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En la Ciudad de Crdoba a ocho das de l mes de

se t iembre de l ao dos mi l d iez, reunida en Acuerdo la Sa la "B" de la Excma. Cmara

Federal de Apelaciones de la Cuarta Circunscr ipcin Jud icial para d ic tar sentenc ia en es tos autos caratulados: V. , C M Y OTRO C/ O.S.I .M. Y OTRA - AMPARO (Expte. N 213/10) , venidos a conocimiento del Tribunal en vir tud de los recursos de ape lac in interpuestos por las par tes demandadas OSIM y SWISS MEDICAL GROUP S.A. en

contra de la sentenc ia d ictada a fs . 154 /161 de autos en la que ha decid ido: / /doba, 15 de Diciembre de 2009. - () SE RESUELVE: 1) Hacer lugar a la accin de amparo entab lada por la Sra. V. , C M e I A U en cont ra de la Obra Socia l de Actividades

Empresar ias y la empresa de Medic ina Pre Paga Swiss Medica l Group y, en

consecuencia ordenar a la demandada, la cobertura econmica al 100% (tra tamiento comple to y medicamentos) , de la p restacin de fer t i l izacin in Vitro (FIV) por tcnica ICSI a e fectuarse en la ins t i tuc in CIGOR, con su medico e l Dr. , Daniel Esto fan, en la

fecha en que el facul tat ivo ind ique como la adecuada, en meri to a los argumentos

expuestos en los considerandos precedentes que se t ienen por reproducidos. 2) Imponer las cos tas a las demandadas , f i jando la tasa de jus t icia en PESOS SESENTA Y NUEVE CON SESENTA Y SIETE CENTAVOS ($69.67) , a ser abonados en par tes igua les por las demandadas. Regular los honorar ios de l Dr. Leonardo Jorge Perea en la suma de PESOS MIL ($1000) , los de l Dr. Mar io Carrer en la suma de PESOS OCHOCIENTOS ($800) y en igual suma de l Dr. Claudio G. Rabinovich y Dra. Ar iadna Cantarutt i , conjuntamente. Todos en el carc ter actuado . 3) Protoco l cese, hgase saber y oportunamente archvense. FDO: CRISTINA GARZON DE LASCANO JUEZ FEDERAL.-

Puestos los autos a resolucin de la Sala los seores Jueces emiten sus votos en el siguiente orden: ABEL G. SNCHEZ TORRES LUIS ROBERTO RUEDA OCTAVIO CORTES OLMEDO.

El seor Juez de Cmara, doctor don ABEL G. SNCHEZ TORRES, dijo: I. Vienen los presentes autos con motivo de

los recursos de apelacin articulados por las partes demandadas en contra de la resolucin precedentemente transcripta.

Las apelantes OSIM y SWISS MEDICAL GROUP S.A., fundamentan sus recursos a fs. 166/170 y 171/183, respectivamente.

La parte demandada OSIM expresa agravios sosteniendo que la accin intentada es extempornea desde el momento en que los accionantes saban desde el ao 2007 que tenan dificultades para lograr un embarazo, y demoraron 2 aos en promover esta accin en lugar de los 15 das que marca la ley 16.986. Advierte asimismo que el Programa de Medicina Obligatorio (PMO) no cubre de ninguna manera la fertil izacin

asist ida, como as tampoco el contrato que une a las partes.-

Por su parte, la demandada SWISS MEDICAL GROUP S.A. manifiesta que la sentencia apelada no solo vulner la normativa infraconstitucional que rige en la materia de prestaciones medicas asistenciales, sino que adems viol elementales principios y derechos constitucionales, tales como la divisin de poderes, derecho al debido proceso, defensa en juicio, derecho de propiedad entre otros. Advierte que le agravia que la sentencia recurrida haya entendido que el hecho de que la prestacin reclamada por los actores no se encuentre contemplada en el Programa Medico Obligatorio no resulta definitorio para rechazar la demanda. Expresa asimismo que la sentencia cita disposiciones de tratados internacionales referidas al derecho a la salud y definiciones de la Organizacin Mundial de la Salud, sin explicar la supuesta relacin entre las mismas y la obligacin de cobertura que incorrectamente se le endilga, sin tener en cuenta que el principal responsable de garantizar el derecho a la salud de sus habitantes es el Estado Nacional. Que el Estado a delegado a terceras personas (obras sociales, empresas de medicina prepaga, etc.) la cobertura de algunas, no todas, prestaciones medicas asistenciales. Manifiesta el apelante que el tratamiento de fertilizacin asist ida solicitado por los amparistas, no se encuentra contemplado en el Programa Medico Obligatorio, ni en ninguna otra norma, como una prestacin obligatoria a cargo de su mandante. Agrega asimismo que en el presente caso no se ha convenido la prestacin de servicios como el reclamado a favor de los actores, sino que se los ha excluido expresamente de la cobertura en el contrato de medicina prepaga celebrado entre las partes. Advierte adems que la sentencia en crisis altera la ecuacin econmica del contrato que vincula a los actores con la Pre Paga, pues al momento de calcular la cuota del servicio solo se consideraron las prestaciones asumidas legal y contractualmente, entre las cuales no se encuentra la ferti lizacin asistida. Por ultimo expresa que la sentencia ordena brindar cobertura medica de tratamiento de ferti lidad a los actores, sin ningn tipo de limitacin temporal ni cantidad de intentos a cubrir. En conclusin solici ta se revoque la sentencia, con costas a la parte actora.

