fallos sociedades 2 parcial

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Fallo: De Carabassa Isidoro C/ Canale S.A. y otra http://www.derecho-comercial.com/websoc/Fallos/caraba00.pdf Fallo abrecht, Pablo A. y otra c. Cacique Camping S.A.(C. Nac. Com., sala D, 01/03/1996 - Abrecht, Pablo A. y otra v. Cacique Camping S.A.). 2 INSTANCIA.- Buenos Aires, marzo 1 de 1996. El Dr. Alberti dijo: 1. Dos explicaciones liminares A) La peculiaridad de esta causa. Es sta una causa de muy desdichado contenido, como se advertir a lo lago de mi ponencia. Ello demor largamente la produccin de mi voto; tanto por la necesidad de ponderar doblemente la solucin para cerciorarme de su adecuacin objetiva a derecho como tambin de su congruencia con los aspectos subjetivos del conflicto -algunos de ellos insolubles en tanto derivan de contingencias fatales-; cuanto porque el conocimiento del conflicto determinante del pleito impone la necesidad de calmar la desazn provocada por la contemplacin de la desventura. B) Relacin de estas actuaciones con otra causa mantenida por las mismas partes. Separadamente de esta causa, mediante el expte. 53268 radicado en el Juzgado n. 2 del fuero, los mismos actores atribuyeron diversos vicios a la asamblea que habran celebrado accionistas de la sociedad demandada el 25/11/1988. Esa causa fue pasada a esta sala por el tribunal al cual result adjudicada mediante sorteo, tras peticin de la parte actora que la demandada consinti. Ello me movi, con error como se ver, a intentar el estudio y la formulacin de ponencia acumuladamente respecto de ambas controversias; o cuando menos simultneamente. Esa modalidad de trabajo fue inadecuada a lo extremadamente compleja de esta primera causa. El slo acumularle otros temas me condujo a elaborar apuntes tan extensos como de manejo dificultoso y extremadamente lento. Abandon pues esa tentativa, y formular la ponencia que me incumbe sobre este expediente; separadamente habr de pronunciarme sobre ese diferente juicio. Ingreso al caso, cumplida esta exposicin liminar. 2. La pretensin El conflicto de las partes ha sido la consecuencia mediata de una donacin de acciones, la cual constituy a su vez un anticipo de herencia del bien principal, si no el nico relevante, del patrimonio del donante. Carlos J. A. Abrecht es persona por dos veces casada, o acaso unida sin nupcias en la segunda ocasin, porque ello no ha sido develado ni es aspecto dirimente de la controversia. Fue padre de cuatro hijos, habidos dos de ellos en cada una de sus uniones. El 15/3/1985 esa persona don la cuarta parte de la tenencia accionaria que describir, a cada uno de sus cuatro hijos. El donante mantuvo el usufructo de lo donado (ver contrato de donacin copiado a fs. 87/89). El donante posea la mitad de las acciones emitidas por Cacique Camping S.A. De modo que cada donatario devino en nudo propietario de un octavo del capital total de la sociedad emisora de las acciones donadas (o el 12,50% de ese capital, para expresarlo mediante una relacin porcentual). Los donatarios fueron Carlos A., Sergio A., Pablo A. y Karin S., mencionados en el orden cronolgico de sus nacimientos. El 30/12/1987 los dos donatarios de doble vnculo e hijos de la segunda unin del donante (esto es, Pablo A. y Karin S. Abrecht), incoaron esta causa para obtener la invalidacin de tres asambleas de los accionistas de la sociedad annima emisora de las acciones objeto de aquella donacin: En primer trmino, pidieron la declaracin de nulidad de la asamblea (de la emisora de las acciones donadas) ocurrida el 18/8/1987; en subsidio de esa invalidacin de la asamblea, pidieron la declaracin de nulidad del aumento de capital decidido en dicha asamblea, y aun en subsidio, pidieron la orden judicial de cancelacin de aquellas acciones por emitir tras la elevacin del capital y que hubieran podido ser suscriptas por los dos actores en relacin con su preexistente tenencia accionaria. Fue demandada tambin la declaracin de nulidad de la asamblea ordinaria ocurrida el 30/10/1987. Y tambin fue pedida la declaracin de nulidad de la asamblea extraordinaria del 4/11/1987 (fs. 168 y fs. 184/93). Las actas de esas asambleas aparecen referidas en copias emitidas por el presidente y el sndico societarios, obrantes en fs. 261 la del acto del 18/8/1987, en fs. 263 la del 30/10/1987 y en fs. 265 la del 4/11/1987. Parte de ese material volvi a ser producido, innecesariamente, dentro de la informacin requerida del inspector general de justicia y glosada de fs. 708 en adelante. i) Para simplificar la descripcin formulada en la demanda, dir que fue atribuido a la primera de las tres asambleas (la del 18/8/1987) haber constituido un acto fraudulento orientado con sorpresa de los dos accionistas pretensores, a reducir la medida de participacin societaria de stos mediante el aumento del capital de la sociedad. Los actores, desprevenidos, no suscribieron las acciones emitidas para ejecutar esa elevacin del capital; sucediendo que las acciones sujetas a su adquisicin por los actores fueron suscriptas e integradas, en la terminologa propia de las sociedades annimas, por los dos hijos mayores del donante don Carlos J. A., llamados stos Carlos A. y Sergio A. Abrecht.

El aumento del capital habra sido innecesario en s mismo, en la posicin de los actores. Por efecto del tildado artificio, los dos descendientes del primer matrimonio del donante (Carlos A. y Sergio A. Abrecht) incrementaron su participacin en la sociedad hasta una medida que dentro del nuevo capital import constituir a aquellos en partcipes de la mitad virtual del capital accionario. Llamo virtual a esa mitad de la participacin en el capital societario, habida por los dos hermanos mayores, porque perdur la tenencia accionaria donada a los actores. Pero esa invariada tenencia redujo su participacin en el capital societario total tanto cuanto aument la participacin de los dos hermanos mayores. Para que sea claro el sentido inmanente de lo ocurrido es preciso referir que el capital societario anterior a la impugnada elevacin era de =A= 25.000; y que el incremento dispuesto fue de =A= 100.000. En otros trminos, el monto de la elevacin cuadruplic el capital preexistente antes de su aumento. La destruccin de la moneda argentina oscurece la significacin presente de aquellas cifras; por lo que resulta ms significativo atender la relacin de los montos. El extremo material indicativo del fraude cometido con la elevacin del capital dispuesta en la asamblea del 18/8/1987 residira en la circunstancia de que la asamblea del 30/10/1987 dispuso distribuir =A= 100.000 como dividendo en efectivo (fs. 164). Esa distribucin revelara la innecesariedad de haber elevado el capital en =A= 100.000; pues el aumento de capital fue integrado entre el 21/8/1987 y el 4/9/1987, y aproximadamente dos meses despus fue dispuesto distribuir como dividendo, justamente, esa cantidad. ii) Menos clara, por no decir sencillamente muy oscura, es la identificacin de los vicios atribuidos a las dos restantes asambleas impugnadas, constituidas por la ordinaria del 30/10/1987, y por la extraordinaria del 4/11/1987. El catlogo de los presuntos defectos se extiende sin concrecin desde el pie de fs. 189 hasta fs. 193. Atribyese all, como vicio de esas asambleas, no haber respetado su constitucin las formalidades mayores impuestas por la elevacin del capital dispuesta el 18/8/1987. Me parece contradictorio imputar a ambas asambleas infraccin de una consecuencia de la decisin de elevacin del capital por la anterior asamblea del 18/8/1987, cuya elevacin los actores reputaron viciada; pues ese reproche es inaudible en tanto formulado por quienes litigan para invalidar lo que las dos asambleas posteriores habran desatendido. Tampoco explicaron los demandantes cul perjuicio o gravamen derivara para ellos, con particularizado origen en la primera de estas dos asambleas; es decir, en la segunda de las tres asambleas impugnadas, la ocurrida el 30/10/1987. Los actores atribuyen a una decisin relativa nuevamente al capital, adoptada en la asamblea extraordinaria del 4/11/1987, el defecto de habrsela acordado sin mencin del tema en el orden del da enunciado en la convocatoria a dicha asamblea. No hallo identificado el perjuicio que habra seguido de ello. 3. La resistencia La defensa societaria aparece formulada desde fs. 206. Dicha defensa relat episodios de la ruptura de la segunda unin establecida por el donante con la madre de los actores; y de una invocada expulsin del domicilio familiar sufrida por el progenitor de los actores Carlos J. A. Ese domicilio familiar habra radicado en un inmueble antes propio del expulsado, vendido simuladamente o donado por ste a la madre de los actores. Esas speras contingencias sucedieron en febrero de 1987. i) La defensa atribuy al coactor Pablo A. haber dejado de concurrir a las reuniones del directorio, que integraba desde 1985. Fue opuesta la caducidad del pedido de nulidad de la asamblea del 18/8/1987, por formulrselo morosamente respecto del trmino enunciado por el art. 251 Ver Texto LS. La defensa invoc desde fs. 214 vta. en adelante que la sociedad necesitaba con apremio de esos =A= 100.000, que constituan entonces la mitad de la venta mensual calculada sobre el promedio de los meses de agosto a octubre de aquel 1987. Las utilidades, distribuidas poco despus, no impusieron una entrega de dinero contante y sonante sino acreditarlas en la cuenta llevada para cada director; acreditacin que no habra llegado a cubrir las extracciones de dinero efectuadas por sus beneficiarios "durante el ejercicio anterior" (fs. 215). Varias consideraciones son expuestas en similar sentido, hasta fs. 216 vta. ii) La contestacin de demanda contradijo los extremos que la parte actora describi como vicios de la asamblea del 30/10/1987. Apuntse sobre el primero de ellos, referido en el pargrafo anterior de esta ponencia, que la realizacin de asambleas con la forma impuesta por el nuevo capital resultante de la elevacin acordada el 18/8/1987 devendra menester desde que tal elevacin fuese aprobada por la inspectora de sociedades. Los restantes defectos atribuidos a esa asamblea del 30/10/1987 fueron objeto de argumentaciones destinadas a convencer de la nimiedad de su materia. iii) La regularidad de la convocatoria a la asamblea del 4/11/1987 es sostenida con una argumentacin similar a la referida en el precedente ap. ii). Argyese que la exigencia de publicar la convocatoria en dos diarios hubo de regir desde la publicacin en el Boletn oficial del aumento de capital acordado al 18/8/1987 (fs. 219). 4. La sentencia impugnada

