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REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELAUNIVERSIDAD DEL ZULIA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICASDIVISIÓN DE ESTUDIOS PARA GRADUADOS
MAESTRÍA EN DERECHO PROCESAL CIVIL
EFECTOS JURÍDICOS DE LA MEDIDA CAUTELAR DE ANOTACIÓN DE LA LITIS
EN EL DERECHO PROCESAL CIVIL VENEZOLANO
TRABAJO DE INVESTIGACIÓN REALIZADO COMO REQUISITOS PARA OPTAR ALTITULO DE MAGÍSTER SCIENTIARUM EN DERECHO PROCESAL CIVIL
AUTORA: Abog. Milenny Ferrer
TUTOR: Dr. José Manuel Guanipa Villalobos
.
MARACAIBO, ENERO DE 2008
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EFECTOS JURÍDICOS DE LA MEDIDA CAUTELAR DE ANOTACIÓN DE LA LITIS
EN EL DERECHO CIVIL VENEZOLANO
Autor: ABOG. MILENNY FERRER
FIRMA: _______________________C. I. V-7.612.249
Dirección: Av. 3G Calle 68ª Edificio Residencias La Mansión Piso 9 Apartamento 9ATeléfono: (0261) 79389787 – (0414) 613.07.02
E-mail: [email protected]
Tutor: Dr. JOSÉ MANUEL GUANIPA VILLALOBOS
FIRMA: __________________________________C.I. V- 7.758.632
Dirección:
Teléfono:E-mail: [email protected]
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APROBACIÓN DEL TUTOR
En mi carácter de Tutor de la Investigación, realizada por la participante: Abogada
MILENNY FERRER, C.I. 7.612.249, quien realiza la investigación EFECTOSJURÍDICOS DE LA MEDIDA CAUTELAR DE ANOTACIÓN DE LA LITIS EN EL
DERECHO CIVIL VENEZOLANO, le comunico al Comité Académico de la Maestría
Derecho Procesal Civil, considero que dicho trabajo reúne los requisitos y méritos
suficientes para ser sometido a la evaluación correspondiente.
En la Ciudad de Maracaibo a los 27 días del mes de Noviembre de 2007.
________________________Dr. José Manuel Guanipa Villalobos
C.I.: 7.758.632Tutor
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DEDICATORIA
A Dios, luz de mi vida.
A mi madre, mujer abnegada y a mipadre, consagrado en la luz divina.
A mis hijos, Mily, Ana y Ángel, fuerzasde mi existencia.
A mis familiares y amigos…
A Patricia mi amiga de siempre…
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RECONOCIMIENTOS
A la Universidad del Zulia, por su laboracadémica.
A mi tutor Académico Dr. ManuelGuanipa, cuyos aportes fueronsignificativos para el desarrollo de estainvestigación.
A mi Tutora Metodológica Dra.Mercedes Carrasquero de Pirela quienfue un pilar fundamental para eldesarrollo de este trabajo.
Al personal docente y de investigaciónde la Maestría de Derecho ProcesalCivil.
Al personal de archivo de los juzgadosde Primera Instancia en lo Civil yMercantil de la Circunscripción Judicialdel Estado Zulia.
A mis compañeros de Maestría.
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ÍNDICE DE CONTENIDO
Pág.FRONTISPICIO.................................................................................................... 2APROBACIÓN DEL TUTOR ................................................................................ 3DEDICATORIA..................................................................................................... 4
AGRADECIMIENTO ............................................................................................ 5ÍNDICE DE CONTENIDO .................................................................................... 6RESUMEN ........................................................................................................... 8ABSTRACT .......................................................................................................... 9INTRODUCCIÓN ................................................................................................. 10
CAPÍTULO I. ANTECEDENTES DE LA ANOTACIÓN DE LA LITIS COMOMEDIDA CAUTELAR .......................................................................................... 11
1. Revisión de algunos antecedentes de la investigación .................................. 112. Valoración de la investigación......................................................................... 143. La medida cautelar de anotación de la litis como problema............................ 15
4. Delimitación del problema .............................................................................. 175. Objetivos fundamentales de la investigación................................................... 176. Metódica jurídica aplicada .............................................................................. 187. Procesamiento jurídico aplicado en el desarrollo de la Investigación............. 20
CAPÍTULO II. MEDIDAS CAUTELARES ............................................................ 22
1. Medidas cautelares. Noción ........................................................................... 222. Requisitos de procedencia de las medidas cautelares .................................... 243. Medidas cautelares innominadas. Justificación ............................................... 26
CAPÍTULO III. LA ANOTACIÓN DE LA LITIS COMO MEDIDA CAUTELAR
ESPECÍFICA ....................................................................................................... 29
1. Naturaleza jurídica de la anotación de la litis en la simulación de ventas debienes inmuebles............................................................................................ 29
2. Regulación en el derecho venezolano ........................................................... 333. Presupuestos de procedencia ........................................................................ 354. La anotación de la litis como medida innominada ........................................... 425. Procedencia de la anotación de la litis ............................................................ 446. Demanda de la simulación de ventas de bienes inmuebles ........................... 467. Elementos de la demanda de simulación de ventas de bienes inmuebles ..... 49
CAPÍTULO IV. EFECTOS DE LA ANOTACIÓN DE LA LITIS EN EL DERECHOPROCESAL VENEZOLANO ................................................................................ 52
1. Efectividad de la anotación de la litis ............................................................... 522. Aspectos procedimentales ................................................................................... 54
CAPÍTULO V. CONCLUSIONES ......................................................................... 60
CAPÍTULO VI. RECOMENDACIONES .............................................................. 62
ÍNDICE DE REFERENCIAS................................................................................ 63
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FERRER, Milenny. “EFECTOS JURÍDICOS DE LA MEDIDA CAUTELAR DE ANOTACIÓN DE LA LITIS EN EL DERECHO PROCESAL CIVIL VENEZOLANO”.Proyecto de Investigación para optar al titulo de Magíster Scientiarum en DerechoProcesal Civil. Universidad del Zulia, Facultad de Ciencias Económicas y Sociales.Programa de Postgrado. Maracaibo, Venezuela, 2007. 64 p.
RESUMEN
El objetivo de esta investigación estuvo centrado en analizar los efectos jurídicos de lamedida cautelar de anotación de la litis en el Derecho Civil Venezolano. Teóricamentese sustentó en Ortiz-Ortiz (2002), Henríquez (2000), Ortiz-Ortiz (1999), ConstituciónBolivariana de Venezuela (1999), Calvo Baca (s/f), Jové (1995), entre otros. Esteobjetivo se procesó a través de una categoría y subcategorías de análisis. El estudiorespondió a una metódica investigación de tipo documental – jurídica, con un diseñodocumental - bibliográfico. Las fuentes de información fueron textos, leyes,
jurisprudencias, que permitieron focalizar la relevancia teórica del estudio sobre elefecto jurídico de la medida cautelar de anotación de la litis en el derecho procesal civilvenezolano, lo cual permitió establecer la importancia de la anotación de la litis comomedida innonminada, en el sistema cautelar para lograr la tutela jurídica efectiva dentrodel marco del debido proceso, evitando daños irreparables a las personas. Se concluyeque esta medida es de importancia para las partes en disputa, ya que logra mantenersu igualdad. Se recomienda posicionar las medidas innominadas en cualquier estado ygrado de la causa, por supuesto siempre y cuando concurran para ellos los requisitosde ley.
Palabras clave: Efectos jurídicos, medidas cautelares, medida cautelar innominada,anotación de la litis.
e-mail: [email protected]
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FERRER, Milenny. “LEGAL EFFECTS OF THE MEASUREMENT TO PREVENT OF ANNOTATION OF THE LITIS IN THE PROCEDURAL RIGHT CIVIL VENEZUELAN”.Proyecto de Investigación para optar al titulo de Magíster Scientiarum en DerechoProcesal Civil. Universidad del Zulia, Facultad de Ciencias Económicas y Sociales.Programa de Postgrado. Maracaibo, Venezuela, 2007. 64 p.
ABSTRACT
The objective of this investigation was centered in analyzing the juridical effects of theprecautionary measure of annotation of the litis in the Venezuelan Civil right.Theoretically it will be sustained in Ortiz-Ortiz (2002), Henriquez (2000), Ortiz-Ortiz(1999), Constitución Bolivariana de Venezuela (1999), Calvo Baca (s/f), Jové (1995),among other. This objective was processed through a category and analysissubcategories. The study responded to an investigation of documental type. artificial,with a documental design - bibliographical. The sources of information, texts, laws,
jurisprudences, interviews to judges, which were analyzed to emit that the obtainedresults converge in the following conclusions: the juridical effect of the precautionarymeasure of annotation of the litis in the right Venezuelan procedural civilian plays afundamental role since it serves as execution of the preventive system to achieve the itguides artificial effective in the mark of the due process, avoiding irreparable damagesto people.
Words key: Juridical effects, precautionary measures, precautionary measureinnominada, annotation of the litis.
e-mail: [email protected]
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INTRODUCCIÓN
Las medidas cautelares son disposiciones jurisdiccionales en aras de proteger
o precaver que el fallo de un juicio principal quede infructuoso o ilusorio en su
ejecución; de esta manera, puede destacarse que las medidas cautelares son
esencialmente preventivas aún cuando no todas tengan la finalidad de precaver la
ejecución de un fallo.
Esto hace suponer que todas las necesidades cautelares son preventivas, pero no
todas las medidas preventivas son cautelares; por cuanto pueden tener otra finalidad
que no es en estricto sentido la protección de la ejecución de un fallo jurisdiccional. Por
ende, el poder cautelar implica la potestad reglada y el deber que tienen los jueces para
evitar cualquier daño que se presente como probable, concreto, inminente en el marco
de un proceso en perjuicio de las partes y, por supuesto, en detrimento de la
administración de justicia. Asimismo, sirven de complemento del sistema cautelar para
lograr la tutela judicial efectiva en el marco del debido proceso, no es jurídicamente
coherente que se decreten límites que la ley establece para estas medidas, bajo la
excusa de que se decreta en forma innominada.
La presente investigación es de carácter documental jurídica, descriptivo,
desarrollado bajo un diseño de tipo bibliográfico. Utilizando como técnicas de
recolección de datos la observación documental y la técnica del fichaje, y para el
análisis se empleó el método jurídico y el análisis documental.
Asimismo, para lograr el desarrollo de esta investigación, el estudio se dividió en
seis capítulos de acuerdo a la siguiente estructuración:
El Capítulo I, ilustra los antecedentes del problema de la investigación, valoración
de la investigación, la medida cautelar como problema, delimitación de la situación
problemática, objetivos fundamentales, tipo y diseño de la investigación, modelo jurídico
metodológico y procesamiento jurídico aplicado en el desarrollo de la investigación.
El Capítulo II, esboza las medidas cautelares con respecto a la noción, los
requisitos de procedencia y las medidas cautelares innominadas en el marco de su
justificación.
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El Capítulo III, comprende el análisis de la anotación de la litis como medida
cautelar especifica, en cuanto a su naturaleza jurídica, su regulación en el derecho
venezolano, presupuesto de procedencia, la anotación de la litis como medida
innominada, procedencia de la anotación de la litis, demanda de la simulación de
ventas de bienes inmuebles y sus elementos.
El Capítulo IV, resalta los efectos de la anotación de la litis en el derecho procesal
venezolano.
El Capítulo V, esboza las conclusiones referentes a la investigación.
El Capítulo VI, comprende las recomendaciones relacionadas con la situación
estudiada.
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CAPÍTULO I
ANTECEDENTES DE LA ANOTACIÓN DE LA LITIS COMO MEDIDA CAUTELAR
1. Revisión de algunos antecedentes de la investigación
El tratamiento del tema de las medidas cautelares innominadas en el
procedimiento laboral venezolano es una de las novedades en materia de justicia
laboral que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
de 1999.
En este sentido, Peñaranda (1999) realizó el trabajo de grado denominado “De las
Medidas Cautelares Típicas a las Innominadas en el Derecho Venezolano”. Se trata de
una investigación descriptiva-documental, la búsqueda de la información se realizó,
tomando en cuenta los objetivos y las preguntas planteadas en la misma. Se utilizó
la técnica de observación documental y el autor obtuvo los datos deseados de una
fuente primaria.
De este análisis jurídico se obtuvieron las conclusiones y recomendaciones.Concluye señalando que no está previsto en el Código de Procedimiento Civil un
procedimiento expreso respecto a las medidas cautelares innominadas que, como se
desprende de su contenido, consisten en autorizaciones o prohibiciones de la ejecución
de determinados actos o providencias destinadas a lograr el cese de la lesión. El Código
de Procedimiento Civil se limita a señalar que, decretada cualquiera de las medidas, la
parte contra quien obre puede hacer oposición a la misma, la cual se sustanciará por el
procedimiento que rige a las medidas cautelares típicas.
De allí que, el único elemento expreso que aparece en las cautelas innominadas
es el relativo a la oposición que rige para las cautelas típicas. En este sentido, la
oposición podrá ser formulada dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la
medida si la parte estuviere ya citada o dentro del tercer día siguiente a su citación. La
oposición deberá fundarse en razones expresas.
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Otro estudio fue el de Jiménez (1999) titulado “Las Medidas Cautelares
Innominadas en la Legislación Venezolana” cuyo objetivo fue el de analizar las medidas
innominadas su definición, naturaleza jurídica, características, antecedentes y tipos de
medidas. De acuerdo a los objetivos establecidos, el trabajo es un estudio descriptivo -
monográfico. La información por la cual se documentó el presente trabajo deinvestigación, son datos que se analizaron en forma cualitativa, pues la información se
extrajo básicamente de documentos, tales como: textos de Derecho, Leyes, artículos y
notas de jurisprudencias, entre otros.
Del análisis cualitativo ejecutado surgieron las conclusiones y recomendaciones
generales del problema de estudio, las cuales fueron evaluadas y perfeccionadas
mediante un proceso de síntesis que fue entendida como la recomposición de las
partes o elementos de un todo que el análisis había separado, para integrarlas en unaunidad coherente y con sentido pleno que condujo a conclusiones finales,
tradicionalmente fundamentadas.
