“JUSID, CECILIA C/CARREFOUR ARGENTINA SA.S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” Sala G Voto Dr. Greco EXPDTE Nº 53.273/99

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 13 días del mes de Mayo de Dos Mil Dos, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “ JUSID, CECILIA C/CARREFOUR ARGENTINA SA. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia de fs.251/255, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores ROBERTO ERNESTO GRECO-LEOPOLDO MONTES DE OCA- CARLOS ALFREDO BELLUCCI-

A la cuestión planteada el Señor Juez de Cámara Doctor Roberto Ernesto Greco dijo:

I.-El 20 de junio de 1996, aproximadamente a la hora 11:30, mientras Cecilia Jusid se encontraba realizando compras en un local de propiedad de la demandada cayó repentinamente al suelo -que, según afirma, se hallaba mojado- y sufrió fractura de cadera izquierda.La sentencia de primera instancia tiene por debidamente acreditado el hecho y admite parcialmente el reclamo. Condena a Carrefour Argentina S.A. a resarcir los daños que entiende probados, en la medida y con los accesorios que indica, con extensión a la citada en garantía I.A.B. Compañía Argentina de Seguros S.A.Apelaron ambas partes. La demandada pretende el rechazamiento íntegro de la acción por cuanto -entiende- no se halla acreditado el nexo causal entre el accidente que dice haber sufrido la contraria y el accionar de su representada. Cuestiona también los rubros que fueron admitidos y sus montos (fs. 276/281). La actora, en tanto, se agravia en procura de la elevación de la condena ( fs. 282/293 ). Los traslados fueron respondidos a fs. 305/314 y fs.298/303, respectivamente.

II.- Las quejas de la demandada apuntan a desvirtuar las conclusiones de la sentenciante vinculadas con las circunstancias en que tuvo lugar el infortunado hecho. En síntesis - y tras citar numerosos precedentes relacionados con los efectos de la declaración de rebeldía - concluye que ésta no es suficiente por sí sola para fundar la sentencia de mérito ni releva a la actora de la carga probatoria que le incumbe. A partir de esa afirmación sostiene que si la “a quo” expresamente señaló que la demandante no probó que el piso estuviera mojado al momento de producirse la caída, no puede después sostener que la falta de contestación de la demanda sea elemento suficiente para considerarlo acreditado. Más aún -añade- no sólo no ha declarado ningún testigo presencial sino que dicha circunstancia se encuentra desvirtuada con la historia clínica realizada en la Obra Social para el Personal del Ministerio de Economía, en la que se dejó constancia que Jusid presentaba fractura medial de cadera izquierda producida en la vía pública por haber tropezado con una baldosa.La argumentación no resulta mínimamente convincente para enervar la conclusión alcanzada en la sentencia. Es indudable que sobre la actora pesaba la carga de acreditar la ocurrencia del hecho y la causación de los daños (art. 377 código civil). Pero, contrariamente a lo que se sostiene, las constancias agregadas a la causa no desmienten la versión suministrada en el escrito de postulación. En efecto, en el “libro de novedades” del establecimiento se dejó constancia que a la hora 12:50, del día mencionado por la actora, ésta fue atendida por la Dra. Victoria Paez, quien le diagnosticó traumatismo de cadera izquierda. Asimismo se dejó constancia que inmediatamente la víctima fue traslada al sanatorio que presta servicios para su obra social. La dependiente del supermercado, por su parte, anotó expresamente en el cuaderno el nombre, domicilio y teléfono de la demandante y asentó que ésta había resbalado y caído, que presentaba dolor en la cadera izquierda y que, tras llamar a la empresa Vital, fue trasladada al centro asistencial ubicado en Lavalle 1686. Precisamente, en la historia clínica elaborada en éste, el médico que recibió a la paciente a su ingreso colocó por escrito que la fractura había ocurrido en la vía pública.Resulta inexplicable que la demandada sostenga que el hecho no tuvo lugar en sus

