fallo de Única instancia...no. 2760 del 15 de agosto de 2006 y 4913 del 21 de diciembre de 2007,...

Grupo Asesores Anticorrupción. Exts. 12427. Fax 12495 [email protected]

Carrera 5 No. 15-80 piso 24 PBX 5878750 www.procuraduria.gov.co 1

DESPACHO PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN Radicación D-2009-878-183667

Implicados: ANDRES FELIPE ARIAS LEIVA;

CAMILA REYES DEL TORO; JAVIER ENRIQUE ROMERO MERCADO; RODOLFO JOSE CAMPO SOTO; ANDRES DARIO FERNANDEZ ACOSTA; JUAN CAMILO SALAZAR RUEDA; MARIO ANDRES SOTO ANGEL; JUAN DAVID CASTAÑO ALZATE; ALBA SANCHEZ RIO; GISELA DEL CARMEN TORRES ARENAS; EDELMIRA RIVERA QUINTERO

Cargo: Ministros, Viceministros; Directores de Comercio y Financiamiento, de Desarrollo Rural, de Planeación y Seguimiento Presupuestal; Gerente General del INCODER, miembros del comité administrativo, miembros del comité de interventoría y Profesionales Especializadas del MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL.

Quejoso: De oficio Fecha de la queja Septiembre 24 de 2009 Fecha de hechos: Años 2007-2008-2009 Asunto: Fallo de Única Instancia

Bogotá, D.C. 18 de julio de 2011

1. ASUNTO A TRATAR

De conformidad con los artículos 169 y 170 de la ley 734 de 2002, procede este Despacho a proferir Fallo de Única Instancia1, dentro de la presente investigación frente a los cargos formulados el día 11 de octubre de 2010, en contra de los siguientes funcionarios y ex funcionarios del Ministerio de Agricultura y Desarrollo – MADR. ANDRES FELIPE ARIAS LEIVA; ANDRES DARIO FERNANDEZ ACOSTA; JUAN CAMILO SALAZAR RUEDA; CAMILA REYES DEL TORO, MARIO ANDRES SOTO ANGEL, JAVIER ENRIQUE ROMERO MERCADO, JUAN DAVID CASTAÑO ALZATE; ALBA SANCHEZ RIOS; RODOLFO JOSE CAMPO SOTO; GISELA DEL CARMEN TORRES ARENAS y EDELMIRA

1 El proceso fue asumido de manera directa por el Despacho del Procurador General de la Nación, mediante

auto del 2 de octubre de 2009, en ejercicio de las facultades y competencias otorgadas por el numeral 6 del artículo 277 de la Constitución Política, y por el numeral 17 del articulo 7 del decreto ley 262 de 2000 en atención a la trascendencia de los hechos, la magnitud de los recursos públicos distribuidos en el programa Agro Ingreso Seguro – AIS -. implementado por el Ministerio de Agricultura y Dearrollo Rural. (fl 19 c.o. 1)



RIVERA QUINTERO, en su condición de Ministros, Viceministro; Directores de Comercio y Financiamiento, de Desarrollo Rural, de Planeación y Seguimiento Presupuestal; Gerente General del INCODER; Miembros de los comités administrativo y de Interventoría; Profesionales Especializados.

2. ANTECEDENTES PROCESALES

Mediante auto del 7 de octubre de 2009, la Procuraduría ordenó la apertura de indagación preliminar con el fin de verificar los hechos denunciados, determinar si eran constitutivos de falta disciplinaria e identificar a los presuntos responsables, con fundamento en el artículo 150 del Código Disciplinario Único (fls. 25 a 36 del cuaderno principal. 1). Así mismo, mediante auto de fecha 29 de septiembre de 2009, la Procuraduría Delegada para la Hacienda Publica, remite al Despacho del Procurador General, copia de la publicación realizada en la revista cambio del 24 de septiembre de 2009, sobre el Programa ―Agro ingreso seguro‖ (folios 16 y 17 cuaderno principal 1). Mediante autos del 30 de octubre y 10 de noviembre de 2009, se adicionan pruebas en indagación preliminar (folios 109 y 204 a 206 cuaderno principal No.1). Por auto del 04 de diciembre de 2009, la Procuraduría ordenó la apertura de investigación disciplinaria (fls 448 a 504 c.o. 2), providencia que fue notificada personalmente el 9, 10, 11, 15, 16, 21, 23 de diciembre de 2009 y por edicto del 4 de diciembre de 2009 fijado el 4 de enero de 2010, respectivamente (fls. 526, 529, 530, 531, 540, 541, 542, 543, 555, 556, 557, 558, 559, 567, 568, 721 a 725 y 777, del cuaderno principal No. 3). Mediante autos del 12 y 21 de mayo de 2010, se adicionan pruebas en investigación disciplinaria (folios 1798 a 1801, 1873 y 1874 cuaderno principal No.7). Auto de 8 de junio de 2010, mediante el cual el Despacho amplía el término de investigación disciplinaria por tres meses, en virtud de lo dispuesto en el art. 156 de la Ley 734 de 2002, y ordena la práctica de pruebas (folios 1984 y 1990, cuaderno principal No. 8). Auto de fecha 7 de julio de 2010, se fija fecha y hora para escuchar en declaración juramentada a algunas personas que participaron en la etapa de evaluación, calificación, ejecución de los proyectos de riego y drenaje adelantados dentro de los convenios suscritos entre el MADR y el IICA. (fls 2307 a 2312 cuaderno original No. 9). Autos de fecha 7 de julio y 23 de agosto de 2010, se adicionan pruebas en investigación disciplinaria (folios 2634 - 2635 c.o. 11 ; 2843 – 2846 y 2860 - 2861 c.o 12 ).



Mediante providencia del 11 de octubre de 2010 se resolvió formular cargos y archivar algunas actuaciones, (fls 3158 al 3537 Cuaderno Principal No. 13) decisión que fue notificada personalmente el 12, 15, 19, 20, 22, 25, de octubre de 2010 (fls. 3538 a 3566, 3569 a 3577, 3580, 3583 a 3584 del cuaderno principal No. 13). Por auto del 21 de diciembre de 2010, el Despacho resolvió alegaciones de vicios en el pliego de cargos violatorios del debido proceso y al derecho de defensa, (fls 7372 a 7384 cuaderno principal 25) Por auto del 29 de diciembre de 2010, el Despacho resolvió las pruebas solicitadas en descargos por los investigados. (fls 7424 a 7462 cuaderno principal 25) Por auto del 25 de enero de 2011, se resolvieron los recursos de reposición interpuestos en contra del auto del 29 de diciembre de 2010, por medio del cual se negaron algunas de las pruebas solicitadas en descargos. (fls 7555 a 7577 cuaderno principal 25) Por medio de Auto del 10 de junio de 2011, se evaluaron las solicitudes de aclaración y complementación del informe técnico rendido por la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales DNIE de la Procuraduría General de la Nación, y se rechazaron las objeciones por error grave interpuestas en contra del informe. (fls 14187 al 14195 cuaderno principal 44) Por auto del 16 de junio de 2011, se ordenó dar traslado del expediente a los sujetos procesales, para que pudieran presentar alegaciones previas al fallo. (fls 14230 cuaderno principal 45)

3. IDENTIFICACION DE LOS INVESTIGADOS

1. ANDRES FELIPE ARIAS LEIVA. Identificado con la Cédula de ciudadanía

No. 98.563.386 expedida en Envigado – Antioquia, quien desempeñó el cargo de Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, Código 005, entre el 4 de febrero de 2005 y el 6 de febrero de 2009, con ocasión del nombramiento efectuado mediante Decreto 0151 del 26 de enero de 2005, posesionado mediante acta No. 751 del 4 de febrero de 2005, según consta en la certificación expedida el 4 de enero de 2010, por la Coordinadora del Grupo de Administración del Recurso Humano, del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (folios 10 al 14 Anexo 60).

