanto, para que el hijo actúe válidamente, requiere una formalidad

habilitante: actuar por medio de su representante legal o autorizado por

éste.

Impedimento o negativa del padre o madre para dar autorización al hijo

En estos casos, la ley no contempla solución.

La doctrina ha señalado que no corresponde autorización judicial subsidiaria,

pues ninguna ley le ha dado dicha facultad al juez.


51

Efectos de los actos o contratos del hijo NO AUTORIZADOS POR SU

REPRESENTANTE LEGAL

Regla General:

"Los actos y contratos del hijo no autorizados por el padre o madre que lo

tenga bajo su patria potestad, o por el curador adjunto, en su caso, le

obligarán exclusivamente en su peculio profesional o industrial (artículo 260

inc. 1º)”.

De aplicarse las reglas generales, los actos celebrados por el hijo en estas

condiciones deberían ser nulos relativamente, pudiendo llegar a generar una

obligación natural.

Sin embargo, la ley se ha puesto en el caso de que el hijo tenga peculio profesional,

lo que podría inducir a los terceros a contratar con él creyendo que lo está haciendo

dentro de ese peculio, y por ello, como manera de proteger a esos terceros,

establece que tales actos obligan al hijo en su peculio profesional o

industrial. Si no tiene peculio profesional o industrial se vuelve a la sanción

normal (nulidad relativa).

Excepción:

El inciso 2° del artículo 260 establece una excepción a la regla del inciso 1° es

decir, en ese caso no se va a obligar el peculio profesional o industrial: "Pero no

podrá tomar dinero a interés, ni comprar al fiado (excepto en el giro

ordinario de dicho peculio) sin autorización escrita de las personas

mencionadas. Y si lo hiciere, no será obligado por estos contratos, sino

hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ellos".

Efectos de los actos o contratos del hijo REALIZADOS A TRAVÉS DE SUS

REPRESENTANTES LEGALES O AUTORIZADOS POR ESTOS

Hay que distinguir:

a) si los padres se encuentran casados en régimen de sociedad conyugal,

los actos y contratos que el hijo celebre fuera de su peculio profesional o

industrial y que el padre o madre que ejerce la patria potestad autorice o

ratifique por escrito o celebre en su representación, obligan directamente al

padre o madre en conformidad a las disposiciones de ese régimen de

bienes, y subsidiariamente, al hijo, hasta concurrencia beneficio que éste

hubiere reportado de dichos actos o contratos (artículo 261 inc. 1º).

b) si no hay sociedad conyugal, los actos y contratos sólo obligan al padre o

madre que haya intervenido, lo que no obsta a que éste pueda repetir

contra el otro padre en la parte en que de derecho ha debido proveer a

las necesidades del hijo.

2. Representación JUDICIAL del Hijo.

Deben distinguirse las siguientes situaciones:

a) Juicios en que el hijo es demandante o querellante.

b) Acciones civiles seguidas contra el hijo.


52

c) Juicios criminales seguidos contra el hijo.

d) Juicios entre padre e hijo.

a) Juicios en que el hijo es demandante o querellante (artículo 264)

"el hijo no puede parecer en juicio, como actor, contra un tercero, sino

autorizado o representado por el padre o la madre que ejerce la patria

potestad, o por ambos, si la ejercen de manera conjunta”.

“si el padre, la madre o ambos niegan su consentimiento al hijo para la

acción civil que quiera intentar contra un tercero, o si están

inhabilitados para prestarlo, podrá el juez suplirlo, y al hacerlo así dará

al hijo un curador para la litis".

si el juicio versa sobre un derecho que dice relación con el peculio

profesional o industrial del hijo, puede actuar por sí solo, pues se le

mira como mayor de edad (artículo 251).

b) Acciones civiles seguidas contra el hijo (artículo 265)

cuando se interponga una acción en contra del hijo, el actor deberá dirigirse

al padre o madre que tenga la patria potestad, para que autorice o

represente al hijo en la litis.

si ambos ejercen en conjunto la patria potestad, bastará que se dirija

en contra de uno de ellos.

“Si el padre o madre no pudiere o no quisiere prestar su autorización o

representación, podrá el juez suplirla, y dará al hijo un curador para la

litis”.

Estas reglas no rigen respecto de aquellos juicios que versen sobre el

peculio profesional o industrial del hijo, pues en tales casos el hijo

comparece y actúa por sí mismo, reputándose mayor de edad.

c) Juicios criminales en contra del hijo (artículo 266).

"No será necesaria la intervención paterna o materna para proceder

criminalmente contra el hijo; pero el padre o madre que tiene la patria

potestad será obligado a suministrarle los auxilios que necesite para su

defensa".

d) Juicios del hijo en contra del padre o madre que ejerce la patria potestad

(artículo 263).

“Siempre que el hijo tenga que litigar como actor contra el padre o la

madre que ejerce la patria potestad, le será necesario obtener la venia

del juez y éste, al otorgarla, le dará un curador para la litis".

Nada dice la ley sobre el caso en que sea el padre o la madre que tienen la

patria potestad quien demande al hijo. Frente a este vacío se estima que por

el hecho de que el padre o la madre demanden al hijo lo están autorizando para

litigar. En este caso se le debe designar un curador para que lo represente

en la litis. Así ha sido resuelto.


53

Expensas para la Litis (artículo 263 inc. 2º)

En el caso de juicios entre el padre que tiene la patria potestad con el hijo, sea que

el padre o madre actúen como demandantes o demandados, deben proveer al hijo

de expensas para el juicio, que regulará incidentalmente el tribunal,

tomando en consideración la cuantía e importancia de lo debatido y la

capacidad económica de las partes.

Recordemos que existe la obligación de otorgar expensas tratándose de los juicios

criminales seguidos contra el hijo, conforme al artículo 266.

SUSPENSIÓN de la Patria Potestad

La patria potestad puede suspenderse sin extinguirse, lo que ocurre en los casos del

artículo 267:

a) Demencia del padre o de la madre que la ejerce.

b) Menor edad del padre o de la madre que la ejerce.

c) Por estar el padre o madre que la ejerce en entredicho de administrar sus propios

bienes, cualquiera sea la causa de su interdicción.

d) Larga ausencia u otro impedimento físico del padre o madre que la ejerza, de los

cuales se siga perjuicio grave a los intereses del hijo, a que el padre o madre

ausente no provee.

¿Cómo opera la suspensión de la patria potestad?

a. Regla General

Debe ser decretada judicialmente con conocimiento de causa, y después de oídos

sobre ello los parientes del hijo y el defensor de menores (artículo 268 inciso 1°).

Es de competencia del Juez de Familia.

b. Excepción

Opera de pleno derecho cuando la causa de la suspensión es la menor edad del padre o

de la madre (artículo 268 inciso 1°).

Recuperación de la patria potestad

Cuando cese la causa que motivó la suspensión de la patria potestad, podrá judicialmente

ordenarse su recuperación considerándose el interés del hijo.

Así lo establece el inciso 2º del artículo 268: "El juez, en interés del hijo, podrá

decretar que el padre o madre recupere la patria potestad cuando hubiere cesado

la causa que motivó la suspensión".

Subinscripción de ambas resoluciones judiciales

"La resolución que decrete o deje sin efecto la suspensión deberá subinscribirse al

margen de la inscripción de nacimiento del hijo”.

Constituye un requisito de oponibilidad para que dichas resoluciones afecten a terceros.

Efectos de la Suspensión de la Patria Potestad

Conforme al artículo 267, si se suspende la patria potestad respecto de uno de los padres,

pasará a ser ejercida por el otro padre.


54

Si se suspende respecto de ambos, el hijo quedará sujeto a guarda.

LA EMANCIPACIÓN

El artículo 269 la define diciendo que "es un hecho que pone fin a la patria potestad

del padre o de la madre, o de ambos, según sea el caso. Puede ser legal o judicial”.

Las normas sobre emancipación son de orden público. Por esta razón las causales de

emancipación las establece taxativamente la ley. Las partes no pueden crearlas.

1. Emancipación Legal

Es la que se produce por el solo ministerio de la ley en los casos taxativamente

señalados en el artículo 270:

a) Por la muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercitar la patria potestad

al otro.

b) Por el decreto que da la posesión provisoria, o la posesión definitiva en su caso, de

los bienes del padre o madre desaparecido, salvo que corresponda al otro ejercitar la

patria potestad.

c) Por el matrimonio del hijo.

d) Por haber cumplido el hijo la edad de dieciocho años.

2. Emancipación Judicial

La emancipación judicial es la que se produce por sentencia judicial en los casos

taxativamente señalados en el artículo 271:

a) Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que corresponda

ejercer la potestad al otro.

b) Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo el caso de excepción del

número precedente.

c) Cuando por sentencia judicial ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado

por delito que merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos

que, atendida la naturaleza del delito, el juez estime que no existe riesgo para el

interés del hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad.

d) En caso de inhabilidad física o moral del padre o madre, si no le corresponde al otro

ejercer la patria potestad.

El artículo 370 bis del Código Penal contiene otra causal de emancipación judicial:"El

que fuere condenado por alguno de los delitos a que se refieren los dos

párrafos anteriores cometido en la persona de un menor del que sea pariente,

quedará privado de la patria potestad si la tuviere o inhabilitado para obtenerla

si no la tuviere y, además, de todos los derechos que por el ministerio de la ley

se le confieren respecto de la persona y bienes del ofendido, de sus

ascendiente y descendientes. El juez así lo declarará en la sentencia, decretará

la emancipación del menor si correspondiere, y ordenará dejar constancia de

ello mediante subinscripción practicada al margen de la inscripción de

nacimiento del menor. El pariente condenado conservará, en cambio, todas las

obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio de la víctima o de sus

descendientes".

Subinscripción de la sentencia


55

Así lo establece el inciso final del artículo 271: "La resolución judicial que decrete

la emancipación deberá subinscribirse al margen de la inscripción de

nacimiento del hijo".

