febrero de 2016 - wordpress.com...la revista se ha demorado unos días. además, que el mes de...
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FEBRERO DE 2016
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PREMIOS
Este mes ha sido bastante intenso en general y es una de las razones por las que la revista se ha demorado unos días. Además, que el mes de febrero haya tenido unos días menos no ha ayudado. La idea inicial era que la revista tuviera bastante menos extensión porque lógicamente he tenido que priorizar el trabajo ante la escasez de tiempo. Sin embargo, estoy muy satisfecho del resultado con artículos bastante cortos y directos al grano, un poco lo más pretendido con la revista.
El título del prólogo de este mes se llama premios. Hace un tiempo escribí en la página de Facebook que había tenido que renunciar a una candidatura a un premio nacional por razones personales. La verdad es que se trataba de los premios De Ley 2016 que premiaba a los mejores despachos por provincias. Ha resultado que en Palencia tras retirar mi candidatura no ha habido ningún premiado. Supone en la práctica un reconocimiento a mi labor, o al menos así me lo tomo yo. Lo que verdaderamente yo doy valor no es a un premio o a una gala, sino a sentir el reconocimiento. Para ello no me hace falta acudir a una cena elegante o tener un trofeo en la estantería. Por eso, realmente estoy contento porque mi trabajo es apreciado por terceros.
Sin embargo, el título es premios en plural. Porque este mes a nivel personal he tenido uno de los mayores premios que se pueden tener. A nivel de familia no me gusta decir que algo es lo más grande que ha pasado, porque todo forma parte de un camino. Pero el ampliar la familia supone un acicate más para darlo todo a nivel profesional cada día.
Por último no ha acabado ahí la cosa, pues desde este mes también formo parte del claustro de profesores del Instituto Superior de Derecho y Economía. Se ha solicitado mi colaboración para la creación de un compendio jurídico de todo el ordenamiento jurídico español. Es un gran orgullo pues únicamente forman parte de dicho claustro juristas de reconocido prestigio, entre los cuales existen muchos doctores en Derecho con los que yo me he formado a través de sus libros. Ese reconocimiento me hace coger fuerzas para seguir adelante y que el esfuerzo profesional por ser cada día mejor tiene su recompensa.
SUMARIO
Daños en vehículo tras las compra. Vicios ocultos.
Actas de inspección y presunción de veracidad
Seguro de incendio de vehículo
¿Cómo cobrar de un concurso de acreedores?
La soberanía nacional reside en el pueblo español (para mí que no)
Formas de iniciar un procedimiento penal
Reclamaciones por desgravación de vivienda habitual
Testamento en casa. El testamento ológrafo
Privación de la patria potestad
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DAÑOS EN VEHÍCULO TRAS LA COMPRA. VICIOS OCULTOS
Durante este mes me he
encontrado en una misma semana
con la misma cuestión, la de los daños
producidos en vehículos de segunda
mano adquiridos o vendidos y el
régimen de responsabilidad cuando se
produce entre particulares.
Resulta además, que he tenido el
supuesto en sus
dos vertientes,
desde el punto de
vista del
comprador y desde
el punto de vista
del vendedor. Por
este motivo voy a
comentar de forma
práctica y lo más
clara posible el
régimen de
responsabilidad por vicios ocultos
(Art. 1484 del Código Civil) y sus
matizaciones prácticas.
El artículo 1484 tiene el siguiente
contenido:
El vendedor estará obligado al
saneamiento por los defectos ocultos
que tuviere la cosa vendida, si la
hacen impropia para el uso a que se
la destina, o si disminuyen de tal
modo este uso que, de haberlos
conocido el comprador, no la habría
adquirido o habría dado menos
precio por ella; pero no será
responsable de los defectos
manifiestos o que estuvieren a la
vista, ni tampoco de los que no lo
estén, si el comprador es un perito
que, por razón de su oficio o
profesión, debía fácilmente
conocerlos.
Cuando se produce una venta
entre particulares, es decir, que no se
está actuando de forma profesional
por las partes, no es susceptible de
aplicación la normativa de
consumidores y usuarios. En este
caso, la regulación viene determinada
en el Código Civil y cuando se
producen defectos o deficiencias, la
acción en principio más óptima (que
no la única) es la de saneamiento por
vicios ocultos.
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Los requisitos exigidos para su
concurrencia, que se extraen
directamente del precepto y su
aplicación jurisprudencial (Sentencia
del Tribunal Supremo de fecha 17-10-
2005 entre otras) son los siguientes:
1) Debe haber un vicio oculto, que
no está a la vista y no es cognoscible
teniendo en cuenta la instrucción de
la concreta persona del comprador. Es
decir, debe tratarse de un defecto no
apreciable y que el comprador no
pueda conocer en virtud de sus
conocimientos. Por ejemplo, un
particular vende un vehículo a un
mecánico y luego tiene un problema
en el motor, el comprador tenía los
conocimientos suficientes como para
haberlo podido conocer (al menos en
principio). De igual modo, si los daños
son visibles, no cabe el ejercicio de
esta acción.