2. CAMILA REYES DEL TORO, identificada con la Cédula de ciudadanía No.

52.413.453 expedida en Bogotá, quien desempeñó el cargo de Directora de Comercio y Financiamiento Código 100 Grado 20, del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, entre el 27 de enero de 2006 y el 31 de



diciembre de 2007, con ocasión del nombramiento efectuado por medio de la Resolución No. 0025 del 25 de enero de 2006, posesionada el 27 de enero de 2006, según consta en la certificación expedida el 4 de enero de 2010, por la Coordinadora del Grupo de Administración del Recurso Humano, del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (folios 48 a 60 Anexo No. 60).

3. JAVIER ENRIQUE ROMERO MERCADO. Identificado con la Cédula de

ciudadanía No. 72.218.609 expedida en Barranquilla, quien desempeñó el cargo de Director de Desarrollo Rural, Código 100 Grado 20, del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, entre el 16 de julio de 2007 al 06 de abril de 2009, con ocasión del nombramiento efectuado por medio de la Resolución No. 0173 del 16 de julio de 2007, posesionado el 16 de julio de 2007, según consta en la certificación expedida el 4 de enero de 2010, por la Coordinadora del Grupo de Administración del Recurso Humano, del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (folios 92 al 94 Anexo 60)

4. RODOLFO JOSE CAMPO SOTO Identificado con la Cédula de ciudadanía

No. 5.131.927 expedida en Valledupar, quien desempeñó el cargo de Gerente General del INCODER, desde el 18 de agosto de 2006, con ocasión de nombramiento efectuado mediante decretos de nombramiento No. 2760 del 15 de agosto de 2006 y 4913 del 21 de Diciembre de 2007, posesionado mediante actas No. 7 del 18 de agosto de 2006 y No. 15 del 24 de Diciembre de 2007. según consta en la certificación expedida el 12 de enero de 2010, por la Coordinadora del Grupo de Administración del Grupo de Talento del INCODER (Folios 203 al 208 Anexo 60).

5. ANDRES DARIO FERNANDEZ ACOSTA, Identificado con la Cédula de

ciudadanía No. 98.565.139 expedida en Envigado – Antioquia, quien desempeñó el cargo de Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, Código 005, desde el 7 de febrero de 2009, el cual continuaba desempeñando a fecha de la certificación (enero 4 de 2010), con ocasión del nombramiento efectuado mediante Decreto 529 del 04 de febrero de 2009, posesionado mediante acta No. 2095 del 2 de marzo de 2009, según consta en la certificación expedida el 4 de enero de 2010, por la Coordinadora del Grupo de Administración del Recurso Humano, del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (folios 12 al 14 Anexo 60)

6. JUAN CAMILO SALAZAR RUEDA. Identificado con la Cédula de

ciudadanía No. 91.475.351 expedida en Bucaramanga, quien desempeñó los cargos de Director de Comercio y Financiamiento y de Viceministro de Agricultura y Desarrollo Rural, el primero del 16 de mayo de 2005 al 25 de enero de 2006, el segundo a partir del 2 de enero de 2008, el cual desempeñaba a la fecha de la certificación (enero 4 de 2010), con ocasión del nombramiento efectuado por medio de la Resolución 239 del 16 de mayo de 2005 y mediante Decreto 4964 del 27 de diciembre de 2007, Actas de posesión No. 87 del 16 de mayo de 2005 y 001 sin fecha, según consta



en la certificación expedida el 4 de enero de 2010, por la Coordinadora del Grupo de Administración del Recurso Humano, del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (folios 35 a 39 Anexo No. 60).

7. MARIO ANDRES SOTO ANGEL. Identificado con la Cédula de ciudadanía

No. 79.959.736 expedida en Bogotá, quien desempeñó el cargo de Director de Comercio y Financiamiento Código 100 Grado 20, del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, desde el 02 de enero de 2008, el cual desempeñaba a la fecha de la certificación (enero 4 de 2010), con ocasión del nombramiento efectuado por medio de la Resolución No. 319 del 28 de diciembre de 2007, posesionado en la fecha (ilegible), según consta en la certificación expedida el 4 de enero de 2010, por la Coordinadora del Grupo de Administración del Recurso Humano, del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (folios 60 a 62 Anexo No. 60).

8. JUAN DAVID CASTAÑO ALZATE. Identificado con la Cédula de

ciudadanía No. 80.722.974, expedida en Bogotá, quien desempeñó el cargo de Director de Desarrollo Rural, Código 100 Grado 20, del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, desde el 1° de mayo de 2009, el cual desempeñaba a la fecha de la certificación (4 de enero de 2010), con ocasión del nombramiento efectuado por medio de la Resolución No. 104 del 27 de abril de 2009, posesionado el 30 de abril de 2009, según consta en la certificación expedida el 4 de enero de 2010, por la Coordinadora del Grupo de Administración del Recurso Humano, del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (folios 121 al123 Anexo 60).

9. ALBA SANCHEZ RIOS. Identificada con la Cédula de ciudadanía No.

41.604.683 expedida en Bogotá, quien desempeñó el cargo de Directora de Planeación y Seguimiento Presupuestal. Código 100 Grado. 20, del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, entre el 2 de abril de 2002, el cual desempeñaba a la fecha de la certificación (4 de enero de 2010), con ocasión del nombramiento efectuado por medio de la Resolución No. 069 del 27 Marzo de 2002, posesionada el 17 de abril de 2002, según consta en la certificación expedida el 4 de enero de 2010, por la Coordinadora del Grupo de Administración del Recurso Humano, del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (folios 172 al174 Anexo 60)

10. GISELA DEL CARMEN TORRES ARENAS. Identificada con la Cédula de

ciudadanía No. 51.881.117 expedida en Bogotá, quien desempeñó los cargos de Profesional Universitario código 2044 grado 11 del 4 de enero de 2000, desde el 6 de enero de 1998 el cual continuaba desempeñando a la fecha de certificación (enero 4 de 2010), nombrada también en encargo como: Profesional Especializado Código 2028 grado 13, del 4 de febrero de 2000 al 30 de diciembre de 2003, y del 8 de enero de 2004 al 7 de septiembre de 2008; como Profesional Especializado código 2028 grado 14, del 8 de septiembre de 2008 a la fecha de expedición de la constancia ( 4 de enero de 2010), según consta en la certificación expedida el 4 de enero



de 2010, por la Coordinadora del Grupo de Administración del Recurso Humano, del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (folios 179 al 89 Anexo 60).