Esta subinscripción es un requisito de publicidad para que dicha resolución afecte a

terceros.

Efectos de la Emancipación

1. La emancipación no transforma al menor en capaz, salvo que la causal sea

haber llegado a la mayoría de edad.

De consiguiente, producida la emancipación, será necesario designarle un curador

que lo represente y administre sus bienes: artículo 273: "El hijo menor que se

emancipa queda sujeto a guarda".

2. La emancipación es irrevocable. "Toda emancipación, una vez efectuada, es

irrevocable (artículo 272 inc. 1º).

Excepciones a la irrevocabilidad (artículo 272 inc. 2º).

a) la emancipación por muerte presunta

b) la emancipación por sentencia judicial fundada en la inhabilidad moral del padre

o madre.

Ellas podrán ser dejadas sin efecto por el juez:

a petición del respectivo padre o madre.

cuando se acredite fehacientemente su existencia o que ha cesado la

inhabilidad, según el caso.

y además conste que la recuperación de la patria potestad conviene a los

intereses del hijo.

la resolución judicial que dé lugar a ella sólo producirá efectos desde que se

subinscriba al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.

procede por una sola vez (artículo 272 inciso 3°).

III.- DERECHO DE ALIMENTOS

CONCEPTO

El concepto jurídico de "alimentos" no es igual al vulgar, porque comprende no sólo el

sustento (comida), sino también los vestidos, la habitación, la enseñanza básica y

media y los costos del aprendizaje de alguna profesión u oficio. Así fluye del artículo

323.

El legislador no ha definido lo que entiende por alimentos, pero ha dado una clara idea de

ellos en el artículo 323.

De la relación de los artículos 323, 329 y 330, podríamos definir el derecho de alimentos

como: “es el derecho que la ley otorga a una persona para demandar de otra, que

cuenta con los medios para proporcionárselos, lo que necesite para subsistir de un

modo correspondiente a su posición social, que debe cubrir a lo menos el sustento,


56

habitación, vestidos, salud, movilización, enseñanza básica y media, aprendizaje

de alguna profesión u oficio”.

Debe complementarse su estudio con la Ley 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de

Pensiones Alimenticias.

CLASIFICACIÓN

Los alimentos pueden clasificarse de diversos modos:

1. Atendiendo a si la obligación de otorgarlos proviene de la ley o de la voluntad de

las partes, pueden ser alimentos voluntarios o alimentos legales o forzosos.

2. Atendiendo a si se otorgan mientras se tramita el juicio o en forma definitiva, los

alimentos legales pueden ser alimentos provisorios o alimentos definitivos.

3. Otra clasificación, más propia de las pensiones de alimentos que del derecho en sí, es la

que distingue entre pensiones futuras y pensiones devengadas.

ALIMENTOS FORZOSOS Y ALIMENTOS VOLUNTARIOS

a) Alimentos forzosos son los que establece la ley.

b) Alimentos voluntarios son los que emanan del acuerdo de las partes o de la

declaración unilateral de una parte.

Importancia de esta clasificación

Esta distinción es muy importante. El Código en el Título XVIII, del Libro 1, artículos 321 y

siguientes, ha reglamentado únicamente los alimentos legales.

La denominación del Título es "De los alimentos que se deben por ley a ciertas personas". Y

el artículo 337 señala que “las disposiciones de este título no rigen respecto de las

asignaciones alimenticias hechas voluntariamente en testamento o por donación entre

vivos; acerca de las cuales deberá estarse a la voluntad del testador o donante, en cuanto

haya podido disponer libremente de lo suyo”.

ALIMENTOS PROVISORIOS Y ALIMENTOS DEFINITIVOS

a) Alimentos provisorios son los que el juez ordena otorgar mientras se ventila el

juicio de alimentos, con el solo mérito de los documentos y antecedentes presentados

junto a la demanda (artículo 327).

b) Alimentos definitivos los que se determinan en una sentencia definitiva firme.

Cuando se ordena el pago de alimentos provisorios, quien los recibe debe

devolverlos si en definitiva no se da lugar a su demanda de alimentos, a menos

que la haya intentado de buena fe y con algún fundamento plausible (artículo 327

inc. final).

Debe tenerse presente la norma del artículo 4 de la Ley 14.908:


57

- En los juicios en que se demanden alimentos el juez deberá pronunciarse sobre los

alimentos provisorios, junto con admitir la demanda a tramitación, con el solo

mérito de los documentos y antecedentes presentados. Esta actuación del tribunal

debe ser oficiosa si no ha sido expresamente solicitada, ya que el juez que no de

cumplimiento a esta obligación incurre en falta o abuso que la parte agraviada puede

utilizar como fundamento de un recurso de queja (4 inc. final Ley 14.908).

- El demandado tendrá el plazo de 5 días para oponerse al monto provisorio

decretado.

- Presentada la oposición, el juez resolverá de plano, salvo que del mérito de los

antecedentes estime necesario citar a una audiencia, la que deberá efectuarse dentro de

los 10 días siguientes.

ALIMENTOS FUTUROS Y ALIMENTOS DEVENGADOS

Finalmente hemos dicho que las pensiones de alimentos pueden clasificarse en pensiones de

alimentos futuras y pensiones de alimentos devengadas (o atrasadas).

Esta distinción es muy importante, porque las primeras tienen características totalmente

diferentes a las segundas, como luego veremos.

REQUISITOS DEL DERECHO DE ALIMENTOS

Para que una persona pueda demandar alimentos, deben reunirse los siguientes requisitos:

1. Estado de necesidad en el alimentario.

2. Que el alimentante tenga los medios necesarios para otorgarlos.

3. Que exista una causa legal.

1. Estado de necesidad en el alimentario

Este requisito lo establece el artículo 330: "los alimentos no se deben sino en la

parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen para

subsistir de un modo correspondiente a su posición social".

Es decir, no se podrá exigir el pago de una pensión alimenticia si el alimentario

no los necesita para subsistir de un modo correspondiente a su posición social.

En relación con este requisito, se ha fallado que si el alimentario alega el hecho

negativo de que carece de medios de subsistencia, la prueba contraria

corresponde al alimentante.

Algunos han sostenido que esos fallos no se ajustan a la ley por contrariar al artículo

1698, pues de acuerdo a esta norma quien demanda los alimentos debería probar los

hechos en que funda su acción, entre otros, su estado de necesidad.

2. Que el alimentante tenga los medios necesarios para otorgarlos

Así se desprende del artículo 329: "en la tasación de los alimentos se deberán

tomar siempre en consideración las facultades del deudor y sus circunstancias

domésticas".

Regla general en cuanto a la prueba


58

Incumbe la prueba de que el alimentante tiene los medios para otorgar los alimentos, a

quien los demanda (alimentario).

Para estos efectos, el juez, al proveer la demanda, ordenará que el demandado

acompañe, en la audiencia preparatoria, las liquidaciones de sueldo, copia de la

declaración de impuesto a la renta del año precedente y de las boletas de honorarios

emitidas durante el año en curso y demás antecedentes que sirvan para determinar su

patrimonio y capacidad económica. Si no dispone de tales documentos, acompañará, o

extenderá en la respectiva audiencia, una declaración jurada en que deje constancia de

su patrimonio y capacidad económica (art. 5 inc. 1º Ley 14.908).

Si el demandado no da cumplimiento a esta obligación o el tribunal lo estima necesario,

se deberá solicitar de oficio esta información a los organismos que correspondan (SII,

AFP, Isapres, etc.) (Art. 5 inc. 3º Ley 14.908).

Excepción en cuanto a la prueba. Monto mínimo de la pensión

Por excepción, la Ley de Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, Ley

14.908, en su artículo 3 inciso 1º, presume que el alimentante tiene los medios

para dar alimentos cuando los demanda un menor a su padre o madre.

En virtud de esta presunción, el monto mínimo de la pensión alimenticia que se

decrete a favor de un menor alimentario no podrá ser inferior al 40% del ingreso

mínimo remuneracional que corresponda según la edad del alimentante. Tratándose de

dos o más menores, dicho monto no podrá ser inferior al 30% por cada uno de ellos (3

inc. 2º Ley 14.908).

Todo lo anterior se entiende sin perjuicio de que el tribunal no puede fijar como monto de

la pensión una suma o porcentaje que exceda del 50% de las rentas del alimentante (7

inc. 1º Ley 14.908).

Esta es una presunción simplemente legal, que sólo opera cuando entre el

alimentante y alimentario existe el parentesco indicado y que admite prueba en contrario.

Por ello, el artículo 3º inc. 4º permite al juez rebajar los montos mínimos

señalados anteriormente cuando “el alimentante justificare ante el tribunal que

carece de los medios para pagar el monto mínimo”.

Acción pauliana en materia de alimentos

Conforme al artículo 5 inc. final de la Ley 14.908, “los actos celebrados por el alimentante

con terceros de mala fe, con la finalidad de reducir su patrimonio en perjuicio del

alimentario, así como los actos simulados o aparentes ejecutados con el propósito de

perjudicar al alimentario, podrán revocarse conforme al artículo 2.468 del Código Civil.

Para estos efectos, se entenderá que el tercero está de mala fe cuando conozca o deba

conocer la intención fraudulenta del alimentante. Todo lo anterior es sin perjuicio de la

responsabilidad penal que corresponda. La acción se tramitará como incidente, ante el

juez de familia. La resolución que se pronuncie sobre esta materia será apelable en el

solo efecto devolutivo”.

3. Que exista una causa legal


59

Como estamos hablando de alimentos legales, es lógico que tiene que existir una norma

legal que obligue a pagar los alimentos.

La norma principal es el artículo 321 del Código Civil. Pero no es la única. Hay otros

casos:

El artículo 4° de la Ley 14.908 (que confiere alimentos a la madre del hijo que está por

nacer)

Ley de Quiebras, artículo 64 inciso 4°.