instalaciones, cuando es obvio que su propio personal asistió a la demandante inmediatamente después de producirse el episodio y la derivó a un establecimiento médico. La mención realizada el mismo día por un profesional que no presenció los hechos no contradice la contundente referencia que consta en el libro de la demandada. Si la reconstrucción de lo ocurrido se hiciera a partir de la versión que proporciona la demandada, cabrían dos alternativas: que la actora ingresó al supermercado luego de la caída - con lo cual no sólo no se habría dejado constancia en el cuaderno del resbalón, sino que tampoco se explica cómo pudo llegar una persona de edad y con problemas traumatológicos previos al sector bazar del comercio- o bien que luego de ser trasladada en ambulancia directamente al establecimiento de la obra social, el mismo día aquélla tropezó y cayó, conclusión que tampoco puede admitirse si se advierte que la fractura fue diagnosticada por la profesional que la revisó en la emergencia dentro del mismo supermercado y dispuso que fuera inmediatamente internada. Es obvio que al asentarse el hecho antecedente en la historia clínica - cuya trascendencia médica es relativa por no haber ocurrido en el establecimiento asistencial- se ha incurrido en error, y de éste no puede aprovechar la parte que ni siquiera se presentó en tiempo propio para refutar los hechos que surgían de las constancias producidas en la causa. Comparto también la conclusión que extrae la “ a quo” en punto a la falta de contestación de la demanda (art. 356 inc. 1º código procesal), en mérito a lo cual tuvo también por demostrado que el piso del comercio estaba mojado. Es acertada la mención en cuanto a que un hecho similar ocurrió tiempo después al caer - por las mismas razones- una empleada, ya que pone en evidencia que no es insólito ni imprevisible que el piso del supermercado cuando está húmedo y resbaladizo provoque caídas como la que sufrió la demandante, poniendo en funcionamiento el riesgo latente de la cosa, pues si bien normalmente no es peligrosa se convierte en riesgosa cuando se encuentra en esas condiciones. El propietario de un establecimiento comercial en el que transita numerosa cantidad de clientela infringe el deber de seguridad si previendo episodios como el ocurrido no adopta las medidas apropiadas para evitarlo, ya sea colocando un piso antideslizante o bien evitando que se humedezca y pueda causar daño a los clientes.

III.- Ambas partes se agravian por el reconocimiento -y cuantía- de las distintas partidas indemnizatorias. Está comprobado que con motivo de la caída la actora sufrió una fractura medial del cuello del fémur izquierdo que determinó que fuera intervenida quirúrgicamente practicándose un reemplazo protésico total de cadera izquierda (ver dictamen de fs. 201/206). En cuanto a la denominada “incapacidad psíquica” el perito se limitó a agregar como anexo del dictamen un informe expedido por una profesional en psicología -que no es precisamente un auxiliar imparcial sino quien asiste privadamente a la actora- y sobre esa base estableció que existía -en conjunto- una incapacidad física y psíquica del orden del 30% de la total de vida. Coincido con la Sra. Juez “ a quo” en que esta referencia no es válida para establecer que exista efectivamente un grado de incapacidad psíquica atribuible al hecho y por tanto indemnizable, aunque no comparto la suposición que realiza en punto a que “algún” daño de ese orden debe haber sufrido en atención a las secuelas que padece, para lo cual se apoya en los dichos de la única testigo que declaró en autos que no es siquiera profesional de esa incumbencia. No es suficiente haber visto deprimida a la actora -apreciación que es indudablemente subjetiva y sin sustento científico- para que una minusvalía de esa índole se configure. Repárese que el daño psíquico no es un concepto autónomo. Esto significa que tales afecciones no configuran un tercer género independiente de los daños patrimoniales y extrapatrimoniales, porque se distingue previamente el bien jurídico lesionado -integridad corporal y psicológica, derecho de la personalidad- de las consecuencias que su ilegítima afectación provoca; lo que no impide, desde luego, que si un hecho lesivo de esa naturaleza genera disminución de posibilidades de obtención de ganancias mediante actividad retribuida, pasará a integrar la partida “incapacidad”. Por el contrario, si no los origina, se trata de un daño extrapatrimonial que debe ser evaluado para la fijación del daño moral (conf. esta sala del 22-3-95, L.L. 1995-E-461/466). Si para paliar la afección psíquica se aconseja la realización de un determinado tratamiento, este rubro se desglosa y pasa a integrar la indemnización como daño patrimonial indirecto por los gastos futuro que el afectado deberá realizar para cubrir su costo. Conviene recordar que el perito debe suministrar los antecedentes y explicaciones que justifiquen la convicción por él adquirida y le incumbe prestar un verdadero y real asesoramiento al juez, a quien corresponde valorar el acierto de sus conclusiones. Por ello se ha sostenido que el peritaje que no da explicaciones pormenorizadas de las operaciones