11. EDELMIRA RIVERA QUINTERO. Identificada con la Cédula de ciudadanía

No. 51.605.270 expedida en Bogotá, quien desempeñó el cargo de Profesional Especializado código 3010 grado 16 del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, desde el 10 de septiembre de 2001, el cual desempeñaba a la fecha de la certificación (4 de enero de 2010), con ocasión del nombramiento efectuado por medio de la Resolución No. 0253 del 04 septiembre de 2001, posesionada el 10 de septiembre de 2001, según consta en la certificación expedida el 4 de enero de 2010, por la Coordinadora del Grupo de Administración del Recurso Humano, del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (folios 195 al197 Anexo 60)

4. DECISIÓN EN RELACION CON CADA UNO DE LOS

IMPLICADOS

4.1. ANDRES FELIPE ARIAS LEIVA, en su condición de Ex Ministro

de Agricultura y Desarrollo Rural, para le época de los hechos.

4.1.1. Primer Cargo:

4.1.1.1. Síntesis de la descripción de la conducta, normas vulneradas, concepto de violación, calificación provisional de la falta.

Al encartado ANDRES FELIPE ARIAS LEIVA, en su condición de Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, se le formuló un primer cargo, así: «Intervenir en la celebración de los convenios especiales de cooperación científica

y tecnológica Nos. 003 del 2 de enero de 2007 y 055 del 10 de enero de 2008, con el Instituto de Cooperación Interamericano para la Agricultura – IICA., con omisión de los estudios técnicos, financieros (económicos) y jurídicos, sin que el investigado haya dispuesto y exigido de las áreas responsables la elaboración de los mismos, toda vez que estos no fueron realizados con antelación a su suscripción. Igualmente, por intervenir en la celebración de los convenios especiales de cooperación científica y tecnológica Nos. 052 del 16 de enero de 2009 y 037 del 14 de enero de 2009, sin contar ni exigir previamente estudios técnicos, financieros (económicos) y jurídicos precisos y completos, puesto que si bien la entidad contratante elaboró unos documentos que denominó ―estudios previos‖, lo cierto es que no examinaron en forma seria e integra los aspectos técnicos, financieros (económicos) y jurídicos de la contratación en mención.»

Como normatividad vulnerada frente a los convenios 03 de 2007 y 055 de 2008, se indicó que el disciplinado pudo haber vulnerado las disposiciones contempladas en los 123, inciso 2º y 209 de la Constitución Política; artículos 3 inciso 1º, artículos 25 numerales 7 y 12, 26 numeral 5, de la Ley 80 de 1993; artículo 8 del Decreto 2170 de 2002; Manual de contratación numerales 3 Etapa Precontractual subnumerales 3.1 a 3.1.1.1.15, 3.2 y 3.3 vigente para la época de los hechos;



articulo 34 numerales 1º y 15 del Código Disciplinario Único, incurriendo en el tipo previsto en el artículo 48 numeral 30 ibídem. En relación con los convenios 037 y 052 de 2009, se indicó que el disciplinado pudo transgredir lo señalado en los artículos 123 inciso 2º y 209 de la Constitución Política; artículos 3 inciso 1º, artículos 25 numerales 7 y 12, 26 numeral 5 de la ley 80 de 1993; artículos 3 y 86 inciso 2 del Decreto 2474 de 2008; Manual de contratación numerales 3 Etapa Precontractual subnumerales 3.1 a 3.1.1.1.15, 3.2 y 3.3 vigente para la época de los hechos; articulo 34 numerales 1º y 15 del Código Disciplinario Único, incurriendo en el tipo previsto en el artículo 48 numeral 30 ibídem. La falta disciplinaria se calificó provisionalmente como GRAVISIMA, a título de CULPA GRAVISIMA, por desatención elemental de sus obligaciones.

4.1.1.2. Análisis de los Descargos, alegatos de conclusión y pruebas

El implicado a través de su abogado de confianza ejerció la defensa presentando escrito de descargos y pruebas de descargos, así como alegatos de conclusión, cuyos argumentos además de los indicados precedentemente, puntualmente acerca del primer cargo formulado, son los que se transcriben a continuación: En los descargos: «Si bien es cierto que en cumplimiento de la formalidad sustancial descrita en el

artículo 163 de la Ley 734 de 2.002, numeral 2, la invocación de las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación, se aprecia que se citaron normas constitucionales, legales y reglamentarias, sin concretarse “la modalidad específica de la conducta”, omitiendo precisar y determinar, si se presenta coincidencia entre el comportamiento objeto de investigación, y los elementos que conforman el tipo disciplinario, y así por ejemplo, se describe como violado el numeral 30 del artículo 48 de la ley 734 de 2.002, cuando esta norma describe conductas alternativas, porque el verbo rector “INTERVENIR” se completa con ingredientes normativos, según el cual se prohíbe tramitar, aprobar, celebrar u ejecutar contrato estatal con persona ―que esté incursa en causal de incompatibilidad o inhabilidad…‖, conducta que no es objeto de censura, porque en (sic) contratista no está inhabilitado para celebrar esta clase de CONVENIOS ESPECIALES DE COOPERACION, además la otra conducta alternativa le atribuye la omisión de los estudios técnicos financieros y jurídicos previos requeridos para su ejecución, otra conducta, inaplicable, porque el CONVENIO ESPECIAL DE COOPERACION 003 de 2.007, 0055 de 2.008, 052 de 2.009 y 037 de 2.009, se regulan por el derecho privado, y en esta materia se aplican los artículos 5, 6, 8 y su PARÁGRAFO del Decreto Ley 393 de 1.991, precisándose que en el contexto de los convenios se justificó la celebración de estos CONVENIOS ESPECIALES DE COOPERACION, su claro objeto, determinando que durante la fase de ejecución se aplicará el “estatuto contractual cuando ello hubiere lugar teniendo en cuenta las recomendaciones que le suministre el Ministerio a través del Comité Administrativo...” creándose un Comité Administrativo, como mecanismo de administración, requisito esencial exigido en el artículo 8°. del Decreto Ley 393 de 1.991.



En el reproche se cuestiona, el hecho de acudir a una modalidad ―de selección errónea,”, sin precisar cual era la modalidad de selección del contratista, cuando esta clase de Convenios Especiales de Cooperación, no exigen pluralidad de oferentes, y cuando se afirma que existe un error, debe señalarse la norma que impone el procedimiento correcto, lo cual se omitió.

Se aprecia que a pesar de describir el numeral 30 del artículo 48 conductas alternativas, tipo disciplinario en blanco, esto es que para efectos de la adecuación o encuadramiento del comportamiento censurado con los elementos descriptivos que conforman la falta disciplinaria, para completar la conducta debe precisarse si en las demás normas citadas se encuentran ingredientes o elementos que la agoten, pero se optó por el camino, poco común, de generalizar la presunta violación, omitiendo la subsunción del comportamiento cuestionado, y se enunció que: ―Se considera que el disciplinado transgredió las normas antes citadas...”»