Alimentos del artículo 321 del Código Civil

Esta disposición, después de las modificaciones que le introdujo la Ley 19.585, establece

que se deben alimentos:

1. Al cónyuge

2. A los descendientes

3. A los ascendientes

4. A los hermanos

5. Al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada

La acción del donante se dirigirá contra el donatario. No se deben alimentos a las personas

aquí designadas, en los casos en que una ley expresa se los niegue.

Reciprocidad en materia de alimentos

Lo normal en materia de alimentos es la reciprocidad, con lo que queremos decir que si una

persona tiene derecho a reclamar alimentos a otra, está también obligado a

proporcionárselos, si esta última los necesitare.

Esta regla de la reciprocidad se rompe en algunos casos. Por ejemplo:

a) En el caso de los hijos cuando la filiación haya sido determinada judicialmente

contra la oposición del padre o madre, aquél o ésta quedará privado de todos los

derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes

del hijo o de sus descendientes. Luego el hijo puede demandar alimentos a su padre o

madre, pero estos últimos no pueden demandar al hijo.

b) En el caso 5° del artículo 321, pues sólo puede demandar alimentos el que hizo una

donación cuantiosa; la situación inversa no se da.

Pluralidad de título para demandar alimentos

El Código ha reglamentado en el artículo 326 la situación que se produce cuando se

tiene derecho a demandar alimentos a distintas personas, por ejemplo: una mujer

casada tiene derecho a demandar alimentos a su marido, pero también a sus ascendientes;

si tiene descendientes, podría demandarlos de éstos; y si hizo una donación cuantiosa, al

donatario, etc.

“El que para pedir alimentos reúna varios títulos de los enumerados en el artículo 321, sólo

podrá hacer uso de uno de ellos, en el siguiente orden:

1º El que tenga según el número 5°.

2º El que tenga según el número 1°.

3º El que tenga según el número 2º.


60

4º El que tenga según el número 3º.

5º El del número 4° no tendrá lugar sino a falta de todos los otros.

Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de próximo grado. Entre los

de un mismo grado, como también entre varios obligados por un mismo título, el juez

distribuirá la obligación en proporción a sus facultades. Habiendo varios alimentarios

respecto de un mismo deudor, el juez distribuirá los alimentos en proporción a las

necesidades de aquéllos.

Sólo en el caso de insuficiencia de todos los obligados por el título preferente, podrá

recurrirse a otro”.

Posibilidad de demandar a los abuelos del alimentario

En esta parte, la norma del artículo 321 debe complementarse con los artículos 232 y 233

CC – ya estudiados – y el artículo 3 inciso final de la Ley 14.908.

Conforme a esta última disposición, “cuando los alimentos decretados no fueren pagados o

no fueren suficientes para solventar las necesidades del hijo, el alimentario podrá demandar

a los abuelos, de conformidad con lo que establece el artículo 232 del Código Civil”.

Del examen de las disposiciones antes anotadas, podemos extraer consecuencias

procesales y sustantivas:

a. No se puede demandar a un mismo tiempo a los padres y a los abuelos, ya que estos

últimos sólo pueden ser demandados cuando “se haya establecido a través de una

sentencia ejecutoriada la insuficiencia del padre para otorgar alimentos (sentencia de

15 de abril de 2009, CA Concepción, rol 33-2009)”. La misma conclusión se hace

evidente para la hipótesis de “no pago” de los alimentos decretados.

b. La obligación de los abuelos es simplemente conjunta.

c. Debe demandarse primeramente a los abuelos de la línea del padre o madre que no

provee; y en subsidio de éstos, a los abuelos de la otra línea.

d. Según el artículo 233, "en caso de desacuerdo entre los obligados a la contribución de

los gastos de crianza, educación y establecimiento del hijo, ésta será determinada de

acuerdo a sus facultades económicas por el juez, el que podrá de tiempo en tiempo

modificarla, según las circunstancias que sobrevengan”.

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE ALIMENTOS

1. Es un derecho personalísimo, es decir, se otorgan en consideración a la persona. Sus

normas son de orden público.

2. Es intransferible e intransmisible (artículo 334)

3. Es irrenunciable (artículo 334)

4. Es imprescriptible. Se podrá demandar alimentos en cualquier tiempo siempre que en

ese momento se cumplan las exigencias legales (artículo 2498).

5. Es inembargable (artículo 1618 Nº9, 445 Nº3 CPC)

6. No se puede someter a compromiso (artículo 229 COT)


61

7. La transacción sobre el derecho de alimentos debe ser aprobada judicialmente

(artículo 2451).

8. No cabe compensación a su respecto (artículo 335)

Las pensiones alimenticias devengadas no tienen las anteriores características

El artículo 336 establece que se pueden renunciar, ceder, transmitir, etc.

Si devengados los alimentos no se cobran, el derecho a cobrar las pensiones atrasadas

prescribe de acuerdo a las reglas generales, etc.

En el caso de la transacción, el artículo 2451 exige la aprobación judicial sólo para la

transacción sobre alimentos futuros, etc.

CARACTERÍSTICAS DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTICIA

1. No se puede extinguir por compensación. Así lo señala el artículo 335: "El que

debe alimentos no puede oponer al demandante en compensación lo que el

demandante le deba a él". Y esta misma idea está reiterada en el artículo 1662 inciso

2°.

2. La obligación alimenticia es intransmisible.

En este sentido opina un sector importante de la doctrina. Se basan en que el artículo

1168 señala que “los alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas

personas gravan la masa hereditaria, menos cuando el testador haya impuesto

esa obligación a uno o más partícipes en la sucesión”.

De manera que si fallece el alimentante, su obligación no pasa a sus herederos

(por eso es intransmisible), sino que se hace exigible sobre el patrimonio del

causante, como baja general de la herencia.

Los que sostienen esta tesis, dan los siguientes argumentos:

a) El artículo 959 número 4°, esto es, que la obligación alimenticia constituye

baja general de la herencia, de manera que no pasa a los herederos.

b) Si esta obligación tuviera el carácter de transmisible no se justificaría el N°

4 del artículo 959; habría bastado con el N°2 de la misma disposición que señala

que constituyen baja general de la herencia las deudas hereditarias.

c) Porque la obligación de alimentos se funda en el parentesco, matrimonio

adopción o en una donación, vínculos que siempre generan obligaciones

intransmisibles.

d) Se da también un argumento de historia fidedigna. En el proyecto de 1853, el

artículo 371 establecía que la obligación de prestar alimentos "se transmitía a los

herederos y legatarios del que ha debido prestarlos". Esta disposición fue

suprimida por la Comisión Revisora teniendo en cuenta el derecho francés,

en que la obligación era intransmisible, y considerando además los problemas

prácticos que la aplicación de la norma podría producir.


62

Para CARLOS AGUIRRE VARGAS la obligación alimenticia es transmisible, tesis que se

funda en los siguientes antecedentes:

La regla general es que todas las obligaciones son transmisibles; la

excepción, que determinada obligación no lo sea, para que así ocurra se requiere de

texto expreso.

Los herederos representan al causante, por lo que sus obligaciones deben ser

cumplidas por aquellos.

El artículo 332 establece que los alimentos debidos por ley se entienden

concedidos por toda la vida del alimentario continuando las circunstancias que

legitimaron la demanda. Ello significa que a pesar de la muerte del causante, la

obligación subsiste mientras viva el alimentario y se mantengan las

condiciones bajo las cuales se otorgaron. Al ser ello así tendrán que hacerse

cargo de la obligación los herederos de acuerdo al artículo 1097.

COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTO

Conforme al artículo 1 inc. 1º de la Ley 14.908, los juicios de alimentos son conocidos

por el juez de familia del domicilio del alimentante o del alimentario, a elección de

este último.

El procedimiento será el indicado en la Ley 19.968, sobre Tribunales de Familia, con las

modificaciones que contempla la Ley 14.908 en este extremo.

Asimismo, debe tenerse presente que las demandas de aumento de la pensión

alimenticia podrán ser conocidas por el mismo tribunal que las decretó o el del nuevo

domicilio del alimentario, a elección de este último (artículo 1 inc. 2º, Ley 14.908). Las

demandas de rebaja o cese las conocerá el tribunal del domicilio del alimentario (artículo

1 inc. 3º, Ley 14.908).

LÍMITE TEMPORAL DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTICIA

Conforme al artículo 331 inc. 1º, los alimentos se deben desde la primera demanda

(notificación), y se pagarán por mensualidades anticipadas. Mientras no se

demanden, nada se debe.

Y según el artículo 332 inc. 1º, por regla general, “los alimentos que se deben por

ley se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las

circunstancias que legitimaron la demanda”.

FIJACIÓN Y CUANTÍA DE LOS ALIMENTOS

El artículo 333 del Código Civil establece que "el juez reglará la forma y cuantía en

que hayan de prestarse los alimentos, y podrá disponer que se conviertan en los

intereses de un capital que se consigne a este efecto en una caja de ahorros o en

otro establecimiento análogo, y se restituya al alimentante o sus herederos luego

que cese la obligación".

De acuerdo a esta disposición, lo normal será que el juez fije la pensión de alimentos

en una suma de dinero.

Sin embargo, el artículo 9 inc. 2º de la Ley 14.908 señala que: “el juez podrá también

fijar o aprobar que la pensión alimenticia se impute total o parcialmente a un

derecho de usufructo, uso o habitación sobre bienes del alimentante, quien no


63

podrá enajenarlos sin autorización del juez. Si se tratare de un bien raíz, la resolución

judicial servirá de título para inscribir los derechos reales y la prohibición de enajenar o

gravar en los registros correspondientes del Conservador de Bienes Raíces. Podrá requerir

estas inscripciones el propio alimentario”. Además:

- El artículo 9 inc. 3º agrega que “la constitución de los mencionados derechos reales no

perjudicará a los acreedores del alimentante cuyos créditos tengan una causa

anterior a su inscripción”.

