fernandez gonzalez alberto

7/23/2019 Fernandez Gonzalez Alberto

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TRABAJO FIN DE GRADO

GRADO EN RELACIONES LABORALES

CURSO ACADMICO 2013-2014

LA FORMA Y LAS CAUSAS DEL DESPIDO DISCIPLINARIO.ESPECIAL REFERENCIA A LA TRANSGRESIN DE LA

BUENA FE CONTRACTUAL

MANNER AND CAUSES OF DISCIPLINARY DISMISSAL.SPECIAL REFERENCE TO THE VIOLATION OF

CONTRACTUAL GOOD FAITH

Autor: Alberto Fernndez Gonzlez

Tutora: Da. Ana Mara Badiola Snchez


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Alberto Fernndez Gonzlez

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NDICE

NDICE ........................................................................................................................................2

ABREVIATURAS .......................................................................................................................4

1. INTRODUCCIN ...............................................................................................................5

2. LA FORMA Y LAS CAUSAS DEL DESPIDO DISCIPLINARIO ................................6

2.1. FORMA DEL DESPIDO DISCIPLINARIO.............................................................6

2.1.1. Carta de despido..............................................................................................6

2.1.1.1. Hechos ............................................................................................................6

2.1.1.2. Fecha de efectos............................................................................................7

2.1.2. Despido de los representantes de los trabajadores...............................9

2.1.3. Despido de trabajadores afiliados a un sindicato.................................12

2.1.4. Subsanacin de un despido formalmente incorrecto..........................14

2.1.5. Vinculacin de la forma con los efectos del despido y su calificacin ............................................................................................................................17

2.1.5.1. Procedencia ..................................................................................................17

2.1.5.2. Improcedencia ..............................................................................................18

2.1.5.3. Nulidad ..........................................................................................................20

2.2. CAUSAS DEL DESPIDO DISCIPLINARIO.........................................................20

2.2.1. Requisitos del incumplimiento...................................................................21

2.2.1.1. Gravedad ......................................................................................................21

2.2.1.2. Culpabilidad ..................................................................................................22

2.2.2. Causas..............................................................................................................22

2.2.2.1. Faltas de asistencia o puntualidad al trabajo...........................................23

2.2.2.2. Indisciplina o desobediencia en el trabajo................................................25

2.2.2.3. Ofensas verbales o fsicas..........................................................................26

2.2.2.4. Transgresin de la buena fe contractual ..................................................28

2.2.2.5. Disminucin del rendimiento ......................................................................30

2.2.2.6. Embriaguez habitual o toxicomana ..........................................................31

2.2.2.7. Acoso discriminatorio ..................................................................................33

2.2.3. Especial referencia a la transgresin de la buena fe contractual......35

2.2.3.1. Abuso de confianza .....................................................................................37

2.2.3.2. Apropiacin indebida ...................................................................................38

2.2.3.3. Actividad durante la Incapacidad Temporal.............................................39

2.2.3.4. Competencia desleal ...................................................................................41

2.2.4. Especial referencia a la transgresin de la buena fe contractual.Casos especficos .........................................................................................................42


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La forma y las causas del despido disciplinario.Especial referencia a la transgresin de la buena fe contractual

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2.2.4.1. Despido procedente por transgresin de la buena fe contractual yabuso de confianza por indebida e infundada activacin del servicio de escolta,

manipulando los partes de actividad.........................................................................42

2.2.4.1.1. Antecedentes de hecho......................................................................42

2.2.4.1.2.

Fundamentos jurdicos .......................................................................42

2.2.4.1.3. Fallo.......................................................................................................43

2.2.4.2. Despido procedente por transgresin de la buena fe contractual porapropiacin indebida a la empresa dentro de sus dependencias, pese a la poca

cuanta de lo que se apropi la trabajadora, profesional de ventas.....................43


2.2.4.2.2. Fundamentos jurdicos .......................................................................43

2.2.4.2.3. Fallo.......................................................................................................44

2.2.4.3. Despido procedente por trasgresin de la buena fe contractual por

realizacin de actividades incompatibles con la situacin de IT...........................44


2.2.4.3.2. Fundamentos jurdicos .......................................................................45

2.2.4.3.3. Fallo.......................................................................................................45

2.2.4.4. Despido procedente por transgresin de la buena fe contractual porconcurrencia desleal del trabajador que ofrece los mismos servicios que laempresa para la que presta servicios dando a entender que acta por cuenta de

ella ........................................................................................................................46


2.2.4.4.2.

Fundamentos jurdicos .......................................................................46

2.2.4.4.3. Fallo.......................................................................................................47

3. CONCLUSIONES ............................................................................................................48

4. BIBLIOGRAFA ...............................................................................................................50


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ABREVIATURAS

CC Cdigo Civil, 1889.

CE Constitucin Espaola, 1978.

ET Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se apruebael texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

IT Incapacidad Temporal.

LGSS Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se apruebael Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

LISOS Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se apruebael texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el OrdenSocial.

LJS Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdiccin social.

LOIMH Ley Orgnica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva demujeres y hombres.

LOLS Ley Orgnica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical.

LPRL Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevencin de Riesgos Laborales.

OIT Organizacin Internacional del Trabajo.

RDLRT Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo.

STS/SSTS Sentencia/Sentencias del Tribunal Supremo.

STSJ/SSTSJ Sentencia/Sentencias del Tribunal Superior de Justicia.

TC Tribunal Constitucional.

TS Tribunal Supremo.


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1. INTRODUCCIN

El objeto de este trabajo es el anlisis en profundidad de las causas y la forma deldespido disciplinario que, como manifestacin ms grave del poder sancionador delempleador, debe ajustarse a una forma determinada que aporte seguridad y en la que

se aprecien todos los requisitos bsicos para que el despido disciplinario tengaeficacia. A su vez, este tipo de despido ha de estar fundamentado en unas causasobjetivas, que permitan, tanto al empleador como al trabajador, y en ltima instancia alos Tribunales, justificar y dar validez o, al contrario, invalidar ese despido disciplinario.

El trabajo se estructura de la siguiente forma: en primer lugar, tras la introduccin, seexamina la forma del despido disciplinario analizando la carta de despido, lasparticularidades del despido de los representantes de los trabajadores y de lostrabajadores afiliados a un sindicato, la posibilidad de subsanacin de un despidoformalmente incorrecto, y la vinculacin de la forma con los efectos del despido y sucalificacin; en segundo lugar se examinan la causas del despido disciplinarioanalizando los requisitos que deben acreditarse para que los incumplimientos a los

que se hace referencia en la comunicacin escrita al trabajador puedan ser motivo dedespido, las causas que enumera la legislacin, y la referencia especial a latransgresin de la buena fe contractual con la inclusin de cuatro casos reales; porltimo, el estudio finaliza con la referencia a las conclusiones y a la bibliografa.

Debido a la amplitud de las causas que recoge la legislacin, es preciso realizar unestudio profundo para dotar de objetividad y concretar, con ayuda de la Jurisprudencia,los lmites que tiene cada causa, haciendo especial referencia a la transgresin de labuena fe contractual, en la que tienen cabida varios de los incumplimientoscontractuales en los que puede incurrir un trabajador.

En particular, dentro del trabajo, puede resultar de especial inters el anlisis de los

casos reales, incluidos en el estudio, relacionados con la transgresin de la buena fecontractual. Los supuestos analizados han sido elegidos por su claridad, porquedescriben la causa y ayudan a definir el concepto de culpabilidad y gravedad, y porqueen ellos se observa una materializacin de toda la teora y legislacin analizadafacilitando la comprensin del alcance y el verdadero inters prctico del tema objetodel estudio.

Para la realizacin del trabajo he contado con la ayuda de la Profesora Ana MaraBadiola Snchez, y los recursos bibliogrficos y bases de datos de la Biblioteca de laFacultad de Derecho de la Universidad de Cantabria. Me ha resultado de especialayuda los manuales de los profesores Jess R. Mercader Uguina, Ignacio Garca-Perrote Escartn, Manuel-Carlos Palomeque Lpez, y Manuel Alonso Olea, as como

los textos monogrficos sobre despido de los profesores Ignacio Albiol Montesinos,Ana Mara Badiola Snchez, Carmen Ortiz Lallana, y Francisco Javier GmezAbelleira.


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2. LA FORMA Y LAS CAUSAS DEL DESPIDO DISCIPLINARIO2.1. FORMA DEL DESPIDO DISCIPLINARIO

Uno de los tipos de extincin del contrato de trabajo es el despido disciplinario, quepuede definirse como la facultad que tiene el empresario para decidir la resolucin delcontrato en el caso de incumplimiento grave y culpable del trabajador [art. 54.1 delReal Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el textorefundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET)].

El art. 55.1 ET (y, genricamente, el art. 58.2 ET) nos seala que el despido deberser notificado por escrito al trabajador haciendo figurar los hechos que lo motivan y lafecha en que tendr efectos.Este artculo alude directamente a los procedimientosformales que deber seguir el empresario para consumar el despido disciplinario.

2.1.1. Carta de despido

La notificacin por escrito del despido se concreta en la llamada comnmente cartade despido". La notificacin de la carta de despido deber hacerse al trabajador

personalmente, mediante todos los medios razonables de los que disponga elempresario, como la entrega en el centro de trabajo, en el domicilio del trabajador conacuse de recibo, carta certificada, notificacin notarial, telegrama, etc. Pese a esto, lajurisprudencia ha admitido la posibilidad del despido tcito (sin mediar carta dedespido) para la reclamacin del trabajador cuando existan hechos concluyentes de lavoluntad del empresario de resolver el contrato.1

En cuanto a la firma de la carta de despido por parte del empresario o representante,sta forma parte del propio carcter de notificacin. Pese a esto, no hay obligacinexpresa de que la carta deba ir firmada, entendiendo a menudo los Tribunales que noes necesaria la firma siempre y cuando se demuestre mediante otros medios la autorade la carta.2

Recae sobre el empresario la carga de probar que entreg la carta de despido altrabajador. Si el trabajador objeto del despido se niega a recibir la carta de despido, laempresa no est obligada a intentar otro tipo de notificacin, y esta negativa noinvalida la carta. Y, si el trabajador se niega a firmar la carta, el empresario debersolicitar la presencia de un representante de trabajadores para que confirme lanegativa; si esto no fuera posible, deber pedir la presencia de dos testigos.3

Ese documento deber contener los hechos que motivan el despido y la fechaconcreta en que tendr efectos.