La sentencia de primera instancia fue pronunciada el 21/4/1992, en fs. 1147/77. Pueden ser vistas desde fs. 1159 en adelante las consideraciones decisivas del veredicto. Esa decisin atendi discriminadamente la impugnacin dirigida respecto de las tres distintas asambleas de socios de la sociedad annima demandada. i) Con relacin a la asamblea del 18/8/1987 la base normativa de la decisin desestimatoria de la demanda residi en el art. 251 Ver Texto LS.; en tanto la pretensin invalidatoria no fue incoada dentro del trimestre posterior a dicha asamblea, se juzg tarda la pretensin de invalidacin. Fue expuesto que la limitacin temporal establecida para incoar la accin de nulidad de una asamblea o de la decisin adoptada en ella podra no ser oponible a quien pretendiera esa invalidacin mediante la atribucin al acto asambleario de incurrir en un supuesto de nulidad absoluta. Esa consideracin fue seguida de la apreciacin de que los vicios, defectos o circunstancias invalidantes imputados por los actores a la asamblea del 18/8/1987 no configuraron supuestos de nulidad calificable en derecho como absoluta (fs. 1161 a 1164, en la sentencia); porque la invalidacin impetrada no estara "enderezada a salvaguardar el inters social ni el orden pblico, sino `la medida de' la participacin de los actores en la sociedad" (as en sentencia, fs. 1166). El aumento del capital decidido el 18/8/1987, pues ste constituy en sustancia el nico objetivo de la asamblea de esa fecha, fue considerado objetivamente como innecesario; en la sentencia de primera instancia. Pero a la vez fue estimado que esa apreciacin econmica, formulable distanciadamente de la sociedad, no evidencia que existiese un vicio de carcter absoluto en la decisin asamblearia; pues aunque esa elevacin de capital fuere considerada desatinada, el disponerla no excedi de las facultades legtimas de los socios reunidos en asamblea con capacidad de conducir la sociedad, cuya sociedad pertenece econmicamente a los accionistas como un patrimonio afectado a operaciones lucrativas destinadas a producir un dividendo para beneficio de los partcipes en la comunidad cuyo capital fue elevado. ii) El pedido de invalidacin de la asamblea del 30/10/1987 fue tambin desestimado. El anlisis de los vicios atribuidos a la convocatoria y a aspectos ordenatorios de esa deliberacin de los socios concluy que los defectos atribuidos al acto carecieron de trascendencia para conducir a la invalidacin de la asamblea. iii) La situacin de la tercera de las asambleas impugnadas, ocurrida el 4/11/1987, fue apreciada en el parg. 4 de la sentencia con trminos similares a los referidos en el ap. ii) con relacin a la impugnacin de la asamblea del 30/10/1987 (fs. 1175/6). Fue juzgado que los pretendidos vicios que afectaran esa deliberacin fueron similares a los atribuidos a asambleas anteriores; presuntos vicios apreciados como carentes de relevancia. A ello fue agregado que la imprecisin de la redaccin del orden del da no configur una irregularidad susceptible de invalidar la aludida asamblea. 5. La apelacin Esa sentencia fue impugnada el 18/9/1992 con la presentacin de fs. 1204/19. La impugnacin bsica aparece en fs. 1205. Se atribuye a la sentencia no haber apreciado "la operacin dolosa que despoj `a los actores' del 80% de su participacin social, porque `dicha sentencia' se sumerge nicamente en los detalles legales y tcnicos que daran por nulas las tres asambleas". De seguido la impugnacin, con cierta contradiccin consigo misma, reitera objeciones a los aspectos ordenatorios de aquella asamblea del 18/8/1987. i) De todos modos, separada "la paja del trigo" para aprehender los elementos esenciales del cuestionamiento, es perceptible que la impugnacin atribuye a la deliberacin del aumento de capital en la asamblea del 18/8/1987, hallarse afectada de nulidad absoluta. Tras una exposicin ms bien docente sobre el rgimen de nulidades, de cuya relacin excuso, la parte actora invoca cierta produccin bibliogrfica que no cita conforme con la cual "un aumento de capital dispuesto con el nico designio de reducir la participacin relativa del socio minoritario en el capital, imposibilitado de ejercer el derecho de opcin, fue resuelto como un caso de `abuso de' la mayora por la Corte de Miln. El tribunal comprob que a los cuatro meses de haber deliberado sobre el aumento de capital que el minoritario no puede suscribir, se resuelve distribuir un dividendo tal que compens el desembolso provocado por el aumento impugnado" (fs. 1211). Para concluir as, la impugnacin haba sealado poco antes que la deliberacin del directorio relativa a la distribucin en efectivo de =A= 100.000 como dividendo, acaeci el 2/10/1987, da inmediato posterior a aquel en que se haba concluido de integrar el aumento de capital que mont justamente =A= 100.000 (ver fs. 1210 vta. "in fine"). Concluy la impugnacin haberse configurado un abuso del poder de la mayora, para hacer prevalecer los intereses personales de algunos socios; quienes con tal finalidad produjeron un acto contrario a buena fe y afectado de fraude (as, aunque con palabras acaso excesivas, fs. 1214 "in fine"). Como ltima objecin trascendente respecto de la asamblea del 18/8/1987 la impugnacin seal que el anuncio del aumento de capital decidido en esa asamblea, cuya elevacin debi ser integrada a partir del 21/8/1987, apareci en el Boletn oficial recin el 25 de ese mes; con la consecuencia de que quien hubiera procedido sobre la base de tal forma de comunicacin, habra perdido ineludiblemente la posibilidad de ejercer su derecho de suscripcin preferente. ii) La impugnacin de la asamblea del 30/10/1987 es sostenida recursivamente con el argumento de

que ella sesion sin quorum; en tanto el precedente aumento de capital del 18/8/1987 determinaba para entonces la necesidad de una mayor concurrencia a dicho acto. Resumo de esa manera la impugnacin formulada en fs. 1214 vta. en adelante, incursa en mi parecer en la autocontradiccin que desentraar en el posterior parg. 8 de esta ponencia. Se atribuye a la representante de un accionista, actuante en la asamblea del 30/10/1987, vicio de su voluntad por carencia de discernimiento sobre el acto; evidenciada porque testimoni en la causa "que solamente firm que no vot ni opin en ningn momento" (ver en fs. 1216 esta imputacin). iii) La pieza de impugnacin que estoy refiriendo no muestra ninguna impugnacin de la decisin desestimatoria del pedido del nulidad de la asamblea del 4/11/1987. Luego de lo referido a la asamblea del 30/10/1987, constitutivo del cap. III desarrollado desde fs. 1214 vta., el cual contiene a su vez apartados que llegan hasta la letra F en fs. 1217 vta., reaparece la nomenclatura "D" y se vuelve a la impugnacin de la asamblea del 18/8/1987. En ese punto se atribuye a la sentencia desatender la atribucin a la demandada de incurrencia en mala fe en la decisin adoptada en dicha asamblea. Luego, la impugnacin ingresa al apartado denominado "conclusin", visible en fs. 1219 del escrito que concluye en la vuelta de esa foja. Con base en ello, reputo que debemos considerar que la decisin desestimatoria de la atribucin de nulidad a la asamblea del 4/11/1987 se encuentra ejecutoriada; por ausencia de impugnacin dirigida especficamente a este aspecto. Esa ausencia no fue accidental sino consciente omisin: la misma parte actora impugnante expuso en otra parte de la expresin de agravios del siguiente modo: a) En fs. 1204 vta., pto. 1, al sintetizar el objeto de la demanda, expres que la demanda haba perseguido "impugnar las asambleas del 30/10/1987 y 4/11/1987 y solicitar la nulidad de la asamblea del 18/8/1987". b) En el ap. 8 de fs. 1206 vta., continente de la denominada "crtica especfica de la sentencia" (pto. I, 3), para referir el objeto de la demanda se mencion "la impugnacin de la asamblea general extraordinaria del 4/11/1987". Ese recordatorio de lo demandado no constituy la formulacin de una crtica concreta y razonada de la decisin desestimatoria de la invalidacin pretendida respecto de la asamblea del 4/11/1987; pues no se discurri para demostrar la inadecuacin del juicio formulado en la sentencia sobre esa asamblea del 4/11/1987. No advierto, pues, en parte alguna del escrito de impugnacin un anlisis crtico de la solucin referida a la asamblea del 4/11/1987; por lo cual estimo ejecutoriado ese aspecto de la decisin. 6. Regularidad del desarrollo de la litis La constitucin originaria de la relacin procesal se mantiene regular, a pesar de la incapacidad de la coactora Karin S. Abrecht. Esta sala advirti, antes del acuerdo presente, que las actuaciones contenan referencias a una posible enfermedad mental susceptible de afectar la capacidad de la coactora Karin S. Se ejerci entonces la debida actividad tutelar. Ello tuvo un primer resultado negativo, porque el titular del Juzg. Nac. Civ. y Com. Fed., n. 25, inform el 22/3/1995 que dicha pretensora "se encuentra en ejercicio de su plena capacidad civil" (respuesta en fs. 1294 vta.). Pero suceda casi coetneamente con ello lo informado al tribunal por la curadora oficial de alienados de los departamentos judiciales de Azul, Trenque Lauquen y Baha Blanca. Dicha funcionaria particip a esta sala que la justicia de primera instancia de la tercera de esas ciudades haba declarado incapaz por demencia a Karin S. (testimonio de parte dispositiva de la sent. del 21/4/1995 producida por la juez en lo civil titular del Juzg. Baha Blanca, n. 5, con actuacin de su secretara segunda, y nota de la curadora Susana B. Sicardi remitida desde su despacho pblico de Vicente Lpez 157, piso 2, tambin de Baha Blanca, obrantes en fs. 1304/5). Esa ingrata contingencia no afecta el desarrollo seguido por la causa hasta el presente, porque la controversia haba finiquitado antes de ser declarado el efecto incapacitante de la enfermedad de Karin S. Cabe entonces sentenciar sin ser menester por ahora una integracin tutelar de la nombrada en la contienda. Empero, la etapa de cumplimiento de la sentencia a que haya lugar necesitar de esa integracin; aspecto que entiendo corresponder mencionar en nuestro veredicto. 7. La elevacin del capital acordada en la asamblea de accionistas del 18/8/1987 Tanto como es penoso informarse de los males de algunos de los contendientes sustanciales de esta litis, y el estudio de las actuaciones mortifica al lector sensible, no caben dudas de la procedencia de principio de la pretensin inicial de este juicio: la elevacin del capital de la sociedad demandada decidida en la asamblea del 18/8/1987 constituy un artificio destinado a apartar a los dos actores de la participacin en esa sociedad recibida de su padre, quien don a cada uno de ambos el octavo de las acciones representativas del capital de la demandada. A) Establezco inicialmente que la misma sentencia de primera instancia, aunque desestim la demanda, declar haber sido innecesario el aumento del capital decidido el 18/8/1987. Ello no fue decisivo, porque se juzg que el vicio imputado por los actores a la decisin de la cual tratamos no configur un supuesto de nulidad absoluta y manifiesta. Sobre tal calificacin del vicio la sentencia concluy que su presunta existencia necesit ser invocada en el trimestre indicado por el art. 251 Ver Texto LS. Y al no haberse demandado en este trmino, juzgse extinguida la posibilidad de invocarlo (ver relacin de la sentencia, en el parg. 4 y ap. i] de esta ponencia). Es decir, la demanda result rechazada con base precisa en la consideracin de que la pretensin no