- Asimismo, el artículo 9 inc. 4º indica que “en estos casos, el usufructuario, el

usuario y el que goce del derecho de habitación estarán exentos de las

obligaciones que para ellos establecen los artículos 775 y 813 del Código Civil

(esto es, de otorgar caución y confeccionar inventario), respectivamente, estando

sólo obligados a confeccionar un inventario simple…”

- Finalmente, el artículo 9 inc. 5º establece una incompatibilidad para el cónyuge de

demandar la constitución de estos derechos reales con la declaración de bien

familiar sobre los mismos bienes.

MONTO MÁXIMO Y REAJUSTABILIDAD DE LA PENSIÓN ALIMENTICIA

Conforme al artículo 7 de la Ley 14.908, se aplican las siguientes reglas:

a) Monto máximo. El tribunal no podrá fijar como monto de la pensión una suma o

porcentaje que exceda del cincuenta por ciento de las rentas del alimentante.

Las asignaciones por "carga de familia" no se considerarán para los efectos de calcular

esta renta y corresponderán, en todo caso, a la persona que causa la asignación y serán

inembargables por terceros.

b) Reajustabilidad. Cuando la pensión alimenticia no se fije en un porcentaje de los

ingresos del alimentante, ni en ingresos mínimos, ni en otros valores reajustables, sino

en una suma determinada, ésta se reajustará semestralmente de acuerdo al alza que

haya experimentado el Índice de Precios al Consumidor fijado por el Instituto Nacional

de Estadísticas, o el organismo que haga sus veces, desde el mes siguiente a aquél en

que quedó ejecutoriada la resolución que determina el monto de la pensión.

El Secretario del Tribunal, a requerimiento del alimentario, procederá a reliquidar la

pensión alimenticia, de acuerdo con lo establecido en el inciso anterior.

MODALIDADES DE PAGO DE LOS ALIMENTOS

1. Retención por parte del empleador. La regla general es que la pensión alimenticia

fijada mediante resolución judicial y que afecte a un trabajador dependiente, establezca

como modalidad de pago la retención por parte del empleador (artículo 8 inc. 1º

Ley 14.908).

El demandado dependiente podrá solicitar al juez, por una sola vez, con fundamento

plausible, en cualquier estado del juicio y antes de la dictación de la sentencia, que

sustituya, por otra modalidad de pago, la retención por parte del empleador, siempre

que dé garantías suficientes de pago íntegro y oportuno (artículo 8 inc. 4º Ley

14.908).


64

La retención debe efectuarse, además, respecto de la indemnización

sustitutiva del aviso previo (161 y 162 Código del Trabajo) y de la indemnización

por años de servicio (163 del Código del Trabajo) (artículo 13 inc. 4º y 5º Ley

14.908).

2. Depósito en cuenta de ahorro. En los demás casos, la práctica de los Tribunales ha

impuesto que el dinero de la pensión se deposite en una cuenta de ahorro del Banco del

Estado, a nombre del alimentante. Este sistema facilita determinar si el alimentante ha

pagado o no los alimentos, bastando para ello revisar la periodicidad de los depósitos.

3. Imputación de gastos útiles o extraordinarios. El juez podrá decretar o aprobar

que se imputen al pago de la pensión, parcial o totalmente, los gastos útiles o

extraordinarios que efectúe el alimentante para satisfacer necesidades permanentes de

educación, salud o vivienda del alimentario (artículo 9 inc. 1º Ley 14.908).

GARANTÍAS Y MEDIDAS DESTINADAS A ASEGURAR EL CUMPLIMIENTO Y PAGO DE

LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS

a) Otorgamiento de cauciones. Conforme al artículo 10 de la Ley 14.908, “el juez

podrá también ordenar que el deudor garantice el cumplimiento de la

obligación alimenticia con una hipoteca o prenda sobre bienes del alimentante

o con otra forma de caución. Lo ordenará especialmente si hubiere motivo fundado

para estimar que el alimentante se ausentará del país. Mientras no rinda la caución

ordenada, que deberá considerar el período estimado de ausencia, el juez decretará el

arraigo del alimentante, el que quedará sin efecto por la constitución de la caución,

debiendo el juez comunicar este hecho de inmediato a la misma autoridad policial a

quien impartió la orden, sin más trámite”.

b) Configuración de título ejecutivo. Según el artículo 11 inc. 1º de la Ley 14.908,

“toda resolución judicial que fijare una pensión alimenticia, o que aprobare

una transacción bajo las condiciones establecidas en el inciso tercero, tendrá

mérito ejecutivo. Será competente para conocer de la ejecución el tribunal que la

dictó en única o en primera instancia o el del nuevo domicilio del alimentario”.

El artículo 12 nos señala que:

- El requerimiento de pago se notificará al ejecutado en la forma establecida en los

incisos primero y segundo del artículo 23 de la ley que crea los juzgados de familia.

- Solamente será admisible la excepción de pago y siempre que se funde en un

antecedente escrito.

- Si no se opusieran excepciones en el plazo legal, se omitirá la sentencia y bastará el

mandamiento para que el acreedor haga uso de su derecho en conformidad al

procedimiento de apremio del juicio ejecutivo.

- Si las excepciones opuestas fueren inadmisibles, el tribunal lo declarará así y

ordenará seguir la ejecución adelante.

- El mandamiento de embargo que se despache para el pago de la primera pensión

alimenticia será suficiente para el pago de cada una de las venideras, sin necesidad

de nuevo requerimiento; pero si no se efectuara oportunamente el pago de una o

más pensiones, deberá, en cada caso, notificarse por carta certificada el

mandamiento, pudiendo el demandado oponer excepción de pago dentro del

término legal a contar de la notificación.


65

c) Apremios al deudor. Conforme al artículo 14 inc. 1º de la Ley 14.908, “si

decretados los alimentos por resolución que cause ejecutoria en favor del cónyuge, de

los padres, de los hijos o del adoptado, el alimentante no hubiere cumplido su

obligación en la forma pactada u ordenada o hubiere dejado de pagar una o más de las

pensiones decretadas, el tribunal que dictó la resolución deberá, a petición de parte o

de oficio y sin necesidad de audiencia, imponer al deudor como medida de apremio, el

arresto nocturno entre las veintidós horas de cada día hasta las seis horas del

día siguiente, hasta por quince días. El juez podrá repetir esta medida hasta

obtener el íntegro pago de la obligación”.

Asimismo, el inciso 6º contempla la posibilidad de decretar el arraigo del

alimentante: “en las situaciones contempladas en este artículo, el juez dictará también

orden de arraigo en contra del alimentante, la que permanecerá vigente hasta que se

efectúe el pago de lo adeudado”.

El artículo 15 de la Ley 14.908 agrega que “el apremio regulado en el artículo

precedente se aplicará al que, estando obligado a prestar alimentos a las personas

mencionadas en dicha disposición, ponga término a la relación laboral por

renuncia voluntaria o mutuo acuerdo con el empleador, sin causa justificada,

después de la notificación de la demanda y carezca de rentas que sean

suficientes para poder cumplir la obligación alimenticia”.

d) Retención de la devolución anual de impuestos. Ello es procedente sin perjuicio de

los demás apremios y sanciones previstas en la ley, siempre y cuando existan

pensiones insolutas y petición de parte. También es procedente en el caso del artículo

15 (16 Nº1 Ley 14.908).

e) Suspensión de la licencia para conducir vehículos motorizados por un plazo de

hasta 6 meses. Ello es procedente sin perjuicio de los demás apremios y sanciones

previstas en la ley, siempre y cuando existan pensiones insolutas y petición de parte.

También es procedente en el caso del artículo 15 (16 Nº2 Ley 14.908).

f) Multa al empleador que no retiene la pensión. Si la persona natural o jurídica que

deba hacer la retención a que se refieren los artículos 8º y 11, desobedeciere la

respectiva orden judicial, incurrirá en multa, a beneficio fiscal, equivalente al doble de

la cantidad mandada retener, lo que no obsta para que se despache en su contra o en

contra del alimentante el mandamiento de ejecución que corresponda (artículo 13 inc.

1º de la Ley 14.908).

g) Sanciones a terceros que interfieran en el pago de la pensión. El artículo 18 de

la Ley 14.908 contempla las siguientes hipótesis:

- Serán solidariamente responsables del pago de la obligación alimenticia los

que, sin derecho para ello, dificultaren o imposibilitaren el fiel y oportuno

cumplimiento de dicha obligación.

- El tercero que colabore con el ocultamiento del paradero del demandado

para efectos de impedir su notificación o el cumplimiento de alguna de las

medidas de apremio establecidas en la presente ley, será sancionado con la pena

de reclusión nocturna, entre las veintidós horas de cada día hasta las seis horas

del día siguiente, hasta por quince días.

MODIFICACIÓN DE LAS PENSIONES DE ALIMENTOS


66

La sentencia que fija una pensión de alimentos es inamovible mientras se mantengan las

circunstancias que la hicieron procedente. Mas, si estas circunstancias varían, las sentencias

son modificables (artículo 332 inc. 1º).

Así, si el alimentante percibe ingresos superiores a los que declara y las necesidades del

alimentario se incrementaron, hay motivo para demandar el aumento de la pensión. Por el

contrario, cabe rebajar la pensión alimenticia si el alimentante comprueba una desmejorada

situación económica en comparación a aquélla que tenía al momento de fijarse la primitiva

pensión.

Por ello se dice que las sentencias en materia de alimentos no producen cosa juzgada

material.

EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS

El artículo 332 establece, como regla general, que "los alimentos que se deben por ley

se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las

circunstancias que legitimaron la demanda”.

De modo que mientras subsistan las condiciones vigentes al momento en que los alimentos

se dieron, la obligación alimenticia se mantiene. Pero en ningún caso más allá de la

vida del alimentario, pues ya hemos dicho que el derecho de alimentos no se

transmite.

Sentado el principio general, veamos los casos en que se extingue la obligación

alimenticia:

1. Los alimentos concedidos a los descendientes y a los hermanos se devengarán

hasta que cumplan 21 años, salvo que:

a. Estén estudiando una profesión u oficio, caso en el cual cesarán a los 28 años.

b. Les afecte una incapacidad física o mental que les impida subsistir por sí mismos.

c. Que por circunstancias calificadas, el juez considere los alimentos indispensables para

su subsistencia (artículo 332 inc. 2º).