Concluye el investigador que uno de los problemas que plantean las medidas
cautelares innominadas es el de la ejecución de la orden en ellas contenidas, en el caso
de que sus destinatarios se nieguen a cumplirlas voluntariamente.
Además, en las medidas cautelares típicas, el propio legislador estableció el
procedimiento para su ejecución, pero la naturaleza misma de las medidas cautelares
innominadas, y el hecho de que ellas, esencialmente, contengan una orden de actuar o
de abstenerse, plantea la duda de cuál es la forma de asegurar su cumplimiento.
Por otra parte, la doctrina que ha analizado la materia, sostiene que, en principio,
cualquier resolución cautelar es ejecutable y, ante la falta de respuesta del legislador
sobre el modo de ejecutar las innominadas, deben aplicarse las prescripciones
generales del Código de Procedimiento Civil sobre la ejecución forzosa Indica ladoctrina que el legislador no ha establecido un limite a las medidas cautelares
innominadas, pero tampoco ha exigido a diferencia del procedimiento de ejecución
ordinario que se reputa como limite al principio de tipicidad de las formas. El único límite
que podría oponérsele a la ejecución es el de la prohibición legal de utilizar un medio
específico.
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Asimismo, Pérez (2003) en su tesis “Reflexiones sobre las Medidas Innominadas en
el Procesal Laboral Venezolano”, hace un análisis de la solicitud de las medidas
cautelares en el proceso laboral venezolano, requisitos de procedibilidad, el decreto
cautelar por parte del juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución y los medios de
impugnación a las medidas cautelares decretadas por el juez laboral. En estainvestigación descriptiva, las fuentes primarias de donde se obtuvo la información esta
constituida por textos de derecho, leyes, artículos y jurisprudencias del Tribunal Supremo
de Justicia.
El análisis de la información se realizó a través del método jurídico y concluye
señalando el autor, que es preciso destacar que en modo alguno la aplicación de
soluciones que brinda el Código de Procedimiento Civil, a las vicisitudes procesales que
surjan en el procedimiento laboral, no implican una afrenta a los nuevos principios quegobiernan el procedimiento especial, toda vez que la misma legislación (artículo 11
LOPT) consagra una herramienta que puede utilizar el juez laboral para aplicar
supletoriamente cualquier norma consagrada en el estamento jurídico procesal del país,
siempre que se respeten en lo posible los principios del nuevo proceso laboral.
Por su parte Chacín (2005), en su trabajo de investigación “Poderes cautelares del
juez de sustanciación, mediación y ejecución en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo”,
tuvo por objeto analizar los poderes cautelares del juez de sustanciación, mediación y
ejecución en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se soportó en la temática
relacionada con el derecho del trabajo. Se tipificó como una investigación documental,
el diseño fue bibliográfico y no experimental, las unidades de análisis estuvieron
apoyadas en los textos legales y doctrina. La técnica usada para la recolección de
información fue la observación documental bibliográfica directa, el análisis de contenido
y la hermenéutica.
El análisis permitió concluir que los poderes cautelares conferidos al juez laboral
en el marco de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo son discrecionales y podrá
utilizarlos de acuerdo a la normativa laboral, entre las cuales están: el poder
jurisdiccional, la quaestio iuris y quaesti facti, la cautelaridad en el proceso laboral
venezolano se encontró el embargo de bienes, también se identificó la prohibición de
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enajenar y gravar bienes inmuebles, establecida en el Parágrafo Primero del artículo
588 del C.P.C., al establecer la naturaleza y características de las medidas cautelares
en el proceso laboral venezolano, tienen como misión el eficaz aseguramiento de que la
función jurisdiccional no será burlada.
Asimismo, el criterio diferenciador de las mismas no es homogéneo, después de
haber revisado la doctrina y la normativa legal, se desprenden por analogía las
siguientes características, la jurisdiccionalidad, la cual está relacionada con la exigencia
que únicamente el órgano jurisdiccional es facultado por la Constitución y la Ley para
poder decretarlas, en este caso por el juez de sustanciación, mediación y ejecución
establecido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo venezolana, el principio inquisitivo
establece que estas son de derecho singular. Las recomendaciones se dirigieron
principalmente al poder nacional, sobre la instrumentalización del procedimiento dadoque la Ley Orgánica Procesal del Trabajo no contempla.
El aporte a esta investigación, está dado, por la forma en que fueron tratadas las
medidas cautelares, en cuánto a su naturaleza y características, lo cual es de
importancia para esta investigación, por contemplar uno de sus objetivos específicos
sobre este tema.
En suma, los antecedentes anteriormente señalados expresaron un conjunto de
teorías y situaciones investigadas que fortalecieron el desarrollo de las categorías y
subcategorías del presente estudio, relacionadas con los efectos jurídicos de la
medida cautelar de anotación de la litis en el derecho procesal civil venezolano.
2. Valoración de la investigación
La valoración de estudio de esta investigación es un referente a los efectos
jurídicos de la medida cautelar de anotación de la litis en el derecho venezolano. La litis
es una disposición que amerita ser objeto de estudio y sobre todo en lo que concierne a
la importancia de las medidas cautelares ante un conflicto (intersubjetivo) de intereses
calificados por una pretensión revestida (discutida) y esa litis, producto de un conflicto
intersubjetivo de intereses según el ámbito que se investiga está relacionada con la
vinculación de ventas de bienes inmuebles. Para ello, es pertinente responder a la
pregunta de porqué esta temática debe ser estudiada.
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Es preciso considerar que esta investigación tiene utilidad e importancia en la
actualidad puesto que las diversas situaciones de carácter social, económico y política
que atraviesa el país, ha incidido notablemente en la constitución de la litis ante juicios
por simulaciones de venta, traspaso o ceñimiento de inmuebles, generando una lesión
patrimonial a la parte demandante; por lo tanto se ven en la necesidad de acudir a laprotección del Estado para evitar la destrucción definitiva de su patrimonio.
El Estado para proteger a estas personas utiliza el beneficio de la anotación de la
litis, lográndose operar decretos de medidas cautelares que buscan dar respuestas a
dicha problemática. Asimismo, es significativo destacar que sobre el beneficio de la litis,
en cuanto a sus efectos jurídicos sobre las medidas cautelares que se pueden decretar
en proceso existe limitada literatura, lo cual implica plantear líneas de investigación
relacionadas con la materia de la litis.
En este orden, el presente estudio sirve de apoyo para otras investigaciones cuya
temática está relacionada con las medidas cautelares de la litis. Además, plantea
nuevos escenarios para la revisión de los fundamentos jurídicos relacionados con la
temática que se pretende estudiar.
La investigación propuesta contribuirá a fortalecer los conocimientos e información
que poseen las instituciones, abogados e inclusive las personas que de una u otra
manera estén interesadas en la problemática que se estudia.
3. La medida cautelar de anotación de la litis como problema
El poder cautelar constituye la potestad otorgada a los jueces y dignamente a la
voluntad del legislador para dictar las decisiones cautelares que sean adecuadas y
pertinentes en el marco de un proceso jurisdiccional con la finalidad inmediata de evitar
el acaecimiento de un daño o una lesión irreparable a los derechos de las partes y
respeto a la justicia. Este planteamiento visualiza la concreta posibilidad de dictar
medidas cautelares adecuadas en el contexto de un proceso.
De esta disposición emergen las medidas cautelares preventivas nominadas e
innominadas, constituyen un fenómeno no esencial a los procesos judiciales, pues
sirven para un eficaz aseguramiento de que la función jurisdiccional no será igualada, y
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como consecuencia las medidas cautelares están en función del estado de derecho y la
legitimidad del estado mismo. En este mismo sentido, las medidas cautelares son para
las partes una petición (petición cautelar) y para el juez una función (función cautelar).
En este contexto, las medidas preventivas innominadas constituyen una concesión
de un poder cautelar general para el juez, hecho que colocó al proceso civil nacional a
la vanguardia de los ordenamientos jurídicos más avanzados, pues estableció la
ampliación del marco referencial necesario de una tutela judicial efectiva y la más noble
concesión de la justicia material preventiva.
Dentro de esta medida, existe la anotación de la litis en la simulación de ventas de
bienes inmuebles, la cual se decreta a solicitud de parte actora para evitar cualquier
lesión o daño que la demandada pueda causarle, mientras dura el proceso judicial, a
fin de garantizar la eficacia y efectividad de la sentencia definitiva para dar cumplimiento
a la función jurisdiccional.
Desde esta perspectiva, nace la naturaleza jurídica de esta medida fundamentada
en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela numeral 3 de los artículos
49 y 115, en el artículo 1.921, numeral 2º de Código Civil, y en el artículo 588 del
Código de Procedimiento Civil (1987). Sin embargo, se percibe que el contenido de las
normas mencionadas que el legislador no desarrolló la medida que se analiza,
fundamentalmente en cuanto a sus efectos se refiere, lo cual genera una limitación
práctica a este mecanismo de precaución procesal.
Del mismo modo, los requisitos de procedencia de la anotación de la litis en cuanto
al peligro de infructuosidad del fallo, la apariencia de buen derecho y el peligro
inminente del daño, su cumplimiento no se esta llevando de manera efectiva por parte
de los registradores, pues en este proceso suelen tener ciertos desconocimiento del
alcance jurídico que tiene esta medida preventiva. Igualmente, se percibe mala praxisen los órganos jurisdiccionales para llevar a feliz término la aplicabilidad de la medida
preventiva innominada de anotación de la litis.
Ante la problemática anteriormente focalizada, surge otro nudo crítico relacionado
con los efectos jurídicos de la anotación de la litis en la simulación de ventas de bienes
inmuebles en lo concerniente a la modificación del registro de propiedad y el traslado de
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la propiedad, centrado en la poca garantía que se le da al demandante y al objeto de
su pretensión para garantizar sus derechos, por cuanto en algunos casos no se le
advierte al comprador que sobre el bien inmueble que adquiere existe un juicio por
simulación de venta y en otros casos el inmueble se vende, cede o traspasa en varias
oportunidades sin ningún límite ocasionando una lesión patrimonial al demandante. Porconsiguiente, el uso que se le ha dado a las medidas innominadas en particular
requiere de una revisión científica que logre precisar los límites y los contornos de la
institución de la cual se trate; caso contrario se corre el riesgo de aumentar las
probabilidades de abusos y atropellos.
4. Delimitación del problema
El estudio se enmarca en la línea de investigación correspondiente al área del
derecho procesal civil, en lo concerniente a los efectos jurídicos de la medida cautelar
de anotación de la litis en el derecho civil venezolano. Con respecto a la ubicación
temporal, se ejecutó en el periodo de enero de 2007 a octubre de 2007. En cuanto a la
ubicación teórica, entre los autores que fundamentaron la investigación, se pueden
señalar: Ortiz-Ortiz (2002), La Roche (2000), Ortiz-Ortiz (1999), Constitución Bolivariana
de Venezuela (1999), Calvo Baca (s/f), Jové (1995), entre otros.
5. Objetivos fundamentales de la investigación
Analizar los efectos jurídicos de la medida cautelar de anotación de la litis en el
Derecho Civil Venezolano.
Explicar los antecedentes de la medida cautelar de la anotación de la litis como
problema.
Analizar las medidas cautelares con respecto a su noción, ámbito de susrequisitos de procedencia y justificación
Determinar la anotación de la litis como medida cautelar especifica.
Describir los efectos de la anotación de la litis en el derecho procesal venezolano.
Establecer las conclusiones y recomendaciones derivadas del estudio realizado.
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6. Metódica jurídica aplicada
La metódica jurídica aplicada en la presente investigación fue documental-jurídica.
Documental, porque se usó el análisis de documentos registrados, leyes, normas,
escritos, informes de investigación, entre otros, los cuales permitieron examinar las
diversas teorías que han explicado los efectos jurídicos de la media cautelar de
anotación de la litis, en el derecho civil venezolano, constituyéndose en la categoría de
análisis principal del presente estudio, las cuales se procesaron a través de
subcategorías y unidades de análisis que le son propias.
Según Finol y Nava (1996) la investigación documental es “un proceso sistemático
de búsqueda, selección, lectura, registro, organización, descripción, análisis e
interpretación de datos extraídos de fuentes documentales existentes en torno a un
problema, con el fin de encontrar respuesta a interrogantes planteadas en cualquier
área del conocimiento humano” (p. 73).
Asimismo, es jurídica, porque hubo una revisión metódica de un fenómeno
jurídico, analizado con juicio crítico en atención al valor del deudor. Al respecto, Jáñez
(1996) afirma que “la metodología del conocimiento del derecho marca sus pasos a
través de criterios metodológicos acordes con la dinámica jurídica” (p.81).
La investigación desarrollada respondió a los criterios del diseño documental, de
acuerdo a lo establecido por Jánez (1996, p. 79), cuyo fundamento “es el análisis
detallado de una situación específica, apoyándose estrictamente en documentos
confiables y originales”. El análisis se estableció con base al ámbito del tema, criterios
semántico-críticos, y aporte significativo al área del conocimiento en derecho
procesal civil.
Según este autor, el diseño metodológico indica un esquema orgánico y coherentepara una investigación jurídica: definición del problema planteado, objetivos formulados,
justificación de la investigación, revisión bibliográfica, marco histórico-conceptual, marco
metodológico empleado en el desarrollo, análisis crítico lógico-hermenéutico. Estas
pautas orientaron la organización del informe final del presente trabajo de investigación.
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Dentro de este diseño jurídico se establecen métodos, técnicas e Instrumentos, los
cuales permiten fortalecer el tratamiento de la información. De acuerdo al contenido de
esta investigación el método aplicado fue el hermenéutico, el cual según, Jánez (1996)
es aplicable a las ciencias humanas y científicas, hace uso de los denominados
enunciados cognoscitivos-veritativos, definidos como:
Aquellos que en alguna manera, nos (sic) comunican verdad y gozan deveracidad, han de apoyarse en algún dato o experiencia de lo real, han detener algún fundamento predicativo controlable. Estos sabere oconocimientos los distinguimos de las apreciaciones o meras opiniones, por iracompañadas de algún grado de objetividad y razón precisa defendibles (p.44).