fue deducida dentro del lapso indicado por el art. 251 Ver Texto LS., cuyo texto vigente para la causa es el instituido en 1983 por la ley 22903 Ver Texto y no ya el originario de la ley 19550 Ver Texto . B) No posey el alcance de una consideracin jurisdiccional conducente, sino que constituy un obiter dictum, el que la misma sentencia expresara que el decidir ese aumento estimado objetivamente como innecesario, estuvo comprendido en la libertad de opcin entre mltiples alternativas mercantiles que pertenece al gobierno societario; el resultado de cuya libertad resultara irrevisable judicialmente. Lo expresado en ese sentido en la sentencia, con otras palabras, impone formular tres consideraciones: i) La primera de ellas reside en que tal criterio de respeto de la libertad resulta inobjetable en el derecho argentino. Pero a la vez corresponde apuntar que la exposicin de ese principio excede de la materia contenciosa, pues los actores no negaron esa libertad de opcin de la asamblea societaria. En rigor, y aunque fuere insuficientemente expresado, los actores atribuyeron a la decisin adoptada en la asamblea del 18/8/1987 una intencin lesiva de aqullos, dado el modo en que aquella libertad fue ejercida entonces. Por esto fue innecesario afirmar la existencia de libertad para gobernar la sociedad; pues el tema por juzgar residi en determinar si la elevacin de capital dispuesta el 18/8/1987 estuvo viciada por una intencin lesiva de los actores. ii) En segundo trmino, es preciso establecer que esa consideracin de la sentencia constituy un obiter dictum. El rechazo de la demanda dispuesto en primera instancia deriv precisamente de la morosidad de su deduccin. Result entonces extrao al cometido jurisdiccional que luego de establecida esa inoportunidad de la demanda, fuera emitido un juicio sobre el mrito de aquello que haba sido antes declarado irrevisable en consecuencia de una circunstancia temporal objetiva. La emisin de un juicio obiter a lo dirimente del pleito causa en general gran dao a la sentencia, y a las partes del pleito. Porque, en tanto ese particular juicio ha sido superfluo, no sera menester impugnarlo; pero en cuanto ello fue expuesto, produce un indisimulable efecto porque provee una apoyatura concurrente de la decisin. En concreto, una manifestacin vertida obiter respecto del conflicto, en la sentencia, no configura un aserto jurisdiccional dirimente; y no sera menester impugnarlo en sustancia una vez demostrada su impertinencia. iii) En tercer lugar, es menester esclarecer la incidencia en la solucin de la litis de lo afirmado, implcitamente aunque sin expresin literalmente inequvoca, mediante la consideracin de que decidir ese aumento de capital configur ejercicio de la libertad de opcin entre mltiples alternativas cuya valoracin incumbe discrecionalmente al gobierno societario, sin caber la revisin judicial de lo preferido. Esa exposicin presupone sin expresarlo, que la decisin asamblearia fue verdaderamente el resultado de una libre apreciacin de alternativas diversas. Pero ese presupuesto implcitamente vertido desatiende que la demanda se fund en la negacin de haber procedido la asamblea con libertad de opcin entre alternativas diversas, porque segn la posicin de los demandantes esa libertad haba sido sustituida por la intencin de provocar una reduccin en la participacin societaria de los actores. El obiter dictum analizado en este momento predic ser respetable la libertad de opcin en el gobierno de la sociedad; cuando lo controvertido residi en la intencin con que fue decidido elevar el capital. Se produjo as una confusin de dos aspectos diversos, constituidos por el reproche de los pretensores a la intencin atribuida a los asamblestas, y por el juicio sobre la legitimidad de gobernar libremente la sociedad. Ello conducira casi inadvertidamente a una solucin incongruente con lo demandado. Porque lo sealado en la demanda residi en el vicio de uno de los tres elementos de la voluntad jurdica (la intencin), y sobre ello fue comentado que mediaba ejercicio legtimo de otro de esos elementos (la libertad). De no mediar el impedimento o exceptio temporal, derivado de no haberse demandado dentro del trimestre posterior a la decisin asamblearia, y de proceder entonces ingresar al juzgamiento material de la causa, la cuestin decisiva no hubiera residido en contraponer a la atribucin de dolo a la intencin determinante del aumento de capital, la legitimidad del ejercicio de su libertad de decidir ese aumento por parte de los socios concurrentes a dicha asamblea. El discurso formulado de ese modo opone uno de los tres elementos de la voluntad, a otro; en una contraposicin que resultara insoluble por versar sobre elementos distintos. El juzgamiento material o sustancial de la controversia necesitar superar esa contraposicin heterognea, para juzgar la legitimidad de la voluntad asamblearia de elevar el capital. Este juicio habr de fundarse en la indagacin sobre el vicio que hubiere afectado a cada uno de los tres elementos constituyentes de la voluntad jurdica, que son sabidamente el discernimiento de aquello por decidir, la libertad para decidirlo, y la intencin de decidir del modo en que lo fue exenta de dolo. C) Vuelvo a la consideracin temporal que fue decisiva en la sentencia impugnada. Apreciar la adecuacin a derecho de esa consideracin decisiva del pleito, relativa a la morosidad con que fue deducida la demanda respecto del trmino trimestral del nuevo art. 251 Ver Texto LS., impone juzgar si existen pretensiones invalidatorias que escapen a ese trmino en razn de su particular contenido. La sentencia impugnada estableci que ello es as. Esa excepcin no fue aplicada a esta especie,

porque se concluy luego que la invalidacin impetrada en esta causa no estara "enderezada a salvaguardar el inters social ni el orden pblico, sino `la medida de' la participacin de lo actores en la sociedad" (sentencia, fs. 1166, como refer en el ap. 4 i] de esta ponencia). Confluyen en ese dictum, decisivo de la sentencia apelada, varios elementos muy sutiles; que son algunos de ndole formal, y otro cuando menos de ndole fctica. C.i) En primer trmino, coincido con lo expuesto en la sentencia de primera instancia en el sentido de que alguna atpica, excepcional, resolucin de asamblea "viciada de nulidad o anulabilidad absoluta" (as en sentencia, fs. 1163 "in fine") pueda resultar impugnable luego del trimestre indicado por el art. 251 Ver Texto LS. Adems de esa calificacin del vicio, fue considerado menester para habilitar una impugnacin de asamblea tarda respecto del plazo del art. 251 Ver Texto LS., que la resolucin adoptada fuese lesiva para lo que la sentencia de primera instancia denomin "inters social `o' el orden pblico". Permtaseme agregar a esos dos extremos la observacin concurrente de que para resultar afectados "el inters social `o' el orden pblico" por una resolucin de asamblea de sociedad annima, dicha resolucin habra incurrido tambin en extralimitacin del gobierno de lo societario para ingresar en otra rea; tanto resultara ostensible dicha extralimitacin en la materia resuelta o la extralimitacin a lo societario resultase perceptible solamente en los hechos encubiertos por la frmula de la decisin. La configuracin de un supuesto como ese es previsiblemente infrecuente, excepcional. Y aun excluira yo de la hiptesis expuesta de tal modo el supuesto de afectacin del "inters social"; porque la delimitacin de ste es por dems imprecisa y cada asamblesta disidente clamara artificiosamente que la resolucin adoptada afectase lo comprendido por esa nebulosa nocin. Lo expuesto ahora no constituye un principio, sino la excepcin al principio positivo contenido en el art. 251 Ver Texto LS.; y es previsible que la eventual aplicabilidad de tal excepcin ha de resultar de la ms extremada rareza en la sociedad econmica. En sntesis, aparece aceptable el criterio de que una resolucin de asamblea de sociedad annima sera impugnable fuera del trmino del art. 251 Ver Texto LS. cuando: 1) el vicio de la resolucin fuera calificable como nulidad o como anulabilidad, absolutas; y cuando 2) lo resuelto lesionara el orden pblico. Admito que la nocin de orden pblico tampoco es precisa totalmente; pero ella es ms antigua que la de "inters social" que rechac poco antes; y por lo tanto se dispone de una elaboracin pretoriana y bibliogrfica abundante que la delimita y que precave de su invocacin verbosa y vacua. C.ii) En cambio, no tengo ninguna certeza de que la proteccin de la participacin de los actores en la sociedad constituya un asunto de inters privado ajeno al orden pblico. Es decir, no comparto la consideracin de que "en el presente caso, la nulidad impetrada no est enderezada a salvaguardar el orden pblico, sino la participacin de los actores en la sociedad" (as en sentencia, fs. 1166). Determinar cules aspectos de una sociedad comercial puedan llamarse de "orden pblico" es difcil. Propongo la siguiente reflexin para llegar a esa determinacin: Ante todo, el "orden pblico" no se confunde necesariamente con la materia del llamado derecho pblico. La distincin entre los dos conceptos debe ser mantenida con particular empeo porque la similitud fontica tiende a establecer una identidad de esencias que no existe. Por ejemplo, tienen alcance de "orden pblico" en la Repblica Argentina las reglas de proteccin de los incapaces; aunque lo protegido por esas reglas sea la individual y particular persona del incapaz. Dicho lo mismo pero de modo diverso y ms abstracto, cabra expresar que existe un "orden pblico" en el derecho privado argentino; como paralelamente cabe la posibilidad de que no constituya cuestin de "orden pblico" alguna regida por el derecho pblico. En segundo lugar, el "orden pblico" tampoco es siempre ajeno a lo patrimonial. Corrientemente, la gestin y aun la proteccin circunstanciada del patrimonio son considerados asuntos del orden privado -y ello es acertado-. Pero existen supuestos en que lo patrimonial adquiere carcter de cuestin de orden pblico. Por ejemplo, en la expropiacin de un bien determinado, propiedad de una persona privada, es de "orden pblico" que medie una indemnizacin previa (art. 17 Ver Texto CN.). Dicho lo mismo pero de un modo diverso y ms abstracto -con cuya modalidad ya expuse en el prrafo anterior sobre otro matiz del tema-, cabra expresar que el "orden pblico" de la sociedad argentina organizada como un estado de derecho asegura la existencia de vas de defensa, efectivas, de los bienes patrimoniales. La conclusin extrable ahora de lo expuesto en sub C.i) y sub. C.ii), es que describir la pretensin como una defensa en sede judicial de la participacin societaria de los actores no indica per se que esa cuestin litigiosa fuese extraa al orden pblico. Por ende, no es posible aseverar todava, ni hacerlo con esa sola base, que aquella pretensin hubo de ser propuesta en el trimestre indicado por el art. 251 Ver Texto LS. D) Creo que la solucin por dar a ese tema ordenatorio no ser hallada a partir de presupuestos apriorsticos. Los elementos examinados, indicativos de soluciones contrapuestas (ha de regir el lmite temporal del art. 251 Ver Texto LS., o es apartable ese lmite en algn supuesto), se consumen sin prevalecer ninguno de ellos. Esa insolubilidad de la contraposicin de conceptos indica que la conclusin ha de ser buscada en los hechos del caso; mediante la indagacin de cul fuere el vicio atribuido a la resolucin, y cul fuere la lesin producida por esa resolucin. Ingreso pues al examen de los hechos.