2) El vicio debe ser grave, de tal
forma que haga impropio para su uso
la cosa o disminuya su utilidad tanto,
que el comprador no lo habría
comprado o habría pagado menos. A
raíz de este requisito es relevante,
pues así lo han indicado múltiples
sentencias y reiteradas en el tiempo,
el precio de venta. Es decir, si a la
hora de fijar el precio ya se tuvo en
cuenta la posible existencia de
defectos, no cabe saneamiento alguno,
pues, como se indica propiamente, el
comprador no es que hubiera pagado
menos por la cosa, sino que ya pagó
menos por ella.
3) El vicio debe ser preexistente
a la venta. Esta cuestión no es
baladí, pues gran parte de las
reclamación decaen por la falta de
este requisito. El comprador debe
probar que el vicio existía
previamente. Si se ha producido un
vicio pero no se puede vincular a un
momento anterior a la venta.
También se debe tener en cuenta que
cuando hablamos de compraventa de
productos de segunda mano se debe
considerar el desgaste propio del uso,
en cuyo caso tampoco serían vicios
ocultos.
4) La acción se extingue a los seis
meses contados desde la entrega de la
cosa vendida (art. 1490 Código Civil).
Las consecuencias de esta acción, o lo
que el comprador puede exigir es:
Acción redhibitoria consistente
en pedir la resolución del
contrato, devolviendo al
comprador lo pagado y
devolviendo la cosa comprada.
En el caso de que se pruebe mala fe
del vendedor (que vendió conociendo
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la existencia del vicio) además se
podrán reclamar daños y perjuicios.
Acción quanti minoris,
consistente en reclamar una
reducción del precio de
acuerdo con los vicios
existentes.
De igual modo, de probarse mala
fe del vendedor, se podrán reclamar
daños y perjuicios.
Existe la posibilidad del vendedor
de eximirse de la responsabilidad por
vicios ocultos estableciendo tal
extremo expresamente en el contrato.
Sin embargo, no surtirá efectos si se
acredita que conocía los defectos con
anterioridad a la venta.
En el caso de que el vendedor
conociera los vicios y trate de
ocultarlos, se puede también intentar
una reclamación en vía penal por un
supuesto delito de estafa, pero eso es
otra cuestión.
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ACTAS DE INSPECCIÓN Y
PRESUNCIÓN DE
VERACIDAD
Cuando acude un inspector de
la Administración y por diferentes
circunstancias acaba elevando un
acta, dicho acta puede ser objeto de
discusión y recurso como cualquier
resolución administrativa.
El supuesto más común son los
actas de los inspectores de trabajo, los
cuales acuden a una empresa y acaban
levantando un acta dando de alta un
supuesto trabajador o variando un
contrato existente por otro. Ante tal
situación, el perjudicado por dicho
acta suele acudir ante un abogado
señalando que es mentira lo que pone
y que lo desea recurrir.
La cuestión no es tan sencilla, y
en muchos casos cuesta que la
persona que ha acudido al despacho
lo logre entender. Las actas de
inspección, por ley, cuentan con una
presunción de veracidad. Es decir, se
considera que lo que pone en ellas es
cierto. Dicho criterio es el mismo que
existe, por ejemplo, en los hechos
recogidos en las denuncias de los
agentes de los cuerpos y fuerzas de
seguridad del estado. El fundamento
de ese principio es que los
funcionarios en cuestión actúan en
cumplimiento de su deber y no tienen
interés alguno en variar la realidad,
pues ningún beneficio ni perjuicio les
conlleva. De ahí que siempre se
defienda que los agentes de la Guardia
Civil de tráfico no cobran comisión
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por las sanciones, pues en tal caso
quebraría la fundamentación de su
imparcialidad y de la presunción de
veracidad de sus actuaciones.
Ahora bien, no todo está
perdido, la presunción de veracidad
admite prueba en contra, es una
presunción de veracidad iuris tantum
que se llama. Lo que significa que se
pueden practicar pruebas que
acrediten que lo recogido en el acta en
cuestión no es cierto.
De esta forma, para recurrir y
desvirtuar un acta de inspección es
necesario contar con pruebas que
puedan probar que no es cierto lo
recogido en el acta. No basta la mera
alegación del perjudicado, ni tan
siquiera su testimonio o el típico,
"este inspector me tiene manía". Es
necesaria la existencia de pruebas
suficientes. En muchos casos, por no
decir la mayoría, será la declaración
en sede judicial de las personas
reflejadas en el acta en cuestión, para
que expliquen los hechos.
