Estimadas y estimados:

Pongo a consideraciòn, la siguiente inquietud que surge del sumario del fallo agregado

• Procedimiento laboral. Nacional. Partes. Intervención de terceros. Reclamo de

reintegro de retención del impuesto a las ganancias. Citación de la AFIP. Procedencia.

09/08/2010

La C. Nac. Trab., sala 5ª, en autos "Argentini, Jorge H. v. Gtech Foreign Holdings

Corporation", estableció que ante el reclamo por la devolución de sumas retenidas al

trabajador en concepto de impuesto a las ganancias, se habilita a citar a la

Administración Federal de Ingresos Públicos como tercero, conforme al art. 94,

CPCCN, debido a que la empleadora, en caso de resultar vencida, tendría una acción

regresiva contra el citado organismo.

Anàlisis y opiniòn al respecto

saludos cordiales

1- ANALISIS DEL FALLO “ARGENTINI JORGE HUMBERTO C/GTECH FOREING CORPORATION S/REINTEGRO SUMAS DE DINERO”

I. La sentencia de primera instancia ha sido apelada por las partes demandada y actora. II. Se agravia la accionada porque sostiene que se violó el principio de congruencia toda vez que la retención reclamada se efectuó también sobre rubros que integraban la liquidación final y no solo sobre la indemnización por antigüedad. Afirma que, además, el monto abonado en concepto de indemnización por antigüedad excede la suma que hubiera correspondido legalmente y aún conforme el precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Vizzoti”. Sostiene que lo abonado al actor en exceso del cálculo que resulta de aplicación de dicha doctrina queda sujeto a retención por pago de impuesto a las ganancias por constituir una gratificación. Mantiene el recurso de apelación contra la resolución que declaró la causa de puro derecho y que desestimó la citación de tercero de la AFIP.

Por su parte, el actor mantiene la apelación contra la resolución que desestimó la excepción de falta de personería opuesta. Señala que los documentos acompañados por la accionada al contestar demanda resultan insuficientes para acreditar su personería. Cuestiona que no se hubiere hecho lugar a la devolución de la retención correspondiente al período fiscal 2.007 toda vez que, a su entender, el error en la retención del impuesto a las ganancias se produjo al determinarse la ganancia neta sujeta a impuesto. Manifiesta que la demandada no adjuntó, al contestar demanda, el formulario Nro. 572. Finalmente, critica el rechazo de la indemnización prevista en el art. 2 de la ley 25.323.

III.- El juez, en primer término, trato los recursos que se vinculan con la traba de litis y la declaración como de puro derecho de la acción.

En lo que respecta a la excepción de falta de personería, cabe señalar que los Dres. Susana Raquel Del Barba y Jorge Oscar Pérez se presentaron a contestar demanda en carácter de representantes legales en la República Argentina de Gtech Foreign Holdings Corporación y, a fin de acreditar dicho carácter, acompañaron copia

certificada por Escribano Público de los Estatutos Sociales debidamente inscriptos en la Inspección General de Justicia. El actor sostuvo que la demandada no había acreditado en forma adecuada la personería invocada porque sólo acompañó la traducción pública de un instrumento cuyo original no se encuentra agregado en las actuaciones en tanto señaló que aún cuando ese instrumento hubiere sido acompañado ante la Inspección General de Justicia, la demandada no se encontraba eximida de adjuntarlo a las mismas.

En este punto, el juez comparte la solución brindada en primera instancia ya que, en efecto, al tratarse de una sociedad extranjera, el art. 118 de la ley 19.550 establece en la parte pertinente que: “La sociedad constituida en el extranjero se rige en cuanto a su existencia y forma por las leyes del lugar de constitución….Para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social, establecer sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación permanente debe: 1°) Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes de su país; 2°) Fijar un domicilio en la República, cumpliendo con la publicación e inscripción exigidas por esta ley para las sociedad que se constituyan en la República; 3°) Justificar la decisión de crear dicha representación y designar la persona a cuyo cargo ella estará”.

Al respecto, se ha dicho que: “la ley argentina confiere a las sociedades extranjeras la facultad de actuar en territorio nacional, con sujeción a variados recaudos, según la clase de actos que pretende realizar y la habitualidad con que los practique, encontrándose regulado en el art. 118 de la LSC, la personalidad jurídica de dichos entes, su tipificación, la designación de sus órganos representativos y el cumplimento de las solemnidades inherentes a tales actos, y toda la problemática en materia de personalidad jurídica, capacidad, formalidades de la constitución, tipicidad y órganos se rige por la ley del país de origen. La documentación acompañada por la accionada demuestra que efectivamente la sociedad extranjera fue inscripta ante la Inspección General de Justicia de conformidad con los arts. 118 a 123 de la ley 19.550 en tanto surge de esos instrumentos la elección de los presentantes como representantes legales en el país.