Corrido el traslado de ley, los agravios son contestados a fs. 188/191 y 193/197, por los actores solicitando que se rechacen los recursos interpuestos por las demandadas, con costas.-

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Que a fs. 205 de autos, el Fiscal General evacua vista. Asimismo, segn surge de fs. 219, que el dia 26 de julio de 2010 se llev a cabo Audiencia de conciliacin entre las partes, compareciendo a la misma los actores V., C M e I. A. U.con patrocinio letrado del Dr. Leandro J. Perea, el Dr. Mario Carrer en su carcter de letrado apoderado de la demandada OSIM, y el Dr. Claudio G. Rabinovich en carcter de apoderado de la demandada Swiss Medical S.A., de la cual no se arriba a acuerdo alguno.

II. Brevemente corresponde formular una sntesis de la presente accin de amparo, la cual es deducida a fs. 37/55 por los seores V., C M e I A U en contra de la Obra Social de Actividades Empresarias (OSIM) y la empresa de medicina pre paga Swiss Medical Group S.A., a los fines que otorguen cobertura al 100% de la prestacin de Fertilizacin In Vitro (FIV) por tcnica ICSI que deber efectuarse en la Insti tucin CIGOR, con el medico doctor Daniel Estofan, cobertura que solicitan deber extenderse a todo el tratamiento completo y lo que requieran hasta producirse el embarazo atento las caractersticas de fertilizacin asistida, con costas. Asimismo, solicita como paso previo a la fertilizacin asistida y como medida cautelar el medicamento Nopur 12 a 18, 1 Ovidrel ampollas, 1 caja de Cridone Gel x 15, todo conforme a la documental que acompaa.

III.- Entrando al estudio de la presente causa corresponde destacar en primer trmino que la salud es un derecho fundamental e indispensable para el ejercicio de los derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente. La efectividad del derecho a la salud se puede alcanzar mediante numerosos procedimientos complementarios, con la formulacin de pol ticas en materia de salud, la aplicacin de los programas de salud elaborados por la Organizacin Mundial de la Salud (OMS) o la adopcin de instrumentos jurdicos concretos. Adems, el derecho a la salud abarca determinados componentes aplicables en virtud de la ley.

Numerosos instrumentos de derecho

internacional reconocen el derecho del ser humano a la salud. En el prrafo 1 del art. 25 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos se afirma que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, as como a su familia, la salud y en especial la alimentacin, el vestido, la vivienda, la asistencia mdica y los servicios sociales necesarios. El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales contiene el art culo ms exhaustivo del derecho internacional de los derechos humanos sobre el derecho a la salud. En virtud del prrafo 1 del art . 12 del Pacto, los Estados Partes reconocen el derecho a toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental, mientras que en el prrafo 2 del art. 12 se indican, a ttulo de ejemplo, diversas medidas que debern adoptar los Estados Partes a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho. Adems, el derecho a la salud se reconoce, en part icular, en el inciso IV) del apartado e) del art iculo 5 de la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial , de 1965; en el apartado f) del prrafo 1 del artculo 11 y el artculo 12 de la Convencin sobre la el iminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, de 1979; as como el articulo 24 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, de 1989. Varios instrumentos regionales de derechos humanos, como la Carta Social Europea de 1961 en su forma revisada (art . 11), la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, de 1981 (art. 16), y el Protocolo adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, de 1988 (art. 10), tambin reconocen el derecho a la salud. Analgicamente, el derecho a la salud ha sido proclamado por la Comisin de Derechos Humanos, as como tambin en la Declaracin y Programa de Accin de Viena de 1993 y en otros instrumentos internacionales (Observacin Gral. N 14 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales sobre el art . 12 del Pacto Internacional de Derechos Humanos, Econmicos, Sociales y Civiles).