Los actas no suelen contar con
suficiente extensión y detalle sobre los
hechos, lo que permite cierto margen
en el caso de que acudan las personas
reflejadas en este. Y ello porque los
inspectores rara vez pasan por el
Juzgado a defender sus actas,
sabedores del poder de la presunción
de veracidad. Pues lo más correcto
para preservar los derechos de todos
sería su presencia y posibilidad de
confrontación con las pruebas, pues
no nos engañemos, en muchas
ocasiones las actas de inspección
obedecen a la voluntad de acabar
pronto una labor más que contrastar
todos los datos y hechos.
La lucha frente a un acta, y eso
sí que se cumple en el 95% de los
casos, se debe hacer en sede judicial
contando con abogado, pues la vía
administrativa va a ser imposible la
variación de lo contenido en el acta en
virtud de la presunción de veracidad y
que se trata de la misma
Administración actuante.
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SEGURO DE INCENDIO DE VEHÍCULO
No es la primera vez que lo comento
ni será la última, en la que digo que
hay que tener mucho cuidado con los
seguros, con lo que se contrata y con
lo que realmente consta en las pólizas
de seguros.
Hoy vengo a comentar la cobertura de
incendio que consta en las pólizas de
seguro de vehículos. Y la comento
porque en fechas recientes he tenido
un procedimiento judicial en el que he
tenido que luchar con la aseguradora
propia para que cubra los daños de un
incendio. Para ello paso a explicar el
asunto de manera general para
entender el problema que quiero
plantear.
La cobertura de incendio cubre el
incendio del vehículo, motivo por el
cual, si el vehículo se incendia el
seguro te paga el vehículo. Pero ¿qué
ocurre si además del vehículo propio
el incendio se extiende a los
colaterales?. He ahí el problema.
Resulta que en mi caso, el vehículo del
asegurado (mi cliente) sufre un
incendio que se extiende al coche
colindante. Y la sorpresa llega cuando
dice la Cía. propia que no paga la
extensión del incendio y que los daños
al otro vehículo los debe asumir el
propio asegurado.
Para resolver la cuestión debemos
acudir al fundamento que va a
defender la Cía. En primer lugar,
señalará que la cobertura por incendio
se refiere únicamente a los daños
propios, no a la extensión del
incendio. Por lo que para cubrir a
terceros nos desplazamos a la
cobertura del seguro obligatorio.
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Una vez situados en la órbita
del seguro obligatorio, las
aseguradoras señalan que únicamente
responde por hechos de la circulación.
Y en ese término radica la solución a
la cuestión, qué debemos entender
por hechos de la circulación.
Las aseguradoras defienden
que únicamente responden de
incendios producidos en sentido
estricto circulando. Es decir, vinculan
como hecho de la circulación a aquel
hecho en el que se esté literalmente
circulando.
El Tribunal Supremo ha tenido
ocasión de pronunciarse sobre esta
cuestión, ampliando algo más el
ámbito de aplicación. Ya que con el
significado defendido por las
aseguradoras no tiene cobertura
alguna lo ocurrido con el vehículo
estacionado (como en el caso de mi
cliente). El Tribunal Supremo
defiende que existen supuestos que
debe encuadrarse dentro de hecho de
la circulación aunque no se esté en
sentido estricto circulando. Pero
limita tal extensión a paradas en
tránsito. Es decir, la parada estricta
para descansar en un viaje o para
repostar. Sin embargo, que ocurre
cuando el vehículo es aparcado. Según
el Tribunal Supremo ahí se acaba la
obligación de la aseguradora.
Las Audiencias Provinciales
han variado ese criterio tan estricto de
hecho de la circulación y amplían los
supuestos a ejemplos más amplios y
ajustados a la redacción del seguro
obligatorio. Pues lo cierto es que la
regulación hace mención expresa a la
inclusión de los supuestos de
estacionamiento y parada de los
vehículos.
La conclusión es que cuando
un vehículo está estacionado y sufre
un incendio, para que el seguro cubra
los daños a terceros hay que vincular
el estacionamiento con un hecho de la
circulación. Por ejemplo, incendio por
el sobrecalentamiento de unos frenos
en un viaje pero el incendio se
produce al estacionar el vehículo. Al
tener origen en un hecho circulatorio,
sí que debe ser cubierto por el seguro.
Pero aunque la cobertura
recoja el incendio, hay que tener claro
que está matizado por lo escrito
anteriormente y que las aseguradoras
se defienden a ellas mismas
únicamente.
Para finalizar, señalar que el
caso de mi cliente ha salido bien, al
menos de momento pues la sentencia
es susceptible de recurso, a pesar de
que no ha entrado a valorar todos los
argumentos esgrimidos por mi parte.
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¿CÓMO COBRAR DE UN
CONCURSO DE
ACREEDORES?
La pregunta más realizada cuando
hablamos de concursos de acreedores,
desde el punto de vista de una
persona afectada por ellos no es el
cómo, sino simple y llanamente si se
va a cobrar algo.