El juez considera que no resulta exigible la presentación de los instrumentos originales –como pretende la recurrente- sino que basta con que se acompañen copias certificadas por actuario como las agregadas a las actuaciones. En base a esto propicia se confirme la resolución adoptada. La demandada, en el responde, solicitó la citación como tercero en los términos del art. 94 del CPCCN de la AFIP. Afirmó que ella actuó únicamente como agente de retención del impuesto a las ganancias y que fue ese organismo quien recibió la suma retenida al trabajador y, por lo tanto, resultó ser la beneficiaria. Solicita su citación a fin de evitar, en caso de ser condenada y oponerle esa sentencia a la AFIP que esta interponga la defensa de negligente defensa.

El accionante se opuso a dicha citación al sostener que esa entidad no había sido parte del contrato de trabajo y que el impuesto a las ganancias no había sido liquidado ni retenido por la Administración Federal de Ingresos Públicos. Es sabido que las partes pueden provocar la intervención de un tercero en el proceso cuando consideren que la controversia es común, es decir cuando la parte eventualmente vencida tenga una acción regresiva contra el tercero. En el caso, resulta claro que la demandada en caso de resultar vencida tendría una acción regresiva contra la AFIP en tanto el instituto está destinado a evitar la excepción de negligente defensa que el tercero podría oponer en el juicio que pudiera llegar a iniciarle una de las partes. En este contexto, en atención a los términos de la pretensión a dilucidar, el juez considera que se evidencia en el sub lite la situación prevista en el art. 94 del CPCCN de controversia común por lo que propone se revoque la resolución que desestimó la citación como tercero de la AFIP. En lo que respecta a la declaración como de puro derecho de la causa, el juez consideró que el planteo solo implicaba la interpretación de normas y la decisión sobre su aplicabilidad o inaplicabilidad al supuesto de autos.

Asiste razón a la recurrente en cuanto a que de la lectura de los escritos introductorios del proceso surgen hechos controvertidos que requieren la producción de prueba a los fines de su dilucidación. En efecto, la accionada sostiene –entre otras cuestiones- que la retención practicada incluyó, además de la indemnización por antigüedad, otros rubros que integraban la liquidación final en tanto el actor adujo que en el período fiscal 2007 la demandada había retenido erróneamente una suma de dinero. A los fines de esclarecer estas cuestiones resulta necesaria la producción de la prueba ofrecida por las partes a fin de garantizar la defensa en juicio de conformidad con lo normado en el art. 18 de la Constitución Nacional. En consecuencia, corresponde revocar la resolución que declara la cuestión de puro derecho. En estas condiciones y sin que lo expuesto implique abrir juicio sobre la procedencia o no de la pretensión de fondo, corresponde dejar sin efecto la sentencia de grado en cuanto se pronuncia sobre el fondo de la cuestión debatida y ordenar la continuación de la tramitación de la presente causa en las condiciones estipuladas precedentemente.

EL TRIBUNAL RESOLVIO:

1) Confirmar la resolución que desestima la excepción de falta de personería;

2) Revocar la resolución que declara la cuestión como de puro derecho y ordena que continúe la tramitación de la presente causa;

3) Revocar la resolución que desestima la citación como tercero solicitada por la demandada y hacer lugar a la citación como tercero de la Administración Federal de Ingresos Públicos;

4) Dejar sin efecto la sentencia definitiva de fs. 244/248;

5) Devolver los actuados al Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo Nº 65 al solo efecto de que tome conocimiento de lo aquí resuelto, y los remita al Juzgado Nª 66 del Fuero, a fin de que continúen con su trámite;

6) Disponer que el Juzgado Nacional de 1ª Instancia nº 66, en atención a la nueva radicación del expediente, dé aviso a la Mesa General de Entradas de la Secretaría General a fin de que se genere una nueva carátula y proceda al registro de lo resuelto, tomándose nota a fin de la correspondiente compensación en el sorteo de expedientes;

7) Declarar las costas de alzada a cargo de la parte actora;

8) Diferir la regulación de honorarios hasta tanto se determinen los de primera instancia en la sentencia definitiva a dictar una vez concluida la etapa probatoria.