2. Caso de injuria atroz. El artículo 324 establece que "en el caso de injuria atroz

cesará la obligación de prestar alimentos".

Y agrega: "Pero si la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias

graves en la conducta del alimentante, podrá el juez moderar el rigor de esta

disposición".

El inciso 2° de la disposición señala que "sólo constituyen injuria atroz las conductas

descritas en el artículo 968".

3. Padres que abandonaron al hijo en su infancia. Así lo establece el inciso final del

artículo 324: "Quedarán privados del derecho de pedir alimentos al hijo el

padre o la madre que le haya abandonado en su infancia, cuando la filiación

haya debido ser establecida por medio de sentencia judicial contra su

oposición".

IV.- DERECHOS HEREDITARIOS


67

El último de los efectos de la filiación está constituido por los derechos hereditarios que

genera. Esta materia se debe estudiar al tratar la sucesión por causa de muerte.

CAPÍTULO V: EL ESTADO CIVIL

Estado Civil. Definición

El artículo 304 define el estado civil como "la calidad de un individuo, en cuanto le habilita

para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles".

Esta definición ha sido criticada. Decir que es una calidad que habilita a un individuo para

ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones, podría ser también una definición

de capacidad o de nacionalidad. Por otra parte, no hace ninguna referencia a las

características clásicas del estado civil.

CLARO SOLAR lo define diciendo que es "la posición o calidad permanente del individuo en

razón de la cual goza de ciertos derechos o se halla sometido a ciertas obligaciones".

SOMARRIVA da todavía una definición más completa al decir que "es el lugar permanente de

una persona dentro de la sociedad, que depende principalmente de sus relaciones de familia

y que la habilitan para ejercitar ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones civiles".

Características

El estado civil tiene las siguientes características:

1. Es un atributo de las personas naturales. Por ello no puede faltar. Las personas jurídicas

no tienen estado civil.

2. Es uno e indivisible, lo que significa que no se puede tener simultáneamente más de un

estado civil derivado de una misma fuente. No se puede ser a la vez soltero y casado,

etc.

3. Es incomerciable.

4. Es irrenunciable.

5. No se puede transigir sobre él (art. 2450).

6. Es imprescriptible (2498).

7. Los juicios sobre estado civil no pueden someterse a árbitros (230 y 357 Nº4 COT).

8. Es permanente. Ello quiere decir que no se pierde mientras no se adquiera otro que lo

sustituya.

Efectos del estado civil

Los efectos que produce el estado civil son los derechos y obligaciones que de él derivan.

Estos efectos son de orden público, los señala la ley, sin que juegue en esta materia el

principio de la autonomía de la voluntad. Así, del estado civil de casado derivan una serie

de derechos y obligaciones entre los cónyuges: fidelidad, ayuda mutua, socorro, etc.


68

Fuentes del estado civil

Las fuentes del estado civil son:

1. La ley. Por ejemplo, el estado civil de hijo lo tiene aquel cuya filiación se haya

determinado en conformidad a las reglas previstas por el Título VII del Libro 1 del

Código Civil.

2. La voluntad de las partes. Así ocurre con el estado civil de casado y en el

reconocimiento voluntario de un hijo.

3. La ocurrencia de un hecho. Por ejemplo, la muerte de uno de los cónyuges hace

adquirir al otro el estado civil de viudo.

4. Finalmente, la sentencia judicial, como ocurre, por ejemplo, con la sentencia que

declara a una persona hijo de otra.

Sentencias en materia de estado civil

La regla general es que las sentencias judiciales sólo produzcan efectos entre las partes

que han litigado.

Esta regla sufre una importante excepción en el caso de sentencias que declaran

verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, pues el artículo 315 señala que

tales fallos no sólo valen respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino

respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha paternidad o maternidad

acarrea. Esta excepción tiene el alcance que la misma norma señala: rige exclusivamente

para los juicios de reclamación e impugnación de paternidad o maternidad.

Así aparece del artículo 315, que hace referencia al Título VIII, que se refiere a las

acciones de filiación, lo que queda confirmado con el artículo 317 que precisa quiénes son

los legítimos contradictores en esos juicios.

Es necesario tener presente que la regla del artículo 315 sólo se aplica a los juicios

constitutivos de estado civil, y no a aquellos otros de carácter patrimonial, en que la

filiación sólo sirve de fundamento a la acción.

Requisitos de la sentencia en materia de estado civil

El artículo 316 indica los requisitos que deben cumplirse para que los fallos a que se

refiere el artículo 315 produzcan estos efectos absolutos. Dice la norma que es

necesario:

a) que hayan pasado en autoridad de cosa juzgada.

b) que se hayan pronunciado contra legítimo contradictor.

c) que no haya habido colusión en el juicio.

Respecto a la segunda exigencia, el artículo 317 señala que “legítimo contradictor en la

cuestión de paternidad es el padre contra el hijo, o el hijo contra el padre, y en la

cuestión de maternidad el hijo contra la madre o la madre contra el hijo. Son también

legítimos contradictores los herederos del padre o madre fallecidos en contra de quienes

el hijo podrá dirigir o continuar la acción y, también, los herederos del hijo fallecido

cuando éstos se hagan cargo de la acción iniciada por aquel o decidan entablarla".


69

Esta norma debe concordarse con los artículos 206, 207, 213 y 216, que establecen los

casos en que los herederos del padre o madre pueden entablar las acciones de

reclamación o de impugnación de paternidad o maternidad o ser demandados en su

calidad de herederos del padre o madre, respecto de esas mismas acciones.

En relación con este punto, el artículo 318 establece que "el fallo pronunciado a favor o

en contra de cualquiera de los herederos aprovecha o perjudica a los coherederos que

citados no comparecieron". De manera que si fallece el legítimo contradictor durante la

contienda, es necesario citar a sus herederos para continuar con la tramitación del juicio.

Finalmente, respecto al requisito de que no haya habido colusión, el artículo 319 indica

que "la prueba de colusión en el juicio no es admisible sino dentro de los cinco años

subsiguientes a la sentencia".

Prueba del estado civil

La prueba del estado civil está sometida a reglas especiales que el Código establece en

los artículos 304 y siguientes, que deben aplicarse con preferencia a las contenidas en el

Título XXI del Libro IV, "De la prueba de las obligaciones".

A partir de la entrada en vigencia de la Ley 19.585, la situación en cuanto a la prueba

del estado civil es la siguiente:

a) Existen medios de prueba principales, constituidos por las partidas.

b) A falta de partidas, se admite una prueba supletoria, distinguiéndose entre la prueba

del matrimonio y la prueba de la filiación.

A. Medios de prueba principales

Están constituidos por las respectivas partidas del Registro Civil.

El artículo 305 en su inciso 1º señala que "el estado civil de casado o viudo y de padre,

madre o hijo se acreditará frente a terceros y se probará por las respectivas partidas de

matrimonio, de muerte, y de nacimiento o bautismo".

Esta disposición emplea las formas verbales "acreditará" y "probará". Con ello quiere

significar que las partidas cumplen una doble función:

1. Servir de prueba de la filiación en juicio.

2. Servir de medio de acreditar una filiación determinada ante cualquier requerimiento

del quehacer jurídico.

Estado civil que se prueba con las partidas (305 inc. 1º y 2º)

De acuerdo con el artículo 305, se podrá probar con las partidas el estado civil de casado,

separado judicialmente, divorciado, o viudo y de padre, madre o hijo.

a) Se acreditan frente a terceros y se prueban por las respectivas partidas de

matrimonio, de muerte y de nacimiento.


70

b) Asimismo, el estado civil de hijo se acredita y prueba por la correspondiente

inscripción o subinscripción del acto de reconocimiento o del fallo judicial que

determina la filiación.

Con la combinación de distintas partidas se pueden probar otros parentescos. Así, por

ejemplo, la condición de hermano se probará con la partida de matrimonio (o certificado)

de los padres y las partidas de nacimiento (certificados) de los hijos.

Las partidas permiten acreditar la edad y la muerte de una persona (305 inc.

final)

En cuanto a la prueba de la edad de una persona, a falta de partida de nacimiento, la

establece el tribunal oyendo el dictamen de facultativos o de otras personas idóneas.

Así lo dice el artículo 314, norma que señala además que a falta de partidas, se le debe

atribuir una edad media entre la mayor y la menor que parecieren compatibles con el

desarrollo y aspecto físico del individuo.

Impugnación de las partidas

Las partidas del Registro Civil, como instrumentos públicos que son, constituyen plena

prueba sobre los hechos de que dan constancia.

Para destruir su valor probatorio es menester impugnarlas. Y ellas se impugnan:

a) Por falta de autenticidad.

b) Por nulidad.

c) Por falsedad en las declaraciones

d) Por falta de identidad.

1. Impugnación por falta de autenticidad. De acuerdo al artículo 306, las partidas se

presumen auténticas cuando están en la forma debida. A contrario sensu, pueden

impugnarse si no son auténticas, si se han falsificado.

2. Impugnación por nulidad. No está expresamente contemplada en la ley esta forma de

impugnación, pero ella es lógica, desde que se trata de instrumentos públicos que

deben cumplir ciertos requisitos cuya omisión acarrea su nulidad. Así, por ejemplo, si

practicó la inscripción un funcionario incompetente, podrá impugnarse la partida por

nula.

3. Impugnación por falsedad en las declaraciones. Según el art. 308, “los antedichos

documentos atestiguan la declaración hecha por los contrayentes de matrimonio, por

los padres, padrinos u otras personas en los respectivos casos, pero no garantizan la

veracidad de esta declaración en ninguna de sus partes. Podrán, pues, impugnarse,

haciendo constar que fue falsa la declaración en el punto de que se trata".