La respuesta no es simple ni
sencilla, además, la realidad es que en
la práctica se consigue cobrar
únicamente un 20% de la deuda
aproximadamente. Si bien, podemos
sacar el máximo rendimiento y
además garantizarnos cobrar el
importe correspondiente. Para ello
basta con seguir unas pautas
relativamente sencillas, y de eso
vamos a hablar.
El primer paso y más esencial es
conocer la existencia del concurso de
acreedores de uno de nuestros
deudores. Para ello existen dos vías:
A través del BOE con la
publicación del concurso.
Realmente es complicado que
un particular se entere de esta
forma, pues el BOE no es un
lugar de consulta frecuente. Sí
que es cierto que los
profesionales estamos al día de
tales cuestiones revisando el
Boletín y podemos tener
correctamente informados a
nuestros clientes, si bien se
debe contar con un servicio de
asesoramiento.
Con una comunicación que
remite el administrador
concursal de turno designado.
Es la vía más habitual, y
significa que el concursado
tiene nuestros datos en su
contabilidad. Si bien, son SUS
datos y no tienen por qué
coincidir ni con los nuestros ni
con los correctos que es lo más
importante (puede recoger que
no debe nada cuando no es así,
por ejemplo).
Una vez conocido el concurso de
acreedores de un deudor, hay unos
pasos ineludibles a seguir si se quiere
cobrar algo.
El primero de ellos y que
siempre nos va a suponer un
rédito económico es ELABORAR
LAS FACTURAS
RECTIFICATIVAS. El plazo
comienza a contar desde la
publicación en el BOE del concurso y
es ÚNICAMENTE DE 3 MESES.
Elaboradas las facturas rectificativas,
supondrá por lo menos la deducción
del importe pagado en concepto de
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IVA, es decir, un 21% de la deuda.
Suponiendo una recuperación
considerable.
Además, si bien no
soy experto
contable, el resto
del importe puede
incorporarse en la
contabilidad como
crédito incobrable
y supondrá
deducciones de su
importe en las
declaraciones.
La segunda cuestión, que
es la jurídicamente más
relevante, es realizar la llamada
INSINUACIÓN DE CRÉDITOS. Se
recoge en el art. 85 de la Ley
Concursal y supone la elaboración de
un escrito con todos los datos de la
deuda existente. El plazo para ello es
de sólo 1 mes desde la publicación del
concurso en el BOE. Dicho escrito es
remitido al administrador concursal y
este procederá a la inclusión del
crédito en el concurso. En caso de no
elaborarse este escrito y comunicar de
forma tardía el crédito, su inclusión
será como un crédito subordinado, lo
cual realmente supone no cobrar
cantidad alguna.
Existen otras posibilidades
recomendables o no en función de la
deuda y la tipología de esta, como es
la personación en
el concurso para
revisar si se están
haciendo las cosas
bien o ejercitar
acciones de
reclamación por
haberse quedado
el concursado en
tal situación con
actuaciones
incorrectas.
Sin embargo, lo básico y de forma
esquemática es:
1. Elaborar facturas rectificativas
dentro de los 3 meses
siguientes a la publicación del
concurso en el BOE.
2. Insinuar los créditos en el
plazo de 1 mes desde la
publicación en el BOE.
Como se puede ver, la publicación
en el BOE es muy relevante y es
ciertamente complicado estar al día
en esa cuestión, de ahí la importancia
de disponer de un correcto
asesoramiento jurídico para solventar
estas cuestiones. Además de lo
conveniente de tras la insinuación de
créditos contar con un experto que
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esté pendiente del concurso para que
no se haga nada incorrecto y asegurar
cobrar lo más posible.
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Si algo se pone de manifiesto en la vida es que los problemas existen, pero la mejor manera de evitarlos o solventarlos es estar preparado. Y como dice un buen dicho castellano, "más vale prevenir que curar".
Pues bien, dentro de la labor profesional de un abogado (un buen abogado), está el correcto asesoramiento para evitar los problemas o conflictos que puedan existir. La experiencia indica que cuando se acude a un profesional legal, la mayoría de los problemas ya se han producido, y no queda otra solución que la lucha en los tribunales.
Con el fin de evitar esos conflictos, que suponen grandes gastos, un correcto asesoramiento jurídico periódico y continúo, además de evitar conflictos supone un gran ahorro.
De igual manera que disponemos de seguros para minimizar los problemas que puedan surgir, o nos hacemos revisiones médicas para evitar problemas, existe el asesoramiento jurídico. En muchos casos existen dudas legales, bien sea al recibir una multa o al acudir a una junta de propietarios, que no son respondidas por no pagar una consulta a un abogado. Acabando consultando en Internet donde las indicaciones que se dan puede que ya no estén ni tan siquiera vigentes por un cambio legislativo.