Sobre el particular tambin se ha pronunciado nuestra CSJN al entender que el derecho a la salud est comprendido dentro del derecho a la vida -garantizado por la C. N.-, y se halla reconocido en tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22) en el art. 12, inc. c del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; inc. 1, arts. 4 y 5 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos e inc. 1, del art . 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (Fallos: 323:1339; 329:4918 y disidencia de los Jueces Fayt,

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Maqueda y Zaffaroni en Fallos: 332:1346, entre otros).

A partir de lo dispuesto en los tratados internacionales, el derecho a la preservacin de la salud comprendido dentro del derecho a la vida que es el primer derecho de la persona humana reconocido por la Constitucin Nacional -, debe ser garantizado por la autoridad publica con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de medicina prepaga (Fallos: 323:3229; 328:4640; 329:4618).

Asimismo se ha dicho que la misin judicial no se agota con la remisin a la letra de la ley sino que, de acuerdo a las particularidades de la causa, debe velar por la vigencia real y efectiva de los principios consti tucionales; ponderar las circunstancias a fin de evitar que la aplicacin mecnica e indiscriminada de la norma conduzca a vulnerar derechos fundamentales de las personas y a prescindir de la preocupacin por arribar a una decisin objetivamente justa en el caso concreto; lo cual ira en desmedro del propsito de afianzar la justicia enunciado en el Prembulo de la Constitucin Nacional (Fallos: 302:1284).

IV.- Trasladados estos conceptos al caso bajo anlisis, corresponde ingresar a los agravios planteados por la codemandada Swiss Medical S.A. Se ha probado en la causa que los amparistas se encontraban afiliados voluntariamente a esta empresa de medicina pre paga, suscribiendo la seora V., C M su conformidad con las pautas reglamentarias que establece esta pre paga, las que declara expresamente conocer y comprender (ver fs. 87).

Que dentro de las clusulas establecidas en el Reglamento General de Contratacin de Swiss Medical S.A. y que se agrega a esta causa a fs. 90/92vta. se establece como exclusiones expresas: 13. l) Investigacin, tratamiento y/o intervenciones quirrgicas para la infertilidad, tales como inseminacin artificial o asistida, ferti lizacin in Vitro, monitoreo de la ovulacin, etc., cualquiera sea su indicacin.

En este sentido, resulta claro y reconocido por

los actores que, al suscribir un acuerdo con la pre paga, sta excluy expresamente la cobertura de la prestacin que por esta causa reclaman los actores, por lo que le son aplicables las reglas del pacta sunt servanda teniendo en cuenta que la empresa asumi al contratar el riesgo econmico y la obligacin asistencial de prestar servicios mdicos conforme a lo pactado con sus afil iados, quienes voluntariamente aceptan las condiciones de cobertura y se obligan a pagar, como contraprestacin, una cuota peridica (conf. Madies-Garay, Aseguramiento de la salud privada. Empresas de Medicina Prepaga, en Responsabilidad profesional de los mdicos: t ica, biotica y jurdica: civi l y penal , ediciones La Ley, Buenos Aires, 2003, pg. 1447).

Por tanto y conforme los fundamentos dados, estimo corresponde rechazar la demanda en relacin a la codemandada Swiss Medical S.A. por encontrarse expresamente excluida la cobertura del tratamiento solicitado por los amparistas de la pliza contratada, revocndose en consecuencia y este respecto la sentencia apelada.

V.- Resta tratar los agravios deducidos por la codemandada OSIM, quien se queja porque entiende que como Obra Social slo est obligada a cubrir las prestaciones que surgen del Programa de Medicina Obligatorio, no encontrndose la peticionada en autos integrando ese listado.

Sobre el particular, cabe destacar que si bien es cierto que ni la Ley 23.660 (sistema de obras sociales), ni la Ley 23.661 (seguro de salud), ni los decretos reglamentarios, ni la Ley 25.673 (programa nacional de salud y procreacin responsable) as como tampoco el PMO (Programa de Medicina Obligatorio) llegan a imponer a los agentes del seguro de salud la obligacin de prestaciones asistenciales referidas a la reproduccin asistida, en tanto el mencionado bloque normativo no ha regulado en forma obligatoria lo at inente a los tratamientos tecnolgicos de alto impacto, como son los relativos a la fecundacin asistida, y ello es un aspecto relevante en un sistema de asignacin de recursos escasos que son susceptibles de usos alternativos.