2.1.1.1. Hechos

Los hechos sern descritos en la carta de tal forma que el trabajador entienda lasrazones de su despido y pueda concretarlas de cara a su posterior defensa. Lasimputaciones efectuadas no pueden ser genricas ni indeterminadas, pero tampoco esnecesaria una precisin absoluta de las conductas imputadas, slo una indicacinclara y concreta de las mismas. La imputacin de una conducta no puede tampoco

1 Como seala JESS R. MERCADER UGUINA, Lecciones de Derecho del Trabajo, 6 ed.Valencia, Tirant lo Blanch, 2013, p. 573. Asimismo IGNACIO GARCA-PERROTE ESCARTN,Manual de Derecho del Trabajo, 2 ed. Valencia, Tirant lo Blanch, 2012, p. 617.2Siguiendo a IGNACIO ALBIOL MONTESINOS, Despido disciplinario enExtincin del Contratode Trabajo, Dir. Ignacio Albiol Montesinos, Valencia, Tirant lo Blanch, 2011, p. 972.3

As lo indica IGNACIO GARCA-PERROTE ESCARTN, Manual de Derecho del Trabajo, Cit.,p. 617. Asimismo ALFONSO GONZLEZ GONZLEZ, El Despido. Cuestiones Prcticas,Jurisprudencia y Preguntas con Respuesta, Valladolid, Lex Nova, 2009, p. 51.


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plasmarse en cualquier tipo de hechos que el Juez concluya tras el juicio, sino quedebe proceder de los datos concretos que se imputan en la carta de despido.Tampoco se exige la calificacin jurdica de los hechos ni ninguna remisin o cita a lascausas de despido del art. 54.2 ET.4

En el caso de producirse un juicio, la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de lajurisdiccin social (en adelante LJS), en el artculo 105, seala que corresponder aldemandado (el empresario) la carga de probar la veracidad de los hechos imputadosen la carta de despido como justificativos del mismo y adems, no se le admitirn enel juicio otros motivos de oposicin a la demanda del trabajador que los contenidos enla comunicacin escrita del despido.

Estas exigencias legales se vienen justificando sobre la base del derecho a tutelajudicial, a efectos de no producir indefensin al trabajador. La alegacin en la carta dedespido de hechos que no sean ciertos o que no logran ser probados en juicio no tieneincidencia en la validez de sta, ya que el requisito formal se cumple, sin embargo, laausencia en la carta de despido de los hechos que se le imputan al trabajador s lainvalidara.5

Si los hechos se demuestran ciertos y se tipifican como muy graves, hay que tener encuenta que las faltas muy graves prescriben a los sesenta das a partir de la fecha enque la empresa tuvo conocimiento de su comisin, y en todo caso, a los seis meses dehaberse cometido (art. 60.2 ET).

2.1.1.2. Fecha de efectos

La carta de despido debe contener la fecha de efectos del mismo, ya que son razonesde seguridad jurdica para el trabajador despedido las que, sin duda, subyacen a la

4As lo indica JESS R. MERCADER UGUINA, Lecciones de Derecho del Trabajo, Cit., p. 573.Asimismo IGNACIO GARCA-PERROTE ESCARTN, Manual de Derecho del Trabajo, Cit., p.616, ANA MARA BADIOLA SNCHEZ, Artculo 55. Forma y efectos del despido disciplinarioen Comentarios al Estatuto de los Trabajadores, Dir. Jess Cruz Villaln, Ignacio Garca -Perrote Escartn, Jose Mara Goerlich Peset y Jess R. Mercader Uguina, 2 ed. Valladolid, LexNova, 2012, p. 604, y CARMEN ORTIZ LALLANA, Despido y Extincin del Contrato de Trabajoen la Doctrina Judicial: una Expectativa para la Reforma Laboral, Valladolid, Lex Nova, 2010, p.96. Aunque como apunta IGNACIO ALBIOL MONTESINOS, el empresario puede proceder a lasubsuncin de la conducta imputada en alguna de las causas de despido disciplinario

previstas, no resultando, en ningn caso, vinculante para el juez; en Despido disciplinario enExtincin..., Cit., p. 980. Las Sentencias del TS (en adelante SSTS) de 28 de abril de 1997 y de18 de enero de 2000 sealan que el contenido de la carta de despido exige que lacomunicacin escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequvocode los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance deaqullos, pueda impugnar la decisin empresarial y preparar los medios de prueba que juzgueconvenientes para su defensa, y esta finalidad no se cumple cuando la aludida comunicacinslo contiene imputaciones genricas e indeterminadas que perturban gravemente aquelladefensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigedaduna posicin de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposicin a la demandadel trabajador Sentencias citadas por ALFONSO GONZLEZ GONZLEZ, El Despido.Cuestiones Prcticas, Jurisprudencia y Preguntas con Respuesta, Cit., p. 53-54.5Como seala MANUEL-CARLOS PALOMEQUE LPEZ Y MANUEL LVAREZ DE LA ROSA

Y MANUEL LVAREZ DE LA ROSA, Derecho del trabajo, 21 ed. Madrid, Centro de EstudiosRamn Areces, 2013, p. 782. Asimismo IGNACIO ALBIOL MONTESINOS, Despidodisciplinario enExtincin..., Cit., p. 973-974.


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exigencia de que al serle notificado el despido se le haga saber la fecha en que ha deproducir sus efectos.6

La fecha a partir de la cual el despido tendr efectos puede ser la misma de la entregade la carta o no, pero nunca puede ser anterior a la entrega.7

La concrecin de la fecha de comienzo de los efectos del despido es importante, enprimer lugar, por la determinacin de la fecha a partir de la cual el empresario extingueel contrato de trabajo y ste deja de producir efectos, y, en segundo lugar, porque apartir del siguiente da hbil al de la fecha de efectos del despido comienza a correr elplazo de caducidad de la accin para la impugnacin del despido.8

Como seala el art. 59.3 ET este plazo ser de veinte das hbiles, y ser interrumpidopor la presentacin de la solicitud de conciliacin ante el rgano pblico de mediacin,arbitraje y conciliacin competente.

Hay que tener en cuenta tambin, que la omisin de la fecha invalida la carta dedespido y dara lugar a la improcedencia del despido aunque en la misma consten

correctamente los hechos que la motivan.9

El despido debe ser efectivo en la fecha sealada en la carta, excepto si no hayvoluntad clara del empresario de consumar el despido, en este caso, no se iniciara elplazo de caducidad de la accin para impugnarlo. Sin embargo, si llegada la fecha dela carta de despido, el trabajador siguiera trabajando en la compaa sin conocimientodel empresario el plazo de caducidad de la accin se iniciara igualmente. Dicho loanterior, si la fecha de efectos es anterior a la de la entrega de la carta, la que setendr en cuenta como fecha de efectos ser la de la entrega.10

En el caso de que el empresario decida retractarse del despido, deber hacerlo antesdel cese efectivo del trabajador en la relacin laboral, si no es as, el empresario no

podr restablecer el contrato extinguido.

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El art. 55.1 ET tambin seala que por convenio colectivo tambin podrnestablecerse otras exigencias formales para el despido.

Si se interpreta literalmente este apartado del artculo, se podra llegar a pensar queese otras es excluyente, es decir, que podran establecerse otras exigencias en vezde las que apunta el artculo, pero esto no es as, ya que como seala el TS, el primerprrafo del art. 55.1 ET es de derecho necesario relativo y de observancia

6STS de 21 de septiembre de 2005, rec. ud. 822/2004 citada por CARMEN ORTIZ LALLANA,Despido y Extincin del Contrato de Trabajo en la Doctrina Judicial: una Expectativa para la

Reforma Laboral, Cit., p. 96.7Como sealan JESS R. MERCADER UGUINA, Lecciones de Derecho del Trabajo, Cit., p.573 e IGNACIO GARCA-PERROTE ESCARTN, Manual de Derecho del Trabajo, Cit., p. 616.8As lo indica MANUEL-CARLOS PALOMEQUE LPEZ Y MANUEL LVAREZ DE LA ROSA,Derecho del trabajo, Cit., p. 782. Asimismo IGNACIO ALBIOL MONTESINOS, Despidodisciplinario en Extincin..., Cit., p. 980, y ALFONSO GONZLEZ GONZLEZ, El Despido.Cuestiones Prcticas, Jurisprudencia y Preguntas con Respuesta, Cit., p. 53.9 Siguiendo a BARTOLOM ROS SALMERN, Artculo 55. Forma y efectos del despidodisciplinario en Comentarios al Estatuto de los Trabajadores, Coor. Antonio V. SempereNavarro, 9 ed. Cizur Menor (Navarra), Aranzadi, 2013, p. 935. Asimismo IGNACIO ALBIOLMONTESINOS, Despido disciplinario enExtincin..., Cit., p. 980-981.10As lo indica IGNACIO ALBIOL MONTESINOS, Despido disciplinario enExtincin..., Cit., p.981-983. Asimismo MANUEL ALONSO OLEA Y M EMILIA CASAS BAAMONDE, Derecho del

trabajo, 24 ed. Madrid, Civitas, 2006, p. 522-523.11Como seala ANA MARA BADIOLA SNCHEZ, Artculo 55. Forma y efectos del despidodisciplinario enComentarios..., Cit., p. 604.


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inexcusable, por lo que las exigencias formales que se establezcan en conveniocolectivo sern, en todo caso, aadidas las que establece el artculo del ET. Nopudiendo menoscabar o eliminar las ya existentes.12

Respecto a esto, cabe decir que, tanto los requisitos del primer prrafo del art. 55.1ET, como las exigencias formales en convenio colectivo, si las hubiere, son necesariaspara que el despido tenga efectividad. As, tanto el art. 55.4 ET como el art. 108.1 LJSsealan que el despido ser calificado de improcedente cuando su forma no se ajustea lo establecido en el apartado 1 del art. 55 ET, no haciendo distincin entre ningunode los prrafos del artculo.

Un ejemplo de requisito formal contemplado en convenio que dio lugar a laimprocedencia del despido disciplinario fue la obligacin de comunicar a losrepresentantes de los trabajadores los hechos imputados y la calificacin previa de lasancin, con tres das de antelacin. El incumplimiento de esta obligacin aparte deprivar al trabajador de las garantas que la norma convencional le otorgaba en cuantoa un posible acuerdo entre la empresa y la representacin social respecto de lasancin a imponer, ha vulnerado un requisito de forma para el que la Ley impone ladeclaracin directa de improcedencia del despido.13

Por ltimo aadir que, por norma general, la tramitacin de un expediente disciplinariocomo requisito formal del despido, interrumpe la prescripcin de las faltas laborales, yque los requisitos que debe contener el expediente son los siguientes: la instruccin yresolucin en periodo razonable, la audiencia al trabajador expedientado donde se ledan a conocer los hechos que se le imputan y se le concede un periodo de defensa, ladocumentacin de las actuaciones que se realicen, y la inclusin en la carta delexpediente completo.14

2.1.2. Despido de los representantes de los trabajadores

El artculo 1 del Convenio n 135 OIT15 expone que los representantes de lostrabajadores en la empresa debern gozar de proteccin eficaz contra todo acto quepueda perjudicarlos, incluido el despido por razn de su condicin de representantesde los trabajadores, de sus actividades como tales, de su afiliacin al sindicato (comose ver ms adelante), o de su participacin en la actividad sindical, siempre quedichos representantes acten conforme a las leyes, contratos colectivos u otrosacuerdos comunes en vigor.