No se quede con las dudas jurídicas o pierda derecho y contacto conmigo para explicarle los beneficios que supone contar con un buen asesoramiento jurídico.
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LA SOBERANÍA NACIONAL RESIDE EN EL PUEBLO ESPAÑOL (PARA MÍ QUE NO)
Estoy harto de ver todos los
días y a todas horas a los políticos (de
todos los bandos) inflando el pecho
diciendo que su partido defiende la
Constitución, que las líneas rojas
están en la Constitución, que hay que
recuperar el espíritu de la
Constitución, etc. etc.
Pero resulta, que la
Constitución sólo la tienen en cuenta
cuando les interesa, pero sobre todo, y
eso es lo más preocupante, porque
queda muy bien de cara a la gente
hablar de la Constitución.
Sin embargo, nadie se acuerda
(porque se encargan muy bien de no
recordarlo), que cuando Europa pidió
cambiar la Constitución, los dos
partidos mayoritarios (PP y PSOE)
fueron corriendo a reformarla. No
estoy diciendo que esté ni a favor ni
en contra. Pero sí me gusta que por
lo menos no nos tomen por tontos.
Me explico, en ninguna de mis
entradas se puede apreciar estar a
favor de un partido o de otro,
considero que nuestro sistema es lo
suficientemente bueno como para que
cada uno tome sus decisiones y se
actúe en consecuencia. Que es lo que
ocurre, que me molesta, y mucho, que
se trate por tonta a la gente y se la
trate de confundir para el provecho de
unos pocos. Eso no es justo ni
conforme a la Constitución. De ahí,
que quiera dejar claro unos cuantos
aspectos que se "olvidan" por los
políticos cuando mencionan la
Constitución.
En estos días de reuniones,
pactos, acuerdos, líneas rojas,
blancas, amistadas por conveniencia,
TODOS los partidos, TODOS,
defienden que ellos son los únicos que
actúan conforme al pueblo. Resulta
que el primer artículo de la
Constitución, en su segundo apartado
señala:
La soberanía nacional reside en el
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pueblo español.
Esa frase tiene un significado
muy simple, que el poder, quien
manda en este país, es el pueblo. Sin
embargo, a diario nos chulean. Hoy,
como cualquier otro día, saldrá el
político de turno a decir que va a
gobernar, o legislar o lo que quiera
que vaya a hacer porque es la
voluntad del pueblo.
Pero resulta, que el pueblo,
hace ya mes y medio decidió con sus
votos. Pero a partir de ahí, lo que
todos los políticos han buscado es
como encontrar un sillón en el que
cobrar y continuar durante 4 años.
Les da igual el pueblo, la soberanía y
la Constitución. Por qué razón se deja
sino sin gobierno durante ese tiempo
si tan preocupados están. Cierto que
hay un gobierno en funciones, y cierto
es que no ha cambiado nada, a ver si
resulta que da igual quien gobierne. Y
es ahí donde quiero ir.
Cuando España, como el resto
de estados, se adhirió a la Unión
Europea, cedió una serie de poderes a
un órgano superior. Y ello es así
porque de otra forma la Unión
Europea no podría funcionar
correctamente. Ocurre, que el
funcionamiento de la Unión Europea
es muy particular. A pesar de que
existe un parlamento, el verdadero
órgano de poder es el Consejo
Europeo, y dentro de él se podría
reducir aún más.
El Consejo Europeo se
configura con los jefes de estado o de
gobierno de los estados miembros. Y
dentro de ese reducido grupo, con
motivo del poder de cada estado tanto
en población como en economía, la
verdadera batuta la ostentan Francia y
Alemania. En menor medida el Reino
Unido al no pertenecer a la política
monetaria común.
Lo vemos día a día como
Europa (Alemania y Francia)
establecen las líneas que ha de seguir
un estado miembro y se acabó.
Ocurrió con Grecia, ocurrió con
Portugal, ocurrió con Italia y ocurrió y
ocurre con España. Porque aquí, por
más que se diga que la soberanía
nacional reside en el pueblo, hace
tiempo que la pusimos en manos de
Europa.
No quiero que se me entienda
mal. No digo ni que sea mejor ni peor,
sólo que se tiene que tener muy claro
la verdad y que no se nos manipule
con las informaciones.
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Estos días se está viendo,
cuando sobre esa supuesta soberanía
popular se está buscando un pacto
para encajar aritméticamente los
escaños conseguidos (sin tener en
cuenta en modo alguno la real
voluntad de pueblo de unos y otros) y
desde Europa se avisa, gobierne quien
gobierne hay que seguir la hoja de
ruta marcada.