No obstante, se encuentran para su tratamiento siete proyectos de ley en Diputados y dos en Senadores para incorporar en

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el PMO los tratamientos para fertilizacin asistida que estn solicitando los actores. Todos ellos entienden que la infert ilidad es una enfermedad que debera ser tratada como otras y que la procreacin es un derecho que debe ser reconocido a cualquier persona adulta y responsable, sin que su condicin social represente obstculos discriminatorios. Los proyectos se orientan a garantizar respecto de las personas con enfermedades reproductivas, principios constitucionales como la igualdad ante la ley con relacin a quienes por su favorable situacin econmica, s pueden costear estos tratamientos de fecundacin asistida y para que las personas econmicamente desventajadas tengan acceso y goce de sus derechos.

Por otra parte, cabe traer a colacin que dentro del marco regulatorio nacional vigente, el Decreto Nacional N 53/98 crea la Administracin de Programas Especiales como organismo descentralizado de Administracin Pblica Nacional, cuya funcin consiste en realizar una compensacin econmica dentro del sistema con aportes provenientes de sus mismos integrantes que atienda tanto a las patologas de alto impacto econmico como a aquellas crnicas que demandan una cobertura muy prolongada en el tiempo, an cuando su costo unitario no necesariamente sea muy elevado, siendo cualquiera de estas situaciones de urgente y continua resolucin, a lo que se agrega la Resolucin N 1/98 dictada por esta Administracin que en su art. 1 resuelve Establecer el Programa de Cobertura de Alta Complejidad a travs del cual esta Administracin de Programas Especiales financiar el pago de las prestaciones mdicas, prtesis, rtesis, material descartable que se especifica debiendo los Agentes del Seguro de la Salud que requieran el apoyo econmico de la APE ajustar su solicitud a lo establecido en la presente resolucin.

En funcin de lo transcripto, no resulta indiferente a este Juzgador que en el caso de los amparistas, se trata de una pareja que convive hace 17 aos (ver certificado otorgado por Juez de Paz de fs. 4), que desean procrear y que a causa de la enfermedad severa que padece uno de ellos no puede hacerlo por medios naturales (ver certificado otorgado por el Dr. Daniel Estofan a fs. 7), que no cuentan con los recursos necesarios para costear por sus propios medios un tratamiento como el peticionado, habiendo acreditado la actora un ingreso mensual de $ 5.200 y

el actor desempearse como albail en la localidad de Cosquin, encontrndose adherido a la afiliacin voluntaria de la actora a la Obra Social OSIM.

De este modo, el slo hecho de no encontrarse incluido el tratamiento referido dentro de los obligados a cubrir por la Obra Social no obsta que se ordene su cobertura, en atencin a la especial situacin que se valora en esta causa y en cumplimiento de las normas internacionales precitadas. Esto es as conforme la obligacin que tiene este Juez y que emana del Protocolo del Juez Iberoamericano de 2001 primero y luego de los acuerdos sobre Los Derechos de las Personas ante la Justicia de la VII Cumbre Iberoamericana de Presidentes de Cortes Supremas de Mxico de 2002, para los cuales el juez no puede sentenciar sin tener en cuenta las consecuencias de su fallo, destacando el art. 59 de dicho Estatuto que establece como principio de equidad que En la resolucin de los conflictos los jueces, sin menoscabo del estricto respeto a la legalidad vigente y teniendo siempre presente el trasfondo humano de dichos conflictos, procurarn atemperar con criterios de equidad las consecuencias personales, familiares o sociales desfavorables.

Por tanto, corresponde ordenar a la Obra Social OSIM la cobertura del tratamiento solicitado por los actores, pero limitada a cuatro (4) tratamientos de fecundacin asistida. La limitacin a que se alude tiene su razn de ser en cri terios de equidad, dado que, como antes refirisemos, no existe una obligacin legal por parte de la Obra Social de cubrir este tratamiento, ponderndose por otra parte el derecho de los actores, plasmada su proteccin a travs de los proyectos de leyes citados y por sobre todo, los Tratados Internacionales.

Asimismo, tambin conviene aclarar que la cobertura que se ordena para el tratamiento requerido, lo ser cuidando de no invadir criterios de decisin administrativa en lo que respecta al profesional mdico que va a intervenir en el mismo. A criterio de este Juzgador, existiendo mltiples profesionales en esta Ciudad de Crdoba facultados y especializados en la tcnica de fecundacin asist ida y por ende, con diversos aranceles profesionales previstos para su implementacin, corresponde ordenar se requiera de las autoridades provinciales pertinentes nmina de especialistas que en esta Ciudad de

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Crdoba se dedican a efectuar estos tratamientos de fecundacin asistida y los distintos presupuestos del caso, salvo claro est acuerdo de partes para acceder a un determinado profesional, todo lo cual se llevar a cabo en la Primera Instancia por medio del procedimiento de ejecucin de la presente sentencia.