E) Tratar de sistematizar los mltiples aspectos del conflicto de las partes agrupando sus elementos. E.i) La publicacin edictal, posterior a la asamblea que decidi la elevacin del capital, destinada a invitar a los accionistas a suscribir preferentemente las acciones que no fueran suscriptas por otros de ellos, apareci del 25 al 27/8/1987. Las fechas de integracin de sucesivos tercios del valor de las acciones suscribibles por cada accionista en proporcin con su tenencia primitiva, fueron el 21/8, el 28/8 y el 4/9, todos ellos en 1987. Las acciones representativas del aumento del capital que no fueran tomadas por otros accionistas en proporcin con su primitiva tenencia, pudieron ser suscriptas e integradas dentro de los treinta das ulteriores a la publicacin (copia del edicto, fs. 559). Todos esos trminos fueron respetados; en la posic. 9 puesta a los actores la sociedad demandada afirm que la suscripcin fue cumplida totalmente en trmino (fs. 539 vta. y fs. 542 vta.). El dictamen pericial contable confirm que Carlos A. Abrecht y Sergio A. Abrecht, los dos hermanos de un solo vnculo con los dos actores, los cuatro hijos de Carlos J. A. Abrecht, suscribieron por dos veces veinticinco millones de acciones. La primera suscripcin fue efectuada por ellos como accionistas, el 18/8/1987, y los segundos 25.000.000 de acciones no suscriptas por los actores, fueron tomados por aqullos el 29/9/1987, e integrados el 1/10/1987 (anexo 1 de la peritacin del contador lvarez, fs. 570, con el cual coincide el anexo "B" de la exposicin del auxiliar tcnico de la parte actora contador Luis, fs. 635). Un primer elemento de juicio es extrable de ello: la puntualidad con que fue ejecutada la resolucin de elevacin del capital. Volver sobre este aspecto en el ap. F. E.ii) Como resultado objetivo de esa elevacin del capital, la participacin de cada actor en un octavo del capital social (en otros trminos, eran tenedores cada uno de 3.125.000 acciones sobre una emisin total de 25.000.000 de acciones), result reducida a la cuadragsima parte del nuevo capital, representado por 125.000.000 de acciones. La nueva proporcin deriv de la incidencia de sus conservadas 3.125.000 acciones, sobre el nuevo total de las acciones. ste es otro elemento objetivo de juicio. E.iii) El tercer elemento de juicio es ms relevante. a) El dictamen pericial contable producido en la causa concluy que "desde el punto de vista financiero, no era necesario para la demandada recibir un aporte en dinero efectivo durante los meses de agosto y septiembre de 1987" (fs. 686). La parte demandada cuestion esa conclusin en fs. 825; y lo hizo nuevamente en fs. 869, al formular una memoria contradictoria con una apreciacin tcnica provista en el mismo sentido por el consultor contable de la parte actora. La defensa insisti en las dificultades padecidas en 1987 por la economa de la sociedad demandada. El perito del juicio insisti en su tesis con la exposicin de fs. 998/1000. Un testigo, el contador Adler, sndico de la sociedad demandada (respuesta en fs. 769 "in fine"), mencion en la respuesta de la pregunta 55 (fs. 771 in capit) una situacin financiera "apremiante" en ese perodo, sin dinero efectivo casi y con saldos deudores en cuentas corrientes bancarias, con disminucin del ritmo de las ventas que hacan temer la carencia de medios para atender las cuentas de los proveedores. El testigo Ossvald refiri escasez de materia prima para la produccin, en fs. 855 vta./6 in capit. La testigo Bulln mencion requerimientos verbales de proveedores, aunque ninguno de ellos curs interpelacin escrita para ser pagado (fs. 903 vta., resp. 115). Pero lo cierto es que las dificultades no fueron precisadas. El dictamen pericial contable no hall variaciones significativas en las ventas de 1987 con relacin a 1986 (fs. 682). La aceptacin de tal entendimiento tcnico de las cosas dejara sin justificacin la elevacin del capital resuelta en la asamblea del 18/8/1987. b) La evolucin de las ventas de la demandada, en 1987, se muestra en la informacin copiada en fs. 225, pasada por el sndico social a los actores mediante la carta sin fecha pero posterior al 23/2/1988, e indica el monto ms bajo de =A= 148.780,26 en octubre de 1987 y el ms alto de =A= 400.144,88 en enero de 1988; con un promedio de =A= 259.667,04. Ese elemento de juicio no es desatendible, aunque fuera presentado como "hecho nuevo" y, como tal, desechado en la resolucin del 23/3/1988 de fs. 237; pues ac es apreciado en su materialidad extrnseca y como un antecedente complementario que no modificar el juicio general sobre la causa. Es extrao que predique la defensa la existencia de dificultades econmicas necesitadas de ser cubiertas con la suma de =A= 100.000, cuando las ventas de la sociedad provean cada mes importes mayores que ese, hacindolo aun en el mes en que menores fueron ellas. Claro est que el monto de las ventas no se corresponde con un ingreso totalmente disponible como lo es recibido por la sociedad para formar el capital. Es sabido que del primero deben detraerse tanto lo necesario para solventar la produccin y los costos de distribucin, cuanto los gravmenes fiscales. Pero la comparacin demuestra que no hubieron de ser tan apremiantes las invocadas dificultades que habran impuesto resolver la elevacin del capital, porque el monto predicadamente necesario fue modesto; cuya modestia es revelada por la correlacin explicada. c) A pesar de ello, supongamos argumentalmente la existencia verdadera de las dificultades de la actividad empresaria en 1987. Ese supuesto pudo imponer tanto la elevacin del capital, cuanto hubiera determinado a no entregar fondos anticipadamente a los accionistas y directores. La prctica de esas entregas de fondos fue

informada por la sociedad misma; pues la demandada justific la congruencia de la elevacin del capital del 18/8/1987 con la distribucin de utilidades de igual monto resuelta en la asamblea del 30/10/1987 (ver su acta copiada en fs. 263 vta.), diciendo que esa distribucin no import entregas efectivas de dinero al compensarse con retiros que haban colocado las cuentas de los directores en dbito respecto de la sociedad. La explicacin evidenci que mientras la sociedad experimentara las invocadas dificultades, segua entregndose a los partcipes dinero destinado a ser recuperado mediante una adjudicacin futura de utilidades. Apunto incidentalmente que ha sido largamente criticada la prctica societaria de entregar dinero a directores o accionistas, con la virtual funcin econmica de "adelantar" dividendos. Pero ello es ajeno a mi mencin del tema. En este punto de mi exposicin estoy refiriendo ese procedimiento, admitido por la defensa, como un indicio respecto de cuestiones ms trascendentales; y soslayo todo cuestionamiento de ese "adelanto" de dinero en s mismo. Este punto demuestra que permanece inexplicada la preferencia de la asamblea por la alternativa de elevar el capital, cuando otro tanto aproximadamente haba sido entregado anticipadamente a los accionistas y directores antes de liquidarse y pagarse las utilidades, y fue poco despus asignado como utilidades. La opcin por una u otra alternativa fue ciertamente discrecional para la asamblea; y establec antes que esa libertad est fuera de controversia. Lo observado ahora es el modo en que tal discrecionalidad result ejercida, el cual fue justamente perjudicial de los actores; y no ha sido explicada la preferencia por esa modalidad de hacerse de fondos respecto de otras alternativas posibles (consistentes, por ejemplo, en no "anticipar" dividendos a los accionistas, o en "apropiar" para su aplicacin a la ms urgente necesidad financiera todo el producto de las ventas de un mes mediante el diferimiento negociado de los pagos para efectuar en igual mes). E.iv) Lo expuesto inmediatamente antes lleva al cuarto elemento de juicio, constituido por la notable coincidencia dentro de menos de tres meses, de la resolucin del 18/8/1987 en el sentido de elevar el capital en =A= 100.000 ms sobre los 25.000 preexistentes, y de otra resolucin asamblearia del 30/10/1987 que distribuy utilidades justamente por =A= 100.000, amn de asignar otros =A= 75.000 a remunerar a los directores (ver sus actas en fs. 261 y fs. 263 vta.). Ello fue legtimo formalmente; pero resulta extrnsecamente incongruente, y puede ser intrnsecamente reprochable. Es insatisfactoria la invocacin, en este punto, de la libertad de la asamblea para optar por un procedimiento o por el otro; porque la potestad de actuar de tal modo no equivale a una justificacin de lo actuado (conf. ap. E.iii). Esta justificacin fue exigible, porque el procedimiento adoptado result lesivo para los accionistas desatentos a las publicaciones edictales de convocacin de asamblea y de convocacin a suscribir las acciones remanentes. E.v) Los concurrentes a la asamblea de la sociedad demandada del 18/8/1987, que resolvi el aumento de capital, no pudieron ignorar el desconocimiento en que de tal asamblea permaneceran los dos actores; a menos de ser aquellos informados por los restantes accionistas que son parientes muy prximos de ellos. Los dos actores son sobrinos, hermanos de un solo vnculo, o primos, respecto de todos los dems asamblestas. Es inferible el conocimiento de los medios intelectuales y de los hbitos de los accionistas actores, por parte de los dems accionistas. En la causa ha resultado obvia la calidad virtual de "sociedad de familia" de la demandada, con la nmina del directorio establecido en la asamblea del 1/6/1987 (acta copiada en fs. 260). Entonces, fue instituido un directorio de siete personas del mismo apellido epnimo con la sociedad: Carlos J. A. Abrecht `padre y donante de acciones', Jorge F. P. `hermano del anterior y padre o to de los restantes directores', Carlos A., Marcelo J., Sergio A., Eduardo J. y Gerardo J. Abrecht `los cinco, sobrinos o hijos de aquellos dos primeros'. Situacin similar se configur luego de la reduccin a seis del nmero de directores, en la asamblea del 30/10/1987; en la cual fueron reelectos todos con exclusin de Carlos J. A. Abrecht designado presidente honorario en la asamblea del 4/11/1987 (fs. 263 vta. y fs. 265 vta.). El testigo Tossenberger, antes empleado administrativo de la sociedad demandada, describi la realidad interna de esta sociedad como la propia de "una familia" (fs. 804). El actor Pablo A. haba trabajado en la sociedad en relacin con su "medio hermano" Sergio A. (declaracin de Rodolfo Ossvald, en fs. 857 vta.). las rencillas del cofundador de la sociedad y donante de sus acciones a sus cuatro hijos, con los dos habidos de la segunda unin de aqul, eran conocidas aun de algunos dependientes de la sociedad (declaracin de Adoracin M. Bulln, en fs. 789 vta., y de Jos F. Tossenberger, en fs. 804 vta. y fs. 805). El cofundador de la sociedad, Jorge F. P. Abrecht, haba comisionado a una empleada de la sociedad para trasladarse hasta el domicilio del mencionado Pablo A., quien aun siendo director hasta el 1/6/1987 (acta de asamblea de esa fecha, copiada en fs. 260), haba dejado de concurrir al establecimiento de la empresa comn al punto de provocar inconvenientes en alguna operacin bancaria (declaracin de la misma testigo Bulln, en fs. 790 vta.). Tanto la testigo Dworschak de Abrecht cuanto el testigo Adler afirmaron que el actor Pablo A. no fue localizable para la sociedad, dijo la primera (fs. 768 vta. "in fine"), y de imposible localizacin describi el segundo, hasta recibir carta de aqul mediante la cual este testigo conoci el nuevo domicilio (fs. 771 vta. "in fine" y 772 "in capit"). La testigo Adoracin M. Bulln (fs. 789 y ss.) dio cuenta de la internacin del padre de los actores en febrero de 1987 en la clnica llamada Badaracco, del impago de la cuenta de la internacin y asistencia durante dos das y su atencin por la sociedad demandada (fs. 790 vta. "in fine"), y de la dificultad para localizar al actor Pablo A. luego de que ste dej el domicilio de la calle Madero 1835 (fs. 792, y en similar sentido, fs. 902, resp. 44, fs. 902 vta., resp. 76). Tambin la testigo