Por eso, que no nos engañen
más y por lo menos digan las cosas
como son. No se desea contentar al
pueblo y seguir sus instrucciones, sino
que se busca tener un sillón y un buen
sueldo, y si de camino se cae algo en
mi bolso mejor. Porque pactar con
determinadas formaciones se me hace
muy complicado encajarlo con la
voluntad popular. O de defender tanto
la Constitución, ¿por qué no explican
los políticos que los votos de cada
persona valen diferente en función de
su residencia?, ¿por qué no corrigen
eso que es contrario a la
Constitución?, será porque así se
aseguran mantener sus puestos. Pues
entonces que no defiendan la
Constitución con tanto ahínco cuando
no la respetan desde el primer
artículo.
.
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FORMAS DE INICIAR UN PROCEDIMIENTO PENAL
Las personas que no tienen
conocimientos de derecho suelen
denominar todo inicio de
procedimiento judicial como
denuncia. Sin embargo, una denuncia
es un tipo de inicio de un
procedimiento muy concreto dentro
de las múltiples variedades de
escritos. En concreto, la denuncia
sirve para iniciar un procedimiento
penal. En el caso de procesos civiles
para reclamación de deudas,
divorcios, reclamaciones varias, el
escrito inicial suele ser la demanda.
Pero centrándonos en la vía penal, voy
a explicar de una manera muy simple
las formas de que se inicie un proceso
de este tipo.
DENUNCIA. Es el ejemplo
más simple y más básico. La
denuncia, que se puede
presentar ante los cuerpos y
fuerzas de seguridad, quienes
se encargan de redactarla o
directamente ante el juzgado
es un acto por el cual se pone
en conocimiento de los
diferentes poderes (bien
cuerpos y fuerzas de seguridad,
bien el Juzgado) unos hechos
que pueden revestir caracteres
de delito.
En la denuncia, no se precisa la
asistencia de letrado ni de procurador
y no supone personación alguna en el
proceso penal. Si los hechos
realmente revisen indicios de
comisión delictiva, el denunciante
será llamado con posterioridad al
Juzgado para hacer el llamado
ofrecimiento de acciones previsto en
los arts. 109 y 110 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal en el que se
ofrece al denunciante la posibilidad de
reclamar, bien personándose en el
proceso con abogado o procurador, o
bien a través del ejercicio de la acción
por parte del Ministerio Fiscal.
QUERELLA. La querella (Art.
277 LECrim.) se presenta
directamente en el Juzgado y
es muy similar a la denuncia,
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en el sentido de que supone
una comunicación de hechos
supuestamente delictivos a la
autoridad judicial para que
proceda a su investigación
(actualmente a llevar a cabo
por el Ministerio Fiscal). La
particularidad es que se debe
elaborar con abogado y
procurador y supondrá su
personación en el proceso
penal para ejercitar sus
derechos y la acusación
particular. Suponiendo una
posición más óptima para la
defensa del querellante al estar
personado en el proceso a
través de profesionales quienes
pueden instar las medidas de
investigación que se
consideren más óptimas. Claro
está que la diferenciación entre
lo más conveniente, denuncia
o querella, dependerá en gran
medida de los hechos
acaecidos y el tipo delictivo.
ATESTADO POLICIAL. Una
tercera forma de iniciación de
un proceso penal es a través
del atestado policial. Dicho
atestado puede haberse
iniciado de oficio por los
propios Cuerpos y Fuerzas de
Seguridad del Estado fruto de
su labor profesional. O puede
haberse iniciado fruto de una
denuncia previamente
presentada ante ellos. En
cualquiera de los casos, su
remisión al Juzgado dará inicio
al proceso penal. En este caso,
los perjudicados serán
igualmente llamados a lo largo
del proceso para el
ofrecimiento de acciones, de
igual modo que con la
denuncia.
De forma resumida y muy simple,
estas son las formas de inicio de un
proceso penal, dependiendo del tipo
de hechos la conveniencia entre un
inicio u otro. Sin embargo, nunca se
puede efectuar una reclamación civil a
través de una denuncia, pues tal
denominación está reservada
exclusivamente al ámbito penal. De
igual forma que el proceso penal no
puede iniciarse por demanda, propia
del ámbito civil.
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RECLAMACIONES POR DESGRAVACIÓN DE VIVIENDA HABITUAL
La Agencia Tributaria lleva un
par de años buscando como conseguir
dinero de cualquier sito.
Curiosamente para ello se ha utilizado
la amnistía fiscal a los defraudadores
y se ha reclamado de forma
inquisitorial a los pequeños y
medianos contribuyentes.
Una de las actuaciones
frecuentes que ha llevado y continúa
llevando a cabo la Agencia Tributaria
es inspeccionar a aquellos "jóvenes"
que se desgravaron la adquisición de
su vivienda habitual. He indicado
jóvenes entre comillas porque en este
país para poder acceder a una
vivienda estamos hablando de
personas no tan jóvenes pero que con
sus escasos sueldos finalmente
pueden comprar su vivienda.