En los alegatos de conclusión: «[…]

En este orden de ideas, y para hacer concordante la normatividad arriba citada, el artículo 8 del Decreto Ley 393 de 1991, establece los requisitos para la celebración de los convenios de cooperación técnica en materia de ciencia y tecnología, así: Debe constar por escrito, debe contener cláusulas que determinen el objeto, su término de duración, mecanismos de administración, sistemas de contabilización, causales de terminación y cesión; aspectos estos que se encuentran determinados en su totalidad en los citados convenios, es decir, en los convenios 03 de 2007, 055 de 2008 052 y 037 de 2009. Lo más trascendente frente a los requisitos que se deben observar para la celebración y perfeccionamiento de estos acuerdos de voluntades, lo dispone el mismo artículo 8 del Decreto-Ley 393 cuando dice: El convenio de cooperación no requiere para su celebración y validez requisitos distintos de los propios de la contratación entre particulares, pero exige su publicación en el diario oficial, pago de impuesto de timbre nacional así como apropiación y registro presupuestal. Se reitera, para los casos de todos los convenios cuestionados, los requisitos antes mencionados fueron cumplidos a cabalidad, de acuerdo con los documentos que obran en cada uno de los expedientes. Por su parte, la ley 80 de 1993, en su artículo 24, contempla la contratación directa como una excepción a la aplicación de la figura de la licitación pública, entre otros, en el siguiente caso:

"d) Para la prestación de servicios profesionales o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas, o para el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas.



Ahora bien, el Gobierno Nacional expidió en Decreto 2170 de 2002, el cual si bien ya se encuentra derogado, alcanzó a regir los convenios 003 de 2007 y 055 de 2008 […] Pero posteriormente la ley 1150 de 2007 modificó el citado artículo, reiterando la misma causal de contratación directa, cuando en su literal e) numeral 4, artículo 2, señala: "e) Los contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas Así mismo, el Decreto 2474 de 2008, reglamentario de la Ley 1150 de 2007, en su artículo 80 señala los requisitos exigidos a esta clase de contratos de actividades científicas y tecnológicas, así:

"Artículo 80. Contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas. En la contratación directa para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas, se tendrá en cuenta la definición que de tales se tiene en el Decreto-ley 591 de 1991, y las demás normas que lo modifiquen, adicionen o deroguen. En todo caso, en el acto administrativo que dé inicio al proceso, la entidad justificará la contratación que se pretenda realizar en aplicación de esta causal."

[…] el Ministerio siempre tuvo absoluta claridad sobre la aplicabilidad de la figura de la contratación directa por tratarse de proyectos de ciencia y tecnología y por ende dio cumplimiento a la normatividad que rige la materia. Sin embargo, la conducta del Ministerio fue más allá, pues además cumplió con los requisitos de la etapa precontractual establecidos por el Estatuto contractual y aun cuando la norma de ciencia y tecnología no exige la elaboración de estudios previos que anteceden la celebración de convenios que impliquen actividades científicas y tecnológicas, el Ministerio estimó pertinente efectuar un ejercicio previo, que determinara los elementos técnicos que denotaran de manera clara la existencia de las normas de ciencia y tecnología. Por consiguiente, en cada uno de los convenios celebrados, 03 de 2007, 055 de 2008, 052 y 037 de 2009, se elaboraron los estudios de conveniencia y de oportunidad, junto con las justificaciones y términos de referencia en los cuales se sustentaron cada uno de los convenios celebrados, en atención al principio de responsabilidad que debe observarse en la contratación estatal. Sobre el particular, el análisis efectuado concluyó que así exista un régimen especial de contratación, a estos procesos contractuales era conveniente aplicarles los principios generales de la Ley 80 de 1993, a saber: selección objetiva, transparencia, economía y ecuación contractual. Por lo tanto, se cumplió a cabalidad con el mencionado principio de responsabilidad, que debe observar la administración pública en su actuación. […] Sin duda alguna, el manual de contratación recoge toda la normatividad de la Ley 80 y sus decretos reglamentarios para la adquisición de bienes y



servicios mas no para la contratación directa de que tratan las normas de ciencia y tecnología, normas en las cuales se sustentan los convenios objeto de reproche. Así las cosas, el manual de contratación vigente en el MADR para el 2007 a 2009 no previó un procedimiento específico para tramitar los convenios de ciencia y tecnología, por lo que dicho documento no aplicaba en la tramitación de estos acuerdos de voluntades. Es claro, entonces, que este tipo de convenios tiene un régimen legal especial, totalmente diferente al previsto para la adquisición de bienes y servicios de los que trata el mencionado manual, el cual servía para atender el funcionamiento normal de la entidad, pero no previó el desarrollo o el procedimiento de la contratación misional del MADR, por lo que, se repite, no es válido señalar que en este caso se aplicaba este manual. Por consiguiente, en cada uno de los convenios celebrados se elaboraron los estudios de conveniencia, de oportunidad, junto con las justificaciones y términos de referencia en los cuales se sustentaron cada uno de ellos, en atención al principio de responsabilidad que debe observarse en la contratación estatal. Así las cosas, para la celebración de los convenios citados, el área técnica que solicitó su celebración remitió a la oficina Asesora jurídica documentos que, independientemente de su denominación (Términos de referencia o justificación técnica), contemplan los siguientes aspectos: a) La necesidad que sustenta la celebración de los convenios, para la

ejecución del proyecto "APOYO AGRO INGRESO SEGURO NACIONAL"

de acuerdo con la ficha EBI y la ley 1133 de 2007, con un componente técnico científico, entre otros.

Dentro de las justificaciones se puede observar, junto con la descripción de la necesidad, que no era otra que la de realizar una convocatoria pública de riego y drenaje para impulsar el desarrollo tecnológico del sector agropecuario colombiano, a través de la implementación de nuevas técnicas en sistema de riego que permitan una profunda transformación del aparato productivo agropecuario; mediante la celebración de un convenio de cooperación con un ente de reconocida idoneidad y experiencia en el sector.

b) Igualmente contemplan el objeto u objetivo tanto general como específico, obligaciones de las partes, duración, montos y desembolsos, aportes, garantías, costos operacionales y registros presupuestales.

• Decreto 2474 de 2008 (aplicable a los Convenios 037 y 052 del 2009), en virtud del cual se establece: […] Igualmente estos dos convenios, bajo la vigencia del Estatuto Contractual, contemplan los requisitos citados en la descripción de la necesidad, explicada a lo largo de 12 numerales:

a) La descripción de los antecedentes del proyecto y la



identificación de la necesidad a satisfacer

b) La descripción del objeto a contratar, así: 052/2009: "para la implementación, desarrollo y ejecución de la convocatoria pública de riego y drenaje que permita la asignación de recursos del programa Agro ingreso Seguro" 037/2009: “para impulsar la implementación, desarrollo, divulgación, socialización y ejecución del programa"

c) Las características generales de cada convenio - las obligaciones

de las partes, (Por parte del MADR aportes, transferencia de recursos (los establecidos en la ley de presupuesto), los requisitos y condiciones para la operación de la convocatoria dentro del marco legal establecido en la Ley 1133 de 2007, entre otras. Por parte del IICA, aportes, implementar y operar la convocatoria, supervisar el desarrollo de las actividades del personal contratado, aportar la infraestructura técnica, administrativa y financiera y rendir los informes correspondientes al MADR, abrir una cuenta independiente, llevar registros contables y administrativos separados de los de su propia gestión, que permitan comprobar la adecuada inversión de los recursos que el MADR aporte y transfiera, entre otras).

d) Plazo, valor y forma de pago , entendido como la suma de los aportes de las partes, disponibilidad presupuestal, interventoría, los fundamentos jurídicas de la modalidad de contratación, presupuesto y análisis que soporta el valor estimado del convenio.