El tercer prrafo del art. 55.1 ET seala que si el trabajador afectado por el despidodisciplinario fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical, se debeproceder a la apertura de expediente contradictorio, en el que sern odos, adems delpropio trabajador, los restantes miembros de la representacin a que perteneciere, si

los hubiera.

12 Como apunta BARTOLOM ROS SALMERN, Artculo 55. Forma y efectos del despidodisciplinario en Comentarios..., Cit., p. 936. Asimismo IGNACIO ALBIOL MONTESINOS,Despido disciplinario enExtincin..., Cit., p. 985.13Sentencia del Tribunal Superior de Justicia (en adelante STSJ) de Catalua de 9 de abril de2002 citada por CARMEN ORTIZ LALLANA, Despido y Extincin del Contrato de Trabajo en laDoctrina Judicial: una Expectativa para la Reforma Laboral, Cit., p. 97.14 As lo indica ALFONSO GONZLEZ GONZLEZ El Despido. Cuestiones Prcticas,Jurisprudencia y Preguntas con Respuesta, Cit., p. 54-55.15

Convenio relativo a la proteccin y facilidades que deben otorgarse a los representantes delos trabajadores en la empresa (Entrada en vigor: 30 junio 1973) Adopcin: Ginebra, 56reunin CIT (23 junio 1971).


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Esto es confirmado por el art. 68 ET, que enumera una serie de garantas que tienenlos miembros del comit de empresa y los delegados de personal, comorepresentantes legales de los trabajadores, en su apartado a) dice textualmente:Apertura de expediente contradictorio en el supuesto de sanciones por faltas graves omuy graves, en el que sern odos, aparte del interesado, el comit de empresa orestantes delegados de personal. Y en su apartado c) No ser despedido nisancionado durante el ejercicio de sus funciones ni dentro del ao siguiente a laexpiracin de su mandato, salvo en caso de que sta se produzca por revocacin odimisin, siempre que el despido o sancin se base en la accin del trabajador en elejercicio de su representacin.

Respecto al apartado a) del art. 68 ET, la finalidad del expediente es la de depurarcon mayor garanta y objetividad la conducta de estos trabajadores cualificados por sufuncin social; por ello el incumplimiento de estas garantas no debe tener untratamiento jurdico distinto del incumplimiento de la carta de despido, garanta deobjetividad y defensa otorgada a todos los trabajadores STS30 de marzo de 1988) ygarantizar a travs de esas preceptivas intervenciones, la adecuada defensa deltrabajador que desempea cargo representativo en el seno de la empresa (STS 31 de

enero de 1991)16.

Una doctrina del TS seala como garantas que la Ley quiere preservar las decontradiccin, audiencia y defensa, aunque la audiencia al interesado y, en su caso, alresto de la representacin en que se integra, son las nicas exigencias legales paraque el expediente sea vlido17. En cuanto a la audiencia al interesado, sta tiene comoobjetivo la defensa del sujeto a expediente por lo que debe darse cuando ya se lepuedan comunicar con la suficiente amplitud y concrecin todos los hechos que se leimputan. En cuanto a la audiencia al resto de la representacin, la jurisprudencia hasealado que sta no puede sustituirse por el conocimiento particular que algnrepresentante obtuvo por razones ajenas a la funcin representativa, que no essuficiente con comunicar la apertura del expediente sino que es preciso comunicar elexpediente ntegro, y que, siendo el comit de empresa un rgano colegiado, bastarcon la audiencia al presidente del comit, sin necesidad de hacerlo de maneraindividualizada a cada uno de los miembros que lo componen.18

No existe un plazo determinado para la tramitacin del expediente disciplinario, por loque, en defecto de convenio colectivo, el TS ha sealado que ser un plazo razonableen funcin de la laboriosidad necesaria para la determinacin de las faltas imputadas,no pudindose alargar innecesariamente favoreciendo, de este modo, al causante delretraso. Por otra parte, la comunicacin de apertura del expediente debe contener elplazo de audiencia, que ser el adecuado para permitir al trabajador formular sus

16 Sentencias citadas por IGNACIO ALBIOL MONTESINOS, Despido disciplinario enExtincin..., Cit., p. 994-996. Ms concretamente, el objeto de este expediente es que eltrabajador afectado conozca los hechos que se le imputan y pueda formular las pertinentesalegaciones en contra, amn de que se oiga a los dems miembros del Comit o Delegados depersonal, como prescribe el citado art. 68.a) (ET) STS 4 -5-2009 (Rec. 789/2008) citada porANA MARA BADIOLA SNCHEZ, Artculo 55. Forma y efectos del despido disciplinario enComentarios..., Cit., p. 606.17No obstante, como seala ALFONSO GONZLEZ GONZLEZ, el expediente contradictorio,adems de la audiencia previa tanto al trabajador afectado como a los representantes legalesde los trabajadores, deber contener la comunicacin del pliego de cargos al trabajador y a losrepresentantes; en El Despido. Cuestiones Prcticas, Jurisprudencia y Preguntas con

Respuesta, Cit., p. 56.18As lo indica IGNACIO ALBIOL MONTESINOS, Despido disciplinario enExtincin..., Cit., p.997-1000.


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alegaciones y en el que podr responder al pliego de cargos con el denominado pliegode descargos donde aceptar, negar o matizar los cargos imputados.19

En cuanto al apartado c) del art. 68 ET, lo que se prohbe no es despedir alrepresentante de los trabajadores, sino basar el despido en actos que realiz eltrabajador ejercitando su cargo de representante. Se trata, pues, de evitar ladiscriminacin del trabajador por razn del cargo representativo que ostente. Sinembargo, el representante no ser inmune a las sanciones disciplinarias que elempresario pudiera imponerle, ya que si incurre en uno de los incumplimientos que elET enumera en su art. 54.2, el empresario podr proceder al despido disciplinario,siempre y cuando, la condicin de representante no suponga ningn tipo de agravantedel incumplimiento.20

Estas garantas se encuentran protegidas tambin en la LJS, que en su artculo 104enumera una serie de requisitos formales particulares de la demanda de despido,entre los que se encuentra en su letra c) el deber de sealar si el trabajador despedidoostenta, o ha ostentado en el ao anterior al despido, el cargo de representante legalde los trabajadores o delegado sindical. Adems de esto, en su artculo 106.2 la LJSexige aportar en el proceso judicial el expediente contradictorio de los despidos demiembros de comit de empresa, delegados de personal o delegados sindicales.

Hay que puntualizar que los delegados sindicales tendrn estas mismas garantasaunque no formen parte de los comits de empresa o de los rganos derepresentacin que se establezcan en las Administraciones Pblicas (art. 10 LeyOrgnica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical (en adelante LOLS)).

Estas garantas alcanzan a todos los representantes durante todo su mandato ydurante el ao siguiente a su trmino, excepto, como aclara el art. 68 c) ET, cuando laterminacin del mandato se haya producido por dimisin o por revocacin delrepresentante. Tambin gozan de estas garantas los representantes que han salidoelegidos aunque no haya comenzado su mandato, incluso a los candidatos mientrasno haya finalizado el proceso electoral.21 En ste ltimo caso los candidatos en elproceso electoral no conservarn estas garantas durante el ao siguiente a laterminacin del mandato.

19As lo seala IGNACIO ALBIOL MONTESINOS, Despido disciplinario enExtincin..., Cit., p.1001. Asimismo ALFONSO GONZLEZ GONZLEZ, El Despido. Cuestiones Prcticas,

Jurisprudencia y Preguntas con Respuesta, Cit., p. 56, y MANUEL ALONSO OLEA Y MEMILIA CASAS BAAMONDE,Derecho del trabajo, Cit., p. 539.20Como seala IGNACIO ALBIOL MONTESINOS, Despido disciplinario enExtincin..., Cit., p.992-993.21As lo indica JESS R. MERCADER UGUINA, Lecciones de Derecho del Trabajo, Cit., p.574. Asimismo ANA MARA BADIOLA SNCHEZ, Artculo 55. Forma y efectos del despidodisciplinario en Comentarios..., Cit., p. 605, e IGNACIO ALBIOL MONTESINOS, Despidodisciplinario en Extincin..., Cit., p. 993. Como seala IGNACIO GARCA-PERROTEESCARTN esta garanta tambin se extiende a los llamados comits de empresa europeos, enbase a los artculos 21 y 28 de la Ley 10/1997, de 24 de abril, que regula los derechos deinformacin y consulta de los trabajadores en las empresas y grupos de empresas dedimensin comunitaria, ley modificada por la Ley 10/2011, de 19 de mayo, como consecuenciade la Directiva 2009/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de mayo de 2009,

sobre la constitucin de un comit de empresa europeo o de un procedimiento de informacin yconsulta a los trabajadores en las empresas y grupos de empresas de dimensin comunitaria;en Manual de Derecho del Trabajo, Cit., p. 614.


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El no cumplimiento de estas garantas supondra la improcedencia de despidodisciplinario.22

Cabe sealar aqu otro derecho de los representantes de los trabajadores, pero eneste caso, no trata sobre las formalidades del despido de stos, sino que trata delderecho que tiene el comit de empresa a ser informado de todas las sanciones

impuestas por faltas muy graves. Este derecho articulado en el ET (64.4 c)) noafectara al cumplimento de la forma del despido, ya que la informacin al comitpuede realizarse con posterioridad al despido y, en todo caso, su inobservanciaformara parte de otro proceso diferente por vulneracin de los derechos del comit deempresa.

Por ltimo, como se analiza ms extensamente en un apartado posterior, en loreferente a la posterior calificacin del despido y en base a el art. 56.4 ET, cuando undespido es calificado improcedente y el despedido es un representante legal de lostrabajadores o un delegado sindical, corresponder a ste la opcin entre lareadmisin o el abono de una indemnizacin equivalente a treinta y tres das de salariopor ao de servicio, prorratendose por meses los perodos de tiempo inferiores a un

ao, hasta un mximo de veinticuatro mensualidades; en caso de no efectuar laopcin, se entender que lo hace por la readmisin. Cuando la opcin, expresa opresunta, sea en favor de la readmisin, sta ser de obligado cumplimiento para elempresario.