Es lógico que la partida no puede hacer fe de lo que las partes declaren, por tratarse

de un hecho que al oficial civil no le consta. Pero, por otra parte, se presume que las

partes dicen la verdad. Por eso, sus declaraciones se presumen verídicas, sin perjuicio

de que esta presunción pueda destruirse probando que no era cierto lo que en ellas

se dijo.

Incumbe el onus probandi al que alega la falsedad, porque él invoca una situación

anormal.


71

4. Impugnación por falta de identidad. Según el artículo 307 "podrán rechazarse los

antedichos documentos, aun cuando conste su autenticidad y pureza, probando la no

identidad personal, esto es, el hecho de no ser una misma la persona a que el

documento se refiere y la persona a quien se pretenda aplicar".

B. Medios de prueba supletorios

Respecto a los medios de prueba supletorios, es necesario hacer una distinción entre:

1. Prueba supletoria del matrimonio.

2. Prueba supletoria de la filiación.

1. Prueba supletoria del matrimonio

"La falta de la partida de matrimonio podrá suplirse por otros documentos auténticos, por

declaraciones de testigos que hayan presenciado la celebración del matrimonio y, en

defecto de estas pruebas, por la notoria posesión de ese estado civil (artículo 309 inciso

1°)".

Luego, a falta de la partida de matrimonio, este medio de prueba principal puede ser

reemplazado:

a) Por otros documentos auténticos.

b) Por declaraciones de testigos que hayan presenciado la celebración del matrimonio.

c) En defecto de las pruebas anteriores, por la notoria posesión del estado civil.

Se ha resuelto que debe entenderse que falta una partida tanto cuando no existe como

cuando no es posible racionalmente conseguirla.

Para recurrir a estos medios supletorios: ¿es necesario acreditar previamente la

falta o extravío de la partida?

No hay unanimidad en la doctrina.

Para CLARO SOLAR es evidente que si la ley admite suplir la falta de estos documentos

por otras pruebas, es necesario acreditar aquella falta para que las pruebas supletorias

sean admisibles y así lo manifiesta claramente el artículo 313 al exigir que para admitir la

notoria posesión del estado civil, que es la última de las pruebas aceptadas por el artículo

309, se explique y pruebe satisfactoriamente la falta de la respectiva partida o la pérdida

o extravío del libro o registro en que debiera encontrarse.

SOMARRIVA tiene una opinión diferente, que funda en el mismo artículo 313, diciendo que

de él se desprende que el único efecto que produce el no explicar o probar

satisfactoriamente la falta de partidas es el mayor cuidado que deberá poner el juez en lo

que se refiere a la prueba de la posesión notoria. Si esta prueba o explicación existe, el

juez podrá ser más liberal para dar por establecida la posesión notoria.

¿La ley ha dispuesto un orden en el uso de los medios supletorio en el artículo

309?

FUEYO es de parecer que en ninguna parte la ley exige que los medios supletorios de las

partidas se usen sucesivamente, en el orden que ha dispuesto el artículo 309, ni menos


72

se ha impedido el empleo de varios de ellos para el establecimiento del estado civil de un

modo fehaciente.

RAMOS PAZOS cree que el artículo 309 establece un cierto orden, pues la posesión notoria

sólo se admite "en defecto" de los otros medios supletorios. Así lo dice el artículo 309.

a) Prueba del estado civil de casado por otros documentos auténticos

En general, se ha entendido que cuando el artículo 309 hace referencia a "otros

documentos auténticos", se está refiriendo a otros instrumentos públicos, puesto que el

artículo 1699, al definir el instrumento público, equipara ambos términos. En ese sentido

SOMARRIVA.

FUEYO tiene una opinión diversa. Estima que la ley no ha determinado, en forma alguna,

la clase de los otros documentos auténticos que puedan usarse para suplir la falta de

partidas, y exige solamente que sean auténticos. Esto es, que guarden relación de

identidad con la situación original. En el mismo sentido la Corte Suprema en sentencia de

2 de junio de 1986. Un ejemplo de otro documento auténtico idóneo para probar el

matrimonio podría constituirlo una inscripción de defunción que deje constancia que el

difunto era casado con una persona determinada.

b) Prueba del estado civil de casado por testigos presenciales

El artículo 309 admite como medio supletorio la "declaración de testigos que hayan

presenciado la celebración del matrimonio". De manera que se exigen testigos

presenciales.

c) Prueba del estado civil de casado por la posesión notoria

Se entiende por poseer un estado civil su goce público, sin protesta ni reclamo de nadie.

Tres elementos constituyen la posesión notoria de un estado civil: nombre, trato y

fama.

Sólo se puede probar por este medio el estado civil de casado (art. 309 inciso 1°).

Según el artículo 310, la posesión notoria del estado de matrimonio consiste,

principalmente:

en haberse tratado los supuestos cónyuges como marido y mujer en sus relaciones

domésticas y sociales (nombre y trato).

y en haber sido la mujer recibida en ese carácter por los deudos y amigos de su

marido, y por el vecindario de su domicilio en general (fama).

Requisitos de la posesión notoria

Para que sirva de prueba del estado civil de casado, se requieren los siguientes:

a) La posesión tiene que ser pública, no clandestina (310).

b) Debe ser continua (312).

c) Debe haber durado 10 años a lo menos (312).

d) Debe haberse probado en la forma indicada en el artículo 313. El artículo 313

establece que "la posesión notoria del estado de matrimonio se probará por un

conjunto de testimonios fidedignos, que lo establezcan de un modo irrefragable;


73

particularmente en el caso de no explicarse y probarse satisfactoriamente la falta de

la respectiva partida, o la pérdida o extravío del libro o registro, en que debiera

encontrarse".

2. Prueba supletoria de la filiación

El artículo 309 en su inciso 2° trata de la prueba supletoria de la filiación.

Dice este inciso: "La filiación, a falta de la partida o subinscripción, sólo podrá acreditarse

o probarse por los instrumentos auténticos mediante los cuales se haya determinado

legalmente. A falta de éstos, el estado de padre, madre o hijo deberá probarse en el

correspondiente juicio de filiación en la forma y con los medios previstos en el Título

VIII".

De manera que a falta de partida o subinscripción, la filiación, matrimonial o no

matrimonial, sólo podrá probarse por los instrumentos auténticos mediante los cuales se

haya determinado. Por ejemplo, puede probar el estado civil de hijo con los documentos

que señale el artículo 187 (acta extendida ante cualquier oficial del registro civil,

escritura pública o testamento en que se haya verificado el reconocimiento); o con el

acta en que conste la confesión de paternidad o maternidad en el reconocimiento

voluntario provocado.

A falta de estos instrumentos auténticos, el estado civil de padre, madre o hijo sólo podrá

probarse en el correspondiente juicio de filiación, en la forma y con los medios previstos

en el Título VIII del Libro Primero del Código Civil.

CAPÍTULO VI: NOCIONES GENERALES SOBRE LAS GUARDAS

Definición legal

“Las tutelas y las curadurías o curatelas son cargos impuestos a ciertas personas a favor

de aquellos que no pueden dirigirse a sí mismos o administrar competentemente sus

negocios, y que no se hallan bajo potestad de padre o madre, que pueda darles la

protección debida (338 inc. 1º)”.

Las personas que ejercen estos cargos se llaman tutores o curadores y generalmente

guardadores (338 inc. 2º).

Los individuos sujetos a tutela o curaduría se llaman pupilos (346).

Comprenden a las tutelas y las curadurías

Se comprenden dentro de las guardas las tutelas y las curatelas o curadurías. La

distinción entre ambas, responde a las siguientes consideraciones:

a. Sólo puede darse tutor al impúber (341). La curatela se da a los menores adultos, a

los mayores cuando corresponda (dementes, sordos o sordomudos que no puedan

darse a entender claramente y disipadores interdictos) y a la herencia yacente.

b. La tutela exige velar por la persona y bienes del pupilo, de común acuerdo con los

padres (428). La curatela puede no estar referida a la persona; usualmente, se

refiere a la administración de los bienes.


74

c. El tutor siempre debe actuar representando a su pupilo, quien, por su carácter de

absolutamente incapaz, nunca puede actuar por sí solo; el curador, en ciertos casos,

puede autorizar al pupilo para que actúe por sí mismo.

Caracteres comunes a tutelas y curadurías

1. Son cargos que se imponen, es decir, tienen un carácter obligatorio.

2. Se otorga a favor de aquellos que no pueden dirigirse a sí mismo o administrar

competentemente sus negocios.

Por ello, quienes están bajo patria potestad, no son susceptibles de ser sometidos a

guarda.

Excepcionalmente, procede nombrar guardador al que está sujeto a patria potestad,

en el caso previsto en el artículo 257 inciso 1 y cuando ésta se suspende por alguna

de las causales indicadas en el artículo 267, afectando dichas causales al padre y a la

madre. En tal caso, el guardador tendrá el carácter de general (257 y 258).

A su vez, conforme al artículo 253, si el padre o la madre que tiene la patria potestad

no puede ejercer sobre uno o más bienes del hijo el derecho legal de goce, éste

pasará al otro; y si ambos estuviesen impedidos, la propiedad plena pertenecerá al

hijo y se le dará un curador para la administración.

3. Por regla general, no se puede dar curador al que ya lo tiene.

Con todo, si los negocios del pupilo son muy complicados, el curador designado puede

pedir que se nombre otro curador. En tal caso, el juez dividirá la administración de los

curadores del modo que le parezca más conveniente (351).

Otro caso en que actúa más de un curador se presenta cuando a una persona, sujeta

a guarda, se le otorga una donación, herencia o legado con la precisa condición de

que los bienes objeto de la liberalidad sean administrados por una persona que el

donante o el causante designa (352).

4. Así como el curador debe ser una sola persona, el pupilo ha de ser un solo individuo.

Excepcionalmente, se permite colocar a dos personas bajo una misma guarda,

cuando entre ellos hay indivisión de patrimonios y sólo mientras dure la indivisión

(347 inciso 1º).