Lo curioso es que la Agencia
Tributaria hace una interpretación de
la normativa de desgravación de
vivienda muy interesada a su favor.
Según la Agencia Tributaria cuando se
adquiere una vivienda se deben tener
unos consumos de electricidad
mínimos. En caso de no llegar a esos
mínimos Hacienda dice que no se
trata de la vivienda habitual y
automáticamente reclama el importe
objeto de deducción.
En primer lugar, denunciar cómo
obtiene Hacienda la información de la
energía. Las empresas
suministradoras de energía facilitan
los consumos a la Agencia Tributaria
de los consumos de nuestras casas.
Curiosamente la Ley de Protección de
Datos brilla por su ausencia y no hace
falta molestarse en denunciar a la
Agencia de Protección de Datos que
tampoco hace nada. Es cierto que
Hacienda puede reclamar datos a
terceros, pero dentro de un proceso de
inspección o comprobación limitada
de la que debe tener comunicación el
contribuyente y tener un objeto
concreto. Pero eso Hacienda se lo
ahorra y las compañías energéticas
facilitan toda la información que les
piden.
Una vez obtenidos los datos de
energía, Hacienda tiene su propio
criterio de consumos y si no se supera
el límite según Hacienda está probado
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que no se trata de la vivienda
habitual.
Es cierto que en ocasiones los
consumos son bajos, pues los
"jóvenes" hacen el esfuerzo de
adquirir la vivienda pero tienen que
continuar comiendo con sus padres.
Por lo que se utiliza el inmueble
únicamente para dormir y los
consumos se reducen. O incluso se
pueden ver reducidos por utilizar
equipos de alta eficiencia energética
(curiosamente los que recomienda el
Gobierno que luego te reclama a
posteriori por consumir poco).
Sin embargo, existe solución, aunque
lo cierto es que hay que acudir a
efectuar los recursos
correspondientes, en concreto recurso
de alzada que será desestimado y
posteriormente reclamación
económico administrativa ante el
Tribunal Económico Regional. Es con
este recurso con el que se puede
obtener un resultado positivo. Que es
lo necesario, probar que se trata de la
vivienda habitual.
Para probar que se trata de la vivienda
habitual para Hacienda sólo le vale el
tema del consumo, sin embargo, nada
pone la ley y se puede probar que se
trata de la vivienda habitual por
cualquier otro medio válido en
derecho. Los ejemplos típicos son el
empadronamiento municipal,
consumos del resto de suministros si
son elevados, testifical de los vecinos,
etc.
Es recomendable la utilización de un
profesional para la reclamación
económico administrativa pues podrá
dar opciones probatorias diversas, ya
que, insisto, el fundamento para
obtener un resultado favorable está en
probar que se trata de la vivienda
habitual, pues es el requisito para la
desgravación.
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TESTAMENTO EN CASA. EL TESTAMENTO OLÓGRAFO
La mayoría de la gente conoce
la posibilidad de otorgar un
testamento redactando el mismo en
casa. Es el denominado testamento
ológrafo y está regulado en los
artículos 688 a 693 del Código Civil.
La posibilidad de elaboración
del mismo es muy sencilla, aunque
tiene sus riesgos como luego indicaré.
El testamento ológrafo consiste
en aquel testamento que el testador
elabora de su puño y letra. Para que se
pueda considerar válido debe haber
sido elaborado por un mayor de edad
y debe estar redactado todo él de puño
y letra. Con indicación de la fecha
(día, mes y año) y si existen
tachaduras se pueden salvar con la
firma del testador.
Para que un extranjero pueda
elaborar un testamento ológrafo debe
haber sido redactado en el idioma
propio.
Para, digamos, "activar" el
testamento ológrafo debe
protocolizarse ante notario.
Existiendo un plazo de cinco años
para ello. Quien tenga en su poder un
testamento ológrafo, debe presentarlo
para ser protocolizado en 10 días
desde que tenga conocimiento del
fallecimiento del causante. De
incumplir tal obligación, será
responsable de los daños y perjuicios
causados. Si bien, cualquier
interesado podrá presentarlo ante el
notario.
Para proceder a la
protocolización se debe adverar
previamente el testamento,
verificando que es real. Para tal fin se
verificará la autenticidad de la letra.
En caso de no pasar este filtro, el
testamento no será protocolizado y los
que tengan interés en hacerlo valer
deberán reclamarlo judicialmente.
Este tipo de testamento tiene
varias desventajas. La primera y más
obvia es que el mismo no tiene acceso
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al Registro de Actos de Última
Voluntad, por lo que puede resultar
complicado tener conocimiento del
mismo. Esa falta de su conocimiento
puede dar lugar a su no aplicación.
También se puede dar el caso, pues es
connatural a la esencia humana, que
el que le tenga en su poder, por
distintas razones, no lo presente para
que sea protocolizado. El riesgo de
responder por daños y perjuicios
puede ser nimio en función de otras
posibilidades sin la aplicación del
testamento.