e) Requisitos que justifican la selección del contratista. f) Estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles

que puedan afectar el convenio y garantías que los cubren. g) Certificados de disponibilidad presupuestal (Convenio 052 de 2009: CDP 115

del 16 de enero de 2009 y Convenio 037 de 2009: CDP 10 del 2 de enero de 2009 suscrito por el jefe de presupuesto del MADR)

h) Autorización cupo de vigencias futuras ordinarias suscrito por la Directora

general de presupuesto Público Nacional, emitida mediante el oficio con radicación no. 2-2009-000793 del 16 de enero de 2009

i) Estudios o documentos que se encuentran debidamente suscritos por cada

uno de los Directores correspondientes

En este sentido, para el caso del Convenio 037 el acto administrativo de justificación fue emitido el 13 de enero de 2009, donde se lee que la Dirección de Comercio y Financiamiento realizó el estudio previo de necesidad y conveniencia que le permite al MADR, mediante convenios de cooperación para impulsar la implementación, desarrollo, divulgación, socialización y ejecución del programa AGRO INGRESOS SEGURO AIS, creado mediante la mencionada Ley 1133 de 2007. En cuanto al convenio



052, el acto administrativo de justificación se emitió el 16 de enero de 2009, donde se lee que la Dirección de Desarrollo Rural, realizó el estudio previo de necesidad y conveniencia que le permite al MADR mediante convenios de cooperación para la implementación, desarrollo y ejecución de la convocatoria pública de riego y drenaje que permita la asignación de recursos del programa AIS.

En dichos actos se aplicaron los procedimientos establecidos para la contratación directa, especialmente lo establecido en los mencionados Decretos Ley 591 y 393 de 1991. Asimismo, los convenios consagran lo anteriormente señalado, la cesión, las garantías de cumplimiento en su ejecución y la publicación en el diario único de publicación. Además, en aras de garantizar la transparencia que se debe observar en la contratación estatal, todos los estudios y documentos previos de cada convenio, fueron publicados en la página web de la entidad y se pusieron a disposición en cada una de las oficinas de las direcciones del MADR, para que fueran objeto de consulta por cualquier interesado. Es importante mencionar que en lo referente a la apreciación de la Procuraduría en lo relacionado con la fecha de los estudios, el hecho de no contener una fecha de elaboración cada uno de ellos, no significa que los mismos no correspondan a los convenios que les sirven de sustento, pues de sus simple lectura se concluye a qué objeto pertenecen, tanto más cuando en virtud del principio que sustenta la prevalencia de los aspectos sustanciales sobre los formales, la falta de la fecha no afecta la validez de los estudios previos, como tampoco debe olvidarse el principio de buena fe que se presume en todas las actuaciones de los servidores públicos. En este orden de ideas, existe todo el soporte jurídico y probatorio para sostener que la intervención del Dr. ANDRÉS FELIPE ARIAS en la celebración de los convenios especiales de cooperación científica y tecnológica Nos. 003 del 2 de enero de 2007, 055 del 10 de enero de 2008, 052 del 16 de enero de 2009 y 037 del 14 de enero de 2009 con el Instituto de Cooperación Interamericano para la Agricultura, IICA, Si contó con los estudios técnicos, financieros (económicos) y jurídicos, pues las áreas responsables SÍ elaboraron los mismos con antelación a su suscripción en relación con los dos primeros, y aunque si bien jurídicamente no eran exigibles, en aplicación del principio de responsabilidad contractual, se hicieron y cumplieron con lo que exige la normatividad correspondiente. Por esta razón, de manera respetuosa solicito al señor Procurador se absuelva al Dr. ANDRÉS FELIPE ARIAS de este cargo.»

El acusado también fue escuchado en ampliación de versión libre, en la cual señaló: «[…] Nunca discutí, ni analice, ni estudie, con los directores o con los funcionarios

de la oficina jurídica del Madr los estudios previos y demás documentos requeridos para el proceso precontractual de cualquier convenio o contrato del MADR (Justificación de la necesidad de contratación , términos de referencia, certificación



de idoneidad cuando era contratación directa, y demás documentos requeridos para la contratación estatal). No lo hice porque siempre confié en su trabajo, en su profesionalismo y porque nuevamente no hubiera tenido ni el tiempo ni la pericia pera ello. Como Ministro yo solo firmaba los convenios o contratos que mi secretaria privada recibía de la oficina jurídica y posteriormenete (sic) me pasaba para firma. Los convenios o contratos ya firmados por mi (sic) se devolvían a la oficina jurídica para que continuara el proceso contractual (Pólizas y otros). Siempre acepté y firme, partiendo del principio de la buena fe de atodos (sic) los funcionarios y del principio de confianza en todos los funcionarios, la recomendación de minutas de cualquier convenio o contrato que me pasó la oficina jurídica a través de mi secretaria privada. Confiando por supuesto que todo el proceso precontractual se había llevado a cabo de manera rigurosa y con estricto a pego (sic) a las normas de contratación estatal. Así pues lo único que yo revisaba en compañía de mi secretaria orivada (sic) antes de poner mi rubrica sobre un convenio o contrato era que ste (sic) tuviera la firma de los funcionarios que habían elaborado, revisado y aprobado las minutas, especialmente el jefe de la oficina jurídica. […] Quiero decir que nunca instruí a nadie para que entregara al IICA la elaboración de estudios previos para la contratación a futuro de esa misma entidad. Quiero reiterar que, en el marco de la cooperación científica y tecnológica que el IICA se había comprometido a brindar al MADR, la unidad coordinadora tenía la obligación, incluso contractual, de prestar todo el apoyo necesario al viceministro, a los directores, y a los funcionarios del MADR en aras de lograr el satisfactoria desarrollo y la adecuada implementación del programa AIS, especialmente del módulo de riego y drenaje. Sin embargo, nunca se me pasó por la cabeza ni hubiera permitido que la unidad coordinadora reemplazara, usurpara o sustituyera funciones y responsabilidades propias del viceministro, directores técnicos, jurídicos o demás funcionarios del MADR. Ellos eran los responsables tanto de todos los procesos precontractuales necesarios para el desarrollo de AIS, en los cuales no participé como ministro, así como de todos los demás procesos técnicos esenciales para la operación de programa AIS, y en los cuales tampoco me involucre como ministro. […]»

La defensa con el fin de demostrar que los estudios técnicos, económicos, financieros y jurídicos sí se elaboraron y lo fueron con antelación a la suscripción de los convenios especiales de cooperación científica y tecnológica números 003 de 2007 y 055 de 2008, así como que los estudios relacionados con los convenios especiales de cooperación científica y tecnológica 052 de 2009 y 037 de 2009, eran precisos y completos, conforme a las disposiciones que regulan la materia, no obstante que por el tipo contractual empleado en los convenios objeto de reproche no requería de la elaboración de estudios previos, solicitó la práctica de las siguientes pruebas:

Escuchar en declaración juramentada a las siguientes personas: EUGENIA MÉNDEZ, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural para el momento de la suscripción del convenio 003 de 2007; OSKAR SCHROEDER, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural para el momento de la suscripción de los convenios 055 de 2008, 037 y 052 de 2009. También pidió incorporar dentro del expediente el estudio jurídico que adjuntó, elaborado por el Doctor CARLOS GUSTAVO ARRIETA, ex Procurador



General de la Nación y reconocido abogado especialista en temas de contratación estatal, para demostrar que el régimen aplicable a los convenios especiales de cooperación científica y tecnológica 003 de 2007, 055 de 2008, 037 de 2009 y 052 de 2009, es el contenido en el Decreto Ley 393 de 1991, por lo que no requerían estudios previos, además que el manual de contratación del MADR no era aplicable a tales convenios, pero que los estudios previos sí se produjeron con anterioridad a la suscripción de cada convenio y se hallaban acordes con los requisitos contenidos en el Decreto 2170 de 2002 en su artículo 8° y Decreto 2474 de 2008.