técnicas realizadas y de los principios científicos en que se funda, carece de fuerza probatoria. De ahí que, cuando el experto se ha limitado a efectuar una afirmación asertiva y categórica sin dar razón que la sustente, sin remitirse a elementos y circunstancias expresadas en la causa ni a otras pruebas producidas, y sin cumplir con la específica misión que les corresponde, pierde sustento (CNCiv., Sala C, del 19-9-78, del voto del Dr. Cifuentes, en ED 81-182). En el peritaje de fs. 200/206 el experto se basa en un informe privado y no justifica razonadamente cómo llega a una conclusión que afirma como propia. Señala que la actora tiene una estructura neurótica y paranoide y un componente de angustia también intenso, reproduciendo los términos del informe agregado a fs.200. Y si bien refiere que a partir del accidente aquélla “dice encontrarse un poco nerviosa y por momentos angustiada y con tendencia al llanto”, ningún método objetivo de comprobación acompañó al expediente para dar cuenta de la realidad de esas secuelas y menos aún afirmó que puedan causar a la víctima directa o indirectamente una pérdida susceptible de apreciación pecuniaria (art. 1068, Cód. Civ); vale decir, que impliquen una minusvalía que comprometa las aptitudes laborales y la vida de relación en general, y, de ese modo frustren posibilidades económicas o incrementen gastos futuros.En cuanto al reconocimiento del rubro “gastos de tratamiento psicoterapéutico”, encuentro la misma dificultad apuntada. Coincido con la “ a quo” en que la actora tiene lamentablemente muchos otros problemas personales - como ella misma manifiesta- que pudieron desembocar en la necesidad de realizar una erogación de esa naturaleza en procura de paliar los trastornos de índole psíquica que refiere, pero no existe ninguna prueba fehaciente que atribuya relación causal entre el hecho y el tratamiento. El informe de la psicóloga personal que transcribe el perito, son insuficientes para dar certeza sobre la existencia de este perjuicio.Desde otro ángulo es sabido que el grado de invalidez mencionada en el respectivo dictamen pericial - incapacidad física- no traduce matemáticamente una cierta cuantía indemnizatoria, sino que constituye un parámetro de aproximación económica que debe ser conjugado con las múltiples circunstancias vitales que, comprobadas en el proceso, contribuyen a establecer adecuadamente el monto de la reparación pretendida (C.S., jul 15/97, AR, P.A. c/ Estado Nacional y/u otros, en L.L. 1997-F, pág.14 y sgtes.; esta Sala rec.libre nº 206.012, del 27/12/96; rec.libre nº 283.049 con sent. del 16/2/2000;íd. libre nº 283.698 con sent.del 17/3/00; rec.libre nº 288.282, del 4/4/00, entre muchos similares). Para su fijación no cabe atenerse a fórmulas de tipo matemático, quedando librada principalmente al prudente arbitrio judicial. Cuando la víctima de las lesiones no tiene ocupación lucrativa actual, su incapacidad debe apreciarse a partir de la utilidad que podría obtener mediante el oficio más humilde. Para ello habrá que ponderar elementos tales como las condiciones personales de la víctima, edad, sexo, estado de familia, actividad que desempeñó y demás circunstancias del caso (esta Sala, La Ley 1994-C, págs. 50/53). Según se desprende del incidente sobre beneficio para litigar sin desembolso de gastos, la actora admitió ser viuda y jubilada. Vive con sus tres hijas mujeres, una de las cuales es discapacitada y demanda su atención constante. Por tanto, considero que si se excluye la incidencia del incorrectamente denominado “daño psicológico”, la suma de pesos quince mil ($ 15.000) es suficiente para enjugar este perjuicio. Al solicitar la partida de gastos de atención médica, farmacia y de movilidad, la actora no discriminó entre los pesos cuatro mil solicitados cuánto correspondía a cada rubro. Le parece objetable el rechazo de los gastos médicos y sostiene que es reducida la indemnización de $ 300 y $ 700 por los otros dos. La sola circunstancia de haber sido atendida en un hospital público en forma gratuita no impide reconocer gastos de medicamentos y traslados, si existe alta probabilidad que hayan sido efectuados, aunque las erogaciones no hayan sido acreditadas (art. 165 código procesal). En la especie, el tenor de las lesiones padecidas, la intervención quirúrgica, el tiempo que duró la internación y la rehabilitación hacen que deban admitirse las partidas por esos rubros. En cuanto a su monto, entiendo que la suma fijada por la “ a quo” es razonable para resarcir ambos perjuicios, ya que no se ha demostrado ni surge de la historia clínica que la víctima se hubiera visto precisada a acudir a algún tratamiento extraordinario que exigiera algún desembolso de importancia, no cubierto por la obra social.Comparto también la apreciación que realiza la primera sentenciante en cuanto a los gastos por tratamientos médicos. En ningún momento la actora sostuvo en forma concreta y detallada que debió acudir a la prestación de servicios de otros profesionales distintos de los que proporciona su obra social. Se limitó a solicitar una suma por ese concepto en forma genérica, y al expresar agravios menciona como tales “las propinas”, que mucho distan de ser honorarios por tratamientos o consultas médicas. Estas, por su parte, ni siquiera fueron mencionadas en la demanda, por lo cual no corresponde su consideración (art. 277 código procesal).- En cuanto al daño moral, producido “in re ipsa”, no tiene por qué guardar proporción con los