La información obtenida de jurisprudencias consideradas como referentes
documentales apoyaron la explicación e interpretación de la categoría y sub categorías
de análisis, establecidas en el presente estudio. Mientras que la aplicación del método
lógico permitió estructurar los contenidos y fundamentos sustantivos del trabajo de
investigación ejecutado.
En este sentido, Jánez (1996) afirma:
Cada trabajo científico debe tener una estructura que resulte lógica(coherente)..., cumplir con las exigencias mínimas detodo proceso coherente y consistente... hacer derivarlógicamente la conclusión... pudiendo luego, dar informaciones, proponerrecomendaciones... organizar toda la información (aspectos conocidos,teorías, concepciones, sistemas (p.p. 102-103).
Al respecto, Perdomo (2005) señala que los métodos anteriormente mencionados
son garantes tanto de la fuerza probatoria como de la dinámica de interpretación que
hacen válido y meritorio el desarrollo de un trabajo de investigación.
Se aplicaron dos técnicas, la observación documental y el análisis de contenido.
Estas técnicas permitieron focalizar los nudos significativos y criterios para examinar y
explicar cada una de las unidades, subcategorías y categoría de análisis que
fundamentaron el desarrollo de la presente investigación.
Mediante la observación documental se logró obtener datos de mayor relevancia
que fueron analizados y procesados en atención a las unidades, categorías y
subcategorías de análisis que estructuran este estudio.
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El análisis del contenido, permitió identificar, examinar y explicar la información
obtenida de documentos y de algunas entrevistas informales, que se realizó a
profesionales del Derecho con experiencia en funciones públicas que se desempeñan
como jueces de Juzgados de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la
Circunscripción Judicial del Estado Zulia.
En lo que respecta al análisis del contenido, según Finol y Nava (1996) se apoyó
en el contenido de los documentos; cuando afirman que este análisis “permite,
mediante una operación intelectual objetiva, la identificación, la descripción objetiva y
sistemática de los elementos del contenido, significado y forma del documento y su
comparación con otros documentos de similar significado y valor” (p 71).
Igualmente, señalan que “lo fundamental en el establecimiento previo de ciertas
categorías sobre las cuales va a recaer el análisis (unidad de análisis), que pueden ser
palabras, frases, párrafos, entre otros, cuya presencia va a ser estudiada y clasificada
en cada documento” (p. 72).
Para la recolección de la información se utilizaron las técnicas siguientes: el
fichaje, el sistema fólder. Estas técnicas permitió llevar registros permanentes de todas
las indagaciones bibliográficas y testimoniales realizadas, seleccionando las
informaciones de mayor pertinencia para la problemática que se investigó. Finol y Nava
(1996) indican que el sistema Fólder, “recoge la información en hojas sueltas que luego
se van agregando a una carpeta organizada en función del plan o esquema de trabajo”
(p. 70).
7. Procesamiento jurídico aplicado en el desarrollo de la Investigación
El procesamiento de la información se ejecutó en base a los objetivos
establecidos en el estudio. En primer término la autora exploró el material bibliográfico
de las bibliotecas de las distintas Universidades del Municipio Maracaibo, y los archivos
de los Juzgados de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a
objeto de hallar todo el conjunto de fuentes de utilidad para la investigación, tales como:
libros, códigos, jurisprudencias y en general todo el material escrito sobre el tema. Se
utilizó la técnica del fichaje para compilar la información necesaria. Asimismo, se
navegó en Internet. a los efectos de obtener legislación extranjera. Y se empleó el
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método jurídico, el método inductivo y la técnica de la hermenéutica jurídica para
analizar la información recopilada.
Se consultó la bibliografía relacionada con el problema, empleando la técnica de la
observación documental y la técnica del fichaje. Para recopilar la información necesaria
se efectuó un análisis de la anotación de la litis como medida cautelar innominada en la
simulación de ventas de bienes inmuebles, contenida en el artículo 588 del Código de
Procedimiento Civil. Los métodos utilizados para analizar la información recopilada
fueron el jurídico y el deductivo, se empleó como técnica la hermenéutica jurídica.
La autora realizó un análisis de algunos de los elementos de la demanda de
simulación de ventas de bienes inmuebles, utilizando la técnica de la observación
documental y la técnica del fichaje, para recolectar los datos necesarios. Como métodos
para analizar la información se empleó el jurídico, el análisis documental, el método
inductivo y como técnica de análisis se empleó la hermenéutica jurídica.
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CAPÍTULO II
MEDIDAS CAUTELARES
1. Medidas cautelares. Noción
Con respecto de las medidas cautelares se hacen algunas explicaciones. El
término “medida” indica una “proporción o correspondencia de una cosa con otra”, y por
ello también implica “contenerse o moderarse, es decir o ejecutar alguna cosa”, ésto,
implica la acción de medir pero al mismo tiempo contempla “medirse”. Por su parte
Cabanellas (1999) recoge el uso jurídico del término, así “tomar medidas” es: “adoptar
las disposiciones o dar las órdenes que las circunstancias impongan; de modo singular,
para restablecer el orden, cortar el abuso, restablecer la confianza o la disciplina”.
La denominación de medidas es más comprensiva que la de simple resolución o
la providencia cautelar, siguiendo el criterio de Podetti. En efecto, el autor en comento:
“se acoge la designación de medida, que en su criterio logra dar una idea integral de la
institución, al ser su sentido más amplio que el de resolución judicial, por cuanto implica
también su ejecución”. Pues bien, la terminología más usada es, precisamente, la de
medidas cautelares, aunque el propio Alsina acoge el nombre de “medida precautoria”
Goldschimidt, que se refiere al embargo preventivo y a las medidas provisionales
de seguridad.
El término cautelar es elegido, ante sus acepciones “prevenir” y “precaver”, como
así mismo da la idea de anticipación de lo “por venir” y de “interinidad”, es el mismo
sentido de la palabra “precautorias’ El Diccionario de la Lengua Española de la Real
Academia de la Lengua Española establece que por cautela debe entenderse como un
conjunto de “medidas o reglas para prevenir la consecución de determinado fin o
precaver lo que pueda dificultarlo. Acción, procedimiento, sentencia, etc.”, la voz
precautelar la define como “prevenir y poner los medios necesarios para evitar o impedir
un riesgo o peligro”. En cambio, la voz “precaver—precautorio” se trata de “prevenir un
riesgo, daño o peligro, para guardarse de él y evitarlo”.
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De tal forma que todo lo que sirve de cautelo o precautelo implica evitar un peligro
o daño, pero en modo alguno corregirlo; por todo esto, ambos términos pueden ser
utilizados como sinónimos, así se desprende de Cabanellas (1999), quien acoge como
cautelar “prevenir, adoptar precauciones, precaver (cautelares, precautelar)”.
Todas las medidas cautelares tienen un fin preventivo y nunca ejecutivo, aun
cuando una misma institución puede funcionar como preventivo o ejecutivo (pero no
ambas al mismo tiempo por el principio lógico de no-contradicción), el embargo el cual
puede ser preventivo y ejecutivo, pero el mismo código procesal patrio se encarga de
diferenciarlos pues los regula en capítulos distintos, en sede preventiva en el Libro
Tercero, mientras que en el embargo ejecutivo está previsto en el Libro Segundo
relativo al Procedimiento Ordinario, específicamente en el Título IV que regula la
ejecución de la sentencia.
La doctrina española ha precisado la necesidad de determinar las características
necesarias para que una medida se califique de cautelar. Así el autor Gutiérrez De
Cabiedes, señala que es necesario abordar el estudio de las características
fundamentales de las medidas cautelares, o si se quiere de aquellos elementos de que
debe constar una medida para que pueda ser conceptuada de cautelar.
De esta manera, sostiene Gutiérrez De Cabiedes, que entre las características o
elementos para que una medida se considere como cautelar, están las siguientes:
a) el elemento asegurativo de la medida; b) estar preordenada a un proceso pendiente;
c) exhibición de título; d) homogeneidad y no identidad entre la medida cautelar y el
derecho sustantivo tutelado; e) carácter dispositivo de la medida cautelar;
f) levantamiento o modificación de las medidas cautelares.
No hay duda, que la prevención constituye un elemento fundamental de la tutela
jurisdiccional efectiva, de modo que prevención y justicia preventiva refiere una mismarealidad. Las medidas cautelares no son más que uno de los modos de manifestarse la
justicia preventiva de carácter material, esto es, en orden a garantizar la real y efectiva
satisfacción de los derechos e intereses debatidos en un proceso.
De allí, que el tema de las medidas cautelares como manifestación de la justicia
preventiva, permite señalar, en principio, que justicia preventiva y justicia cautelar
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pueden ser empleados como equivalentes. Sin embargo, puede verse más bien en una
relación entre esos términos, que una identificación. Para Font (1974) la tutela
preventiva es: aquella función que pueden asumir, en ciertos casos, los órganos
jurisdiccionales, para proteger el derecho a la justicia de los ciudadanos ante el peligro
genérico que pueda ocasionarse un daño jurídico, en cambio que la tutelaespecíficamente cautelar se ejerce por los tribunales con la finalidad de anticipar la
actuación del Derecho, no ante la aparente existencia de un peligro genérico, sino la de
un determinado peligro específico; es decir, por el peligro de que la actuación definitiva
y directa del Derecho sea, en su momento, imposible, por haberse alterado
maliciosamente la situación de hecho y de derecho, durante el transcurso del proceso.
2. Requisitos de procedencia de las medidas cautelares
La posición jurídico constitucional tutelable, establece que la tutela anticipada
debe tener una justificación es decir, no es suficiente con invocar un derecho
constitucional, y demostrar la situación fáctica del solicitante posición jurídica tutelable
es necesario justificar esa injerencia anticipada, en principio indebida y prohibida, pero
habilitada frente a dos circunstancias específicas:
- Que se requiera el restablecimiento inmediato de la situación constitucional
lesionada, y tal restablecimiento provisional puede ser volver las cosas a la situación
que se encontraba “antes” de la lesión; u ordenar el restablecimiento a la situación que
más se asemeje a ella.
- Que se requiera la intervención anticipada para prevenir o evitar que un daño
temido y demostrado pueda acarrear unos daños a derechos constitucionales.
Pues bien, en ambos casos, poco importa que el fallo resulte ejecutable o ilusorio,
lo importante y determinante a los efectos de la tutela anticipada es la protección
constitucional invocada, sea para restablecerlo provisionalmente cuando ello sea
indispensable para garantizar el bloque constitucional, sea para prevenir que ese daño
invocado y demostrado se concrete en la realidad. En principio, el Peri culum in damni,
es un requisito de las medidas cautelares innominadas, no por capricho, sino por
expreso mandato del parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento
Civil cuando permite la adopción de medidas cautelares ad hoc dependiendo del daño
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que se trate “siempre y cuando” una de las partes amenace a la otra con quebrantar
sus derechos.
De modo que, cuando algún aspecto de la doctrina los ha catalogado de ser
excesivamente exigente y riguroso con respecto de las cautelas innominadas, debe
responderse que no se trata, como antes se dijo, de un capricho o de un invento
trasnochado, antes por el contrario el requisito encuentra justificación legal y práctica en
el ordenamiento, y en general en todos los ordenamientos procesales donde la cautela
innominada se ha previsto.
Dentro de ese ámbito, el periculum in damni significa literalmente “peligro de daño”,
o peligro con ocasión a un daño, y ello porque este requisito no apunta tanto a la futura
ejecución del fallo (periculum in mora), sino de manera preferente a tutelar un derecho
que se ve amenazado por la conducta de la parte contraria en el marco de un proceso,
por ello es un claro error de alguna doctrina venezolana de querer identificar el periculum
in mora y el periculum in damni, tanto por su sentido como por exigencia expresa de ley.
Se ha denominado así el periculum in damni recordando su más fiel antecedente en el
Derecho romano, las “instituciones pretorianas”, en las cuales se encontraban la cautio
per iudicatum solvi, y la cautio per damni infecti, las cuales se destinaban a garantizar
que durante la pendencia del juicio las partes no se insolventaran y se comprometieran a
cumplir patrimonialmente con la decisión, y por otro lado, la cautio per damni infecti queperseguía que no se infligieran daños entre las partes durante la pendencia de
un proceso.
Ahora bien, ¿cómo opera este requisito en el campo de la tutela anticipada? La
respuesta debe partir de la consideración que la anticipación de la tutela de mérito es
una situación extraordinaria y excepcional en el marco del moderno Derecho procesal,
se trata de la supresión práctica, a los efectos del mandamiento, de la fase de cognición
completa. Esta cognición es necesaria o esencial en cuanto a sus formalidades, a los
efectos que las partes puedan tener los medios de defensa adecuados y el tiempo,
razonablemente suficiente, para ejercer todas sus posibilidades, probatorias de
alegaciones y de impugnación. Esa fase de cognición previa, desde luego,
consustancial con el derecho fundamental del debido proceso y de tutela
judicial efectiva.
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3. Medidas cautelares innominadas. Justificación
El investigador poco avezado tenderá naturalmente a confundir las medidas
cautelares innominadas con la tutela constitucional anticipada sobre’ la base de
considerar que “toda cautela que no tenga nombre, es una medida cautelar
innominada”, lo cual es, a nuestro modo de ver, completamente desacertado. La
cautelar innominada no es la denominación genérica e indeterminada de múltiples
fenómenos procesales, al contrario, se trata de una institución específica, centrada y
precisada tanto en nuestra legislación como en el Derecho comparado.
Al respecto, Ortiz Ortiz (1999), señala que las medidas cautelares innominadas
constituyen un tipo de medidas preventivas de carácter cautelar, cuyo contenido no está
expresamente determinado en la ley sino que constituye el producto del poder cautelar
general del juez quien, a solicitud de parte, pueden decretar y ejecutar las medidas
adecuadas y pertinentes para evitar cualquier lesión o daño que una de las partes
amenace infringir en el derecho de la otra y con la finalidad de garantizar tanto
la eficacia como la efectividad de la sentencia definitiva y de la función
jurisdiccional misma.