Para ilustrar acerca de la fecha de realización de los estudios cuestionados, así como del convenio al cual se corresponden como su antecedente, se solicitó declaración juramentada de las siguientes personas: CAMILA REYES DEL TORO, quien desempeñaba el cargo de Directora de Comercio y Financiamiento del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural para el año 2007, y JAVIER ENRIQUE ROMERO MERCADO, quien desempeñaba el cargo de Director de Desarrollo Rural del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.

Con la finalidad de demostrar que las Fichas de Estadística Básica de Inversión EBI, no acreditan ni controvierten el tipo contractual de un convenio o la naturaleza de las actividades que en él se desarrollan, y que, incluso, en el caso materia en cuestión, al haberse advertido que se negaban las actividades de ciencia y tecnología, se corrigió esta situación para los años 2008 y 2009, se solicitó el testimonio de las siguientes personas: DANIEL NEREA, funcionario de la Dirección de Planeación y Seguimiento Presupuestal del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, único usuario acreditado para elaborar las fichas EBI; ALBA SÁNCHEZ, Directora de Seguimiento Presupuestal del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural; DIANA MARGARITA QUINTERO CUELLO, Directora de Inversiones y Finanzas del Departamento Nacional de Planeación.

4.1.1.3. Asunto a tratar

De acuerdo con el primer cargo formulado en contra del implicado ANDRES FELIPE ARIAS LEIVA, relacionado con su intervención en la celebración de los convenios especiales de cooperación científica y tecnológica números 03 de 2007 y 055 de 2008, con omisión de estudios, así como con su intervención en los convenios especiales de cooperación científica y tecnológica números 052 y 037 de 2009, sin contar ni exigir estudios precisos y completos, será procedente examinar lo atinente a la observancia de los principios en la contratación estatal, así como la exigencia de estudios previos a la celebración de cualquier contrato o convenio, para entrar luego a resolver en concreto.

De la observancia de los principios en la contratación estatal



El Estatuto General de la Contratación Pública en Colombia, Ley 80 de 1993, estableció que las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollaran con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa.2 El Consejo de Estado ha sido ampliamente reiterativo en la aplicación de los principios de la contratación estatal a los procesos licitatorios, que no son ajenos a la contratación directa,3 en otras palabras, tanto para la selección de contratistas a través de la licitación pública, regla general, como mediante la contratación directa, como mecanismo excepcional, es preponderante el acatamiento de estos principios y con mayor incidencia en la etapa precontractual. La excepcionalidad de este procedimiento para celebrar contratos con mayor agilidad y simplicidad en aquellos eventos taxativamente consagrados por la ley no puede tomarse como pretexto para soslayar los principios rectores de la contratación estatal fijados en los artículos 24, 25, 26 de la Ley 80 de 1993, en desarrollo de los principios de la función administrativa establecidos en el artículo 209 Constitucional.

«La doctrina y la jurisprudencia han esbozado como principios fundamentales del proceso licitatorio los de libertad de concurrencia, igualdad, publicidad y transparencia. La Ley 80 de 1993 consagró como principios de la contratación estatal los de transparencia, economía y responsabilidad, a los cuales ha sumado los de planeación y el de selección objetiva. Por lo demás, el procedimiento precontractual que adelanta la administración, es un típico procedimiento administrativo, sujeto a los principios orientadores de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción, señalados en el artículo 3 del C.C.A. y en el artículo 209 de la Carta. La ley como se señaló, y lo ha manifestado la jurisprudencia, estableció que los principios generales que rigen la contratación pública en general y la función administrativa, son igualmente aplicables a la contratación directa. Recapitulando, es menester señalar que la Ley 80 de 1993, Estatuto de General de la Contratación de la Administración Pública, se encuentra fundamentado en los principios constitucionales, rectores de la función administrativa, generales del derecho, de interpretación de los contratos, particulares del derecho administrativo y los establecidos directamente en el mismo, de los cuales la Sala sólo se ocupara de aquellos con mayor incidencia en el asunto en estudio y de aplicación en la etapa precontractual, en tanto la licitación pública y la contratación directa, temas centrales del Decreto 2170 de 2002 demandado, son los dos procesos de selección vigentes que regulan la

formación de la voluntad del Estado en esta actividad.»4 (Negritas y subrayado

fuera de texto)

2 Ley 80 de 1993, artículo 23.

3 Ver Autos de 14 de agosto de 2003, Exp. 22.848, y de 30 de septiembre de 2004, Exp. 26945; y Sentencias de 10 de

agosto de 2000, Exp. 12.964, 15 de julio de 2004, Exp. AP 1156-02, 14 de abril de 2005, Exp. AP 01577; 20 de abril de 2005, Exp. 14.519

4 Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Dte: Carlos Velasquez y Otros. Ddo: Nación-

Presidencia de la República y Otros. Ref: Acción de Nulidad en contra del Decreto 2170 de 30 de septiembre de 2002. Rad. 11001-03-26-000-2003-00014-01- (24715)



«Así, bajo la filosofía jurídica que animó la Ley 80 de 1993, como atrás se explicó, la contratación directa es un procedimiento excepcional a la licitación y concurso públicos para celebrar contratos con mayor agilidad y simplicidad en los precisos eventos contemplados taxativamente en la ley; sin embargo, so pretexto de una mayor brevedad en este proceso de selección no se pueden soslayar los principios rectores de la contratación estatal y de la función administrativa establecidos en el artículo 209 de la Constitución y recogidos en el artículo 23 de la citada ley, que DEBEN ser tenidos en cuenta sin importar la forma utilizada en la escogencia de la mejor propuesta por voluntad explícita del Legislador (arts. 1 y 24

parágrafo 2º.»5 (Negritas, resaltado, mayúscula sostenida fuera del texto

original). En este orden de ideas, los principios rectores de la contratación estatal deben ser tenidos en cuenta sin importar la forma utilizada en la escogencia de la mejor propuesta, por voluntad explícita del legislador. Los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, legalmente se encuentran contenidos dentro del denominado principio de economía, postulados éstos que doctrinalmente son conocidos como parte esencial del principio de planeación, eje central que determina el éxito de la contratación estatal en la adquisición de bienes y servicios y asegura la eficiente inversión de los recursos públicos en aras de garantizar el cumplimiento de los fines de la contratación estatal.6 En suma, la actividad contractual del Estado, como especie de la función pública administrativa que es, no implica que sea de libre desarrollo, no lo es, pues independientemente de la modalidad contractual aplicable, siempre, sin excepción alguna estará supeditada a los principios del Estatuto de Contratación Pública, entre ellos el de economía en cuanto a la planeación, como lo exigen los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la ley 80 de 1993.