Otro inconveniente es que el
testamento ológrafo, al no ser
otorgado ante un profesional, si no se
ha contado con asistencia puede no
respetar las legítimas. Pues las
mismas no pueden ser salvadas en
modo alguno. Si bien esto puede
ocurrir también en el testamento
cerrador otorgado ante notario.
Y otro problema que puede
ocurrir también es que el testamento
ológrafo no sea adverado por
diferentes circunstancias.
Lo cierto es que, aunque es una
posibilidad legal perfectamente
viable, la del testamento ológrafo, no
es la mejor forma para dejar las
últimas voluntades para la posteridad.
El ahorro respecto a otorgar un poder
notarial no es significativo. Hay que
tener en cuenta que su
protocolización supone gastos
igualmente. Siendo mucho más
garante del respeto de la voluntad del
testador el otorgar un testamento ante
notario.
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PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD
Hemos de comenzar indicado
qué es realmente la patria potestad.
Pues se trata de un concepto difuso
que no todo el mundo logra
comprender. La patria potestad no es
quien ostenta la guarda y custodia de
los hijos, sino que es la
responsabilidad que se tiene como
padre o madre.
En muchas ocasiones en
procesos de divorcio o separación se
me indica la razón por la que se señala
que la patria potestad es compartida
entre los padres. La razón es legal.
Para privar a un padre o madre de la
patria potestad, se deben haber
cumplido los deberes inherentes a tal
derecho. De ahí que debamos
comenzar por el principio.
Según el Art. 154 del Código Civil
la patria potestad es la
responsabilidad parental que ostenta
todo progenitor por el hecho de serlo.
Los deberes que implica la patria
potestad son:
Velar por el interés de los
hijos, tenerlos en su compañía,
alimentarlos, educarlos y
procurarles una formación
integral.
Representar y administrar los
bienes de los hijos.
Esta patria potestad, que se
pudiera traducir como el derecho de
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guardar y proteger a los hijos por el
mero hecho de tal condición, se
extingue por la muerte de los
progenitores, la emancipación de los
hijos o por la adopción de los hijos.
Además añadiría el alcanzar la
mayoría de edad de los hijos.
Sin embargo, lo que ocurre en
muchas ocasiones, con motivo de
procesos de separación o divorcio, que
uno de los progenitores se
desentiende totalmente de sus hijos.
En tales supuestos, SÍ se puede privar
al progenitor que incumple la patria
potestad. Así se recoge en el art. 170
del Código Civil.
La retirada de la patria
potestad, que debe ser adoptada por
sentencia judicial (aunque también
puede acordarse por resolución
administrativa del órgano encargado
de la protección a la infancia) implica
la retirada de a quien se le priva de la
patria potestad de la facultad
decisoria sobre sus hijos.
En supuestos de total
desatención de los hijos, se puede
solicitar y se acordará judicialmente la
privación de la patria potestad. La
cual puede ser recuperada por el mero
hecho de volver a cumplir con las
obligaciones inherentes a tal derecho.
Para qué se puede solicitar tal
privación de la patria potestad, el
ejemplo más común es el siguiente:
Divorcio contencioso con hijos
en común. Producido el divorcio se
otorga la guarda y custodia de los
hijos a la madre (no nos engañemos
es el supuesto más común) y la patria
potestad compartida. El padre se
desentiendo totalmente de sus hijos
incumpliendo sus obligaciones
relativas a la patria potestad. Además,
la madre tiene una nueva pareja. Se
plantea la cuestión de qué pasaría con
los hijos en caso de fallecimiento de la
madre. La realidad es que siendo la
patria potestad compartida su guarda
y custodia pasaría al padre. A pesar de
que los menores probablemente
consideren más familia y cercanía a la
última pareja de la madre.
En este ejemplo, solicitada la
privación de la patria potestad del
padre, y probablemente concedida, las
consecuencias serían muy distintas.
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Una de ellas es que en ese caso
la pareja de la madre puede solicitar
la adopción de los hijos. Lo cual
supondría su asimilación como hijos
propios a todos los efectos (resaltar
que para ello no basta privar de la
patria potestad sino que requiere el
consentimiento del progenitor
natural). Pero aún sin adoptar, dicha
persona así como la familia de la
madre dispondría de mayores
derechos y ventajas que el padre.
En conclusión, la patria
potestad se puede perder a instancia
de una parte si se incumplen los
deberes inherentes a los hijos. Se trata
de una acción poco conocida pero que
en muchas ocasiones es lo que se
pretende en supuestos de crisis
matrimoniales y conviene tener
conocimiento de ello para que los
profesionales podamos buscar la
satisfacción de las personas a través
de las acciones a nuestro alcance.
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Abogado Centeno