Las medidas cautelares innominadas, como toda cautela, resultan instrumentales
con respecto de un proceso pendiente, provisionales en función del status quo o lasituación fáctica de los sujetos involucrados, urgentes por cuanto se trata de prevenir un
daño inminente y serio que afectaría sensible e irremediablemente los derechos de la
parte solicitante y, fundamentalmente, es una medida de carácter cautelar porque su
función, está dirigida a la eficacia y efectividad del fallo y del proceso mismo. Desde
luego que no se trata de esa genérica noción de que toda medida que no tenga
nombre, es “innominada”, nada más lejos de la Ciencia Procesal. La nota cualificante
de esta modalidad cautelar es su “generalidad” en cuanto a cuatro aspectosespecíficos:
a) Generalidad formal: en cuanto que las medidas pueden dictarse en cualquier
tipo de proceso aun cuando no haya una previsión expresa, basta con la invocación del
Código de Procedimiento Civil como norma marco de todos los procesos en Venezuela,
según se establece en el artículo 22 de dicho texto procesal.
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A diferencia de las medidas cautelares “especiales” o “típicas” que están
diseñadas para ser dictadas en tipos específicos de procedimiento y frente a una norma
expresa que lo habilite, así ocurre con el embargo previsto en el artículo 588 del CPC,
el embargo previsto en la Ley sobre el Derecho de Autor, y el embargo establecido en
el Código Orgánico Tributario. Un ejemplo mostrará mayor claridad: la suspensión delos efectos de un acto administrativo requiere que el acto que se pretenda suspender
hubiese sido retado jurisdiccionalmente en nulidad, tal norma no pudiera emplearse
“analógicamente” ni por principio general.
En cambio las medidas cautelares innominadas, repetimos, pueden dictarse en
cualquier estado y grado de la causa, y en todo tipo de procedimiento, cuando hubiere
remisión expresa de la legislación especial al Código de Procedimiento Civil, e incluso,
sin que exista tal remisión, por aplicación del mencionado art. 22 eiusdem.
b) Generalidad material: en el sentido de que el contenido de la medida no está
“tasado” o fijado por el legislador, sino que las partes pueden crear la medida cautelar
que mejor convenga y mejor se adecue al daño que se teme. En este sentido puede
afirmarse que responden a una necesidad ad hoc y el juez se convierte en un
verdadero creador judicial de Derecho’ por cuanto habrán tantas posibilidades
cautelares como necesidades materiales haya que salvaguardar.
c) Previsión normativa: las cautelas innominadas no son un invento trasnochado
del procesalismo teórico, responden más bien a una clara previsión legislativa
consagrada exclusivamente en los tres parágrafos del artículo 588 de nuestro Código
de Procedimiento Civil. Desde esta norma es perfectamente aplicable a todo tipo de
procedimiento por vía de la remisión expresa que los instrumentos procesales hacen a
dicho Código, y en caso de ausencia de esta remisión, de todos modos resultan
aplicables por vía del invocado artículo 22 eiusdem.
d) Denominación: bien que ésta denominación no responde exactamente a su
verdadera dimensión procesal ni a su justa naturaleza, sin embargo frente a otras
nociones la doctrina patria ha convenido en la denominación de medidas innominadas
pero en algún momento se les invocó bajo diversas denominaciones medidas
innovativas, medidas generales, medidas atípicas, medidas precautelares, providencias
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precautelativas, entre otras; y ciertamente en el Derecho comparado se consiguen otras
denominaciones, así en España se llaman medidas indeterminadas, en Brasil son
medidas inespecíficas, en Argentina se conocen como medidas genéricas, México las
nombra medidas generales, Italia como providencias de urgencia, y en Alemania como
Medidas provisionales de seguridad.
Lo significativo, es que la tutela anticipada no se debe confundir con las medidas
innominadas, aquella tiene un fundamento constitucional y no en el Código de
Procedimiento Civil; la tutela constitucional puede anticipar totalmente los efectos de la
sentencia de mérito, la cautelar sólo puede fungir de prevención en el proceso, con
homogeneidad pero sin llegar a la identidad; la primera está en función de la tutela de
los derechos fundamentales por mandato expreso de la Constitución (artículos 19, 2 y
27), en cambio las cautelas innominadas están en función del proceso en curso y de lasentencia que debe dictarse al final del mismo.
Esto no impide que ambas instituciones tengan elementos comunes, en tanto y en
cuanto es común su naturaleza preventiva, de allí que ambas sean provisionales.
“instrumentales, por diferente razón, pero la idea es que no pueden subsistir por sí
mismas, se pueden dictarse en cualquier estado y grado de la causa, pueden
‘adecuarse’ al daño que efectivamente se tema, pueden ser modificadas por la
sentencia de mérito y por último, como ha dicho la doctrina española, en ambas debehacerse una ponderación de los diferentes intereses involucrados en el proceso dentro
del cual se dictan.
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CAPÍTULO III
LA ANOTACIÓN DE LA LITIS COMO MEDIDA CAUTELAR ESPECÍFICA
1. Naturaleza jurídica de la anotación de la litis en la simulación de ventas de bienes
inmuebles
Esta categoría de análisis se refiere a los efectos jurídicos de la medida cautelar de
anotación de la litis, cuyo proceso delimita el campo de acción del juzgador, indica sus
límites con miras al cumplimiento de los requisitos formales y materiales de la sentencia.
La medida de anotación preventiva de la litis, ampliamente conocida en el Derecho
comparado, no había tenido consagración expresa en Venezuela, hasta que se dictó el
Decreto-Ley de Registro Público y Notariado (Decreto n° 1.554 del l3-ll-2001) publicado
en la G.O. N° 37.333 de 27-11-2001, con el objeto de regular la organización, el
funcionamiento, la administración y las competencias de los registros y de las notarías.
Esta ley derogó tanto la Ley de Registro Público de fecha 5 de octubre de 1999, como el
Reglamento de Notarias Públicas dictado el 11 de noviembre de 1998.
En verdad que los registros y, fundamentalmente, la actividad notarial en Venezuela
requerían, con urgencia, una mejor sistematización, aunque algunas previsiones del
nuevo ordenamiento legal parecieran francamente contradictorias. Así por ejemplo,
dentro de las evidentes ventajas, está el carácter optativo del agotamiento de la vía
administrativa, con lo cual, el administrado pudiera acudir directamente ante los órganos
competentes en lo contencioso administrativo cuando se trate de rechazo o negativa en
la inscripción de un documento o acto (art. 39).
No obstante, resulta una contradicción lo establecido en los artículos 40 y 41. En
efecto, el artículo 40 dispone que “Al momento de calificar los documentos, el Registrador
Titular se limitará exclusivamente a lo que se desprenda del título y a la información que
conste en el Registro, y sus resoluciones no prejuzgarán sobre la validez de título ni de
las obligaciones que contenga”; mientras que el artículo 41 dispone que:
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La inscripción no convalida a los actos o negocios jurídicos inscritos que seannulos o anulables conforme a la ley. Sin embargo, los asientos registrales enque consten esos actos o negocios jurídicos solamente podrán ser anuladospor sentencia definitivamente firme.
No se entiende cómo las calificaciones que haga el Registrador no prejuzgan sobre
la validez del título pero los asientos registrales solamente podrán ser anulados por
sentencia definitivamente firme. La contradicción es obvia: si un acto sólo puede ser
”anulado” por sentencia, entonces debe presumirse su validez hasta que ocurre el acto
anulatorio, máxime cuando el artículo 25 de la ley establece que los asientos e
informaciones registrales contenidos y emanados oficialmente del sistema registral
surtirán todos los efectos jurídicos que corresponden a los documentos públicos.
La anotación preventiva de la litis, llamada también anotaciones provisionales o
asientos registrales de naturaleza cautelar es una medida cautelar por medio de la cual
se le ordena al Registrador, estampar en la propiedad una nota en la cual se deja
constancia de la existencia de un juicio cuyo objeto pudiera incidir directamente sobre la
propiedad o posesión del bien objeto de registro. De esta definición pueden deducirse los
siguientes elementos:
a) Se trata de una orden judicial dirigida al Registrador para que éste coloque una
nota en el asiento respectivo del bien de que se trate, en consecuencia, el Registrador se
hace responsable por la omisión en el cumplimiento del rnandato judicial, y la medida se
entiende “ejecutada” cuando materialmente se coloque la nota marginal respectiva;
b) La medida no opera solo con respecto de bienes inmuebles sino sobre cualquier
bien objeto de registro público, tales como las naves, aeronaves, etc.;
e) La finalidad de la medida es dar al conocimiento de los terceros (eventuales
adquirentes del bien) sobre la existencia del litigio entre partes procesales y con ello ya
no podrán alegar el carácter de “buena fe” a la hora de la ejecución;
d) La anotación preventiva no es una “prohibición” de enajenar o gravar el inmueble
(art. 600 del CPC), no implica una orden de abstención para el Registrador de darle curso
a las operaciones mercantiles sobre el bien por cuanto no afecta ni la propiedad ni la
disposición, sino que los terceros adquirentes quedan sujeto a la futura ejecución del fallo
sobre ese bien, aun cuando lo hubiesen adquirido con anterioridad.
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La anotación preventiva es realmente una medida “cautelar” si se piensa que su
finalidad última es lograr la eficaz ejecución de una sentencia. pues, los terceros
adquirentes del bien no podrán alegar contra ella, la titularidad de la propiedad
En Venezuela no existía una norma de donde se pudiera afirmar la existencia de
esta medida, hasta que fue consagrada de manera expresa en el artículo 42 del Decreto-
Ley de Registro Público y Notariado de 2001, el cual plantea las anotaciones
provisionales, cuando tipifica:
Se anotarán las demandas y medidas cautelares sobre la propiedad de bienesy derechos determinados, y cualesquiera otras sobre la propiedad de derechosreales, o en las que se pida la constitución, declaración, modificación oextinción de cualquier derecho real sobre inmuebles.
Esta norma contiene dos aspectos que vale la pena destacar en primer lugar, seordena anotar las demandas sobre la propiedad y derechos determinados y, en segundo
término, se ordena anotar las medidas cautelares sobre la propiedad. Las demandas que
deben anotarse son todas aquellas que versen sobre la propiedad o en las que se pida la
constitución, declaración modificación o extinción de cualquier derecho real sobre
inmuebles, aunque nada obsta que también se aplique esta posibilidad los bienes
muebles objeto de registro.
En consecuencia, la propiedad es un derecho directamente tutelado por laConstitución de la República Bolivariana de Venezuela, la intencionalidad es aplicar
medidas innominadas que asegure menores riesgos, pues las medidas nominadas
afectan directamente el derecho de propiedad de la parte afectada. En este marco, el
artículo 588 alude necesariamente a la constitución de la litis, a través de la
contestación de la demanda.
Al respecto Ortiz-Ortiz (2002), señala:
La razón de ser de esta circunstancia viene dado por la necesidad deasegurar preventiva y sumariamente las garantías suficientes para la futuraejecución del fallo. Si se permitiera la necesaria notificación o contestaciónde la otra parte, iríamos contra el sistema cautelar mismo.Estas consideraciones son aplicables también a las medidas cautelaresinnominadas en tanto que una especie de medidas cautelares, sería absurdopensar que al demandado se le permitiera causar el daño o la lesión alegadapor el actor bajo la sola consideración de que no ha contestado la demanda,
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o que no ha habido citación, con ello estaríamos otorgando una herramientaal litigante de mala fe para retrasar la contestación y mientras tanto cometerel daño que, precisamente, las cautelas innominadas tienden a impedir.
En este sentido, la litis, según las enseñanzas de Carnelutti, puede definirse como
un conflicto (intersubjetivo), de intereses calificado por una pretensión resistida
(discutida), y esa litis, en tanto que es un conflicto intersubjetivo de intereses, tiene
necesariamente dos sujetos. Cada uno de estos sujetos toma el nombre de parte, con
lo cual se indica más bien su posición que su individualidad, esto es, forma parte de él.
La noción de parte, precisamente porque es propio del conflicto jurídicamente relevante
en general, no de la litis en particular, y por ende es común el derecho procesal y al
derecho material.
En este sentido, se puede decir que la noción de parte no es un constructo delproceso, sino previo a él, en tanto y en cuanto el conflicto o la litis no nace con el
proceso aunque es allí donde se desarrolla, el conflicto es previo al desarrollo de la
pretensión como exigencia de subordinación de un interés ajeno al interés propio y la
reestructuración de un interés ajeno al interés propio y la resistencia entendida ésta,
como la no adaptación a la subordinación de un interés previo al interés ajeno. En
consecuencia, la constitución de la litis sirve para delimitar el campo de acción del
juzgador para indicarle sus límites con miras al cumplimiento de los requisitos formalesy materiales de la sentencia.
Al respecto, Liebman (1980), señala que la determinación del concepto de parte
no tiene relación alguna con el problema de la legitimación para accionar, el cual tiene
que ver con la identificación de las justas partes o legítimos contradictores, respecto
de un determinado objeto; son, en cambio, partes en el proceso aquellos que de hecho
son sujetos del mismo y tal cualidad de los mismos con todas las consecuencias que de
ello derivan, es independiente de la circunstancia de que sean o no sean en relación a
la acción propuesta, también las partes legítimas.
El planteamiento anterior denota la importancia tanto para las partes, el juez y los
apoderados, del hecho de conocer no sólo la verdadera dimensión, extensión y límites
de las medidas cautelares, sino también el procedimiento y su naturaleza. Sólo de esta
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manera, se puede conocer que el derecho se aplica con justicia y evitar los excesos y
los defectos en la aplicación de las normas jurídicas.
Cabe resaltar que las medidas innominadas como la anotación de la litis tienen
una amplitud tal, que es incluso difícil clasificarlas por cuanto el juez puede ordenar
una cautela especial para cada caso. Así lo refiere Ortiz (1999), cuando destaca la
norma es muy amplia cuando le permite al juez autorizar la ejecución de determinados
actos y aún más adoptar la providencia que tenga por objeto hacer cesar la continuidad
de la lesión.