Mara A. Correa de Quintas, avecindada en las inmediaciones de la casa familiar de Madero e Hiplito Yrigoyen, fue solicitada por Jorge Abrecht para que requiriera al actor Pablo A. comunicarse con la empresa, gestin frustrada porque la testigo pas por la casa de la calle Madero (esto debe inferirse porque el acta es poco explcita) y la encontr cerrada (fs. 808). Similar fue la informacin del testigo Ossvald (fs. 855 "in fine" y fs. 857 vta. "in fine", preg. 49). De similar gestin, con similar debilidad, expuso el testigo Tossenberger en fs. 804 vta. Ello hace temer que los accionistas mayoritarios, hartos de la ausencia de Pablo A., y de la carencia de contribucin a la empresa comn de Karin S., quien nunca haba sido incorporada por su padre y to a la actividad (quiz porque se preanunciaba la enfermedad que ahora la aqueja), optasen por resolver una elevacin de capital, del cual esas dos personas previsiblemente no habran de informarse, para reducir la importante participacin de un octavo del capital que cada uno de stos tena por el solo mrito de una donacin que constituy, en sustancia, un virtual anticipo de su esperable caudal hereditario. No sostengo, por cierto, que los accionistas mayoritarios estn sujetos universalmente al deber de participar la realizacin de las asambleas de modo directo y hasta esforzado, a otros accionistas ausentes, disidentes, o simplemente distanciados de la sociedad. Pero la ausencia de tal comunicacin, cuando es prxima la vinculacin familiar tanto como profundos los motivos de rencilla, y lo inslito de esa elevacin del capital seguida de una equivalente distribucin de utilidades, justificaron alguna ms fraternal o siquiera caritativa informacin fuera de la publicacin edictal. Por ejemplo, en la declaracin de la testigo Correa de Quintas, en fs. 808, se inform que no dej una nota escrita luego de llamar infructuosamente en el domicilio entonces conocido de Pablo A. La omisin de advertencia directa sobre la realizacin de la asamblea no es reprochable in abstracto, pero mueve a sospechar si esa gestin persigui verdaderamente localizar a la persona; o si se busc simplemente cerciorarse de que ella no estaba all. Aunque, en orden a atenuar esta sospecha, es preciso recordar que la testigo Adoracin M. Bulln dijo haber enviado al actor algunas cartas simples (no certificadas), como surge de fs. 792 "in fine"; y que el testigo Ossvald dej un sobre a mediados de junio de 1987, como surge de fs. 855 vta. Es manifiesto, empero, que no se insisti en informar ms inequvocamente al actor Pablo A. del aumento del capital. E.vi) Es innegable el conflicto familiar que distanci a los protagonistas virtuales de este pleito, quienes no son dos personas individuales y una sociedad, sino dos partes de una familia. Ese conflicto ha de haber sido, previsiblemente, tanto ms spero cuanto ms prximos estaban sus protagonistas. La discordia afect inequvocamente el vnculo filial del fundador Carlos J. A. con sus hijos accionantes en este pleito; al punto de que el primero demand, tiempo despus de ser promovido este pleito, la revocacin de la donacin de acciones efectuada para estos dos donatarios. El donante arrepentido atribuy a sus donatarios incurrir en diversas ingratitudes y desatenciones, por denominar discretamente lo invocado en la causa cuyas sentencias estn incorporadas al expediente (verlas en fs. 1190 y 1247). Lo cierto es que esa pretendida revocacin fue desestimada mediante sentencias de ambas instancias. ste es otro elemento atpico absolutamente, cuya ponderacin resulta imperativa para preservar la coherencia del orden jurdico. Ha de atenderse que la reduccin de la participacin societaria de los actores equivaldra, en trminos econmicos, a una reduccin de aquella donacin. Me excuso de desarrollar este aspecto que es claro para el conocedor de derecho, y que los letrados explicarn a sus patrocinados. F) Pienso que tras el desarrollo seguido hasta el punto presente, debo establecer una conclusin. Contamos con suficientes fundamentos fcticos en lo explicado. Nos hallamos ante una situacin anormal, resultado de la confusin de desventuras familiares con conflictos patrimoniales; conflictos que acaso encierren sustancia ms sucesoria que societaria. En ese contexto, es apreciable lo siguiente: i) Una mayora familiar homognea de accionistas, merced a una elevacin del capital, redujo a la quinta parte de ella misma la participacin societaria de dos personas individuales donatarias de acciones -la revocacin de cuya donacin fue desestimada en el pleito al cual incumbi decidir sobre ello-. ii) La elevacin del capital fue practicada, con regularidad extrnseca, en tiempo tan puntuales y dentro de un ambiente de distanciamiento de los accionistas tan evidente, que fue previsible que los dos infelices actores no hubieron de informarse siquiera sobre la realizacin de la asamblea. iii) La participacin que de ese modo perdieron los actores fue tomada solamente por los dos "medio hermanos" de las vctimas de ese artificio. Los dems accionistas respetaron la composicin del capital societario por mitades, tenidas respectivamente por dos hermanos y los descendientes de cada uno de ellos. Ese incremento de la participacin societaria de los dos hijos mayores de Carlos J. A. Abrecht no respondi a una adquisicin franca de la cuota de los accionistas afectados, sino a la suscripcin de las acciones no tomadas por stos; a cuya omisin de suscripcin fueron llevados los ausentes merced a la sorpresa provocada por la mayora de los socios y parientes con la sbita celebracin de asamblea que fue imprevisible, aunque posea la calificacin positiva de ordinaria (art. 234 Ver Texto LS.). iv) La elevacin del capital, en s misma, no fue aplicada inequvocamente a un nuevo

emprendimiento, o a una consolidacin perceptible en la sociedad. v) Y lo obtenido por la sociedad como aporte correspondiente a la elevacin de su capital result equivalente a las utilidades que la sociedad distribuy formalmente menos de tres meses despus, y que ya haba "anticipado" con entregas pecuniarias. Cada uno de esos elementos puede ser justificado argumentalmente. Pero el conjunto constituido por ellos infiere la intencin jurdicamente invlida de utilizar la estructura societaria para ordenar una relacin familiar, hacindolo del modo que pareci adecuado a los dos socios mayores y a la mayora de los hijos de ellos. Es preciso admitir que la desaparicin de Pablo A. de la actividad societaria, en la cual aparentemente nunca se integr con la eficacia con que lo hicieron sus hermanos o primos, pudo provocar el fastidio y hasta la ms justificada irritacin de su to, de su padre, de sus hermanos y de sus primos. Aun parece que el actor Pablo A. ha profesado como religioso, sin haber ordenado sus relaciones con sus familiares; a estar de alguna mencin formulada en la sentencia de primera instancia del pleito de revocacin de la donacin. Pero la consecuencia que ello pudo sustentar no fue aplicable del modo en que procedieron los socios de la sociedad demandada. En sustancia, el tener todos los miembros de una familia su patrimonio en una misma sociedad llev a que el conflicto de una de las ramas de esa familia adoptara la forma de procedimientos sociales. La literatura jurdica universal est llena de consejos adversos al anticipo de la herencia, que fue lo hecho por el padre de los actores mediante la donacin de sus acciones; desde que en el siglo XVII francs se fij el dictum segn el cual `herencia anticipada, padres abandonados'. Pero no predicar sobre el desacierto de aquella remota donacin, ni sobre la anterior displicencia de los actores, ni sobre la inferible irritacin de los familiares de aquellos que constituyen la gran mayora societaria y procedieron del modo examinado. Slo postulo ser obvio que ningn tribunal de derecho del mundo occidental autorizara el uso desviado de vas societarias, para dirimir el modo en que lo fue, un conflicto familiar desventurado. Ahora el coactor Pablo A. habr realizado acaso su vocacin religiosa, pero se ha privado de participar de la empresa fraternal mantenida por esa familia, y ha privado a ese grupo familiar de su contribucin tanto material cuanto subjetiva. La otra actora es una enferma incapacitada; sobre la cual solamente cabe pronunciarse con piedad. El segundo de los hermanos mayores ha fallecido vctima de enfermedad tan incurable cuanto acompaada de las ms dramticas connotaciones. El mayor de esos cuatro hermanos habr de afrontar, en soledad, el mantenimiento de la actividad empresaria, en cuanto concierne a su rama de ese grupo; pero sin contar con asistencia fraternal ninguna y sometido por ende a una trabajosa perspectiva. El to de los actores, y los descendientes de este otro hermano fundador, habrn sentido el disgusto de presenciar la tragedia familiar. Mas nada de ello, harto doloroso, habilita para franquear mediante una sentencia judicial el xito de la suma de artificios ordenados intencionadamente con una finalidad perceptiblemente expropiatoria de la participacin societaria de los actores. No es permisible la tentativa de corregir un mal, mediante la comisin de una infraccin del derecho; ni hara el bien la tolerancia judicial de tal infraccin. G) La conclusin ha de ser fundada positivamente, conforme el art. 15 Ver Texto CCiv. Cuanto ms tempestuoso haya sido el conflicto, y ardua la controversia, mas ha de cuidarse la adecuacin a la ley de la solucin; para que sta restablezca la vigencia del derecho. Las normas societarias no proveern ese fundamento positivo; porque ellas han sido establecidas para ordenar la formacin de capitales destinados a la actividad patrimonial lucrativa. Sera impropio de la naturaleza de la controversia por dirimir, el inquirir su solucin en esas normas, cuya finalidad es muy diversa. La circunstancia de que el conflicto familiar se haya constituido en una controversia aparentemente societaria es una contingencia absolutamente accidental; consecuencia del modo en que ordenaron su patrimonio los hermanos Abrecht de la primera generacin partcipe de la sociedad. La modalidad asumida por el conflicto no indica pues su naturaleza ni su subsuncin normativa. La naturaleza del conflicto que describ remite a la subsuncin de la solucin del pleito en las normas, de mayor generalidad que las societarias, contenidas en las partes generales de los cdigos. En esas reglas ms amplias est indicado como proceder en situaciones inusitadas como la conocida en este acuerdo. Creo que esta es la subsuncin normativa que proveer solucin al insoluto tema de la aplicabilidad en el caso del lmite temporal de la accin indicado en el art. 251 Ver Texto LS. H) En la materia de la prescripcin o caducidad, la accin presente escapa, por su naturaleza, al lmite temporal del art. 251 Ver Texto LS. La elevacin artificiosa del capital fue tempestivamente impugnada, dentro de los dos aos contados desde que su dolo y su falsa causa fueron conocidos por los afectados. Ese es el plazo prescripto por el art. 4030 Ver Texto CCiv., disposicin aplicable a la sustancia del conflicto. Este conflicto no residi en un disenso sobre la actividad de la sociedad, sino en el desapropio de la participacin en la sociedad cometido por unos accionistas contra otros, todos parientes. I) En lo sustancial, es apreciable que la elaboracin de un acto slo extrnsecamente societario, obra de una voluntad cuya intencionalidad fue ilegtima porque tendi al desapropio de bienes de otros, configur un supuesto inequvocamente reprobado por el art. 953 Ver Texto CCiv. El objeto de la resolucin formulariamente societaria, de elevacin del capital, constituy intrnsecamente el resultado de una maquinacin ilcita de los parientes constituyentes de la mayora societaria, contraria a las buenas costumbres, opuesta a la libertad de disposicin de la