2.1.3. Despido de trabajadores afiliados a un sindicato

El cuarto prrafo del art. 55.1 ET seala que si al empresario le consta que eltrabajador objeto del despido disciplinario estuviera afiliado a un sindicato, deber daraudiencia previa a los delegados sindicales de la seccin sindical correspondiente adicho sindicato.

Esto es confirmado por el art. 10.3 LOLS, que enumera una serie de derechos quetienen los delegados sindicales, aparte de las mismas garantas que los miembros delcomit de empresa u rganos de representacin que se establezcan en lasAdministraciones Pblicas, y en su apartado 3 dice textualmente Ser odos por laempresa previamente a la adopcin de medidas de carcter colectivo que afecten alos trabajadores en general y a los afiliados a su sindicato en particular, yespecialmente en los despidos y sanciones de stos ltimos.23

La finalidad de la audiencia previa a los delegados sindicales del sindicatocorrespondiente es la de intentar influir en la decisin extintiva del empresario, esdecir, no es una simple comunicacin del despido, sino que se trata de una reunin enla que el delegado sindical defender los intereses del afiliado, antes de que se

produzca la ejecucin del despido.

22As lo indica MANUEL-CARLOS PALOMEQUE LPEZ Y MANUEL LVAREZ DE LA ROSA,Derecho del trabajo, Cit., p. 783. Asimismo MANUEL ALONSO OLEA Y M EMILIA CASASBAAMONDE, Derecho del trabajo, Cit., p. 540.23El TC en su STC 30/1992, de 18 de marzo dice textualmente que el significado y alcancedel art. 10.3.3 LOLS no es tanto la de configurar una informacin general de los delegadossindicales sino instrumentar una proteccin del trabajador afiliado, en la medida en que laintervencin previa del rgano sindical permita a ste ejercer un control, aunque solo sea enaudiencia sobre la decisin empresarial y desarrollar oportunamente una defensa eficaz de sus

afiliados. Sentencia citada por IGNACIO ALBIOL MONTESINOS, Despido disciplinario enExtincin..., Cit., p. 987, y ALFONSO GONZLEZ GONZLEZ, El Despido. CuestionesPrcticas, Jurisprudencia y Preguntas con Respuesta, Cit., p. 59.


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En otro sentido, el TC y el TS tienen posturas un tanto diferentes sobre la finalidad dela audiencia previa en despidos disciplinarios de trabajadores afiliados. Por una parte,el TC considera que el derecho no corresponde tanto al trabajador afiliado sino alsindicato o al delegado sindical (que es quien podr interponer, en su caso, recurso deamparo), integrando el contenido adicional del derecho de libertad sindical en su

aspecto colectivo. Por otra parte, el TS considera que el requisito de la audienciaprevia a los delegados sindicales tiene ms relacin con la defensa de la libertadsindical individual del trabajador frente a decisiones empresariales extintivas. Sepuede considerar ms adecuada la interpretacin del TC ya que, si el requisito de laaudiencia previa a los delegados sindicales tuviera ms relacin con la defensa de lalibertad sindical individual, la falta de este requisito dara lugar a la nulidad del despidoy no a la improcedencia por razn de la forma, como es el caso al tratarse de unaformalidad exigida en el art. 55.1 ET. Adems, si se tratase de un derecho individual,estaramos ante una discriminacin entre los trabajadores afiliados y los no afiliados.Por otra parte, la consideracin de la audiencia previa a los delegados sindicales comoun derecho del sindicato, tiene como consecuencia que los trabajadores se afilien a lossindicatos ms fuertes, ya que stos son los que, lgicamente, tienen representacin

en la mayora de las empresas.24

Para que nazca el deber de audiencia previa, los delegados sindicales han tenido queser designados conforme a las leyes previstas al respecto (ya que una falta delegitimacin en la eleccin del delegado dara como consecuencia la no necesidad deltrmite de audiencia), y, como apunta el cuarto prrafo del art. 55.1 ET, al empresariodebe costarle la afiliacin sindical del trabajador despedido.

Un claro ejemplo de constatacin de conocimiento por parte del empresario de lacondicin de afiliado del trabajador es cuando en la hoja salarial hay deducciones porcuota sindical, lo que no es posible sin una previa comunicacin a la empresa.25

Hay que aadir, respecto a la constancia empresarial de afiliacin del trabajador, quela carga de la prueba en un posible proceso por despido disciplinario correspondera altrabajador, es decir, que el trabajador afiliado deber probar que el empresarioconoca su afiliacin, pero no en cualquier momento, sino precisamente en elmomento del despido.26

La garanta de audiencia previa a los delegados sindicales se encuentra protegidatambin en la LJS, que en su artculo 104 enumera una serie de requisitos formalesparticulares de la demanda de despido, entre los que se encuentra en su letra d) eldeber de sealar si el trabajador se encuentra afiliado a algn sindicato, siempre ycuando en la demanda por despido se alegue la improcedencia de ste por haberserealizado sin la audiencia previa de los delegados sindicales, en el caso que los

hubiera.Tal y como seala la jurisprudencia, la audiencia previa slo es exigible en despidosdisciplinarios y no en los dems supuestos de extincin del contrato (SSTS 23 mayo1995 y 18 de febrero 1997), y el plazo para la audiencia previa deber ser un plazojusto y razonable (SSTS 16 octubre 2001 y 12 julio 2006).27

24As lo indica IGNACIO ALBIOL MONTESINOS, Despido disciplinario enExtincin..., Cit., p.987-989.25Como apunta ANA MARA BADIOLA SNCHEZ, Artculo 55. Forma y efectos del despidodisciplinario enComentarios..., Cit., p. 606.26 As lo indica ALFONSO GONZLEZ GONZLEZ, El Despido. Cuestiones Prcticas,

Jurisprudencia y Preguntas con Respuesta, Cit., p. 59.27Sentencias citadas por IGNACIO GARCA-PERROTE ESCARTN, Manual de Derecho delTrabajo, Cit., p. 614, BARTOLOM ROS SALMERN, Artculo 55. Forma y efectos del


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La falta de audiencia previa a los delegados sindicales, en caso de afiliacin deltrabajador despedido, tiene como consecuencia la improcedencia del despido.28

La audiencia previa a los delegados sindicales puede equipararse a la necesidad deapertura de expediente contradictorio previo al despido de los representantes de lostrabajadores en cuanto a la finalidad de proteger a determinados trabajadores por

razones sindicales y de representacin unitaria con el objetivo de cambiar la decisinempresarial. Sin embargo, en cuanto a la influencia que tienen sobre la prescripcin delas faltas, la audiencia previa a los delegados sindicales produce la suspensin delplazo con su posterior reanudacin tras la terminacin de la audiencia, de formadiferente a como lo hace la apertura del expediente contradictorio, que interrumpe elplazo de prescripcin.29

2.1.4. Subsanacin de un despido formalmente incorrecto

Como seala el art. 55.2 ET, cuando el despido disciplinario se realice sin lasformalidades que hemos visto anteriormente, es decir, el deber de notificacin porescrito al trabajador en el que figuren los hechos que lo motivan y la fecha en que

tendr efectos, la necesidad de cumplir otras exigencias formales que se hayan podidoestablecer por convenio colectivo, la obligacin, en caso de que el trabajador fuerarepresentante legal de los trabajadores o delegado sindical, de apertura de expedientecontradictorio en el que sean odos, adems del interesado, los restantes miembros dela representacin a que perteneciere, si los hubiere, y el deber de dar audiencia previa,en caso de que el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario leconstase, a los delegados sindicales de la seccin sindical correspondiente a dichosindicato; el empresario podr realizar un nuevo despido en el que cumpliese losrequisitos que no cumpli en el anterior despido.

despido disciplinario enComentarios..., Cit., p. 935-936, y ALFONSO GONZLEZ GONZLEZ,El Despido. Cuestiones Prcticas, Jurisprudencia y Preguntas con Respuesta , Cit., p. 58-59.Respecto al plazo para la audiencia previa, el TS, en STS 10 de noviembre de 1995, Recud.3123/1994, haba considerado como suficiente la audiencia a los delegados sindicales un daantes del despido; sin embargo, en STS 16 de octubre de 2001, Recud. 3024/2000 y STS 12de julio de 2006, Recud. 2276/2005, considera ahora que en tan breve plazo no es presumiblepor parte de los delegados sindicales se pueda razonablemente articular una efectiva defensapreventiva de los intereses del trabajador afiliado que pudiera dar lugar a un cambio de ladecisin proyectada por el empresario o a adoptar medidas que pudieran influir de manerapreventiva en la decisin disciplinaria proyectada y a suministrar informacin al empresariosobre determinados aspectos o particularidades de la conducta y de la situacin del trabajadorafectado, y por el contrario, evidencia que lo que se ha efectuado por la empresa ha sido

simplemente la notificacin de un acuerdo empresarial meramente pendiente de ejecucin, loque vulneraque los delegados sindicales dispongan de un plazo razonable para poderefectuar su funcin de garanta y defensa preventiva de los trabajadores sindicados.Sentencias citadas por IGNACIO ALBIOL MONTESINOS, Despido disciplinario enExtincin...,Cit., p. 990-991.28 Como seala MANUEL-CARLOS PALOMEQUE LPEZ Y MANUEL LVAREZ DE LAROSA, Derecho del trabajo, Cit., p. 783. Asimismo ALFONSO GONZLEZ GONZLEZ, ElDespido. Cuestiones Prcticas, Jurisprudencia y Preguntas con Respuesta, Cit., p. 59.29As lo indica IGNACIO ALBIOL MONTESINOS, Despido disciplinario enExtincin..., Cit., p.991-992. A este respecto, la STS de 31 de enero de 2001, rec. ud. 148/2000 seala que losplazos de prescripcin del art. 60.2 ET no son en realidad plazos de prescripcin de accionessino plazos de prescripcin de faltas y el empresario que demorare injustificadamente elcumplimiento de dicho trmite conseguira la ventaja inmerecida de la reapertura del plazo de

prescripcin completo. Sentencia citada por CARMEN ORTIZ LALLANA, Despido y Extincindel Contrato de Trabajo en la Doctrina Judicial: una Expectativa para la Reforma Laboral, Cit.,p. 108.