2. Regulación en el derecho venezolano
En el ámbito de la función tutelar del estado emerge, por sus efectos en la esfera
jurídica de los administrados, la noción de la tutela cautelar de los órganos jurisdiccionales y en cuyo centro gravita con inusitada fuerza la institución de las
medidas innominadas también llamadas inespecíficas, atípicas, generales, genéricas,
indeterminadas, entre otros; esta noción constituye el producto del poder cautelar
general del juez, siendo exclusiva del Código de Procedimiento Civil, concretamente la
posibilidad prevista en los tres parágrafos del artículo 588, a saber:
Parágrafo Primero. Además de las medidas preventivas anteriormente
enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el
tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando
hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de
difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal
podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las
providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
Parágrafo segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares
previstas en el parágrafo primero de este articulo, la parte contra quien obre la
providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a
lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este código.
Parágrafo tercero: El tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la
providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución
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de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la
garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589.
Al detallar el contenido de los parágrafos del artículo 588 se visualiza de manera
exclusiva, la institución de las medidas innominadas; de la redacción del artículo puede
observarse que se utiliza la expresión genérica las providencias cautelares que
considere adecuadas, y esta observación es lo que permite visuailzar, no sólo un grado
de discrecionalidad del juez, sino una indeterminación en el contenido de la medida.
Ante estas medidas, Palacio (1969), destaca que con el fundamento de que el
poder de juzgar lleva implícito el de hacer cumplir las decisiones judiciales y el de evitar
la obstrucción del curso de la justicia, las legislaciones modernas conceden a los jueces
el poder cautelar genérico, en virtud del cual pueden dictar medidas cautelares no
previstas específicamente por la ley por cuanto constituye facultad insita en el referido
poder, consistente en exponer la posibilidad de que los pronunciamientos de los jueces
resulten eventualmente inoperantes o inocuos.
Este artículo 588 permite determinar que las medidas cautelares innominadas no
están destinadas a garantizar bienes sobre los cuales puedan dictarse a futuro las
medidas ejecutivas, pues para ello se disponen de las medidas típicas, sino la de evitar
que la conducta de las partes pueda causar con su conducta una lesión irreparable porlo cual se permite autorizar o prohibir la realización de determinados actos.
En este sentido, las cautelas innominadas previenen conductas y, muy
excepcionalmente, sobre bienes cuando a través de éstos se puede concretar la
conducta dañosa. Cuando procede una medida cautelar típica es porque no procede
una cautelar innominada siempre y cuando tengan el mismo objeto y contenido. Las
cautelas innominadas pueden coexistir con las típicas, conjunta o independientemente
pero no para tener el mismo contenido. Puede perfectamente dictarse un embargo yademás prohibirse una conducta lesiva, pero no puede la cautelar innominada recaer
sobre un bien a través del cual se cumplirá la futura ejecución del fallo.
Cuando las cautelas recaen sobre bienes es porque a través de dichos bienes se
materializa la conducta y entonces la medida frena tal actuación dañosa a través de
prohibiciones o autorizaciones.
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Lo anteriormente señalado devela que la anotación de la litis delimita el ámbito
donde el juzgador puede ejecutar acciones con ciertos límites a fin de lograr el
cumplimento de los requisitos formales y materiales de la sentencia.
Dentro de este contexto jurídico la anotación de la litis permite al juez regir a
plenitud el principio dispositivo, en todo caso, no puede actuar de oficio, sino sólo a
instancia de parte; en estos casos el juez debe verificar los requisitos, finalidad
idoneidad y pertinencia de la medida a los efectos de su decreto, pero no puede crear
medidas cautelares o cambiar el petitum de las partes por las medidas que a su
capricho considere procedentes. La facultad del juez, está restringida a la valoración de
las pruebas aportadas. Tal cálculo de efectividad entre la medida solicitada y la lesión
denunciada como inminente.
Puede decirse que existe una mayor amplitud en el ámbito objetivo de procedencia
de las medidas cautelares innominadas ya que se materializan en el campo de las
autorizaciones y prohibiciones y con ello se conecta al campo de la conducta humana,
al ser infinita ésta, las posibilidades cautelares en esta materia es de imposible
enumeración taxativa.
3. Presupuestos de procedencia
Partiendo de la tesis de que el juez está sometido a mayores requisitos que en las
medidas cautelares típicas (embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar),
debido a que el legislador estableció mayores condiciones que para el decreto de las
medidas innominadas.
En virtud de ello, según Ortiz- Ortiz (2002), se establecen requisitos exigidos por el
artículo 585: en efecto esta norma que sirve de marco a todas las medidas cautelares
exige que se cumplan dos requisitos, en primer lugar que exista prueba del riesgomanifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periclum in mora), y en segundo
lugar, que el solicitante posea una posición jurídica tutelable (Fumus boni iuris);
Dentro de este mismo contexto, para Cazal y Zerpa (2006) el fumus boni iuris
constitucional o situación constitucional tutelable, es decir, que se invoquen derechos
constitucionales o constitucionalizables, sean de orden interno o de carácter
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internacional (tratados, pactos, convenciones y declaraciones sobre derechos
humanos). Esta situación constitucional tutelable, bien pudiera tener desarrollo en la
ley, y ello no es obstáculo para acordar la tutela privilegiada.
En principio la expresión f umus boni iuris significa, literalmente, humo o apariencia
de buen derecho, se trata, como decía Calamandrei de un cálculo de probabilidades de
que quien se presenta como solicitante efectivamente es poseedor de esa cualidad; a
nuestra manera de ver, el fumus boni iuris en materia de tutela anticipada se concreta
en una situación constitucional tutelable, es decir, que el derecho invocado sea de
carácter constitucional fundamental pero, al mismo tiempo, que el solicitante presente
prueba, al menos presuntiva, de su posición jurídico material.
Así por ejemplo, si se solicita protección al derecho constitucional de educación, el
solicitante debe ostentar una situación concreta en la cual demuestre que se encuentra
en una posición jurídica capaz de exigir su resguardo; si se solicita protección a la
maternidad, derecho fundamental de carácter constitucional, debe, sin duda alguna,
demostrar la posición jurídico material del embarazo, y así con todas las circunstancias
concretas.
Del mismo modo, la condición exigida por el artículo 588: no sólo basta que se
hayan cumplido con los requisitos anteriores, sino que el propio artículo 588, el cual
constituye la norma especial de las medidas innominadas, establece que este tipo de
medidas sólo es procedente “siempre y cuando hubiere fundado temor de que una de
las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”
(Periculum in damni), y según se infiere también es procedente cuando la lesión es de
carácter continuo y se requiere alguna providencia para hacer cesar esa continuidad.
Este escenario jurídico admite la presencia de un tercer requisito de carácter
especial y concreto, un “peligro de daño inminente, inmediato y además dentro delproceso”, ya que la noción de “partes” implica que haya contención, juicio, conflicto; por
el denominado a este tercer requisito Periculum in mora específico, esto es, Periculum
in damni (peligro de daño inminente).
En el mismo orden de ideas, Cazal y Zerpa (2006) refiere además de la posición
jurídico constitucional tutelable, la tutela anticipada debe tener una ‘justificación”, es
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decir no es suficiente con invocar un derecho constitucional, y demostrar la situación
fáctica del solicitante (posición jurídica tutelable), es necesario ‘justificar’ esa injerencia
anticipada, en principio indebida y prohibida, pero habilitada frente a dos circunstancias
específicas:
a) Que se requiera el restablecimiento inmediato de la situación constitucional
lesionada, y tal “restablecimiento” provisional puede ser volver las cosas a la situación
que se encontraba “antes’ de la lesión; u ordenar el restablecimiento a la situación que
más se asemeje a ella,
b) Que se requiera la intervención anticipada para prevenir o evitar que un daño
temido y demostrado pueda acarrear unos daños a derechos constitucionales.
En ambos casos, poco importa que el fallo resulte “ejecutable” o “ilusorio”, loimportante y determinante a los efectos de la tutela anticipada es la protección
constitucional invocada, sea para restablecerlo provisionalmente cuando ello sea
indispensable para garantizar el bloque constitucional, sea para “prevenir” que ese daño
invocado y demostrado se concrete en la realidad. El periculum in damni es un requisito
de las medidas cautelares innominadas, por expreso mandato del parágrafo primero del
artículo 588 del Código de Procedimiento Civil cuando permite la adopción de medidas
cautelares ad hoc dependiendo del daño que se trate siempre y cuando una de las
partes amenace a la otra con quebrantar sus derechos.
De modo que cuando algún sector de la doctrina ha catalogado de ser
excesivamente exigente y riguroso con respecto de las cautelas innominadas, debe
responderse al requisito que encuentra la justificación legal y práctica en el
ordenamiento jurídico y en general en todos los ordenamientos procesales donde la
cautela innominada se ha previsto.
Al respecto García (1995), resalta los tres presupuestos procesales de las medidas
cautelares a saber:
a) La apariencia de buen derecho
El primer requisito, la apariencia de buen derecho, implica la carga del solicitante
de alegar y probar que la actividad o inactividad administrativa de los órganos del Poder
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Público, constituyen una aparente contravención del ordenamiento jurídico que justifica
la adopción de la tutela cautelar para lo cual el órgano jurisdiccional debe efectuar una
doble valoración.
Por una parte, en lo concerniente a la titularidad del derecho cuya protección
cautelar se pretende, en el sentido de evidenciar que efectivamente existen elementos
que demuestran que el solicitante es el titular del derecho; y por la otra, determinar si la
actividad o inactividad que presuntamente desconoce o afecta la existencia del derecho
controvertido es contraria al ordenamiento jurídico, en cuyo caso, al existir fundadas
probabilidades de éxito de la pretensión principal, deberá adoptar la tutela cautelar,
para evitar la producción de un daño grave e irreparable o de difícil reparación por la
sentencia que finalmente reconozca el derecho.
b) El peligro en la mora
El segundo requisito, el peligro en la mora, lleva al solicitante de la tutela cautelar
a alegar y probar que la situación jurídica cuya tutela judicial reclama, se puede ver
afectada deforma grave e irreparable, por el transcurso del tiempo que necesariamente
debe esperarse, mientras se tramita el proceso que será resuelto en la sentencia
definitiva, que reconocerá la existencia del derecho.
Este presupuesto se encuentra constituido por dos elementos: uno, el daño
eventual y grave que puede experimentar quien reclama el reconocimiento de su
derecho; y el otro, la necesaria e inevitable lentitud del proceso, en el cual las partes en
conflicto, ejercerán todas las garantías fundamentales en defensa de sus pretensiones.
Tal lentitud produce un retraso o tardanza en la decisión jurisdiccional definitiva, que
reconocerá o no la existencia del derecho y que genera un peligro de insatisfacción del
mismo o de satisfacción tardía, peligro que el órgano jurisdiccional constitucionalmente
está llamado a conjurar, por mandato del derecho a la tutela judicial efectiva.
En efecto. el órgano jurisdiccional debe realizar una apreciación real y objetiva,
sobre la posibilidad o imposibilidad de que una u otra de las partes experimente un
perjuicio efectivo, mientras espera el reconocimiento definitivo del derecho o cuando
perciba que, por la espera de la decisión definitiva que resuelva la controversia, se
pueda producir una inminente inejecución de la sentencia.
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c) La ponderación de los intereses contrapuestos
La doctrina científica ha debatido respecto al deber del órgano jurisdiccional de
efectuar una ponderación de los intereses concurrentes en el proceso, pero
antagónicos en sus posiciones, para determinar si la concesión de la pretensión
cautelar en beneficio de un interés particular, no va a afectar el interés general.
Este debate ha llevado a parte de la doctrina científica ha sostener que el interés
general no puede ser invocado para justificar la negativa de la medida cautelar y en
consecuencia, la frustración del derecho a la tutela judicial efectiva. En este mismo
orden de ideas, se ha señalado que al órgano jurisdiccional le corresponde realizar una
ponderación de los intereses en presencia, con el objeto de evitar que al tutelar un
interés particular, no se ocasione un perjuicio al interés general. Es por ello, que tal
valoración no puede establecerse apriorísticamente, sino apreciando cada caso en
concreto.
Otro sector de la doctrina científica sostiene que la ponderación de los intereses
en presencia debe realizarla el órgano jurisdiccional a los fines de conceder la tutela
cautelar, lo que implica que debe efectuar una ponderación entre el interés general y el
particular. Así, ante la patente presencia de los presupuestos de apariencia de buen
derecho y peligro en la mora, deberá otorgarse la tutela cautelar frente al interés
general que tutela la Administración; en tanto, que si fallan o son débiles algunos de
estos presupuestos, deberá prevalecer el interés general con respecto a la pretensión
cautelar y, en consecuencia, se deberá declarar improcedente la medida cautelar.
En suma, será procedente la tutela cautelar cuando se aleguen y prueben
plenamente, los presupuestos de apariencia de buen derecho y peligro en la mora, en
cuyo caso ningún interés general podrá impedir la concesión de la tutela cautelar por
interpretación en contrario, será imposible conceder la tutela cautelar cuando no seencuentran presentes de manera concurrente los mencionados presupuestos, pues
ningún interés individual puede prevalecer sobre el general, sin exhibir una razonable
apariencia de conformidad a Derecho y por ende de éxito en el Proceso.
El periculum in damni significa literalmente peligro de daño, o peligro con ocasión a
un daño, y ello porque este requisito no apunta tanto a la futura ejecución del fallo
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(periculum in mora), sino de manera preferente a tutelar un derecho que se ve
amenazado por la conducta de la parte contraria en el marco de un proceso, por ello es
un claro error de alguna doctrina venezolana de querer identificar el periculum in mora y
el periculum in damni, tanto por su sentido como por exigencia expresa de ley.
Cabe resaltar que el periculum in damni tiene su más fiel antecedente en el
derecho romano, las cuales se destinaban a garantizar que durante la pendencia del
juicio las partes no se insolventaran y se comprometieran a cumplir patrimonialmente
con la decisión, y por otro lado, la cautio per damni infecti que perseguía que no se
infligiera daños entre las partes durante la pendencia de un proceso legal.
Es pertinente acotar, que esto es una situación extraordinaria y excepcional en el
marco del moderno Derecho procesal, se trata de la supresión práctica, a los efectos
del mandamiento, de la fase de cognición completa. Esta cognición es necesaria y
esencial en cuanto a sus formalidades, a los efectos que las partes puedan tener los
medios de defensa adecuados y el tiempo, razonablemente suficiente, para ejercer
todas sus posibilidades probatorias, de alegaciones y de impugnación. Esa fase de
“cognición” previa es, desde luego, consustancial con el derecho fundamental del
debido proceso y de tutela judicial efectiva.