5. Las guardas son desempeñadas generalmente por personas naturales.

Excepcionalmente, los Bancos pueden ser nombrados guardadores testamentarios

generales conjuntos, curadores adjuntos, especiales y de bienes. Cuando el Banco

ejerce la guarda, ella sólo se refiere a la administración de los bienes; el cuidado

personal del pupilo será ejercido por otra persona (artículo 86 Nº4 Ley General de

Bancos).

Clasificación de las guardas

A. Tutelas y curatelas o curadurías, atendiendo a la edad y demás condiciones

del pupilo.

1. Están sometidos a tutela los impúberes (341).


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2. Están sometidos a curaduría los menores adultos, los pródigos, los dementes y los

sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente (342).

B. Generales, de bienes, adjuntas y especiales, atendiendo a la extensión de las

facultades que correspondan al guardador.

1. Guardas generales.

Son las tutelas y las curadurías generales.

La guarda general confiere al guardador la representación del pupilo, la

administración de su patrimonio y el cuidado de su persona (340).

Están sujetos a curaduría general los menores adultos, los pródigos interdictos por

tal causa, los dementes que se encuentran en la misma situación y los sordos o

sordomudos que no pueden darse a entender claramente (342).

2. Curadurías de bienes

Son las que se dan a los bienes del ausente, la herencia yacente y los derechos

eventuales del que está por nacer (343).

3. Curadurías adjuntas

Son curadores adjuntos aquellos que se dan en ciertos casos a las personas que

están bajo patria potestad o bajo tutela o curaduría general, para que ejerzan una

administración separada (344). Por ejemplo, 253, 257 y 258.

4. Curadurías especiales

Curador especial es el que se nombra para un negocio particular (345). Por

ejemplo, el que se da al hijo para que litigue contra el padre (263).

C. Testamentarias, legítimas y dativas, atendiendo al origen del nombramiento

(353)

1. Son guardas testamentarias aquellas que se constituyen por acto testamentario.

Esta guarda surte sus efectos después de la muerte del testador. Puede

constituirse también por acto entre vivos, cuando se hace una donación al pupilo

en los términos del artículo 360.

2. Son guardas legítimas aquellas que se confieren por ley a los parientes o al

cónyuge del pupilo.

3. Son guardas dativas aquellas conferidas por la justicia.

Diligencias y formalidades previas al ejercicio de la guarda

Según los artículos 373 y siguientes, son las siguientes:

1. El discernimiento

2. La fianza

3. El inventario


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1. El discernimiento

Es el decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer el cargo (373 inciso

2º)

Requisitos formales del discernimiento

Por regla general, el decreto judicial debe reducirse a escritura pública, que firmará el

juez que lo concede (art. 854 del CPC). Conforme a lo dispuesto en el inciso final del

artículo. 854, sólo se entenderá discernida la guarda desde que se otorgue la referida

escritura pública.

Si bien toda guarda debe ser discernida (373 inciso 1º), no todo discernimiento debe

reducirse a escritura pública. El artículo 854 inciso 2º del CPC no hace exigible esta

formalidad en dos casos:

a. en el de los curadores ad-litem; y,

b. en las demás guardas, cuando la fortuna del pupilo fuere escasa a juicio del

tribunal.

En ambos casos, el decreto de nombramiento servirá de título suficiente. El

discernimiento es de gran importancia, porque señala la época en que se inicia la

guarda, siendo al mismo tiempo un requisito de publicidad de la misma.

Sanción por falta de discernimiento

Los actos ejecutados por el guardador con anterioridad al discernimiento, adolecerán

de nulidad. Pero el decreto posteriormente obtenido validará los actos anteriores, de

cuyo retardo hubiere podido resultar perjuicio al pupilo (377).

Tal como se indicó en una sentencia de la Corte Suprema, estamos ante una nulidad

relativa, pues opera por la omisión de una solemnidad establecida en consideración al

estado o calidad de la persona y porque admite ratificación (el decreto judicial).

2. La fianza

Requisitos

a) El decreto de discernimiento debe ser antecedido por una fianza (374 inciso 1º).

b) La fianza puede ser sustituida por prenda o hipoteca suficiente (artículo 376).

c) La fianza debe otorgarse por escritura pública y aprobarse por el juez con

audiencia del defensor respectivo (855 del CPC).

d) Por regla general, todo guardador debe rendir fianza, incluso aquellos interinos

que hayan de durar tres o más meses en su cargo (856 del CPC).

Están exentos de rendir fianza las personas señaladas en el artículo 375. También

lo están los bancos nombrados curadores (artículo 87 de la Ley General de

Bancos).

3. El inventario

Requisitos del inventario


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a) El guardador debe hacer inventario solemne antes de entrar en el desempeño de

su cargo (artículo 374).

b) El guardador deberá inventariar los bienes del pupilo en los 90 días subsiguientes

al discernimiento y antes de tomar parte alguna en la administración, salvo si

fuere absolutamente necesario (artículo 378 inciso 1º).

El citado plazo podrá ser restringido o ampliado por el juez, según las

circunstancias (artículo 378 inciso 2º).

Contenido del inventario

a) El inventario debe contener una relación circunstanciada de los bienes raíces y

muebles del pupilo (artículo 382). Si se omitieren algunos bienes, deberán

hacerse inventarios complementarios con las mismas formalidades que el anterior

(artículo 383).

b) El inventario debe comprender incluso aquellos bienes que, sin ser propiedad del

pupilo, se encontraren entre los que lo son (artículo 384), lo que obviamente no

afecta el dominio de sus verdaderos dueños (artículo 385).

Sanción por la omisión del inventario

En el caso de omitirse el inventario, el guardador será removido como sospechoso y

responderá de todo perjuicio (artículo 378).

En este caso, se aplica el artículo 423, que establece una curiosa norma de

avaluación de los perjuicios: el pupilo podrá apreciar la cuantía del perjuicio bajo

juramento y el guardador deberá pagar la cantidad jurada, a menos que el juez la

modere.

Administración de los guardadores

1. Principios generales de administración

a) El guardador tiene la representación judicial y extrajudicial del pupilo. Puede,

además, autorizarlo, en todos los actos judiciales y extrajudiciales que le

conciernan (390).

b) El guardador administra los bienes del pupilo y es obligado a su conservación,

reparación y cultivo (391).

c) Responde hasta la culpa leve (391).

d) Si hay varios guardadores generales, todos ellos autorizarán de consuno los actos

jurídicos del pupilo. De no mediar acuerdo entre ellos, resolverá el juez (413).

Con todo, si se hubiere dividido la administración entre todos los guardadores,

sólo será responsable del acto el que lo ejecute dentro del ámbito de su

administración separada (413 inciso 1º).

e) El testador puede nombrar un consultor a quien el guardador debe considerar en

su administración. El testador podrá establecer que el dictamen del consultor sea


78

o no obligatorio para el guardador. Si lo fuere, el guardador podrá recurrir de

todas formas a la justicia (392)

2. Representación del guardador

Conforme a la norma general del artículo 43, el guardador es representante legal del

pupilo.

Si el pupilo fuere absolutamente incapaz, la representación se refiere a todos los

actos y contratos del pupilo. Si fuere relativamente incapaz, el guardador podrá

autorizar al pupilo para que éste actúe por sí mismo.

Además, en ciertos actos, el pupilo podrá actuar sin requerir dicha administración

(por ejemplo, en los actos concernientes a su peculio profesional o industrial).

Ejecutado el acto por el guardador, éste compromete el patrimonio del pupilo. Pero,

para que ocurra tal cosa, el guardador debe haber actuado en representación del

pupilo, habiendo expresado tal circunstancia en el instrumento que da cuenta del acto

o contrato, si existiere. Si actuando en representación del pupilo no deja constancia

de tal hecho en el acto respectivo, sólo obligará al pupilo si el acto resultare

beneficioso para el último (artículo 411).

Si el guardador no actúa en representación del pupilo, sólo obliga su propio

patrimonio.

3. Administración de los bienes del pupilo

Para determinar las facultades del guardador, debemos atender a la trascendencia

económica del acto jurídico. Hay actos que el guardador ejecuta libremente y con

amplias facultades: en general, son aquellos comprendidos en la mera

administración. Hay otros actos que sólo pueden ejecutarse cumpliendo ciertos

requisitos. Finalmente, hay actos que le están prohibidos.

a. Facultades administrativas en los actos de mera conservación del

patrimonio. El guardador puede ejecutar por sí solo los actos de mera

administración, como, por ejemplo, cobrar los créditos que se deban al pupilo,

interrumpir prescripciones, recibir el pago que se haga al pupilo, etc. (artículos

391 y 405).

b. Enajenación de bienes inmuebles. Requiere el guardador de autorización

judicial, la que sólo se otorgará ante necesidad o utilidad manifiesta (artículo

393). La venta deberá efectuarse en pública subasta (artículo 394).

La misma regla opera cuando se pretende gravar bienes raíces con hipoteca,

censo o servidumbre.

Excepcionalmente, no requerirá de la autorización y fundamentación anterior la

venta forzada de inmuebles, bastando en este caso el decreto de ejecución

(artículo 395). También se exceptúan la constitución de una hipoteca, censo y

servidumbre sobre inmuebles transferidos al pupilo con la carga de constituir

dichos gravámenes (artículo 395).

c. Enajenación de bienes muebles preciosos. Los bienes muebles “preciosos” del

pupilo o que tengan valor de afección, sólo pueden venderse en pública subasta

(artículos 393 y 394). La enajenación o constitución de prenda sobre tales bienes,


79

sólo procederá previa autorización judicial y por causa de necesidad o utilidad

manifiesta del pupilo.

d. Inversión de los dineros del pupilo. El guardador que desee dar en préstamo

el dinero “ocioso” del pupilo, deberá adoptar las mayores seguridades y hacerlo al

menos al interés corriente de plaza. Podrá también emplearlos en la adquisición

de un bien inmueble (artículo 406 CC, en relación con la Ley General de Bancos y

con el DFL 2 de 1959).

e. Particiones en que tenga interés el pupilo. El guardador, al intervenir en la

partición en que tiene interés el pupilo, debe recabar la intervención de la justicia

en tres momentos:

- Cuando se inicia la partición. El guardador no puede proceder a la división de

bienes raíces o hereditarios que el pupilo posea con otros proindiviso, sino con

autorización judicial (artículos 396 y 1322, inciso 1º). Con todo, esta

autorización no será necesaria cuando la partición la provoca otro interesado

que sea capaz.