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El fin de este precepto es dar al empresario la posibilidad de evitar la declaracinjudicial de despido improcedente por incumplimiento de forma.30

Este precepto est concebido como una forma de subsanar los defectos formales delprimer despido, pero efectuando al trabajador despedido las mismas imputaciones, esdecir, que en el nuevo despido no se podrn imputar hechos que no se hayanimputado ya en el primer despido con defecto de forma. En el caso de que elempresario imputase al trabajador hechos nuevos o diferentes de los que motivaron eldespido anterior con defecto de forma, nos encontraramos entonces frente a un nuevodespido independiente del anterior. En este caso, cada despido tendra sus propiosplazos de caducidad de la accin y no se producira ni interrupcin, ni suspensin, altratarse de dos despidos con autonoma propia.31

Tambin existe el caso en el que se enva una carta de despido y posteriormente seenva otra que ampla las razones para despedir, aqu tampoco estaramos frente alsupuesto de subsanacin sino ante un supuesto de ampliacin.32

Adems puede darse el caso en el que el empresario readmita al trabajador (en

conciliacin administrativa) volvindolo a despedir despus, aqu tampoco nosencontramos ante subsanacin de defectos formales sino ante un supuesto de dosdespidos diferentes.33

Si el empresario realizase el primer despido de forma verbal y a continuacin remitieseal trabajador una carta de despido subsanando los requisitos omitidos en elprecedente, nos encontraramos entonces ante una subsanacin de las contempladasen el art. 55.2 ET y la primera manifestacin verbal quedara sin efecto en cuanto a lacaducidad de la accin de impugnar. Pero si, como hemos visto en el anterior prrafo,la carta explicativa imputa hechos posteriores a los que provocaron la primeradecisin extintiva verbal, no hablaramos de subsanacin, sino de un nuevo despidoindependiente del anterior.34

El despido subsanado deber efectuarse en el plazo de veinte das, a contar desde elda siguiente al anterior despido. Dicho despido solo surtir efectos desde su fecha,

30A este respecto el TS apunta que La conclusin a la que se llegara necesariamentea partirde un despido producido sin los requisitos formales que dicho precepto exige (art. 55.1 ET)sera la de declarar dicho despido como improcedente, de conformidad con las previsionesestatutarias contenidas en el apartado 4 in fine del indicado a rtculo 55 ET, y lo que con talposibilidad de subsanacin ha querido el legislador es dar al empleador la posibilidad desubsanar aquellos defectos formales STS 10-11-2004 (Rec. 5837/2003). Sentencia citada porANA MARA BADIOLA SNCHEZ, Artculo 55. Forma y efectos del despido disciplinario enComentarios..., Cit., p. 607.31

Siguiendo a IGNACIO ALBIOL MONTESINOS, Despido disciplinario enExtincin..., Cit., p.1003-1005.32 El TS seala que la empresa puede ampliar la carta de despido hasta el momento de lapresentacin de la demanda en el Juzgado sin causar indefensin al trabajador SSTS 11-10-1985, 24 de diciembre de 1986, 1 de febrero de 1988, 1 de octubre de 1990 citadas porIGNACIO ALBIOL MONTESINOS, Despido disciplinario enExtincin..., Cit., p. 1004.33 El TS apunta que una vez reincorporado el trabajador a su puesto de trabajo, la primeraaccin de despido se ha agotado y los efectos del primer despido han desaparecido, por lo quela actividad posterior tendente a despedir no entraa una subsanacin del despido precedenteSTS 11 mayo 2000, rec. 3375/1999 citada por BARTOLOM ROS SALMERN, Artculo 55.Forma y efectos del despido disciplinario en Comentarios..., Cit., p. 941, IGNACIO ALBIOLMONTESINOS, Despido disciplinario en Extincin..., Cit., p. 1005, CARMEN ORTIZ LALLANA,Despido y Extincin del Contrato de Trabajo en la Doctrina Judicial: una Expectativa para la

Reforma Laboral, Cit., p. 101-102, y ALFONSO GONZLEZ GONZLEZ, El Despido.Cuestiones Prcticas, Jurisprudencia y Preguntas con Respuesta, Cit., p. 63-65.34STS de 11 de mayo de 2000.


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esto tiene como consecuencia que el cmputo del plazo para el ejercicio de la accinpara impugnarlo comenzar el da en que este segundo despido sea efectivo.35

En cuanto a este plazo hay que sealar que se trata de un plazo de caducidad, no esprescriptivo. El TS seala que si la subsanacin del despido se produce dentro deplazo, el segundo despido tendr todos los efectos ante los que el trabajador podr

realizar las acciones que la ley le permite, pero, sin embargo, si la subsanacin seproduce fuera de plazo no tendr valor como nuevo despido y se estar a lo dispuestoen el primero, con las consecuencias de improcedencia que ste arrastre.36

En el plazo del art. 55.2 ET no se excluyen los das inhbiles, una vez transcurridoeste plazo ya no cabr la subsanacin de defectos formales del despido hasta lapresentacin de la demanda, y respecto a la incidencia que tiene este plazo sobre laprescripcin de la falta imputada lo lgico y lo que alguna doctrina judicial pareceadmitir es que este plazo no incide en la prescripcin de la falta pudindose producir elsegundo despido slo si la falta no estuviese prescrita. Con esto, podemos entenderque el defecto de forma del primer despido lo invalida de tal forma que no interrumpeel plazo de prescripcin de las faltas. El empresario, si realiza este nuevo despido,

tiene la obligacin de poner a disposicin del trabajador los salarios devengados entrela fecha del anterior despido y la fecha del nuevo, con el deber tambin de mantenerdurante esos das en situacin de alta al trabajador objeto de los despidos. Si elempresario no cumple con cualquiera de estos requisitos, incluyendo estos dosltimos, el despido no se podr considerar subsanado en sus defectos de forma, por loque nicamente se analizar el primer despido formalmente incorrecto, con lo que estoconlleva en cuanto a la improcedencia de ste.37

Existe otra posibilidad de realizar un nuevo despido si el anterior incumpli con algunode los requisitos de forma establecidos legalmente y es el contenido en el art. 110.4LJS que apunta que si el despido disciplinario es declarado improcedente porincumplimiento de los requisitos formales y se opta por la readmisin, el empresario

podr ejecutar un nuevo despido en el plazo de siete das desde la notificacin de lasentencia que declara la improcedencia del primer despido. Pero este es un nuevodespido que produce efectos desde su fecha en el que ya existe una sentencia que hadeclarado la improcedencia por incumplimiento formal y se ha optado por lareadmisin, no se trata, entonces, de una subsanacin del anterior despido como lo esel del art. 55.2 ET.38

35 El plazo de veinte das a contar desde el siguiente al del primer despido es un plazo decaducidad civil por lo que no excluye del cmputo los das inhbiles (STS de 10 de noviembrede 2004 rec. ud. 5837/2003). Sentencia citada por IGNACIO GARCA-PERROTE ESCARTN,

Manual de Derecho del Trabajo, Cit., p. 618, BARTOLOM ROS SALMERN, Artculo 55.Forma y efectos del despido disciplinario enComentarios..., Cit., p. 941, ANA MARA BADIOLASNCHEZ, Artculo 55. Forma y efectos del despido disciplinario en Comentarios..., Cit., p.607, IGNACIO ALBIOL MONTESINOS, Despido disciplinario en Extincin..., Cit., p. 1005,CARMEN ORTIZ LALLANA, Despido y Extincin del Contrato de Trabajo en la DoctrinaJudicial: una Expectativa para la Reforma Laboral, Cit., p. 102, ALFONSO GONZLEZGONZLEZ, El Despido. Cuestiones Prcticas, Jurisprudencia y Preguntas con Respuesta ,Cit., p. 61-63, y MANUEL ALONSO OLEA Y M EMILIA CASAS BAAMONDE, Derecho deltrabajo, Cit., p. 527.36STS 10 de noviembre de 2004, Recud. 5837/2003.37As lo indica IGNACIO ALBIOL MONTESINOS, Despido disciplinario enExtincin..., Cit., p.1005-1007.38 Como seala IGNACIO GARCA-PERROTE ESCARTN, Manual de Derecho del Trabajo,

Cit., p. 618. Asimismo ANA MARA BADIOLA SNCHEZ, Artculo 55. Forma y efectos deldespido disciplinario enComentarios..., Cit., p. 607. A este respecto, la STSJ de Castila y Lende 25 de abril de 2006 seala que una vez practicado un despido el empresario tiene dos


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Existe otro despido llamado ad cautelam, que es el realizado cuando se ha notificadouna primera carta de despido alegando unos hechos y posteriormente se notifica unasegunda carta de despido por otros hechos que se han puesto de manifiesto despus.Como sealan las SSTS 30 marzo 2009 y 8 noviembre 2011, la segunda carta dedespido tiene una finalidad preventiva para el caso de que la primera no tenga fuerza,

es una cuestin de despido dentro del despido, tampoco se trata de la subsanacindel primer despido a la que hace referencia el art. 55.2 ET.39

2.1.5. Vinculacin de la forma con los efectos del despido y sucalificacin

En cuanto a la forma y los efectos del despido disciplinario y en base al art. 55.3 ET, eldespido, una vez impugnado por el trabajador objeto del mismo, puede ser calificadode procedente, improcedente o nulo. Esta calificacin la realizar el juez en el fallo dela sentencia.

2.1.5.1. Procedencia

El art. 55.4 ET y el art. 108.1 LJS sealan que el despido disciplinario se declararprocedente cuando quede acreditado el incumplimiento grave y culpable del trabajadoralegado por el empresario en la carta de despido, y cuando cumpla con los requisitosformales del art. 55.1 ET que se han analizado anteriormente (notificacin al trabajadorcon hechos y fecha, formalidades aadidas por convenio, expediente contradictorio siel trabajador fuera representante legal y audiencia previa a la seccin sindicalcorrespondiente si el trabajador estuviese afiliado).

El mismo art. 55.4 ET y el art. 109 LJS nos dicen que este despido procedenteconvalidar la extincin del contrato de trabajo que se produjo mediante aqul, y eltrabajador objeto del despido no tendr derecho a indemnizacin ni a salarios detramitacin (desde la fecha del despido hasta la de la notificacin de la sentencia).