tenencia accionaria que se intent expropiar a los actores, y patrimonialmente perjudicial para stos. Aun aceptado argumentalmente que los actores fueran malos hijos, y peores partcipes de la empresa (como temo que lo fueron); esa resolucin de elevacin del capital adoptada en la asamblea del 18/8/1987 es nula, como si no tuviese objeto; porque su finalidad material la constituy en una ilicitud. 8. La presunta nulidad de la asamblea ordinaria ocurrida el 30/10/1987 A) Refer antes no haber sido claro que m cules fuesen los vicios en que hubiere incurrido la asamblea ordinaria del 30/10/1987, ni cules las consecuencias gravosas seguidas para los actores de las resoluciones adoptadas en esa asamblea. En todo caso, es dudoso que constituyan vicios de esa asamblea del 30/10/1987 las meras consecuencias de lo acontecido en una asamblea precedente, pues cada uno de esos actos ha de ser apreciado autnomamente. Tambin ese pedido de invalidacin fue desestimado; por juzgarse que lo atribuido a aspectos ordenatorios de esa asamblea careci de trascendencia para aquel fin. La pretensin originaria fue sostenida recursivamente con el argumento de que la asamblea del 30/10/1987 sesion sin quorum; en tanto: i) la elevacin del capital resuelta el 18/8/1987 determinaba para el tiempo posterior la necesidad de una mayor concurrencia a dicho acto; y porque ii) la voluntad de la representante de un accionista asistente a esa asamblea careci de discernimiento sobre el acto al cual habra aportado solamente la firma del acta. B) Esa constitucin de la cuestin recursiva no aport un elemento imprescindible para la atencin de una pretensin invalidatoria, cualquiera fuese el alcance de tal invalidacin; elemento constituido por la lesin de quien impetrara el remedio del vicio. En otros trminos, los actores no ilustraron al tribunal sobre cul perjuicio se ha seguido para ellos de lo resuelto en la asamblea del 30/10/1987. No han precisado los actores que los defectos atribuidos al estado contable anual hubieran incidido en el dividendo por percibir, no ha perjudicado a los actores el supuesto vicio de la voluntad de la representante de otro accionista y no se precisa que la llamada "falsedad" de la memoria anual del directorio y del informe sindical societario excedan del campo de la opinabilidad de las apreciaciones refenciales para ingresar en el terreno de la afirmacin mendaz. C) A pesar de ello revis nuevamente el acta de dicha asamblea, copiada en fs. 263, atento que la coactora es actualmente incapaz y procede apreciar tutelarmente su inters en este pleito. All fueron designados los accionistas que firmaran el acta, aprobado un llamado "revalo contable", aprobados los estados contables anuales, dispuesta la distribucin de las utilidades y asignados honorarios a los directores y sndicos -incluso el actor Pablo A.- y electos directores. No se advierte que lo resuelto perjudique derecho material ninguno de la codemandante Karin S. (como tampoco de su hermano Pablo A., pero en cuanto a este concierne lo expuesto antes hubiera sido suficiente). D) Concluyo pues que la impugnacin de este aspecto del veredicto de primera instancia ha de ser desestimada por insustancial. 9. Conclusin Considero que la sentencia, que fue absolutoria ntegramente, ha de ser revocada parcialmente; para estimar la demanda e invalidar la resolucin de elevacin del capital adoptada en la asamblea de la sociedad demandada del 18/8/1987. En cambio, considero que ha de ser desestimada la insistencia en obtener las dos restantes peticiones de invalidacin de la demanda; la una improcedente (conf. prag. 8), y la otra infundada (conf. ap. iii] del parg. 5). Creo que las costas de ambas instancias han de ser impuestas a la parte demandada, para ser reguladas con base en aquello en que la demanda ha de progresar segn mi anlisis del caso. sta fue la materia relevante del juicio, en medida tal que el fracaso de las dos restantes peticiones resulta insignificante. Por cierto que habr de advertirse a la sociedad demandada que deber distribuir las costas de modo tal que no afecten los derechos patrimoniales de los dos actores en cuanto socios de la sociedad demandada; afectacin poco previsible a estar de los antecedentes presentes, pues el donante de las acciones conserv el usufructo de ellas. Nada ms. Los Dres. Cuartero y Rotman adhieren al voto precedente. Concluida la deliberacin los jueces de Cmara acuerdan: a) confirmar en general la desestimacin de las peticiones de invalidacin de las asambleas de Cacique Camping S.A. del 30/10/1987 y del 4/11/1987; b) revocar parcialmente la sentencia de fs. 1147/77, y declarar nula la resolucin de elevacin del capital adoptada en la asamblea de la antedicha sociedad del 18/8/1987; c) imponer las costas de ambas instancias a la parte demandada, con la advertencia expuesta en el parg. 9 de la ponencia; d) diferir la consideracin de los honorarios hasta ser regulados los devengados en la primera instancia; y e) disponer que en la etapa de cumplimiento de esta sentencia se asegure la intervencin en la causa de representacin tutelar de Kavin S. Abrecht.- Carlos M. Rotman.- Felipe M. Cuartero.- Edgardo M. Alberti. (Sec.: Hctor O. Chomer).

Block, Susana Helena y otros c. Frigorfico Block SA s/sumarioEn Buenos Aires, a los 4 das del mes de marzo de dos mil cinco, reunidos los Seores Jueces de Cmara en la Sala de Acuerdos fueron trados para conocer los autos seguidos por: "BLOCK SUSANA HELENA Y OTROS" contra "FRIGORIFICO BLOCK S.A." sobre SUMARIO, en los que al practicarse la desinsaculacin que ordena el articulo 268 del Cdigo Procesal, Civil y Comercial de la Nacin result que la votacin deba tener lugar en el siguiente orden: Doctores Caviglione Fraga, Di Tella y Monti. El seor Juez de Cmara doctor Hctor M. Di Tella no interviene en el presente acuerdo por encontrarse en uso de licencia (art. 109 R.J.N.)).//Estudiados los autos la Cmara plantea la siguiente cuestin a resolver.Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 793/822? A la cuestin propuesta el seor Juez de Cmara doctor Caviglione Fraga dijo: I- La sentencia de fs. 793/822 hizo lugar parcialmente a la demanda entablada por Susana Elena Block, Marcelo Roberto Block y Henriette Ruth Deutshkron de Block contra Frigorfico Block S.A., con el objeto de que se declarase la nulidad de las asambleas extraordinarias de fecha 20.07.93 y 20.09.93 de la referida sociedad, y contra Roberto J. Daquino y Alberto Groesman por nulidad y simulacin, y en consecuencia: a) declar la nulidad absoluta de las decisiones de las asambleas (incluida la suscripcin de Rodolfo Block);; b) rechaz la demanda de daos y perjuicios contra la sociedad; y c) decret nula la suscripcin e integracin de las nuevas acciones por parte de Roberto Daquino y Alberto Groesman.Para resolver en el sentido indicado, el juez consider que: i) aun cuando se hubiesen cumplido las prescripciones legales referidas a la publicacin de edictos, existi mala fe de los administradores al ocultar la existencia de las asambleas impugnadas, en tanto no () hicieron mencin de la fecha concreta en que se llevaran a cabo; ii)en el caso era obligatoria la emisin de las nuevas acciones con prima, en virtud del desfasaje existente entre el valor de la emisin y los valores reales del patrimonio social; iii)la suscripcin de las nuevas acciones fue un acto nulo y absolutamente simulado, en el sentido de que no hubo suscripcin ni prueba de que los aportantes anteriores hayan sido Daquino y Groesman, a la vez que no existi contraprestacin simultnea; iv) resulta innecesario expedirse sobre la cuestin del carcter justiciable de la conveniencia u oportunidad del aumento de capital, en tanto qued demostrado que tal maniobra tuvo por objeto licuar la participacin accionaria de los actores, y no satisfacer necesidades empresarias; v) que el derecho de receso no hubiera sido paliativo por no poder determinarse con precisin el valor de las participaciones; vi) que puede concluirse en la existencia de una maniobra fraudulenta tendiente a despojar a los actores de su parte en la sociedad, desplazndolos de hecho y/o de derecho de los rganos de gobierno, administracin y representacin, para luego vaciarla.II- Contra dicha resolucin se alzaron los demandados Frigorfico Block S.A. por los fundamentos vertidos a fs. 874/884, y Groesman y Daquino, quienes se limitaron a adherir a la expresin de agravios presentada por la referida sociedad.Sealan los recurrentes que del propio fallo apelado surge que los accionistas de Frigorfico Block fueron citados mediante edictos a las dos asambleas impugnadas, por lo que corresponde considerar como ajustada a derecho y plenamente vlida la convocatoria cursada por el directorio de la sociedad. Sealan, adems, que nunca hubo de parte de los directores un compromiso que los pusiera en el deber de remitir cartas documento a los actores para notificarles la realizacin de las asambleas.En otro orden, afirman que el juez de primera instancia pas por alto que, a la fecha de las asambleas impugnadas las acciones de Frigorfico Block S.A. eran al portador, por lo que el directorio no tenia forma de saber con certeza quines eran los accionistas. Asimismo, destacan que con anterioridad a las asambleas se haba producido un nutrido intercambio de cartas documento entre los accionistas, en el curso del cual los miembros del grupo "A" haban adelantado su decisin de capitalizar el frigorfico, por lo que la celebracin de una asamblea a esos fines no puede reputarse como un hecho imprevisible.Alegan que, habindose promovido la demanda con posterioridad al vencimiento del plazo previsto en el art. 251 L.S., correspondera declarar operada la caducidad del derecho de los actores a impugnar la asamblea, y que en la sentencia se ignor dicho plazo mediante la aplicacin improcedente del art. 1047 del Cdigo Civil. En este orden de ideas, sostienen los recurrentes que el art. 251 L.S. engloba todos los vicios que pudiere tener la resolucin de una asamblea de accionistas.Expresan que la decisin de aumentar el capital social responde a una poltica empresaria insusceptible de ser revisada judicialmente, la cual no intent ser bloqueada por los actores quienes, adems, se abstuvieron de ejercer sus derechos de suscripcin preferente y de receso. Adems -siempre segn el parecer de los recurrentes- la emisin con prima constituye una facultad y no a un imperativo legal, lo que puede colegirse claramente de la alocucin "podr emitir con prima", contenida en el art. 202 L.S.III- En anteriores pronunciamientos, este Tribunal ha sostenido que el transcurso del plazo estipulado en el art. 251 L.S. no es bice para impugnar la decisin asamblearia, cuando el vicio atribuido es susceptible de ser encuadrado dentro de los supuestos de nulidad absoluta contemplados por el art. 1047 del Cdigo Civil (cfr. esta Sala in re "Fbrica la Central de Oxigeno S.A. s/ quiebra s/ inc. nulidad de asamblea", del 26.02.86; id. Paneth Erwin c/ Boris Garfunkel S.A.", del 10.07.90; id. "Calve Francisco c/ Cittadella s/ sumario", del 19.07.96; id. "Sala Guillermo Marcelo c/ Sand Rec S.A. y otros s/ sumario", del 21.09.01). Corresponde, por tanto, considerar si los actos aqu cuestionados son pasibles de encuadrarse en tal categora.IV- La apelante comienza su memorial refirindose a la legalidad de la convocatoria, en tanto sta se habra realizado mediante edictos conforme lo estipula el art. 237 L.S. En rigor, la argumentacin es superfina, pues el juez rechaz expresamente esta causal de nulidad invocada por los actores (v. consid. 3 de la sentencia apelada), en la correcta inteligencia de que la publicacin de edictos es la nica forma legal de convocatoria para los accionistas, sin que pueda suplirse por otra forma de notificacin, temperamento que ha sido seguido por esta