- En el nombramiento del partidor. Dispone la ley que si alguno de los

coasignatarios no tuviere la libre disposición de sus bienes, el nombramiento de

partidor hecho por los interesados deberá ser aprobado por el juez (1326).

- Al término de la partición. Una vez efectuada la partición en que tiene interés

un pupilo, ésta debe ser aprobada por la justicia (artículos 399 y 1342).

Estos principios no operan cuando los interesados hacen la partición de común

acuerdo. En este caso, el guardador no necesita autorización judicial para

concurrir a la escritura; pero será necesario que la partición, una vez terminada,

sea sometida a la aprobación de la justicia ordinaria igual que si se procediere

ante partidor (artículo 1325).

f. Transacciones o compromisos. Establece la ley una doble autorización judicial,

cuando se efectuaran transacciones o se sometiera a compromiso los bienes

raíces o muebles del pupilo: será necesario obtener autorización judicial previa

para proceder a la transacción o al compromiso y una vez celebrados tales actos,

deberá solicitarse su aprobación judicial, todo ello bajo pena de nulidad (artículo

400).

g. Aceptación de una herencia, legado o donación. El guardador debe aceptar

las herencias que se defieran al pupilo con beneficio de inventario (397). Reitera

el artículo 1225 que sólo podrá aceptar el guardador y no el pupilo

personalmente, ni siquiera con beneficio de inventario.

La aceptación de una donación o legado que impone obligaciones o gravámenes al

pupilo debe aceptarse previa tasación de las cosas donadas o legadas (398).

h. Repudiación de las herencias, legados y donaciones. Las reglas son

idénticas:

- El guardador sólo puede repudiar la herencia deferida al pupilo, previo decreto

del juez dado con conocimiento de causa (artículos 397 y 1236).

- La repudiación de una donación o legado debe hacerse previa autorización

judicial dada con conocimiento de causa (artículos 398 y 1236)


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i. Dinero dejado al pupilo para la adquisición de un bien raíz. El guardador no

puede variar la destinación, salvo con autorización judicial con conocimiento de

causa (artículo 401).

j. Fianza. El guardador no puede obligar a su pupilo como fiador (artículo 404).

Por excepción, ello procederá previo decreto judicial, en las siguientes

condiciones:

- Que la fianza se otorgue en favor del cónyuge, de un ascendiente o

descendiente.

- Que la fianza se otorgue por causa urgente y grave.

k. Arrendamiento de bienes del pupilo. No puede el guardador dar en

arrendamiento los predios rústicos del pupilo por más de ocho años ni los urbanos

por más de cinco; tampoco por el tiempo que exceda la mayoría de edad del

pupilo. Si arrendare el guardador por más tiempo, el exceso será inoponible al

pupilo (artículo 407).

l. Donación de bienes del pupilo. La donación de bienes raíces se prohíbe bajo

todo respecto (402 inciso 1º, norma prohibitiva).

La donación de bienes muebles puede hacerse reuniendo los siguientes requisitos

indicados en el artículo 402 inciso 2º:

- Previo decreto judicial

- Que la donación sea proporcionada a los bienes del pupilo

- Que la donación no menoscabe sus capitales productivos

- Que exista una causa grave que la justifique.

Los gastos de poco valor para objetos de caridad o de lícita recreación, no están

sujetos a estas prohibiciones (402 inciso 3º).

m. Actos entre el guardador y el pupilo. Los actos entre guardador y pupilo en

que tenga interés directo o indirecto el primero o su cónyuge o los parientes

indicados en la ley (cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o hermanos

o consanguíneos o afines hasta el cuarto grado inclusive); o sus socios de

comercio, deberán celebrarse con autorización de los otros guardadores

generales, si los hubiere, o del juez, en subsidio (412 inciso 1º)

Pero ni aún con este consentimiento podrá el guardador comprar los bienes raíces

del pupilo o tomarlos en arrendamiento. Se extiende esta prohibición a su

cónyuge, y a sus ascendientes o descendientes (412 inciso 2º norma prohibitiva).

Obligaciones del guardador

1. Debe llevar cuenta fiel, exacta y, en cuanto fuere posible, documentada de todos sus

actos administrativos (415).

2. Debe exhibir su cuenta durante la administración, cuando el juez se lo ordene (416).

La cuenta se exhibirá a otro de los guardadores del mismo pupilo o a un curador

especial que se designe.


81

3. Debe exhibir su cuenta luego que termine su administración (415 inciso 1º).

4. Debe restituir los bienes que tenga en su poder a quien por derecho corresponda, al

término de su cargo (415 inciso 1º).

5. Debe pagar el saldo que resulte en su contra, después de discutida y aprobada la

cuenta (415 inciso 1º). Esta obligación debe cumplirse desde que la cuenta queda

cerrada, devengándose desde el mismo día intereses corrientes (424). El crédito del

pupilo contra el guardador tiene un privilegio de cuarta clase (2481 Nº5).

Responsabilidad del guardador

El guardador responde en su gestión hasta de la culpa leve (391). Tiene además

sanciones penales, cuando incurre en fraude en su administración.

Estas reglas no se alteran si se nombró un consultor (392), pero sí en los casos en que

haya varios guardadores (419):

a) si todos los guardadores administran de consuno, responderán solidariamente.

b) si la administración se ha dividido, cada guardador sólo será responsable de sus

propios actos.

c) con todo, cada guardador tiene una responsabilidad subsidiaria por los actos de los

demás guardadores, cuando no ejercita oportunamente el derecho que le confiere el

artículo 416 inciso 2º para exigir que el curador adjunto exhiba la cuenta de su

administración.

Esta responsabilidad subsidiaria existe cuando hay dos o más guardadores generales

que se han dividido la administración así como también cuando hay un curador

general y uno adjunto.

Las acciones para hacer efectiva esta responsabilidad prescriben en cuatro años,

contados desde el día en que el pupilo haya salido del pupilaje (425).

Incapacidades y excusas para ejercer la guarda

1. Reglas generales

Hay personas a quienes la ley prohíbe ser curadores: son los incapaces de ejercer la

guarda. Hay otros a quienes permite excusarse de desempeñar el cargo (496).

Las incapacidades son de orden público; las excusas son de interés particular y

pueden o no hacerse valer.

Tanto las incapacidades como las excusas deben hacerse valer en juicio que se sigue

con el respectivo defensor (524) y en los plazos señalados en los artículos 520 y 521.

Si durante el ejercicio de la guarda sobreviniere una causal de incapacidad que

inhabilitare al guardador para su desempeño, deberá denunciarlo en el plazo de tres

días al tribunal, contado desde que la incapacidad llega a conocimiento del guardador

(513). Este plazo se aumentará en la forma prevista en el artículo 520.


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2. Causales de incapacidad

a) Por defectos físicos o morales (497).

b) Por ejercer por largo tiempo o en forma indefinida un cargo público fuera del

territorio chileno (498 Nº3).

c) Por razón de edad (500).

d) Por razón de relaciones de familia (502 a 504).

e) Por existir oposición de intereses (505 y 506).

f) Por incompatibilidad religiosa (508).

3. Causales de excusa

Están reglamentadas en los artículos 514, 517 y 518.

Las excusas deben alegarse al tiempo de deferirse la guarda; pero también serán

admisibles si sobrevienen durante ella, en cuyo caso no prescriben por ninguna

demora en alegarlas (519 y 522).

Remuneración de los guardadores

La remuneración del guardador, por regla general, es la décima parte de los frutos que

administra (artículo 526). Esta remuneración sólo se refiere a los guardadores generales

y adjuntos.

Los curadores de bienes y los especiales tienen como remuneración la que les señale el

juez, pudiendo ser esta una cantidad determinada o una parte proporcional de los frutos

que administre (538).

Estos cargos deberán servirse gratuitamente, si los frutos del patrimonio del pupilo

fueren tan escasos que apenas basten para su precisa subsistencia (534).

El derecho a la remuneración se pierde en los siguientes casos:

a) Si contrae matrimonio con su pupilo o pupila sin estar aprobada la cuenta (116).

b) Si administra los bienes del pupilo con fraude. Si sólo incurre en descuido, no cobrará

la décima parte en aquellos bienes que por su negligencia hubieren sufrido

detrimento o experimentado una considerable disminución de productos (533).

c) Si se acepta al curador una excusa, no tiene derecho a remuneración. Si la excusa

fuere sobreviniente, se le priva de una parte proporcional de su remuneración (530)

d) Si se trata de un curador incapaz (531).

Remoción de los guardadores

La remoción es la separación del cargo que sufre el guardador por sentencia judicial,

dictada en alguno de los casos contemplados en el artículo 539.

Dado que no hay reglas especiales, el juicio de remoción se tramitará conforme a las

normas del juicio ordinario. Mientras se tramita, se podrá nombrar un tutor o curador

interino cuando el tribunal lo estime conveniente (543). En el juicio, deberá oírse a los

parientes y al Ministerio Público.


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Puede iniciar la acción de remoción cualquiera consanguíneo del pupilo, su cónyuge, el

pupilo púber y cualquiera del pueblo. Incluso podrá promoverla el juez de oficio (542).

Los efectos de la remoción son los siguientes:

1. El guardador removido no puede seguir ejercitando su cargo y deberá indemnizar al

pupilo por los perjuicios ocasionados. Eventualmente, también podrá tener

responsabilidad penal (544).

2. Si el guardador ejercía varias guardas y es removido de una de ellas, podrá ser

también removido de las otras (541).

filiaciÓn con reforma ley 20680

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