De los estudios previos en la contratación estatal La adecuada, apropiada y ordenada planeación es el eje central que determina el éxito de la contratación estatal en la adquisición de bienes y servicios, asegurando la eficiente inversión de los recursos públicos en aras de garantizar el cumplimiento de los fines de la contratación estatal7. De ahí que la etapa precontractual o etapa previa sea el baluarte y la fortaleza para determinar la

5 Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Dte: Carlos Velasquez y Otros. Ddo: Nación-

Presidencia de la República y Otros. Ref: Acción de Nulidad en contra del Decreto 2170 de 30 de septiembre de 2002. Rad. 11001-03-26-000-2003-00014-01- (24715) 6 Ley 80 de 1993, art. 3°: De los fines de la contratación estatal. Los servidores públicos que al celebrar contratos y

con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboraran con ellas en la consecución de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones. 7 Ley 80 de 1993, art. 3°: De los fines de la contratación estatal. Los servidores públicos que al celebrar contratos y

con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboraran con ellas en la consecución de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones.



viabilidad técnica, jurídica y económica de un proyecto, así como para proteger los recursos del patrimonio público. La planeación en el campo contractual lo que busca es analizar la factibilidad y eficiencia de las actuaciones estatales de carácter bilateral respecto al objeto de las mismas y su valor aproximado, procurando así recoger para el régimen jurídico de los negocios del Estado el concepto según el cual la escogencia de contratistas, la celebración de contratos, la ejecución y liquidación de los mismos no pueden ser, de ninguna manera, producto de la improvisación. La planeación básicamente puede definirse como una herramienta para la gestión contractual pública, que implica que todo proyecto que pretendan adelantar las entidades públicas debe estar precedido de estudios encaminados a determinar su viabilidad técnica y económica.8 Concomitante con lo anterior, la Procuraduría General de la Nación frente al alcance del principio de planeación se ha referido en los siguientes términos:9

«[…] El principio de planeación es una manifestación del principio de economía, consagrado en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, como se desprende de lo dispuesto en los numerales 6, 7 y 12 a 14 de esta disposición. El principio de planeación busca garantizar que la escogencia de los contratistas, la celebración, ejecución y liquidación de los contratos no sea producto de la improvisación; en consecuencia en virtud de este principio, cualquier proyecto que pretenda adelantar una entidad pública debe estar precedido de estudios encaminados a determinar su viabilidad técnica y económica […] La finalidad de las exigencias contenidas en los numerales 7 y 12 citados es que las entidades estatales, con antelación a la apertura del proceso de selección, o la celebración del contrato, según el caso, tengan previamente definida la conveniencia del objeto a contratar, la cual la reflejan los respectivos estudios (técnicos, jurídicos o financieros) que les permitan racionalizar el gasto público y evitar la improvisación de modo que, a partir de ellos, sea posible elaborar procedimientos claros y seguros que en el futuro no sean cuestionados. Su observancia resulta de suma importancia, en la medida que el desarrollo de una adecuada planeación permite proteger los recursos del patrimonio público, que se ejecutarán por medio de la celebración de los diferentes contratos.»

De otro lado, la Contraloría General de la República, a través de la Oficina Jurídica ha señalado lo siguiente:

«El numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 expresamente consagra que con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma

8 Fallo de Primera Instancia proferido por la Procuraduría Delegada Primera para la Contratación Estatal del 12 de

Diciembre de 2001, P.D. Benjamín Herrera Barbosa. 9 Fallo de segunda instancia del 12 de septiembre de 2008, proferido por la Procuraduría Primera Delegada para la

Contratación Estatal. Radicación No. 120-2216-2006, cita de la Procuraduría General de la Nación en Recomendaciones para la elaboración de estudios previos. Aplicación del principio de planeación en la contratación de las entidades públicas, páginas 8 y 9.



del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, los diseños, los proyectos requeridos y los pliegos de condiciones. Nótese que la norma no distingue sobre la naturaleza del objeto a contratar como tampoco su cuantía para efectos de cumplir con el requisito de la elaboración de los estudios previos, salvo las excepciones expresamente señaladas en la misma ley relacionadas con la urgencia manifiesta, en los demás casos éstos deberán efectuarse. El sentido de este requisito es identificar técnica y económicamente el objeto del futuro contrato. Desde el punto de vista técnico se requerirá realizar los estudios a que haya lugar área establecer las especificaciones de los bienes, servicios u obra pública a contratar. Desde el punto de vista económico será necesario establecer el valor del objeto que se pretende contratar.»

También es conveniente traer de nuevo a colación, como se hizo en el pliego de cargos, lo que ha sostenido el Consejo de Estado al respecto:

«[…] la Sala ha sostenido repetidamente, y así lo reitera ahora10, que en materia contractual, las entidades oficiales están obligadas a respetar y a cumplir el principio de planeación en virtud del cual resulta indispensable la elaboración previa de estudios y análisis suficientemente serios y completos, antes de iniciar un procedimiento de selección, encaminados a determinar, entre muchos otros aspectos relevantes: (i) la verdadera necesidad de la celebración del respectivo contrato; (ii) las opciones o modalidades existentes para satisfacer esa necesidad y las razones que justifiquen la preferencia por la modalidad o tipo contractual que se escoja; (iii) las calidades, especificaciones, cantidades y demás características que puedan o deban reunir los bienes, las obras, los servicios, etc., cuya contratación, adquisición o disposición se haya determinado necesaria, lo cual, según el caso, deberá incluir también la elaboración de los diseños, planos, análisis técnicos, etc.; (iv) los costos, valores y alternativas que, a precios de mercado reales, podría demandar la celebración y ejecución de esa clase de contrato, consultando las cantidades, especificaciones, cantidades de los bienes, obras, servicios, etc., que se pretende y requiere contratar, así como la modalidad u opciones escogidas o contempladas para el efecto; (v) la disponibilidad de recursos presupuestales o la capacidad financiera de la entidad contratante, para asumir las obligaciones de pago que se deriven de la celebración de ese pretendido contrato; (vi) la existencia y disponibilidad, en el mercado nacional o internacional, de proveedores, constructores, profesionales, etc., en condiciones de atender los requerimientos y satisfacer las necesidades de la entidad contratante; (vii) los procedimientos, trámites y requisitos de que deban satisfacerse reunirse u obtenerse para llevar a cabo la selección del respectivo contratista y la consiguiente celebración del contrato que se pretenda celebrar. El aludido principio de planeación, con los perfiles y el alcance que se señalan, no solo ha sido consagrado en el Estatuto de Contratación actualmente vigente, contenido en la Ley 80 de 1993, respecto del cual la Ley 1150 de 2007 ha adoptado disposiciones encaminadas a fortalecerlo, sino que también ocupó la atención del legislador al expedir el Decreto-ley 222 de 1983, tal y como se advierte de la interpretación hecha a varios de sus artículos […]»

10

Sección Tercera, Sentencia de 31 de agosto de 2006, Exp. 14287, Actor: Jairo Arturo Cárdenas Avellaneda. Demandado: Telecom