Tanto el empresario como el trabajador objeto del despido quedarn libres de susrespectivas obligaciones, excepto otras que pudieron contraerse anteriormente. Enbase al art. 208.1.1. c) del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el quese aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelanteLGSS), el trabajador despedido se encontrar en situacin legal de desempleo y, sicumple los requisitos legales establecidos, podr tener derecho a recibir unaprestacin por desempleo.40

cauces para extinguir unilateralmente la relacin laboral de otra forma distinta al mismo: osubsanando el despido conforme al artculo 55.2 del Estatuto de los Trabajadores, o aceptandola calificacin de improcedencia o nulidad, readmitiendo al trabajador y practicando un nuevodespido, conforme a lo previsto en el artculo 110.4 de la Ley de Procedimiento Laboral (ahora110.4 LJS), cuya legalidad podra ser enjuiciada en un nuevo proceso. No puede admitirse quedurante el periodo de tramitacin se practiquen nuevos despidos cautelares, por si el primerose declarase improcedente o nulo, puesto que no puede extinguirse lo que ya est extinguido.Sentencia citada por ALFONSO GONZLEZ GONZLEZ, El Despido. Cuestiones Prcticas,Jurisprudencia y Preguntas con Respuesta, Cit., p. 60.39As lo indica IGNACIO GARCA-PERROTE ESCARTN, Manual de Derecho del Trabajo, Cit.,p. 618.40As lo seala JESS R. MERCADER UGUINA, Lecciones de Derecho del Trabajo, Cit., p.575. Asimismo IGNACIO GARCA-PERROTE ESCARTN, Manual de Derecho del Trabajo,

Cit., p. 618 y 626. Dicho esto, en el supuesto de despido o extincin de la relacin laboral, sercausa de situacin legal de desempleo la mera decisin empresarial de despido, sin necesidadde impugnacin por parte del trabajador (art. 209.4 LGSS).


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En cuanto a esto ltimo cabe aadir que el reconocimiento del derecho a la prestacinpor desempleo deber solicitarse a la Entidad Gestora competente y nacer a partir deque se produzca la situacin legal de desempleo siempre y cuando se solicite dentrodel plazo de los quince das siguientes a la misma. Adems, el trabajador solicitantedeber inscribirse como demandante de empleo y suscribir un compromiso deactividad (art. 209.1 LGSS).

Resulta muy importante sealar que el despido abre por s mismo el derecho a laprestacin por desempleo, sin necesidad de que se califique como procedente,improcedente o nulo. Esto tiene como consecuencia que la fecha a partir de la cualcomienza el plazo de los quince das siguientes ser siempre la de la notificacin delprimer despido, aunque no se haya resuelto an la validez del mismo.41

2.1.5.2. Improcedencia

El art. 55.4 ET y el art. 108.1 LJS sealan que el despido disciplinario se declararimprocedente cuando no quede acreditado el incumplimiento grave y culpable deltrabajador alegado por el empresario en la carta de despido, y/o cuando no cumpla

con los requisitos formales del apartado 1 de este mismo artculo (notificacin altrabajador con hechos y fecha de efectos, formalidades aadidas por conveniocolectivo, expediente contradictorio si el trabajador fuera representante legal yaudiencia previa a la seccin sindical correspondiente si el trabajador estuvieseafiliado).

Una vez calificado el despido por los tribunales como improcedente, el empresariopuede optar entre readmitir al trabajador o abonarle una indemnizacin que msadelante se analiza. El plazo para ejercitar esta accin por parte del empresario serde cinco das desde la notificacin de la sentencia, sin esperar a la firmeza de lamisma, si fuera la de instancia. (Art. 56.1 ET y art. 110 LJS)

El art. 56.3 ET apunta que si el empresario no ejerce su derecho de opcin ni por lareadmisin ni por la indemnizacin, se entender que procede la readmisin deltrabajador.

El art. 56.4 ET y el art. 110.2 LJS nos dicen que si el trabajador despedido fuese unrepresentante legal de los trabajadores o un delegado sindical, corresponde a ste laeleccin entre readmisin o indemnizacin. Al igual que sucede con el empresario, sieste trabajador no ejerce su derecho de eleccin, se entiende que procede lareadmisin. En todo caso, el trabajador representante legal de los trabajadores odelegado sindical tendr derecho a los salarios de tramitacin.42

Si el empresario opta por la readmisin, deber abonar al trabajador los salarios de

tramitacin, que son los equivalentes a la suma de los salarios dejados de percibirdesde la fecha de efectos del despido hasta la notificacin de la sentencia que declarela improcedencia del mismo. En el caso de que el trabajador encuentre otro empleoantes de la notificacin de la sentencia, el empresario slo deber abonar los salariosdevengados desde la notificacin de la sentencia hasta la colocacin del trabajador.(Art. 56.2 ET)

41Siguiendo a JESS R. MERCADER UGUINA, En Lecciones de Derecho del Trabajo, Cit., p.581 Asimismo IGNACIO GARCA-PERROTE ESCARTN, Manual de Derecho del Trabajo, Cit.,p. 618 y 626.42 El art. 30.4 LPRL seala que los trabajadores designados para tareas de prevencin de

riesgos laborales tienen el mismo derecho de opcin de los representantes legales de lostrabajadores o de los delegados sindicales. Artculo citado por IGNACIO GARCA-PERROTEESCARTN, Manual de Derecho del Trabajo, Cit., p. 630.


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El art. 57 ET y el art. 116.1 LJS sealan que si la sentencia que declara laimprocedencia se dicta transcurridos ms de noventa das hbiles desde la fecha enque se present la demanda por despido, el empresario puede reclamar del Estado elabono de los salarios de tramitacin y las cuotas de Seguridad Socialcorrespondientes al tiempo que exceda de los noventa das hbiles. El apartado 2 del

art. 116 LJS apunta que si el empresario es insolvente, el mismo trabajador podrreclamar del Estado los salarios de tramitacin a los que nos referimos (nicamentelos correspondientes al tiempo que exceda de los noventa das hbiles).

Otro requisito, en caso de readmisin, es el deber que tiene el empresario decomunicar por escrito al trabajador la fecha en la cual tendr lugar su reincorporacindentro de los diez das siguientes a la notificacin de la sentencia de improcedencia.La fecha de reincorporacin deber realizarse en un plazo no inferior a los tres dassiguientes a la recepcin de la comunicacin por escrito de readmisin. (Art. 278 LJS)

A estos efectos, hay que recordar el contenido del art. 110.4 LJS que apunta que si eldespido disciplinario es declarado improcedente por incumplimiento de los requisitosformales y se opta por la readmisin, el empresario podr ejecutar un nuevo despidoen el plazo de siete das desde la notificacin de la sentencia que declara laimprocedencia del primer despido.

Si el empresario opta por la indemnizacin, deber abonar al trabajador unacompensacin de treinta y tres das de salario por ao de servicio, prorratendose pormeses los periodos de tiempo inferiores a un ao, con un mximo de veinticuatromensualidades. El abono de dicha indemnizacin tendr como consecuencia laconfirmacin de la extincin del contrato de trabajo, que se entender producida lafecha de cese en la actividad del trabajador. (Art. 56.1 ET)

Debido a una serie de reformas legales, el clculo de sta indemnizacin vara si larelacin laboral se hubiese iniciado antes del 12 de febrero de 2012, en este caso, laindemnizacin se divide en dos tramos: el primer tramo ser el correspondiente a 45das de salario por ao de servicio prorratendose por meses los periodos de tiempoinferiores a un ao, en este primer tramo se tendr en cuenta el tiempo de serviciorealizado hasta el 12 de febrero de 2012; el segundo tramo ser el correspondiente a33 das de salario por ao de servicio, prorratendose por meses los periodos detiempo inferiores a un ao, en este segundo tramo se tendr en cuenta el tiempo deservicio realizado desde el 12 de febrero hasta la fecha de extincin. La suma de losdos tramos no podr ser superior a 720 das de salario (dos anualidades), salvo quedel clculo del primer tramo resultase un nmero de das superior, en cuyo caso seaplicar ste como importe indemnizatorio mximo, sin que, en ningn caso, dichoimporte pueda ser superior a 42 mensualidades.43

Para el clculo de la indemnizacin se tendrn en cuenta todos los das de servicios,incluso los prestados a travs de una Empresa de Trabajo Temporal. El salario a teneren cuenta para el clculo de la indemnizacin debe ser el que le correspondalegalmente, en base a su categora profesional, por convenio colectivo empresarial osectorial; en ningn caso ser el que perciba realmente, ya que en ocasiones eltrabajador percibe un salario inferior al que le corresponde44. Por norma general, para

43 Disposicin Transitoria 5 de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para lareforma del mercado laboral.44 La Disposicin Transitoria 18 ET seala que si el trabajador objeto del despido estuvieradisfrutando de una suspensin por maternidad o paternidad a tiempo parcial, una jornada

reducida por lactancia, por cuidado de hijos o de familiares, para el cuidado del menor a sucargo afectado por cncer o enfermedad grave, o de una reduccin de jornada por tratarse deuna trabajadora vctima de violencia de gnero o de una vctima del terrorismo, el salario a


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el clculo de la indemnizacin se toman en cuenta todas las percepciones salarialesdel trabajador despedido, prorratendose todos los conceptos de devengo superior almes, como pueden ser las pagas extraordinarias, y calculando un promedio de horasextraordinarias, si las hubiere.45

2.1.5.3. Nulidad

El art. 55.5 ET y el art. 108.2 LJS sealan que el despido disciplinario se declararnulo cuando tenga como mvil alguna de las causas de discriminacin prohibidas enla Constitucin o en la Ley, cuando se produzca con violacin de derechosfundamentales y libertades pblicas del trabajador, o cuando el motivo del despidoest relacionado con alguna de estas situaciones:

a) Trabajadores en situacin de suspensin del contrato por maternidad, riesgodurante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedadescausadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopcin o acogimiento opaternidad del art. 45.1 d) ET, o trabajadores cuya notificacin de despido sehaya realizado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finaliza

dentro del periodo de suspensin.b) Trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el

comienzo del perodo de suspensin del que hablamos en el anterior prrafo,trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos del art. 37.4, 4 bis y 5ET, o estn disfrutndolos ya, o hayan solicitado o estn disfrutando ya de laexcedencia prevista en el art. 46.3 ET; trabajadoras vctimas de violencia degnero por el ejercicio de derechos de reduccin o reordenacin de su tiempode trabajo, de movilidad geogrfica, de cambio de centro de trabajo o desuspensin de la relacin laboral.

c) Trabajadores que se han reincorporado al trabajo despus de un periodo desuspensin temporal por maternidad, adopcin o acogimiento o paternidad,siempre y cuando no transcurran ms de nueve meses desde la fecha denacimiento, adopcin o acogimiento del hijo.

El art. 108.3 LJS seala que en los supuestos en los que se acredite que el mvil deldespido obedeciera a alguna de las causas de nulidad vistas anteriormente, el juez sepronunciar sobre ella, con independencia de cul haya sido la forma del mismo.

Esto implica que si se considera probada la discriminacin o lesin de derechosfundamentales, ser ms importante la calificacin de nulidad que la de improcedenciaen caso de que hubiese defectos de forma en el despido.46

Por ltimo, si en juicio se declara el despido disciplinario como nulo, el empresariodeber readmitir inmediatamente al trabajador objeto del despido. Este trabajador

tendr derecho a la percepcin de todos los salarios que no ha percibido. (Art. 55.6 ETy art. 113 LJS).