VI.- Por lo expuesto estimo corresponde confirmar parcialmente la sentencia recurrida en cuanto hace lugar a la demanda entablada por los actores en contra de la Obra Social OSIM, pero debiendo limitarse la misma a la cobertura por parte de esta Obra Social de cuatro (4) tratamientos de fecundacin asistida, conforme lo prescripto por los profesionales mdicos. Que a los fines de proceder a su implementacin, se requerir a las autoridades provinciales pertinentes enven nmina de especialistas que en esta Ciudad de Crdoba se dedican a efectuar estos tratamientos de fecundacin asistida, requirindose los presupuestos de los distintos profesionales mdicos, quedando su tramitacin a cargo de la parte interesada y con el fin de que la Obra Social pueda evaluar discrecionalmente su cobertura, quedando a salvo el acuerdo entre partes para acceder a determinado profesional; todo lo cual se llevar a cabo en la Primera Instancia por medio del procedimiento de ejecucin de la presente sentencia. Todo ello, sin perjuicio del derecho que le asiste a la Obra Social condenada a solicitar con posterioridad a la cobertura del tratamiento el apoyo econmico a la APE que destaca en prrafos anteriores.

VII.- En cuanto a las costas, corresponde revocar la resolucin apelada, las que se imponen en ambas instancias: a) en relacin a la demanda intentada contra Swiss Medical S.A., en el orden causado, y b) en relacin a la demanda contra la Obra Social OSIM a esta parte demandada, confirmndose las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia inferior y fijndose las de esta Alzada en el 30% de aquellos para todos los letrados intervinientes (art . 14 Ley 21.839). ASI VOTO.-

Los seores Jueces de Cmara, doctores don LUIS ROBERTO RUEDA y don OCTAVIO CORTES OLMEDO, dijeron:

Que por anlogas razones a las expresadas por el seor Juez preopinante, doctor don ABEL G. SNCHEZ TORRES, votaban en idntico sentido.

Por el resultado del Acuerdo que antecede;

SE RESUELVE: I.- Confirmar parcialmente la sentencia

recurrida en cuanto hace lugar a la demanda entablada por los actores en contra de la Obra Social OSIM, pero debiendo limitarse la misma a la cobertura por parte de esta Obra Social de cuatro (4) tratamientos de fecundacin asist ida, conforme lo prescripto por los profesionales mdicos. Que a los fines de proceder a su implementacin, se requerir a las autoridades provinciales pertinentes enven nmina de especialistas que en esta Ciudad de Crdoba se dedican a efectuar estos tratamientos de fecundacin asistida, requirindose los presupuestos de los distintos profesionales mdicos, quedando su tramitacin a cargo de la parte interesada y con el fin de que la Obra Social pueda evaluar discrecionalmente su cobertura, quedando a salvo el acuerdo entre partes para acceder a determinado profesional; todo lo cual se llevar a cabo en la Primera Instancia por medio del procedimiento de ejecucin de la presente sentencia. Todo ello, sin perjuicio del derecho que le asiste a la Obra Social condenada a solicitar con posterioridad a la cobertura del tratamiento el apoyo econmico a la APE.

II.- Revocar la resolucin apelada en cuanto a las costas, las que se imponen en ambas instancias: a) en relacin a la demanda intentada contra Swiss Medical S.A., en el orden causado, y b) en relacin a la demanda contra la Obra Social OSIM a esta parte demandada, confirmndose las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia inferior y fi jndose las de esta Alzada en el 30% de aquellos para todos los letrados intervinientes (art . 14 Ley 21.839).

III.- Protocolcese, hgase saber y bajen.-

LUIS ROBERTO RUEDA

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ABEL G. SNCHEZ TORRES OCTAVIO CORTES OLMEDO

GRACIELA MONTESI DE BOBONE SECRETARIA DE CMARA

FDO.: LUIS ROBERTO RUEDA ABEL G. SNCHEZ TORRES OCTAVIO CORTES OLMEDO GRACIELA MONTESI DE BOBONE (SECRETARIA DE CAMARA). P: 527 F: 141/146

SENT. N: 587/2010 SALA: B AO: 2010.