Al respecto, Zoppi (1990, p. 38), resalta la necesidad que exista otro temor o
riesgos: el de que una de las partes pueda causar una lesión grave y definitivamente
irreparable o de difícil reparación al derecho de la otra. De allí la trascendencia que ese
temor o riesgo es distinto del que se exige, siempre, para acordar las medidas para que
no se haga ilusoria la ejecución, por cuanto aquí de lo que se trata es la actitud positiva
o negativa (acción u omisión) de una de las partes en perjuicio de los derechos de la
otra, y luego agrega “no es pues el simple riesgo de la ejecución de la sentencia, de
precaver el que pueda cumplirse una sentencia condenatoria, sino, además, de poner
coto a una actitud destemplada, ilegal, ilegítima o ilícita de una parte que perjudique elderecho de la otra.
Por su parte, Ortiz Alvarez (1999, p. 370), propone:
Simplificar el problema, y darle entrada a un criterio unificador del periclum inmora, el cual debe valorarse como único y global, relativo simplemente aasegurar la efectividad de la sentencia definitiva a través de las medidas
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cautelares que resulten adecuadas. Claro está, ello no impide considerar queexisten varios tipos de Periculum in mora, o miles de situaciones que puedenconstituirlo.
Dentro de este escenario, se encuentra el daño que se teme no su causa, en la
ejecución de la sentencia (fase terminal) sino en su desarrollo, es decir, durante el
proceso se teme, fundamentalmente, que una de las partes, con su conducta, amenace
con infringir daños irreparables en los derechos de la otra parte; esta es la razón por la
cual se concibe a las medidas cautelares innominadas como un verdadero amparo dentro
del proceso a favor de una de las partes que se vea perjudicada por actuaciones de la
otra que ponen en grave peligro su derecho, de allí que estén dirigidas no a bienes sino a
conductas. A esta circunstancia, exigida en el parágrafo primero del artículo 588,
denominada Periculum in mora específico y, más acertadamente, Periculun in damni,
para referirse a un peligro de daño inminente, serio, probable, causal, concreto,
determinado en los derechos de la otra parte que, además, trae como consecuencia que
la ejecución del fallo sea ilusoria no por eficacia, sino por inefectividad.
Cabe destacar que si existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria del fallo
(periculum in mora) y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya
presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (fumus boni iuris),
el juez puede acordar la medida preventiva que estime adecuada para el caso, si,
además de las dos circunstancias expresadas en el parágrafo primero del artículo 588
hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de
difícil reparación en el derecho de la otra.
En este sentido, es necesario la presencia de dos condiciones fundamentales para
la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora.
Ambos requisitos se encuentran previstos en el artículo 585 ejusdem y están referidos,
en primer lugar, a la apariencia de buen derecho que reclama en el fondo del proceso el
solicitante de la medida cautelar y, en segundo lugar, a la existencia del riesgo
manifiesto de que la ejecución del fallo quede ilusoria.
Por ello, emerge el hecho que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad de
reparación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos,
sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumarias o
de una argumentación fáctico-jurídica consistente por parte del demandante.
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En este sentido, es necesario considerar la ponderación de intereses, tomando en
cuenta el efecto que la concesión de la medida cautelar innominada pueda tener sobre
el interés público o de terceros, relacionando muchas veces esta ponderación de
intereses con el periculum in mora.
Es significativo señalar que el parágrafo primero del artículo 588 del Código de
Procedimiento Civil contiene una exigencia adicional para el otorgamiento de las
medidas cautelares innominadas, y es que debe existir un fundado temor de que una de
las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra
(periclum in mora específico).
4. La anotación de la litis como medida innominada
La anotación de la litis como medida innominada tiene su consagración en elartículo 588 del Código de Procedimiento Civil Venezolano, el cual a la letra dice: En
conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar en cualquier
estado y grado de la causa.
Lo preceptuado en este artículo autoriza al Juez a obrar prudencialmente para
lograr una justicia particular, consultando lo más equitativo y racional para las partes. En
este sentido, Cabanellas y col. (1997, p. 285), definen el poder discrecional de la
siguiente manera: facultad de proceder libre pero fundamentalmente una autoridad,
dentro de sus atribuciones y jurisdicción jurídica.
En este sentido, la constitución de la litis es una disposición jurisdiccional en aras
de proteger o precaber que el fallo de un juicio quede infructuoso o ilusorio en su
ejecución y por otra parte, la efectividad del proceso jurisdiccional. Atendiendo a esta
definición existen razones formales y materiales para afirmar el carácter de
jurisdiccionalidad de las medidas cautelares. Las razones formales apuntan a lafinalidad, esto es, la finalidad preponderante y fundamental está en proteger la futura
ejecución de un fallo y los fallos pueden ser conocidos, sustanciados y decididos por los
órganos jurisdiccionales.
En la perspectiva que aquí se adopta el legislador ha diseñado en el artículo 588
las tres medidas típicas que tienden a garantizar la ejecución forzosa de la sentencia,
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ejecución ésta que puede versar sobre el patrimonio del obligado, por esta razón las
tres medidas allí consagradas son exclusivamente patrimoniales.
Evidentemente, la noción de parte no es un constructo del proceso sino previo a
él, en tanto y en cuanto el conflicto o la litis no nace con el proceso, aunque es allí
donde se desarrolla: el conflicto es previo al desarrollo de la pretensión, es decir es una
exigencia de subordinación de un interés ajeno al interés propio y la resistencia con
respecto a la no adopción a la subordinación de un interés propio al interés ajeno. La
llamada constitución de la litis sirve para delimitar al campo de la acción del juzgador
para indicarle sus límites con miras al cumplimiento de los requisitos formales y
materiales de la sentencia.
En la opinión de Ortiz – Ortiz (1999), resulta contradictorio que el legislador
permita que, a través de las medidas innominadas, se tergiverse el sistema cautelar
patrimonial, es decir, es contra toda lógica jurídica que con el uso de medidas
innominadas se pretenda embargar preventivamente un inmueble, o extender las
causales de secuestro, o dictar medidas innominadas sobre bienes inembargables.
Del mismo modo, este teórico estima que el legislador ha pretendido ser
congruente con el sistema diseñado que es uno de los más completos del mundo,
estableciendo medidas que tiendan a evitar que la conducta de las partes pueda afectarde una u otra manera, la eventual ejecución del fallo jurisdiccional. En lo esencial, se
complementaría estructuralmente el sistema: las medidas típicas para garantizar bienes
suficientes para la ejecución forzada del fallo y las medidas innominadas para evitar la
conducta desleal de las partes, o la acción u omisión en la conducta de las partes
pueda afectar a la ejecución de la sentencia.
De esto se desprende claramente que la procedencia de las medidas cautelares
innominadas en los procesos cautelares innominados de procedimiento, es un hecho
indispensable, no solo en virtud de la especialidad de dichos procedimientos, sino por el
carácter de generalidad que tienen las normas del Código de Procedimiento Civil. Por lo
tanto, es significativo considerar que dichos procedimientos constituyen un
procedimiento especial con respecto de las normas del proceso civil que serian
generales, y en atención de lo preceptuado en el artículo 22 resulta de aplicación
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preferente, a saber: las disposiciones y los procedimientos especiales del presente
Código se observarán con preferencia a los generales del mismo, en todo cuanto
constituya la especialidad; sin que por eso dejen de observarse en lo demás las
disposiciones generales aplicables al caso.
A pesar de que el Código se refiere a procedimientos especiales del presente
Código, tanto la doctrina como la jurisprudencia están contestes que dicho lineamiento
es aplicable también a los casos de procedimientos especiales previstos en leyes
también ‘especiales’, dentro de cuya categoría entran la anotación de la litis, no por ello
deben dejar de aplicarse las reglas generales debe entenderse que, al menos que haya
una norma expresa que regule en concreto una situación fáctica, es aplicable las
normas del Código de Procedimiento Civil.
Cabe añadir que, en los procedimientos mercantiles y, en general en ningún
procedimiento especial, se encuentra norma alguna que regule la institución de
medidas cautelares innominadas y complementarias, de donde se concluye que
perfectamente en dichos procedimientos son aplicables ambas instituciones.
5. Procedencia de la anotación de la litis
Las medidas innominadas deben analizarse en congruencia con el sistema
cautelar, pues el requisito esencial de su procedencia es el denominado periculum in
damni, esto quiere decir: evitar que una de las partes cause una lesión irreparable al
derecho de la otra, de tal forma que si se atiende a la naturaleza de la lesión, ésta sólo
puede promover de un acto de las partes.
Resulta claro que dicho requisito es fundamental de la medida, siendo aplicable
tanto a las autoridades y prohibiciones como a esa expresión cualquiera otra que hagan
cesar la continuidad de la lesión. De todo lo cual se infiere que si se deriva de la
naturaleza de la lesión, la cual proviene de la actividad o actuación de las partes, se
colige que otras providencias también están dirigidas a evitar que las actuaciones de las
partes causen una lesión en los derechos de la otra; esta disposición amplía el compás
de las autorizaciones y prohibiciones a cualesquiera otras situaciones que verse sobre
la conducta de las partes en el proceso.
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A este planteamiento, hay que adicionar otras situaciones en cuanto a la conducta
que se autoriza o prohíbe como contenido aspectos patrimoniales, es decir, prohibir la
venta de un inmueble es prohibir una conducta, y embargar unos bienes muebles es
prohibir su disposición. En la práctica ocurren casos en que las conductas lesivas de las
partes se exteriorizan en bienes, por ejemplo en el caso de la publicación o distribuciónde un texto que atente contra el honor y reputación de una persona.
De allí, pues que según Ortiz – Ortiz (1999), destaca que la aplicación de las
medidas cautelares innominadas a los procedimientos jurisdiccionales previstos en la
Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público es posible por la expresa remisión
que hace el artículo 108 ejusdem, aplicación que es de carácter supletorio, el cual a la
letra establece las disposiciones de los Códigos Penal, Civil, de Enjuiciamiento Criminal,
y de Procedimiento Civil se aplicarán supletoriamente en cuanto no colidan con la
presente ley.
Visto de esta manera, esto es significativo por cuanto al utilizar una institución,
supletoriamente, deben llenarse requisitos y trámites procedimientales previstos
en el ordenamiento remitido, de modo que cuando se dicta una medida cautelar
cualquiera en estos procedimientos deben cumplirse con los requisitos previstos en el
texto procesal.
Se quiere con ello significar de acuerdo a Ortiz – Ortiz (1999), que existen tres
requisitos trascendentales de procedencia de la anotación de la litis, a saber: el peligro
de infructuosidad del fallo, la apariencia del buen derecho, y el peligro inminente del
fallo, por lo cual deben establecerse las providencias necesarias y pertinentes para
evitar la actuación de este peligro de daño.
Ante este escenario, la Corte Suprema de Justicia (1998), con fecha 16 de junio,
actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley, acuerda parcialmente la
solicitud del Fiscal General de la República, relativa al aseguramiento de los bienes de
los encausados, en el sentido de que, por vía cautelar innominada, en la forma prevista
en los artículos 55 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público (LOSPP),
y 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, se ordena a los
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registradores de las circunscripciones donde se encuentran los bienes inmuebles de los
indiciados, abstenerse de registrar cualquier tipo de actos que versen sobre los mismos,
advirtiendo que la presente medida podría ampliarse sobre otros bienes de igual
naturaleza, cuyos datos sean perfectamente identificados de su existencia y ubicados,
cuando fuere solicitado en la forma de Ley por el Ministerio Público.
Sin embargo, se observa que acudir a las medidas innominadas en el caso
concreto de esta sentencia, es imposible por el objeto de la medida tener conductas de
las partes y no bienes, pero además es innecesario por cuanto el artículo 55 de la
LOSPP es suficientemente amplia como para asegurar preventivamente los bienes de
las personas investigadas por algún ilícito previsto en la ley especial de salvaguarda.
En suma, el fumus boni iuris o ‘verosimilitud del derecho’ que se alega mediante
un cálculo de probabilidades derivado de las prueba aportadas al proceso: el periculum
in mora, o peligro de infructuosidad en la futura ejecución del fallo, de modo que no es
el simple retardo de la decisión judicial, sino del fallo, de modo que no es el simple
retardo de la decisión judicial, sino que debe haber un fundado temor de que de no
tomarse la medida, el fallo que habrá de dictarse quedará irremediablemente ilusorio y
esta circunstancia también debe constar en el proceso; por último el periculum in damni,
por el peligro de daño inminente de que la actuación u omisión de una de las partes va
a generar una lesión.
Sin duda, las cautelas innominadas como la anotación de la litis comportan un
verdadero amparo en el proceso, atendiendo a la posibilidad del derecho al amparo
consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela y mecanismo idóneo para hacer realidad el principio de la tutela
judicial efectiva.
6. Demanda de la simulación de ventas de bienes inmuebles
La demanda de la simulación de ventas de bienes inmuebles es un proceso
cautelar que no pueden infringir derechos constitucionales, esta premisa que debe
servir de marco a cualquier interpretación. Las limitaciones al derecho de propiedad, por
ejemplo, deben ser aquellas establecidas en las leyes vigentes de la nación. De hecho
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las cautelas afectan el derecho de propiedad cuando inmovilizan bienes, pero es que
precisamente la ley dispone «taxativamente» los supuestos, requisitos, el procedimiento
y los mecanismos de impugnación. No hacerlo así es convertir el Estado Social de
Derecho en una displicente actuación, tergiversando las más altas conquistas de los
ciudadanos.
Ahora bien, frente a este escenario, el derecho se expresa en el mundo de la
realidad, en la crudeza de los hechos; se trata de otra dimensión: la ontológica, la del
derecho aplicado del ser, de lo que acontece. Podría decirse, que en esta manera de
expresarse, el derecho es trascendente a la norma, por cuanto vive en: los hechos, los
actos jurídicos, las interacciones, las relaciones entre las personas, es decir la
intencionalidad se fundamenta en la actuación de los individuos, tanto en la sociedad
como en la formación de grupos.