2.2. CAUSAS DEL DESPIDO DISCIPLINARIO

tener en cuenta para el clculo de la indemnizacin ser el total sin considerar la reduccin dejornada.45Como seala JESS R. MERCADER UGUINA, Lecciones de Derecho del Trabajo, Cit., p.577-578. Asimismo BARTOLOM ROS SALMERN, Artculo 56. Despido improcedente enComentarios..., Cit., p. 956-959, y ANA MARA BADIOLA SNCHEZ, Artculo 56. Despidoimprocedente enComentarios..., Cit., p. 615-616.46As lo indica JESS R. MERCADER UGUINA, Lecciones de Derecho del Trabajo, Cit., p.

580. Asimismo MANUEL-CARLOS PALOMEQUE LPEZ Y MANUEL LVAREZ DE LA ROSA,Derecho del trabajo, Cit., p. 789-790, y MANUEL ALONSO OLEA Y M EMILIA CASASBAAMONDE,Derecho del trabajo, Cit., p. 537.


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Para que el despido disciplinario sea vlido, debe estar basado en un incumplimientograve y culpable del trabajador (art. 54.1 ET). El mismo artculo 54, en su apartado 2enumera una serie de acciones que, en el caso de realizarlas el trabajador, seconsideran incumplimientos contractuales. En este artculo se desglosan las causasdel despido disciplinario.

2.2.1. Requisitos del incumplimiento

El art. 54.1 ET seala dos requisitos bsicos que debe cumplir el incumplimiento deltrabajador para que pueda considerarse como merecedor del despido disciplinario,estos dos requisitos son la gravedad y la culpabilidad. En todo caso, ambos requisitosdeben cumplirse, no siendo suficiente que se cumpla slo uno de ellos.47

La intensidad del incumplimiento grave y culpable la mide el empresario y la revisanlos rganos de la Jurisdiccin de lo Social. 48En cualquier caso, se debe realizar encada despido un anlisis individualizado y tener en cuenta las circunstancias concretasobjetivas y subjetivas para ajustar el hecho, la persona y la sancin.49

En cuanto a la resolucin judicial y debido a todo esto y a lo abstracto de los requisitosdel incumplimiento para que pueda basarse en ellos una extincin contractual, seconvierte en poco probable la viabilidad del recurso de casacin para unificacin dedoctrina, ya que es difcil acreditar la igualdad sustancial de los hechos y lacontradiccin en la resolucin de los idnticos supuestos en las sentencias dictadassobre despido disciplinario. Esta dificultad se debe a la improbabilidad de que seproduzcan situaciones sustancialmente iguales al tener en cuenta en cada despido lascircunstancias individuales y concretas de cada trabajador.50

2.2.1.1. Gravedad

La gravedad se refiere al grado en que el trabajador ha incumplido una obligacin

laboral. La calificacin de la gravedad depender de la importancia o trascendencia delbien jurdico lesionado por el incumplimiento y de la intensidad de la lesin producida,como, por ejemplo, el dao econmico causado por la conducta del trabajador, el daomoral producido al empresario u otros trabajadores, la existencia de advertenciasprevias, etc.51

El propio ET cuando enumera las causas en su apartado 54.2 aade unos calificativosa las causas que las hacen graves como son las faltas repetidas de asistencia, ladisminucin continuadaen el rendimiento o la embriaguez habitual, y, en otras causas,

47

Como seala ALFONSO GONZLEZ GONZLEZ, El Despido. Cuestiones Prcticas,Jurisprudencia y Preguntas con Respuesta, Cit., p. 30.48As lo indica MANUEL-CARLOS PALOMEQUE LPEZ Y MANUEL LVAREZ DE LA ROSA,Derecho del trabajo, Cit., p. 777.49Siguiendo a IGNACIO GARCA-PERROTE ESCARTN, Manual de Derecho del Trabajo, Cit.,p. 604. Asimismo STS 2-4-1992 (Rec.1635/1991) citada por ANA MARA BADIOLA SNCHEZ,Artculo 54. Despido disciplinario enComentarios..., Cit., p. 595, STS 13/11/00, rec. 4391/99citada por la STS de 3 de julio de 2007, rec. ud. 2486/2006 citada a su vez por CARMENORTIZ LALLANA, Despido y Extincin del Contrato de Trabajo en la Doctrina Judicial: unaExpectativa para la Reforma Laboral, Cit., p. 80, y ALFONSO GONZLEZ GONZLEZ, ElDespido. Cuestiones Prcticas, Jurisprudencia y Preguntas con Respuesta, Cit., p. 30.50Como indica CARMEN ORTIZ LALLANA, Despido y Extincin del Contrato de Trabajo en laDoctrina Judicial: una Expectativa para la Reforma Laboral, Cit., p. 79-80.51

Como seala JESS R. MERCADER UGUINA, Lecciones de Derecho del Trabajo, Cit., p.568-569. Asimismo BARTOLOM ROS SALMERN, Artculo 54. Despido disciplinario enComentarios..., Cit., p. 914.


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no aade calificativos debido a la propia gravedad de la falta (ofensas verbales ofsicas, o acoso).52

2.2.1.2. Culpabilidad

La culpabilidad hace referencia a la voluntariedad en la accin u omisin constitutiva

del incumplimiento del trabajador.53

El ET tambin aade en algunas de las causas unos calificativos que denotanculpabilidad, como son las faltas injustificadas, o la disminucin voluntaria en elrendimiento.54

Al hablar de culpabilidad se entiende, segn la norma, que no es necesaria laintencin, puede bastar con la culpa (con lo que la negligencia bastara para que seconsiderase culpable, sin necesidad de dolo).55

2.2.2. Causas

El art. 54.2 ET enumera una serie de supuestos concretos que se considerarnincumplimientos contractuales y que podrn ser causa de despido disciplinario. Sepuede considerar este listado como cerrado, es decir, que el despido disciplinario debeencajar necesariamente en algunas de las causas descritas, pero algunos de losincumplimientos contractuales son tan genricos (como, por ejemplo, la transgresinde la buena fe contractual y el abuso de confianza) que permite incluir prcticamentetodos los incumplimientos del trabajador sancionables con el despido.56

Por otra parte, existen preceptos legales que califican de falta algunas conductas,como la participacin en huelga ilegal o negativa a prestar servicios mnimos, quepodran ser sancionadas con el despido.57

52 Siguiendo a MANUEL ALONSO OLEA Y M EMILIA CASAS BAAMONDE, Derecho deltrabajo, Cit., p. 516.53Como seala JESS R. MERCADER UGUINA, Lecciones de Derecho del Trabajo, Cit., p.568-569.54 Siguiendo a MANUEL ALONSO OLEA Y M EMILIA CASAS BAAMONDE, Derecho deltrabajo, Cit., p. 517.55 Como indica BARTOLOM ROS SALMERN, Artculo 54. Despido disciplinario enComentarios..., Cit., p. 914. Asimismo ALFONSO GONZLEZ GONZLEZ, El Despido.Cuestiones Prcticas, Jurisprudencia y Preguntas con Respuesta, Cit., p. 30-31.56 Como seala IGNACIO GARCA-PERROTE ESCARTN, Manual de Derecho del Trabajo,Cit., p. 605. Asimismo BARTOLOM ROS SALMERN, Artculo 54. Despido disciplinario en

Comentarios..., Cit., p. 915, ANA MARA BADIOLA SNCHEZ, Artculo 54. Despidodisciplinario en Comentarios..., Cit., p. 595, IGNACIO ALBIOL MONTESINOS, Despidodisciplinario enExtincin..., Cit., p. 900-901, y MANUEL ALONSO OLEA Y M EMILIA CASASBAAMONDE, Derecho del trabajo, Cit., p. 515-516. A este respecto la STSJ Galicia 14 deoctubre de 2002, Rec. 4039/2002 seala que cualquier incumplimiento grave y culpable deltrabajador tendr subsuncin en cualquiera de los 6 supuestos del art. 54.2 ET. Dada -segn lajurisprudencia- la generalidad y amplitud con que estn redactados algunos de ellos ypermeabilidad de unos para con los otros. Sentencia citada por IGNACIO ALBIOLMONTESINOS, Despido disciplinario enExtincin..., Cit., p. 900.57Siguiendo a MANUEL-CARLOS PALOMEQUE LPEZ Y MANUEL LVAREZ DE LA ROSA,Derecho del trabajo, Cit., p. 777-778. Asimismo BARTOLOM ROS SALMERN, Artculo 54.Despido disciplinario en Comentarios..., Cit., p. 916, e IGNACIO GARCA-PERROTEESCARTN, Manual de Derecho del Trabajo, Cit., p. 605. A este respecto cabe citar el art. 16

del Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo (en adelanteRDLRT) que remite al derogado art. 33 del mismo por lo que las referencias realizadas a dichoartculo han de entenderse hechas al Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el


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Otro ejemplo de lo anterior es el incumplimiento por los trabajadores de lasobligaciones en materia de prevencin de riesgos laborales del art. 29.3 de la Ley31/1995, de 8 de noviembre, de Prevencin de Riesgos Laborales (en adelanteLPRL).58

Respecto a la negociacin colectiva hay que aadir que sta podr concretar y tipificarlos incumplimientos contractuales que sean causa de despido disciplinario, pero entodo caso, estos incumplimientos debern enmarcarse en alguna de las causas del art.54.2 ET, y en ellos debern apreciarse la gravedad y la culpabilidad que exige elapartado 1 del mismo artculo.59

2.2.2.1. Faltas de asistencia o puntualidad al trabajo

La letra a) del art. 54.2 ET describe como primer incumplimiento las faltas repetidas einjustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo. Estas faltas tienen comoconsecuencia que no se est realizando el trabajo para el que se firm previamente elcontrato y, por lo tanto, no se cumple el objeto de ste al no prestar el trabajador elservicio para el que se le ha contratado.60

Las faltas o la impuntualidad han de ser reiteradas (continuas o intermitentes) y noestar justificadas, esto es, que la ausencia no ser incumplimiento si se justifica. Estajustificacin puede realizarse antes o despus de la falta, pero siempre dentro de losplazos que se establezcan en la normativa de la empresa.61