Tribunal en anteriores pronunciamientos (in re "Schillaci, Irene M. c/ Establecimiento Textil San Marco S.A.", del 29.10.90).Corresponde en cambio adentrarse en la cuestin relativa a si, la falta de notificacin por otro medio, implic departe de los directores de la sociedad una conducta de mala fe. No existe contradiccin con lo manifestado precedentemente, pues el slo hecho de que se hayan cumplido los recaudos legales de citacin no implica, por si, la desestimacin de la accin de nulidad, por cuanto una asamblea vlidamente convocada puede igualmente adoptar resoluciones viciadas -entre otros motivos- por resultar violatorias del deber de lealtad (v. HalperinOtaegui, Sociedades Annimas, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1998, pgs. 761/3).V- El "a quo" sostuvo al respecto que la mala fe de los administradores se configur con el ocultamiento de la realizacin de la asamblea -ms all de la legalidad formal de su convocatoria-, pues entendi que la notificacin telegrfica o epistolar hubiera asegurado la efectiva comunicacin a los aqu demandantes, adems de representar la modalidad ms acorde con una sociedad de las caractersticas de la demandada ("cerrada" o "de familia").La circunstancia de que en aquel entonces, las acciones fueran "al portador" (no haba entrado en vigencia an el rgimen de nominativizacin forzada)., en modo alguno supone -como alegan las quejosas- dificultad en el efectivo conocimiento acerca de quines eran los accionistas. En efecto, los accionados reconocieron expresamente en sus respectivas contestaciones de demanda que Frigorfico Block S.A. era una sociedad familiar signada por el conocimiento personal de todos sus accionistas, los cuales en su mayora trabajaban en la empresa, o vivan de ella (v. fs. 71 vta.). Los datos puestos de resalto se inscriben en igual lnea que el referido a que "Las reuniones se consensuaban en un almuerzo", lo cual fue destacado por el sentenciante sin que los recurrentes hayan siquiera intentado desvirtuar dicha afirmacin.Por otro lado, cuadra destacar que al momento de celebrarse las reuniones, exista una causa penal en trmite a raz de una denuncia formulada por los accionantes, lo cual colocaba a los demandados en el deber de extremar las diligencias del caso a fin de lograr la mayor regularidad y transparencia en las decisiones de la sociedad, tal como les fue requerido por los actores en el transcurso del intercambio epistolar (v. cartas documento, fs. 19 y 22).VI- En cuanto a la decisin asamblearia que resolvi aumentar el capital social, los recurrentes alegan que constituye una poltica empresaria insusceptible de revisin judicial.Tal postulado tiene valor de principio, pero ste cede cuando se aprecia que el nico objeto de la medida fue el de licuar las participaciones de los accionistas demandantes, pues en tal caso se configura un autntico abuso de mayoras y se afecta, por aadidura, el inters social, al concederse ventajas a unos en detrimento de otros que no responden al juego ordinario de los derechos sociales (cfr. Alegra, Hctor, El abuso de mayora y de minora en las Sociedades Annimas, Revista de Derecho Privado y Comunitario, separata N 16, Rubinzal- Culzoni).A raz de la referida maniobra, los actores vieron disminuida su participacin social de un modo drstico, pues del 50% pasaron al 0.1% (v. fs. 491/2). Por su parte, los demandados no brindaron explicacin plausible alguna sobre la razn de la medida, sino que -muy por el contrario- se limitaron a afirmar dogmticamente que el aumento de capital se instrument con la finalidad de "lograr los fondos necesarios para la subsistencia de la sociedad" (v. fs. 73), sin mayores precisiones. Al respecto, cabe recordar que constituye carga de la sociedad acreditar los motivos econmicos, comerciales o financieros que invoque en sustento de su postura, pero ello no fue satisfecho en la presente causa. Coadyuva a esta conclusin el resultado de la prueba pericial contable (v. fs.. 649/950 y 700), en tanto la ausencia de libros de la sociedad demandada impidi al experto reconstruir las entradas y salidas de fondos. De este modo, no encuentra respaldo en las probanzas producidas la genrica e imprecisa explicacin transcripta.Por consiguiente, ante la evidente ausencia de justificacin de la medida dispuesta, forzoso es concluir que el grupo de accionistas presente en la asamblea ejerci una conducta abusiva que nuestro ordenamiento jurdico reprueba (art. 1071 Cdigo Civil), y no se aprecia otra finalidad en esa decisin que la de diluir la participacin de los actores en el capital social. El concepto de "abuso de mayora" resulta aplicable al caso aqu juzgado, aun cuando los grupos "A" y "B" se encontraran equiparados en cuanto a sus participaciones, toda vez que la equiparacin era meramente formal. En efecto, no se encuentra controvertido que el grupo "A" tenia el control de hecho de la sociedad, y eran los nicos accionistas presentes en las asambleas impugnadas (v. fs. 754/91), circunstancia cuya virtualidad cabe apreciar a la luz de lo expuesto en el considerando V, en relacin con la comprobada mala fe de los administradores en cuanto se refiere a la ocultacin de las asambleas.Ms all de las discrepancias que puedan existir en torno a si las causales de nulidad pueden., en materia societaria, considerarse de carcter absoluto (v. este Tribunal, fallo "Sala", supra cit.), lo cierto es que el vicio en el objeto de la resolucin o decisin impugnada -por ser ilcito o imposible- produce la nulidad inconfirmable e imprescriptible del acto (cfr. art. 953 y 1047 Cd. Civ.; Llambas, Cdigo Civil Anotado, T. II-B, pgs. 97/103 y 228/31; Sasot Betes- Sasot, "Las asambleas", p. 590 y nota 46; Otaegui, "Invalidez de actos societarios", pg. 427). De ah entonces que la sola posibilidad de que los actores pudiesen haber ejercido su derecho de receso, o bien de suscripcin preferente, no puede conducir a convalidar decisiones que repelen abiertamente las pautas legales antes referidas.VII- Con relacin a las caractersticas que tuvo la emisin de acciones correspondientes al aumento de capital impugnado, los apelantes centran su queja en que el art. 202 L.S. regula la emisin con prima como una facultad, de modo que la conclusin del juez en cuanto sostuvo que exista obligacin de adoptar tal temperamento, choca contra el texto mismo de la ley.El sobreprecio o prima de emisin tiene por finalidad equiparar la situacin de los nuevos socios con la posicin de los antiguos accionistas, en relacin con las reservas acumuladas y las inversiones beneficiosas hechas por la sociedad antes del aumento de capital. Su funcin es la de conservar para los accionistas existentes el mayor valor real de la accin, que si se emitiera sin prima, esto es a valor nominal, traera un enriquecimiento gratuito -sin causa- a los nuevos accionistas, quienes participaran en igualdad de condiciones con los antiguos de la situacin econmica ventajosa que representa una empresa en marcha (cfr. esta Sala in re "Augur S.A. c/ Sumampa S.A.", del 28.12.84 [L.L. 1985-E-12;; E.D. 114-373]).Con arreglo a tales principios, surge con claridad que el bien jurdico tutelado por el instituto de la "emisin con prima", ha sido vulnerado en la situacin examinada, puesto que las nuevas acciones de Frigorfico Block S.A. fueron suscriptas por personas (Groesman y Daquino)ajenas al elenco de accionistas existente al momento de disponerse el aumento de capital, que, como se ha expresado en el apartado precedente, careci de toda razonabilidad.-

La obligatoriedad de la emisin con prima, entonces, no aparecera impuesta por la letra de la ley, sin ms bien por la coherencia del sistema y la necesaria operatividad de los principios primigenios del derecho privado -arts. 953, 1071 y 1198 del Cdigo Civil- (cfr. CNCom. Sala B, in re "Laurie, Jorge c/ Ponieman Hnos. S.A. s/ sumario", del 19.05.97).VIII- En lo que puntualmente refiere a la simulacin, ante el fundamento dado por el "a quo" en relacin a que no fue acreditada la capacidad econmica de los adquirentes ni el efectivo ingreso de los fondos luego del aumento de capital, los apelantes slo se limitan a manifestar que los actores "jams pusieron en tela de juicio el real ingreso de fondos a Frigorfico Block S.A." (v. fs. 882). Sin embargo, tal afirmacin aparece desmentida por las constancias del expediente, pues la cuestin no slo fue introducida por los actores al iniciar la demanda (v. fs. 46 vta.), sino que la sostuvieron a lo largo de las distintas etapas del juicio (v. alegato, fs. 745 vta. y expresin de agravios).IX- Cabe concluir, de acuerdo con las consideraciones precedentes, que el comportamiento de los integrantes del grupo "A" es revelador de un obrar de mala fe, reido con los principios generales de los actos jurdicos (art. 953, 1071 y 1198 Cd. Civ. ) , enderezado a perjudicar a los aqu actores y en franco apartamiento del inters social.X- Por ello, voto por la afirmativa. Las costas de alzada sern impuestas a los demandados vencidos (art. 68 Cd. Procesal).Por anlogas razones el seor Juez de Cmara doctor Monti adhiere al voto que antecede.Con lo que termin este acuerdo que firmaron los seores Jueces de Cmara doctores: Buenos Aires, marzo 4 de 2005.Y VISTOS: Por los fundamentos del acuerdo que antecede, se confirma la sentencia apelada. Con costas.FDO.: Jos Luis Monti. Bindo B. Caviglione Fraga Ante mi: Marta Gabriela Vassallo El seor Juez de Cmara doctor Hctor M. Di Tella no interviene por encontrarse en uso de licencia.

Revista Electrnica de Derecho Societario N 29 - Marzo 2007 Referencia: Doc 8338 AUTOS: "Giallombardo Dante Nstor c/ Arredamenti Italiani S.A. s/ ordinario" TRIBUNAL: CNCom.; en pleno FECHA: 9/3/2007 TEMA: SOCIEDAD ANNIMA - ASAMBLEA - NULIDADES ASAMBLEARIAS - PLAZO - ART. 251 LS SNTESIS: La Cmara Comercial estableci como doctrina plenaria que no corresponde otorgar a la iniciacin del trmite de mediacin previa efectos suspensivos sobre el plazo para deducir la accin

de impugnacin asamblearia prevista en el art. 251 de la Ley de Sociedades.FALLO PLENARIO: GIALLOMBARDO DANTE NESTOR C/ ARREDAMENTI ITALIANI S.A. S/ ORDINARIO. (09/03/2007) En Buenos Aires, el 9 de marzo de dos mil siete, se renen los seores jueces de la Excma. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial para pronunciarse en la causa Giallombardo Dante Nstor c/ Arredamenti Italiani S.A. s/ ordinario (Expediente N 79.365/03), donde fue concedido un recurso de inaplicabilidad de ley, con el objeto de resolver la siguiente cuestin: Corresponde otorgar a la iniciacin del trmite de mediacin previa efectos suspensivos sobre el plazo para deducir la accin de impugnacin asamblearia prevista en el art. 251 de la Ley de Sociedades?. I. A.- Los seores jueces Rodolfo A. Ramrez, Ana I. Piaggi, Mara L. Gmez Alonso de Daz Cordero, Juan Manuel Ojea Quintana, Juan Jos Dieuzeide, Angel O. Sala, y Martn Arecha dicen: 1. La cuestin a decidir se vincula con los efectos de la iniciacin del trmite de la mediacin previa -regulada por la ley 24.573-, frente al plazo de tres meses para deducir la accin de impugnacin de decisiones asamblearias previsto por el ltimo prrafo del art. 251 de la ley 19.550; esto es, si el inicio del trmite de mediacin suspende o no el cmputo del aludido plazo. Por medio del art. 1 de la ley 24.573 se instituy, con carcter obligatorio, la mediacin previa a todo juicio. La accin de impugnacin de asambleas no est enumerada dentro de las excepciones a