Asi se enmarca que, este estado social de derecho implica el reconocimiento de
una serie de facultades, derechos o garantías para cada uno de los ciudadanos.
Cuando éstos se encuentran previstos en el texto constitucional en forma de Derechos
individuales o sociales se tienen los «derechos constitucionales o ‘constitucionalizables’
en virtud de que hay derechos inherentes a la persona humana que la Constitución no
enumera de modo expreso, tal como lo señala el artículo 50 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela (1999).
Del mismo modo, este estado social de derecho implica el reconocimiento de una
serie de facultades, derechos o garantías para cada uno de los ciudadanos. Cuando
éstos se encuentran previstos en el texto constitucional en forma de Derechos
individuales o sociales se tienen los «derechos constitucionales o ‘constitucionalizables’
en virtud de que hay derechos inherentes a la persona humana que la Constitución no
enumera de modo expreso (artículo 50 de la CRBV).
En la opinión de Casal y Zerpa (2006), en este ámbito, cada cual se apega a su
sentido común, a su conciencia propia y social, a sus particulares convicciones y por
ellas, realiza negocios jurídicos, acomete actos de la más amplia variedad, producto de
la libre autonomía de la voluntad. Del mismo modo, los órganos del Estado actúan,
despliegan sus funciones, ya no en orden a sus propias convicciones, sino en estricto
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apego a la legalidad, sustituyendo la libre autonomía del albedrío por el respeto o la
sujeción imperiosa a la norma. También en este plano se suceden los hechos jurídicos,
las situaciones más diversas e insospechadas; en fin, es la contundencia de la realidad,
del hecho jurídico.
Evidentemente, el legislador ha dispuesto no sólo los tipos de medidas cautelares
patrimoniales sino que ha indicado los bienes sobre los cuales pueden recaer. Así que
el embargo sólo procede sobre bienes muebles, la prohibición de enajenar y gravar
sobre bienes inmuebles, y el secuestro sobre bienes determinados o determinables. El
principio rector para la interpretación de estas medidas es de carácter restrictivo por
afectar derechos de rango constitucional.
En este marco de argumentación legal, donde el Tribunal establece que lasmedidas preventivas han sido consagradas por el legislador como un medio eficaz para
asegurar las resultas del fallo y de que las pretensiones de la parte que la haya
solicitado no se hagan ilusorias.
Tales medidas, por ser restrictivas del derecho de propiedad, son claras,
específicas y taxativas, las mismas se concretan al secuestro, el embargo y la
prohibición de enajenar y gravar inmuebles, según sea el caso concreto que se
pretenda asegurar y con vista a las pruebas producidas con el libelo de la demanda
debe considerarse la existencia de una presunción grave del derecho reclamado por los
accionantes y, en tal sentido, se impone acordar en forma cautelar aquellas
providencias necesarias encaminadas única y exclusivamente a preservar los derechos
de los arrendatarios en el goce pacifico de la cosa arrendada pues ello atiende a las
necesidades esenciales del ser humano para la correcta existencia.
La anotación de la litis en la simulación de ventas de bienes inmuebles en cuantoa su eficacia como medida cautelar para cumplir con su finalidad preventiva, esto es,
que se presente de tal manera que pueda precaver la futura ejecución del fallo o la
efectividad dictada y al mismo tiempo que sea suficiente para garantizar que el daño
temido, denunciado y probado no se concrete en la realidad fáctica o jurídica de las
partes en el proceso.
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La efectividad de la anotación de la litis en la simulación de bienes inmuebles se
evidencia cuando la medida es lo suficientemente apta como para prevenir la
ocurrencia de daños o lesiones irreparables en la esfera subjetiva de las partes, en
cuyo caso puede denominarse adecuación de la medida y cuando la medida es
suficiente para garantizar las resultas del proceso (ejecución del fallo y efectividad de lasentencia) garantía ésta que se refiere a la vinculación entre la medida cautelar
solicitada y los derechos debatidos en el proceso principal, en cuyo caso bien puede
denominarse pertinencia de la medida.
En este sentido, Ortiz – Ortiz (1999), afirma que no basta para motivar el decreto
de las medidas innominadas, la simple presunción de un peligro, sino también que ese
daño sea individualizable en el tiempo y en el espacio; asimismo, de carácter inminente
e irreparable.
7. Elementos de la demanda de simulación de ventas de bienes inmuebles
De acuerdo a Carnelutti (1928), la litis es el conflicto de intereses regulado por una
norma jurídica y sus elementos son las partes, el objeto y la pretensión. Las partes son
el sujeto activo que se afirma titular del derecho invocatorio y el sujeto pasivo contra
quien se dirige la invocación de tutela; el objeto de la litis es el bien al cual se dirige elinterés de las partes; la pretensión es la exigencia (manifestación de voluntad) de la
subordinación de un interés ajeno al propio.
El proceso es el instrumento jurídico para la solución de la litis: esta es su
contenido o supuesto y aquél su continente o expresión. Son elementos del proceso:
las partes (actora y demandada) y el juez, quienes constituyen los sujetos; el elemento
objetivo es el conjunto de actividades que estos desarrollan hasta la sentencia
inclusive. Ordinariamente, la litis es extraña al juez y de allí que esas actividades
comprendan dos aspectos: el de investigación y el de apreciación. Como no es
posible que el juez vaya en busca de la litis; sino que son las partes quienes deben
poner la litis en presencia del juez, a ellas corresponde la formación de los hechos
y la aportación de la prueba. Al juez, en cambio, corresponde la función de apreciación
en la sentencia.
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En consecuencia, toda esa actividad que las partes despliegan durante el proceso
y que se inicia con la demanda, constituye la acción, palabra que deriva precisamente
de actividad, que supone movimiento. La acción es un derecho independiente del
derecho material y su objeto es provocar la actividad jurisdiccional. Conforme al criterio
que antecede, para poder actuar en el proceso hay que permanecer a la litis que le danacimiento y esa correspondencia se determina a través del interés y más exactamente,
del interés jurídico, pero que aún no se ha ocupado de las situaciones derivadas de las
necesidades de tutela de los intereses transpersonales.
Una de las maneras que menos ha sido utilizada para tratar de entender cuándo
se configura una situación jurídica que amerita la tutela de un interés supreindividual y
más concretamente, cuándo se verifica una solicitud de tutela basada en un interés
colectivo y difuso es el uso de los principios que nutren la teoría general del proceso.
Es importante reseñar que la doctrina internacional se ha dejado seducir por la
especificidad del tipo de asunto o materia del que surge un determinado interés,
elaborando un elenco de intereses reunidos por similitudes materiales y clasificados en
dos grandes grupos: los intereses que se consideran colectivos y los intereses que se
consideran difusos. Es esta preasignación, casi de esencia normativa, la que puede
haber provocado la enumeración de diferencias que antes se señaló, las cuales, si bien
permiten una especie de aislamiento abstracto de cada uno de los dos tipos de interéstranspersonales indicados, no logran el definitivo propósito de concebirlos claramente
en la aplicación de tales enunciaciones a los casos reales, en lo que podría
denominarse la experiencia jurídica.
De acuerdo a los criterios de Reales (1999), si se atiende al concepto de interés, y
mejor aún, al concepto de interés procesal, se puede aspirar a soluciones más eficaces,
dado que, cuando se sabe, en este caso lo que se analiza es la tutela jurisdiccional de
este tipo de intereses y tal tutela ha sido estudiada con profundidad, a través de
diversas y no pocas tesis que tiene su mejor manera de comprenderse en la idea
tridimensional del derecho.
Dentro de este ámbito, según el artículo 587 del Código de Procedimiento Civil
ninguna de las medidas cautelares podrá decretarse, sino sobre bienes que sean
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propiedad de aquel contra quien se liberen; en consecuencia, el juez debe limitar las
medidas preventivas a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las
resultas del juicio (Artículo 596 del CPC).
Estas disposiciones hacen alusión directa a la circunstancia, de que las medidas
cautelares relacionadas con la demanda de simulación de ventas de bienes inmuebles
permiten asegurar la aplicación de que el derecho sustentativo sea reclamado,
privilegiando un marco de satisfacción en el escenario jurídico.
La razón de ser de este hecho viene dada por la necesidad de asegurar preventiva
y sumariamente las garantías suficientes para la futura ejecución del fallo. Implica esto
que debe verificarse previamente la citación para que el demandado adquiera la
cualidad de parte, así la constitución de la litis, se produce cuando el demandado ha
dado contestación a la demanda, es allí cuando puede decirse que la litis se ha trabado,
es decir se ha fijado el thema desidendum sobre el cual deberá versar la sentencia.
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CAPÍTULO IV
EFECTOS DE LA ANOTACIÓN DE LA LITIS EN EL DERECHO PROCESALVENEZOLANO
1. Efectividad de la anotación de la litis
La efectividad de la anotación de la litis en la simulación de ventas de bienes
inmuebles, se da cuando se logran alcanzar los objetivos planteados, es decir,
solucionar el problema que se demanda. Es pertinente acotar, que como quiera que la
eficiencia o efectividad del fallo depende de las conductas de las partes, se establece
una suerte de poder cautelar general o genérico para que las partes y el juez pudieran
crear la media más adecuada para evitar que esa conducta se concrete, ya sea
autorizando o prohibiendo la realización de determinados actos.
La efectividad apunta al proceso con resultados ‘efectivos’, de allí que esta
categoría tiene un peso importante en la anotación de la litis, pues durante el proceso
de ejecución se pueden dar situaciones con muy buen resultado jurídico en calidad. En
ese sentido se habla de la efectividad, porque existen procesos eficaces en cuando a
resultados de alta calidad pues durante la toma de decisiones se logro consumir menor
energía y por consiguiente mayor racionalidad de la aplicación de los preceptos
constitucionales.
De allí, que la efectividad es trascendental dentro de los procesos jurisdiccionales,
por cuanto puede ocurrir que se tenga una hermosa sentencia en el cual se concede lo
que se merece y puedan satisfacerse materialmente, pero para lograrse se tuvo quegastar el doble de lo que obtuvo, o se cometieron algunos daños que la sentencia no
puede reparar, en este caso el proceso a pesar de su aplicabilidad es inefectivo.
Pues bien, en justicia, el proceso debe garantizar el resultado (efectividad de la
sentencia) pero en el menor tiempo posible al más bajo costo y sobre todo se evita que
se cometan daños que la sentencia por sí no puede reparar, dándose así la efectividad
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del fallo, estableciéndose entonces modificación del registro de propiedad y el traslado
de la propiedad.
Al respecto, Ortiz-Ortiz (2002), destaca que las medidas preventivas se
caracterizan por la instrumentalidad, porque anticipan los efectos de la sentencia
definitiva del juicio para asegurar su efectividad. Además, es importante por
cuanto una medida puede ser adecuada para evitar el daño pero no tiene vinculación
con los derechos o de pertinencia de la medida pero es inadecuada para
evitar el daño, y puede darse el caso de que la medida sea tan impertinente
como inadecuada.
De lo que se trata es que en el proceso de simulación de ventas de bienes
inmuebles se determine un sistema concatenado de instituciones jurídicas
destinadas al cumplimiento efectivo de la voluntad de la ley al caso administrativo
jurisdiccional cuando van dirigidos a la solución permanente de los conflictos o
de sus intereses.
Es conveniente y oportuno advertir que las innominadas proceden sólo cuando
estén los extremos de ley, establecidos de manera que no se permite acordarlas
mediante caución o fianza del interesado, aún cuando es admisible la posibilidad de
suspenderla mediante caución. Por lo tanto, se deja establecido que, en el caso de
autos, no cabría acordar la medida mediante garantía ofrecida y prestada, pues siempre
deberá cumplirse los tres extremos: presunción grave del derecho que se reclama, el
riesgo de que quede ilusoria la ejecución, y fundado temor de que una parte pueda
lesionar o perjuiciar a la otra.
Cabe resaltar que en el actual Código, siguen vigente las medidas preventivas
tradicionales de embargo de muebles, de secuestro de bienes determinados, y deprohibición de enajenar y gravar inmuebles. Además, conforme al parágrafo primero
arriba transcrito, se ha introducido la posibilidad de acordar otras providencias
cautelares, para lo cual se exige estar llenos los extremos del artículo 585, y
adicionalmente, que exista fundado temor de que una parte pueda causar lesiones
graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
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Lo anterior significa que a las tradicionales medidas normadas establecidas en el
artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el legislador estableció la facultad que
tiene el Juez de acordar otras medidas, las cuales fundamentalmente estarían dirigidas
a prohibir o autorizar algunos actos que podrían ocasionar lesión de un derecho; estas
son las medidas innominadas o atípicas.
Sin embargo, ha sido criterio sostenido por el alto tribunal, de que cuando se trata
de demandas sobre bienes muebles, el juzgador aplicando un criterio sano y analizando
los elementos fundamentales de la acción, pueda decretar la entrega material de los
mismos, ya que estos podrían ser susceptibles de sufrir deterioros o daños irreparables
y en algunos casos susceptibles de desaparición en materia de bienes muebles,
cuando se demanda la resolución o el cumplimiento del contrato, el fin de la acción es
por supuesto que se le entrega al demandante el bien inmueble en litigio, pero ello debeocurrir salvo excepciones en Sentencia definitiva y no como medida cautelar.
En consecuencia, acordar por vía innominada que se entregue la cosa arrendada al
demandante y arrendador es dirigir la medida hacia un bien inmueble, cuando ello no es
ni puede ser el objeto, alcance, finalidad y propósito de la innominada.
2. Aspectos procedimentales
Según Quintero (1961) la medida de prohibición de enajenar y gravar bienesinmuebles y la de embargo de bienes muebles está supeditada al análisis de algunas
situaciones de interés por la necesidad de fijar posición con respecto de
algunas cuestiones discutidas en doctrinas y las jurisprudencias en atención
a los siguientes aspectos.