Se han considerado faltas de asistencias graves y culpables: el ingreso en prisin nocomunicado a la empresa; la no reincorporacin tras alta mdica; el disfrute devacaciones sin autorizacin; la no reincorporacin del trabajador ante la negativa a undesplazamiento; las ausencias reiteradas injustificadas con parte de consulta mdicaineficaz al no constar enfermedad o dolencia padecidas por el trabajador; lasausencias consecuencia de disfrute de excedencia no concedida por la empresa; la

que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el OrdenSocial (en adelante LISOS).58Como seala IGNACIO ALBIOL MONTESINOS, Despido disciplinario enExtincin..., Cit., p.900, e IGNACIO GARCA-PERROTE ESCARTN, Manual de Derecho del Trabajo, Cit., p. 605.59Siguiendo a IGNACIO ALBIOL MONTESINOS, Despido disciplinario enExtincin..., Cit., p.900.60Como seala JESS R. MERCADER UGUINA, Lecciones de Derecho del Trabajo, Cit., p.569. Asimismo ANA MARA BADIOLA SNCHEZ, Artculo 54. Despido disciplinario enComentarios..., Cit., p. 596, y MANUEL ALONSO OLEA Y M EMILIA CASAS BAAMONDE, Derecho del trabajo, Cit., p. 511.61Como indica MANUEL-CARLOS PALOMEQUE LPEZ Y MANUEL LVAREZ DE LA ROSA,

Derecho del trabajo, Cit., p. 778. Asimismo BARTOLOM ROS SALMERN, Artculo 54.Despido disciplinario en Comentarios..., Cit., p. 916, IGNACIO GARCA-PERROTEESCARTN, Manual de Derecho del Trabajo, Cit., p. 605-606, y ANA MARA BADIOLASNCHEZ,Artculo 54. Despido disciplinarioenComentarios..., Cit., p. 596. Respecto a esto elart. 52 d) ET, en lo referente a la extincin por causas objetivas, expone una serie de faltas deasistencia legalmente justificadas que pueden ser trasladables a este caso: No se computarncomo faltas de asistencia,, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duracin dela misma, el ejercicio de actividades de representacin legal de los trabajadores, accidente detrabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas porembarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente nolaboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga unaduracin de ms de veinte das consecutivos, ni las motivadas por la situacin fsica opsicolgica derivada de violencia de gnero, acreditada por los servicios sociales de atencin o

servicios de Salud, segn proceda.Tampoco se computarn las ausencias que obedezcan a un tratamiento mdico de cncer oenfermedad grave.


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ausencia del trabajo por no tener puesto de trabajo asignado; la ausencia para asistir aun curso de formacin profesional sin autorizacin de la empresa; la ausencia porimpago de salarios; o el uso abusivo, por el representante de los trabajadores, delcrdito horario excedindose en las horas permitidas.62

Por otro lado se han considerado como faltas justificadas: el trabajador que recibe una

orden de traslado, pero sin que la empresa le abone el importe de los billetes y lasdietas; cuando la orden de traslado sea sorpresiva y no se abonen al trabajador losgastos; cuando el trabajador, reincorporado a la empresa tras una incapacidadtemporal impugnada, tenga que dejar el trabajo por encontrarse fsicamenteimposibilitado para realizarlo; la trabajadora que se reincorpora tarde tras el permisode maternidad, cuando crea por error que era de duracin superior; o la falta debida aavera en el automvil del trabajador.63

En cuanto a la impuntualidad, se puede producir tanto cuando se llega tarde al trabajo,como cuando se abandona antes de terminar la jornada estipulada.64

Hay que diferenciar la falta de asistencia al trabajo del abandono del puesto de trabajo,

pues respecto a esto ltimo la jurisprudencia ha indicado que es la manifiesta, expresay terminante voluntad de concluir la relacin laboral, diferencindolo claramente de lasfaltas de asistencia.65

En el ET no se concreta el nmero de faltas de asistencia que se han de cometer paraque se considere un incumplimiento grave y culpable, por lo tanto, ser la negociacincolectiva la que se encargue de precisar esta cuestin. En todo caso, se debern teneren cuenta todas las circunstancias que afectan al trabajador y a la empresa para medirel grado de gravedad y culpabilidad de este tipo de incumplimiento.66

Hay que tener en cuenta que una falta de asistencia o puntualidad observadaindividualmente sera, en principio, una falta leve, y necesitara de repeticin para que

se ajustase al incumplimiento grave y culpable. Las faltas leves tienen un plazo cortode prescripcin, sin embargo, el TS ha considerado que al tratarse de un bloque defaltas leves que forman una grave, la primera de esas faltas no se considerara a lahora del cmputo de prescripcin, sino que se considerara la ltima falta que formadicho bloque. Asimismo, tal y como indica una postura del TS, el empresario tendra la

62 Siguiendo a BARTOLOM ROS SALMERN, Artculo 54. Despido disciplinario enComentarios..., Cit., p. 917. Asimismo ANA MARA BADIOLA SNCHEZ, Artculo 54. Despidodisciplinario en Comentarios..., Cit., p. 596, y AA.VV., Memento prctico Francis Lefebvre,Seguridad Social 2009: derecho laboral, seguridad social, Madrid, Francis Lefebvre, D. L. 2009,

p. 371.63Como indica IGNACIO ALBIOL MONTESINOS, Despido disciplinario enExtincin..., Cit., p.907-909. Asimismo AA.VV., Memento prctico Francis Lefebvre, Seguridad Social 2009:derecho laboral, seguridad social, Cit., p. 371.64 Como seala MANUEL-CARLOS PALOMEQUE LPEZ Y MANUEL LVAREZ DE LAROSA, Derecho del trabajo, Cit., p. 778, e IGNACIO ALBIOL MONTESINOS, Despidodisciplinario enExtincin..., Cit., p. 901.65Siguiendo a JESS R. MERCADER UGUINA, Lecciones de Derecho del Trabajo, Cit., p.569. Asimismo ALFONSO GONZLEZ GONZLEZ, El Despido. Cuestiones Prcticas,Jurisprudencia y Preguntas con Respuesta, Cit., p. 32.66Como indica JESS R. MERCADER UGUINA, Lecciones de Derecho del Trabajo, Cit., p.569. Asimismo MANUEL-CARLOS PALOMEQUE LPEZ Y MANUEL LVAREZ DE LA ROSA,Derecho del trabajo, Cit., p. 778, IGNACIO GARCA-PERROTE ESCARTN, Manual de

Derecho del Trabajo, Cit., p. 605-606, ANA MARA BADIOLA SNCHEZ,Artculo 54. DespidodisciplinarioenComentarios..., Cit., p. 596, y ALFONSO GONZLEZ GONZLEZ, El Despido.Cuestiones Prcticas, Jurisprudencia y Preguntas con Respuesta, Cit., p. 32.


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opcin de sancionar las faltas leves a su tiempo, y ms adelante, si se reincide en lafalta, sancionarla con despido disciplinario.67

El empresario que quiera despedir por esta causa deber especificar en la notificacinde despido las faltas en las que se basa la sancin para no producir indefensin altrabajador. Una vez en juicio corresponder al empresario probar la realidad de laausencia (para la cual se ha admitido, por ejemplo, el testimonio del encargado y lospartes de trabajo) y al trabajador la justificacin de esas ausencias.68

2.2.2.2. Indisciplina o desobediencia en el trabajo

La letra b) del art. 54.2 ET describe como segundo incumplimiento la indisciplina odesobediencia en el trabajo. La indisciplina o desobediencia hace referencia al nocumplimiento por el trabajador de las exigencias del empresario, las cuales nacen delpoder de control y potestad de direccin que tiene el empresario en la actividadlaboral. El art. 5 ET enumera una serie de deberes que debe cumplir el trabajador, y elapartado c) dice cumplir las rdenes e instrucciones del empresario en el ejercicioregular de sus facultades directivas.Asimismo el art. 20.2 seala que el trabajadordebe al empresario la diligencia y la colaboracin en el trabajo que marquen lasdisposiciones legales, los convenios colectivos y las rdenes o instruccionesadoptadas por aqul, en el ejercicio regular de sus facultades de direccin y, en sudefecto, por los usos y costumbres.69

La indisciplina o desobediencia ha de producirse injustificadamente, ya que si lainfraccin est justificada de algn modo, la sancin podra ser menor al despidodisciplinario o, incluso, no haber sancin. Adems puede darse el caso en el que elempresario, abusando de su autoridad y poder de direccin, encomiende al trabajadorla realizacin de tareas que no le corresponden legalmente o que suponen un riesgopara su salud, por lo que el trabajador estara desobedeciendo legtimamente sin estarcometiendo infraccin. Sin embargo la jurisprudencia he establecido que, en todocaso, excepto en las situaciones en las que el mandato del empresario afecte aderechos irrenunciables del trabajador, atente a su dignidad, sean ilegales opeligrosas, el trabajador deber cumplir las rdenes del empresario aunque lasconsidere inadecuadas, sin perjuicio de poder reclamar ante los organismoscompetentes.70

67Siguiendo a IGNACIO ALBIOL MONTESINOS, Despido disciplinario enExtincin..., Cit., p.903-905.68Como seala JESS R. MERCADER UGUINA, Lecciones de Derecho del Trabajo, Cit., p.569, e IGNACIO ALBIOL MONTESINOS, Despido disciplinario enExtincin..., Cit., p. 903.69

Como indica JESS R. MERCADER UGUINA, Lecciones de Derecho del Trabajo, Cit., p.569. Asimismo MANUEL-CARLOS PALOMEQUE LPEZ Y MANUEL LVAREZ DE LA ROSA,Derecho del trabajo, Cit., p. 778, BARTOLOM ROS SALMERN, Artculo 54. Despidodisciplinario en Comentarios..., Cit., p. 917-918, IGNACIO GARCA-PERROTE ESCARTN,Manual de Derecho del Trabajo, Cit., p. 606, ANA MARA BADIOLA SNCHEZ, Artculo 54.Despido disciplinario en Comentarios..., Cit., p. 596, e IGNACIO ALBIOL MONTESINOS,Despido disciplinario enExtincin..., Cit., p. 915-916.70Siguiendo a JESS R. MERCADER UGUINA, Lecciones de Derecho del Trabajo, Cit., p.569. Asimismo MANUEL-CARLOS PALOMEQUE LPEZ Y MANUEL LVAREZ DE LA ROSA,Derecho del trabajo, Cit., p. 778, IGNACIO GARCA-PERROTE ESCARTN, Manual deDerecho del Trabajo, Cit., p. 606, IGNACIO ALBIOL MONTESINOS, Despido disciplinario enExtincin..., Cit., p. 916-917, y ALFONSO GONZLEZ GONZLEZ, El Despido. CuestionesPrcticas, Jurisprudencia y Preguntas con Respuesta, Cit., p. 34. Cabe citar aqu el art. 21.2

LPRL que dice: el trabajador tendr derecho a interrumpir su actividad y abandonar el lugar detrabajo, en caso necesario, cuando considere que dicha actividad entraa un riesgo grave einminente para su vida o salud.


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Se han considerado por los tribunales como indiscip

fernandez gonzalez alberto

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