dicha regla previstas por el art. 2. Al propio tiempo, el art. 29 de la referida ley establece que la mediacin suspende el plazo de la prescripcin liberatoria en los trminos y con los efectos previstos en el segundo prrafo del art. 3986 del Cdigo Civil. Ahora bien, el ltimo prrafo del art. 251 de la ley 19.550 dispone que la accin de impugnacin de decisiones asamblearias se promover dentro de los tres meses de clausurada la asamblea, sin especificacin de la naturaleza de dicho plazo. Sin embargo, la jurisprudencia de esta Cmara es unnime en el sentido de que el aludido plazo trimestral establecido por la ley de sociedades es de caducidad y no de prescripcin (cfr. CNCom., Sala A, 15-2-1999, in re Pie Fabin Luis c/ Corhoma S.R.L.; idem, Sala B, 16-11-1999, in re Bentivogli Victorio c/ Connect-It S.R.L.; idem, Sala C, 24-6-1985, in re Farina de Pareja M. c/ Crdito Liniers S.A.; idem, Sala D, 13-5-1991, in re Cuffia Jos c/ La Concordia Ca. Argentina de Seguros S.A.; idem, Sala E, 23-12-1997, in re Piermarocchi Ernesto c/ Hilados A.P. S.A.). Como se destac, el art. 29 de la ley 24.573 slo prev la suspensin de los plazos de prescripcin y nada dice respecto de los plazos de caducidad. Lo que debe determinarse, entonces, es si la citada disposicin de la ley de mediacin puede extenderse analgicamente al plazo de caducidad previsto por el art. 251 de la ley 19.550. 2. Cabe destacar en ese sentido que es doctrina universalmente admitida que la caducidad no est sujeta a interrupcin ni a suspensin, ya que se aplica a pretensiones para cuyo ejercicio se seala un trmino preciso, por lo que nacen originariamente con esa limitacin de tiempo, en virtud de la cual no se pueden hacer valer una vez transcurrido el plazo respectivo (cfr. C.S.J.N., 13-12-1988, in re Sud Amrica T. y M. Ca. de Seg. S.A. c/ S.A.S. Scandinavian A.S. s/ cobro). En el caso del art. 251 de la ley 19950 que nos ocupa, ello se basa en la necesidad de dar certeza a las decisiones asamblearias, porque no es posible imaginar que la vida societaria pueda estar sometida a la incertidumbre de que se declare la nulidad de un acto celebrado por su rgano ms trascendente (cfr. CNCom., Sala E, 26-12-1991, in re Parodi de Prez Nelly c/ Transportes del Tejar S.A.; idem, Sala E, 2-6-1994, in re Hischmann Juan c/ Centro de Investigaciones Mdicas Hansi S.A.; idem, Sala A, 22-11-2002, in re Regidor Alicia Celsa c/ Aerolneas Argentinas S.A.). La ratio legis de la norma no es otra, en este punto, que la de aventar inseguridades que podran naturalmente inspirar a los terceros, decisiones asamblearias sujetas a objeciones por un perodo prolongado, y disipar la inseguridad que vivira el ente societario si las decisiones de su rgano de gobierno padecieran una extensa exposicin a su vulnerabilidad (cfr. CNCom., Sala B, 21-3-1979, in re Carabassa Isidoro c/ Viuda de Canale e hijos S.A.). 3. Frente a lo visto, hay varias razones que conducen a dar respuesta negativa a la cuestin sujeta a plenario y concluir que el inicio del trmite de mediacin carece de incidencia sobre el plazo previsto por el art. 251 de la ley de sociedades. En primer lugar, porque tratndose este ltimo -como se dijo- de un plazo de caducidad, su trmino no puede suspenderse ni interrumpirse. Se ha dicho en ese sentido que para la caducidad legal es tan esencial el ejercicio del derecho en tiempo preciso, que no se concibe que el trmino pueda prolongarse en obsequio a circunstancias particulares de alguien, tales como imposibilidad de hecho para actuar, incapacidad no suplida por la representacin adecuada, etc. (v. CNCom., Sala E, Frig. Moreno S.A. s/ quiebra del 11/5/99 con cita de Llambas, Tratado de Derecho Civil, ed. 1964, T. Parte General II, pg. 665, parg. 2149-; en el mismo sentido, dictamen del Sr. Representante del Ministerio Pblico ante esta Cmara, emitido en la misma causa). En segundo trmino, porque tal como tambin se destac- la ley 24.573 no contempla efecto alguno sobre plazos de caducidad legales, aunque s lo hace en relacin con plazos de prescripcin. Y no podran extenderse por analoga a la primera los efectos que se prevn respecto de la segunda, dado que son instituciones dismiles. Es que, aunque la caducidad guarde ciertas semejanzas con la prescripcin, es una institucin diferente, es un modo de extincin de ciertos derechos en razn de la omisin de su ejercicio durante el plazo prefijado por la ley o la voluntad de los particulares (C.S.J.N., Fallos 311: 2646). Finalmente, porque el plazo de tres meses que prev el art. 251 de la L.S. est fijado para la deduccin judicial de la pretensin, lo que no puede dar lugar a otras conclusiones. Entonces, para evitar la consecuencia legal, debe promoverse la demanda dentro del trmino legal y supeditar su tramitacin al resultado de la mediacin (CNCom. Sala E, 13-12-99, in re Parodi, Sixto Pedro c/ Luva S.A. y otros s/ sumario). 4. Por lo expuesto, votamos por la negativa a la cuestin propuesta.

I. B.- Los seores jueces Alfredo Arturo Klliker Frers y Mara Elsa Uzal agregan: Compartimos los fundamentos del voto de la mayora de nuestros colegas como estricta respuesta a la pregunta formulada en este llamado a plenario. Destacamos sin embargo y sin perjuicio de ello que, excepcionalmente, la resolucin de asamblea de una sociedad annima llegara a ser impugnable an fuera del trmino del art. 251 L.S. cuando por aplicacin de los arts. 18 y 1047 del Cciv.: 1) el vicio de la resolucin fuera calificable como nulidad o anulabilidad, absolutas, y cuando 2) lo resuelto lesionara primeros principios de orden pblico (en esta lnea cfr. CNCom., Sala C, 26.2.86, in re Fbrica Central de Oxgeno s/ quiebra s/ inc. de nulidad de asamblea; idem, 10.7.90, in re Paneth Erwin c/ Boris Garfunkel (h.) S.A. s/ ord.; idem, Sala E, 23.5.89, in re Larocca Domingo Antonio c/ Argentina Citrus s/ sum.; idem, Sala D, 1.3.96, in re Abrecht Pablo c/ Cacique Camping S.A. s/ sum., ED 20.8.96; idem, Sala B, 21.9.99, in re Mnaco Pablo c/ Cicem S.R.L. s/ sum.). Con tal precisin, votamos por la negativa a la cuestin propuesta. II. A.- El seor juez Pablo Heredia dice: 1) Que la cuestin a resolver es si corresponde otorgar a la iniciacin de la mediacin previa -regulada por la ley 24.573 y por el decreto reglamentario n 91/98- efecto suspensivo del plazo para deducir la accin de impugnacin asamblearia prevista por el art. 251 de la ley 19.550. Sobre el particular, debe advertirse, ante todo, que el plazo de tres meses establecido por el ltimo prrafo del citado art. 251 de la ley societaria es de caducidad y no de prescripcin, tal como lo ha destacado reiteradamente esta Cmara en sus distintas integraciones (Sala A, 5/3/87, Acebo, A. c/ Banco Popular Argentino s/ sumario; Sala A, 15/2/99, Pie, Fabin Luis c/ Corhoma SRL; Sala A, 15/10/99, "Isola, Alejandro A. c/ Productora Americana SA s/ sum."; Sala B, 13/8/85, Sichel, Gerardo c/ Boris Garfunkel e hijos s/ ord.; Sala B, 16/11/99, "Bentivogli, Victorio c/ Connect-It SRL s/ sum."; Sala B, 2/11/90, Jares, Daniel Ernesto c/ Gascarbo SA s/ sumario; Sala C, 24/6/85, Farina de Pareja, M. c/ Crdito Liniers SA; Sala E, 2/6/94, "Hischmann, Juan c/ Centro de Investigaciones Mdicas Hansi SA"; Sala D, 4/9/89, Fuentes de Durn, Delia c/ Durn SA; Sala D, 13/5/91, Cuffia, Jos c/ La Concordia Ca. Argentina de Seguros SA s/ sum.; Sala E, 23/12/97, "Piermarocchi, Ernesto c/ Hilados A.P. SA s/ sum."; Sala E, 26/12/91, Parodi de Prez, Nelly c/ Transportes del Tejar SA s/ sum.; Sala E, 14/9/05, "Rabuffetti, Diego c/ Auditorio Buenos Aires SA s/ ordinario"; etc.). La condicin jurdica indicada es, por lo dems, la que el legislador le asign al plazo en cuestin con ocasin de ser sancionada la ley 22.903. En efecto, por dicha ley se redujo el plazo del art. 251 de seis a tres meses, y en su Exposicin de Motivos se dijo que ...se abrevia el plazo de caducidad a tres meses (Captulo II, Seccin V, apartado 17). Adems, cabe recordar que el art. 251 de la ley 19.550 reconoce antecedente en el art. 2377 del Cdigo Civil italiano, y que la doctrina y la jurisprudencia referente a dicha fuente normativa es prcticamente unnime en el sentido de que se trata de un supuesto de caducidad (Fredei, G., Societ per azioni (Commentario Scialoja-Branca), Roma-Bologna, 1972, p. 391; Trimarchi, P., Invalidit delle deliberazioni di asamblea di societ per azioni, Milano, 1958, p. 246; Messineo, F., Manual de derecho civil y comercial, Buenos Aires, 1955, t. V, p. 456; Brunetti, A., Tratado del derecho de las sociedades, Buenos Aires, 2003, t. III, p. 194, n 1021, pto. b). Finalmente, no es ocioso observar que la interpretacin indicada cuenta con la adhesin de un prestigioso superior tribunal de provincia (SCBs.As., 4/12/90, Salgado, R. c/ Polleschi, A. y otros, ED, t. 148, p. 262), y es la aceptada por la mayora de la doctrina nacional (Fargosi, H., Estudios de derecho societario, Buenos Aires, 1978, p. 227; Fargosi, H. y Giraldi, P., Nuevamente sobre la nulidad de asambleas de sociedades annimas, ED 174-998; Otaegui, J., Invalidez de actos societarios, Buenos Aires, 1978, p. 416; Zaldvar, E. y otros, Cuadernos de derecho societario, Buenos Aires, 1978, vol. III, p. 393; Bendersky, M., Impugnacin judicial de asambleas de sociedades annimas, RDCO, t. 1977, p. 20; Dasso, A., La sociedad annima en la ley de reformas 22.903, Buenos Aires, 1985, p. 212; Arecha, M. y Garca Cuerva, H., Sociedade