menoscabos materiales (esta Sala L. 282.602, del 16-2-01). Por cierto, dada su índole, resulta difícil traducirlo en una cifra apta para procurar las satisfacciones sustitutivas a que está destinado. La actora que al momento del hecho tenía 60 años, debió ser sometida a una intervención quirúrgica y posterior tratamiento de rehabilitación, se vio precisada a utilizar un bastón para deambular por la vía pública. Los dolores que esa afección trae aparejada en una mujer que, además, debe velar por el cuidado de una hija discapacitada, con la angustia y temores consiguientes, llevan a concluir en que la suma concedida en primera instancia es insuficiente, por lo cual, si mi voto es compartido, propongo elevarla el monto por esta partida a pesos trece mil ($ 13.000) (art. 165 código procesal).

IV.- La demandada solicita que las costas de primera instancia se distribuyan en proporción a los rubros admitidos. De acuerdo con el criterio reiteradamente sostenido por la Sala en las acciones de indemnización de daños y perjuicios, atendido su carácter resarcitorio, deben ser a cargo de la demandada aunque la demanda no prospere íntegramente (esta sala, L. 10.598, en El Derecho 114-680, S.J. 140), criterio también aplicable a la segunda instancia (esta Sala, LA LEY 1989-B, págs. 241/244 y sus citas, entre otros). Por tanto, propongo desestimar en este punto las quejas.

V.- Por estas razones voto que se modifique la sentencia en los términos que resultan de los considerandos precedentes. De compartirse, las costas de esta instancia se impondrán, igualmente a la demandada, sustancialmente vencida en ambos recursos (ver precedente cit.supra).La adecuación de los honorarios (art. 279 del rito) se practicará cuando obre liquidación aprobada de las restantes costas, de las que se desconoce el importe de la tasa judicial por el beneficio acordado parcialmente en incidente autónomo (expte. 52.275/99), oportunidad en que se regulará la actuación cumplida en la alzada. Vueltos los autos, se proveerá lo necesario para el ingreso del tributo, a cuyo fin se recuerda la responsabilidad personal que prevé la ley 23.898 (arts. 10,13 inc.a), 14 y concordantes).Los Señores Jueces de Cámara Doctores Leopoldo Montes de Oca y Carlos Alfredo Bellucci votaron en el mismo sentido por análogas razones a las expresadas en su voto por el Dr. Greco. Con lo que terminó el acto.

Buenos Aires, a los trece días de mayo de 2002.-Por lo que resulta de la votación de que intruye el acuerdo que antecede, se modifica la sentencia de fs.251/255. En consecuencia, se eleva la partida por “daño moral” a la suma de PESOS TRECE MIL ($ 13.000) y se la confirma en todo lo demás que decidió y fue materia de agravio. Con costas de esta instancia a la demandada. Difiérese la adecuación de honorarios hasta que medie liquidación aprobada de las restantes costas, oportunidad en que se regulará la actuación cumplida ante el tribunal. Vueltos los autos, se proveerá lo necesario para el ingreso de la tasa judicial. Notifíquese y devuélvase. ROBERTO ERNESTO GRECO- LEOPOLDO MONTES DE OCA- CARLOS ALFREDO BELLUCCI- ES COPIA.