Con respecto a los bienes secuestrables, el secuestro procede exclusivamente
sobre bienes que sean objeto de litigio, sean expresamente determinados o al menos
determinables por la autoridad judicial. En este sentido no existe en nuestra legislación,como lo comentaba Borjas, las diferencias que establece la italiana entre secuestro
simplemente preventivo, sólo ejecutable sobre bienes inmuebles, y el secuestro judicial
propiamente dicho, que, aunque es una medida preventiva:
Tiene por objeto asegurar la integridad de la cosa que se necesita poner en
depósito, sin que sea siempre menester que haya un litigio pendiente sobre ella; en
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cambio en nuestra legislación no admite un secuestro preventivo, sobre cosa no
litigiosa, y sobre cosa litigiosa ‘que sea diferente de los autorizados por el Código de
Procedimiento Civil’.
Para que proceda el secuestro no sólo se requiere la iniciación de un juicio, al
menos con la presentación del libelo de demanda, sino que el objeto de la perdida debe
encuadrar en alguna de las causales taxativamente establecidas el artículo 599 del
vigente Código de Procedimiento Civil. Estas causales se refieren siempre a bienes que
son objeto de litigio o controversia; los mismos deben estar expresamente
determinados, los ordinales: 1° referido a un bien mueble determinado; 2° la posesión
dudosa de la cosa litigiosa; 5° la cosa comprada y no pagada; 6° la cosa litigiosa en los
casos de apelación sin fianza; : 7° la cosa arrendada. En los demás casos, bienes de la
comunidad conyugal ordinal 3°) y los bienes de la herencia (ordinal 4°) no estánexpresamente determinados en el tiempo y en el espacio, sin embargo pueden ser
determinables por el Tribunal.
En cuanto al decreto del secuestro con caución, el secuestro, dice Quintero Muro,
no puede ser nunca decretado, como si se autorizara para la prohibición enajenar y
gravar bienes inmuebles y el embargo de bienes muebles, mediante caución o garantía
suficiente a juicio del tribunal, a fin de responder en caso de daños y perjuicios al
afectado, debido a la naturaleza precisa de esta medida, ya que como se sabe, no
recae sino sobre ciertos bienes que sean objeto del litigio.
Borjas, por su parte, afirma que el secuestro “no puede recaer sino sobre bienes
determinados que constituyan el objeto del litigio o sobre los cuales, por lo menos, deba
ser ejecutada la sentencia definitiva”. En consecuencia, no podría el juez decretar una
medida de secuestro con caución o garantía pues, como también se han dado los
casos de procedencia del secuestro son taxativas, y su finalidad consiste en proteger
un bien cuya propiedad está siendo cuestionada.
Dos razones legislativas avalan esta percepción: la primera tiene que ver con la
suspensión de la medida con caución que se le plantea de seguidas; la segunda está
establecida en el artículo 590, el cual establece que “Podrá también el juez decretar el
embargo de bienes muebles o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, sin
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estar llenos los extremos de ley, cuando se ofrezca y constituya caución o garantías
suficientes para responder a la parte contra quien se dirija la medida, de los daños y
perjuicios que ésta pudiera ocasionar. No es un desliz legislativo la exclusión del
secuestro de esta posibilidad, antes bien, responde a la estructura general de la
institución, pues sólo podrá decretarse y ejecutarse sobre bienes litigiosos, y ademásporque sus causales de procedencia son rigurosamente taxativas. La extinta Corte
Suprema de Justicia había señalado en diversas ocasiones que:
Tal como expone el sentenciador del fallo transcrito, el artículo 589 del Código
nuevo, bajo cuyo imperio se decretó el secuestro, después de suspendido, es una
disposición general en materia de medidas preventivas que sólo permite la fianza para
decretar o suspender el embargo y la prohibición de enajenar y gravar; hay exclusión
del secuestro por expresa voluntad del legislador, y es obvio que el legislador en dichadisposición legal sólo se refiere al embargo y a la prohibición de enajenar y gravar, sin
aludir en modo alguno al secuestro.
En lo concerniente a la suspensión de la medida con caución: la afirmación
anterior nos lleva a considerar la posibilidad de suspender la medida con caución, cuya
afirmación sería una contradicción lógica. En efecto, si decimos que no es posible
decretar medida porque el objeto del secuestro es el mismo objeto litigioso, no tendría
sentido que una de las partes pueda caucionar y luego malbaratar, ocultar o enajenar elobjeto motivo del litigio. Además, los bienes sobre los cuales las partes han establecido
el pleito no tendrían equivalente monetario alguno, pues hay un componente adicional a
la mera materialidad, y es el interés de las partes en los bienes por los cuales discuten.
Dentro de este contexto, Quintero Muro (1961), ha señalado que parece
igualmente imposible levantar la medida y ser decretada, mediante la constitución de
fianza que viniese a responder a los resultados del litigio en curso, ya que, como se
sabe, con el secuestro se pretende embargar en la mayoría de los casos un bien o
bienes determinados, los cuales muchas veces interesarán al demandante por la
naturaleza propia de ese bien y no por el valor monetario que pueda tener.
En consecuencia nada ganaría el demandante con permitir fuese levantado el
secuestro sobre la cosa que a él le interesa, para que en su lugar se constituya fianza o
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caución la cual, llegados a sentencia final favorable a sus aspiraciones, tan solo podrían
compensarlo en forma metálica y no con el mismo bien objeto del litigio. De forma pues
que el secuestro no puede ser decretado o revocado mediante caución pues no habría
garantía suficiente del interés de las partes por el objeto litigioso.
A la misma consideración se llegó, partiendo de la lectura del artículo 589 del
vigente Código de Procedimiento Civil, el cual establece: “no se decretará el embargo ni
la prohibición de enajenar y gravar, o deberán suspenderse si estuvieren ya decretadas,
si la parte contra quien se hayan pedido o decretado, diere caución o garantía suficiente
de las establecidas en el artículo siguiente”. Así, el mismo Código excluye la posibilidad
de revocar la medida de secuestro decretada o ejecutada aún cuando la parte afectada
por la medida diere garantías suficientes para responder de eventuales daños y
perjuicios.
En atención a la posición de parte de la misma manera que opera la “oposición de
parte” con respecto del embargo, procede esta oposición contra la medida de
secuestro, para lo cual son válidas las observaciones que se hiciera al respecto,
fundamentalmente en el hecho de que la oposición puede interponerse “contra el
decreto” sin necesidad de esperar la ejecución de la medida; esto es posible si,
previamente, se inaplica el artículo 602 en lo que respecta a esta previsión, de
conformidad con el artículo 20 (control difuso de la constitucionalidad) ambos delCódigo de Procedimiento Civil.
Y en lo correspondiente a la posibilidad para una oposición de terceros a la luz de
la Constitución de 1999: tradicionalmente en Venezuela se ha sostenido que los
terceros no pueden oponerse sino al embargo con las limitaciones que allí se
estableció, por lo que ese tercero no podría oponerse al secuestro. Tal modo de
razonamiento encontraba mucho sentido al analizar el artículo 546, el cual sólo prevé la
oposición de los terceros en los casos de embargo, y los artículos 370 y siguientes, lo
cual permitía concluir que cuando un tercero pretenda tener un derecho sobre la cosa
secuestrada debe ejercer la demanda de tercería prevista en esas disposiciones.
Así se desprende del artículo 370 según el cual “Los terceros podrán intervenir, o
ser llamados a la causa o pendiente entre otras personas, en los casos siguientes:
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Ordinal 1° Cuando el tercero pretenda tener un derecho preferente al del demandante,
o concurrir con éste en el derecho alegado, fundándose en el mismo título; o que son
suyos los bienes demandados o embargados, o sometidos a secuestro o a una
prohibición de enajenar y gravar, o que tiene derecho a ellos”, y luego establece el
Código que la intervención voluntaria de terceros a que se refiere el ordinal 1º delartículo 370, se realizará mediante demanda de tercería dirigida contra las partes
contendientes, que se propondrá ante el juez de la causa en primera instancia. (artículo
371 eiusdem)132. De hecho, con la actual Constitución, se estima que esta posición
que una vez se sostuvo, debe ser ”revisada”, es decir debe dársele una ”nueva lectura”,
a tales efectos se señala que es posible la “oposición” de terceros a las medidas de
secuestro y prohibición de enajenar y gravar.
En este sentido, se conoce como prohibición de enajenar y gravar aquella medida
cautelar a través de la cual el tribunal, a solicitud de parte y cumpliéndose los requisitos
del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil vigente, impide que el afectado por la
medida pueda de alguna forma vender o traspasar la propiedad de un bien inmueble,
(litigioso o no) o de alguna manera gravarlo en perjuicio de su contraparte. Se entiende
pues que para decretar y ejecutar esta medida cautelar especial sobre bienes
inmuebles deben cumplirse las siguientes condiciones:
- Que exista un juicio pendiente, esto es, que se haya entablado o iniciado con la
presentación del libelo de la demanda y la admisión por parte del tribunal (salvo los
excepcionales casos de secuestro extralitem los cuales están sustraídos de las
previsiones que sobre esta medida recoge el artículo 599 del CPC, tal corno ocurre con
los artículos 112 y siguientes de la Ley sobre el Derecho de Autor, y los artículos 296 y
siguientes del Código Orgánico Tributario, y la retención prevista en los artículos 13 y
14 del Decreto-Ley de Comercio Marítimo);
- La medida puede ser solicitada por cualquiera de los litigantes (aunque en la
práctica sea generalmente el actor quien realiza la petición; pero la realidad puede
mostrar casos en que tanto el actor corno el demandado puedan tener interés en la
medida, por los juicios de partición de herencia, comunidad, etc.);
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Debe cumplirse con los extremos del artículo 585 (periculum in mora y el f umus
boni iuris) aun cuando la ley permite que puedan obviarse esos requisitos si se ofrece y
constituye caución o garantías suficientes para responder en caso de daños y
perjuicios;
- El objeto de la medida, esto es, el bien inmueble sobre cuya prohibición de
enajenación o gravamen se pide, debe ser suficientemente identificado con sus datos
de registro, linderos, entre otros, por el solicitante
- Según criterio de la extinta Corte Suprema de Justicia, si la medida de
prohibición de enajenar y gravar recae sobre un inmueble que exceda el monto de las
resultas del juicio, no podría el juez disponer la reducción del monto de la medida como
lo establece el artículo 586 del Código de Procedimiento Civil, entendiéndose que el
bien es indivisible e integral, salvo que se trate de varios inmuebles.
Estas características son comunes a todas las cautelas, pues no existe, en el
marco de la ley procesal, medidas sobre bienes genéricos o indeterminados sobre la
universalidad de bienes, y menos sobre la totalidad del patrimonio del afectado por la
medida.
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CAPÍTULO IV
CONCLUSIONES
Del análisis de cada uno de los aspectos tratados en el desarrollo del presente
trabajo, las conclusiones derivadas son las siguientes:
- El marco jurídico de la anotación de la litis en la simulación de ventas de bienes
inmuebles es de suma importancia en la protección del derecho de la propiedad.
- Los requisitos de procedencia juegan un papel de carácter especial dentro de la
esfera o símbolo legislativo-jurídico de modo que, a través de los órganos
jurisdiccionales, se garantizará el cumplimiento de las obligaciones. En ese sentido, se
puede afirmar que la medida innominada de la anotación de la litis responde a una
misión de prevención, la cual a través de los órganos judiciales tienen el derecho de dar
cumplimiento al estado de derecho, tutelando un interés colectivo.
- Con la demanda de la simulación de ventas de bienes inmuebles, se afecta elderecho de propiedad. De hecho las cautelas afectan el derecho de propiedad cuando
inmovilizan bienes, pero es precisamente la ley quien dispone taxativamente sobre los
supuestos, requisitos, el procedimiento y los mecanismos de impugnación. No hacerlo
así es convenir el Estado Social de Derecho en un displicente hecho sin peso jurídico,
tergiversando las más caras conquistas de los ciudadanos.
- Sobre el espacio de la naturaleza jurídica de las medidas cautelares y una
detenida revisión de las diversas posiciones, se sostiene la tesis de que las cautelas no
pueden responder al concepto de acción y mucho menos al de proceso o providencia,
sino a una institución procesal autónoma e instrumental.
- Con el decreto de la anotación de la litis, se evita que el beneficio de la medida
sea unilateral, sólo hacia una parte y sea víctima de actos que menoscaben, dejando
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burlada la eficacia de la especial protección que brinda la concesión del mencionado
poder cautelar.
- Las cautelas innominadas no pueden contener prohibiciones o autorizaciones a
terceros, sino exclusivamente a las partes: en otras palabras, el ámbito de las medidas
innominadas es inter partes ya que la norma es clara “cuando una de las partes pueda
causar lesiones al derecho de la otra” de modo que no tienen cabida los terceros ni
como destinatarios de la medida ni como sujetos activos.
- En Venezuela, es irremediable, que mas temprano que tarde se produzca una
urgente reforma del Código de Procedimiento Civil, no solo para adaptar sus normas a
las nuevas corrientes del procesalismo universal, sino fundamentalmente para hacer
realidad el modelo de justicia que postula la constitución.
- Por último, es preciso señalar que la mayoría de la información existente sobre la
anotación de la litis, es escasa. Aunado a está situación, son muy pocos los autores
que detallan todo lo relativo a dicha medida cautelar.
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CAPÍTULO VI
RECOMENDACIONES
Vistos los resultados y las conclusiones señaladas anteriormente, se presentan las
siguientes recomendaciones:
- Posicionar las medidas innominadas en cualquier estado y grado de la causa, por
supuesto siempre y cuando concurran para ellos los requisitos de ley.
- Promover la ejecución de talleres y cursos sobre la anotación de la litis como
medida innominada.
- Es fundamental que las escuelas de derecho de las distintas universidades,
organicen foros, con el fin de brindar información actualizada sobre el tema objeto de
esta investigación, ya que en la práctica existen algunos nudos críticos con respecto a
la intervención de un tercero en la relación jurídica procesal.
- Es necesario que las bibliotecas de las distintas universidades, así como la del
Colegio de Abogados del Estado Zulia, elaboren una base de datos, que contenga toda
la información existente sobre la temática investigada, con el fin de facilitar la labor y
preparación de estudiantes y de los profesionales del derecho interesados en este
ámbito jurídico.
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ÍNDICE DE REFERENCIAS
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