Así las cosas, es incuestionable la obligatoriedad de los estudios previos de conveniencia, oportunidad o justificación sobre la necesidad del objeto a contratar, como requisito exigido en los numerales 711 y 1212 del artículo 25 de la ley 80 de 1993, en concordancia con el artículo 813 del decreto 2170 de 2002. El servidor público deberá siempre, además de contar con los recursos presupuestales, hacer los estudios referentes a los precios del mercado, la conveniencia o justificación, determinar qué personas naturales o jurídicas pueden ejecutar el objeto contractual, etc., todo con el fin de agotar los pasos propios del principio de economía, en el ámbito específico de la planeación contractual. Por eso, en la contratación pública los principales esfuerzos deben estar dirigidos hacia los estudios previos, pues es a partir allí que se establecen el objeto y las obligaciones contractuales entre las partes, de allí su importancia, razón por la cual las entidades públicas están en la obligación de apoyar con empeño esta gestión. En relación con la obligación de acatar las exigencias del principio de planeación, en particular, la de realizar los estudios previos exigidos por la ley, la doctrina autorizada ha expuesto lo siguiente:

«El legislador pone en cabeza de la entidad contratante la obligación expresa de escoger, definir y delimitar el objeto a contratar, para lo cual exige estudios, proyectos, diseños y demás análisis necesarios para el correcto planteamiento de la necesidad de la Administración al momento de dar a conocer a los particulares u otras entidades estatales su deseo de contratar. La ley lo que pretende es que se tenga toda la información como si la misma entidad fuera a ejecutar el objeto del contrato estatal; todo esto porque no solo se compromete el buen funcionamiento de la Administración, sino que además se ve implicado el patrimonio público, y en últimas la consecución del fin principal del Estado, cual es el interés general, todo por medio de la contratación pública.

[…] el análisis de oportunidad y conveniencia de la celebración del contrato […] implica todo un juicio de valoración por quien ejerce funciones administrativas para que los actos administrativos sean realmente beneficiosos y acordes con los intereses generales. […] Por ello, se hace necesaria una evaluación previa de la

11

La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizarán o impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato, según el caso. 12

Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones o términos de referencia. 13

De los estudios previos. En desarrollo de lo previsto en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios en los cuales se analice la conveniencia y la oportunidad de realizar la contratación de que se trate, tendrán lugar de manera previa a la apertura de los procesos de selección y deberán contener como mínimo la siguiente información: 1. La definición de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la contratación. 2. La definición técnica de la forma en que la entidad puede satisfacer su necesidad, que entre otros puede corresponder a un proyecto, estudio, diseño o prediseño. 3. Las condiciones del contrato a celebrar, tales como objeto, plazo y lugar de ejecución del mismo. 4. El soporte técnico y económico del valor estimado del contrato. 5. El análisis de los riesgos de la contratación y en consecuencia el nivel y extensión de los riesgos que deben ser amparados por el contratista.



situación, no solamente para llegar a la conclusión de que se necesita el contrato, sino para determinar la figura a utilizar.»14

En ese orden, antes de la celebración de cualquier contrato o convenio, debe la administración contar con unos estudios, los cuales además no serán cualquier clase de estudios, toda vez que deberán corresponder a la mejor manera de absolver la necesidad que ampara el proceso contractual, y de llegarse a realizar un proceso contractual sin estudios previos, o con estudios deficientes, constituye una conducta relevante en materia disciplinaria, como lo ha sostenido este órgano de control así:

«[…] los estudios previos deben contener análisis serios, completos y suficientes de los distintos aspectos que interesan, en relación con el contrato a celebrar, entre los cuales se encuentran, por razones obvias, los mencionados, expresamente, en los párrafos anteriores. En efecto, la determinación de la forma más adecuada para satisfacer la necesidad de la entidad estatal, de las características y el costo de los bienes y servicios requeridos para ello, de las condiciones de experiencia y financieras de sus posibles oferentes y del valor total del contrato que se pretende celebrar, debe suponer una indagación exhaustiva15, sobre cada uno de éstos aspectos; por consiguiente, cuando la entidad no analiza alguno de dichos aspectos, o lo hace de forma insuficiente, es claro que se desconoce la planeación de la contratación estatal, y, en consecuencia, el principio de economía, consagrado en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993».16

El servidor público como administrador de recursos del erario está cobijado por las reglas sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia, responsabilidad que se pregona de la persona que tiene la dirección y manejo de la actividad contractual o en el jefe o representante legal de la entidad estatal contratante (Numerales 4º y 5º del artículo 26 ibídem). Finalmente es útil apuntar que el tratadista Juan Pablo Estrada Sánchez, en el texto Contratación Estatal, Estudios sobre la reforma del estatuto contractual, publicado por la Universidad Externado de Colombia en el año 2009, en su artículo denominado ―Contratación directa, convenios interadministrativos y contratos de cooperación internacional‖, opina que sólo se pueden celebrar por contratación directa contratos que impliquen actividades de ciencia y tecnología, siempre y cuando los estudios previos hayan señalado que sólo podrá ser ejecutada por una determinada persona. Lo anterior entraña sin lugar a dudas que en los contratos y/o convenios de ciencia y tecnología, siempre deben contar con estudios previos.

14

EXPOSITO VELEZ, Juan Carlos. “La Configuración del contrato de la Administración Pública en Derecho Colombiano y Español”. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. Enero de 2003. Págs. 591y 596 a 598. 15

Sobre la obligación de realizar estudios previos serios y completos, ver fallo de la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, proferido el 4 de noviembre de 2005, expediente 021-70271. 16

Comisión Especial Disciplinaria. Radicación 156-128650. Disciplinado: Apolinar Salcedo Caicedo y María del Rosario Peña Saavedra. Alcalde municipio de Santiago de Cali y Directora Departamento Administrativo de Hacienda. Fallo de Primera Instancia.



4.1.1.4. Caso concreto

De acuerdo con las explicaciones ofrecidas y con las pruebas practicadas, encontramos que no se desvirtúa el primer cargo formulado en contra del implicado ANDRES FELIPE ARIAS LEIVA, al evidenciarse incumplimiento de los requisitos de planeación contractual, especialmente el referido a los estudios previos, toda vez que para los convenios 03 de 2007 y 055 de 2008 no existieron, y para los convenios 052 de 2009 037 de 2009, si bien hubo un documento denominado estudios previos, los mismos realmente no reunían las exigencias requeridas, pudiéndose por tanto considerar también como inexistentes. En vigencia del Decreto 2170 de 2002, norma aplicable para la celebración de los convenios 03 de 2007 y 055 de 2008, en el artículo 8° consagró legalmente la obligatoriedad de realizar estudios previos como un desarrollo normativo a lo previsto en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, en los cuales se analice la conveniencia y la oportunidad de realizar la contratación de que se trate, no hace ninguna distinción, salvedad o excepción, es decir, se torna en la regla general que da cumplimiento al principio de economía para ser aplicado en todos los procesos de selección de contratistas. Además la norma impone en su contenido el deber de incluir la información descrita allí descrita, requisitos básicos o mínimos.

«Artículo 8. De los estudios previos. En desarrollo de lo previsto en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios en los cuales se analice la conveniencia y la oportunidad de realizar la contratación de que se trate, tendrán lugar de manera previa a la apertura de los procesos de selección y deberán contener como mínimo la siguiente información: (…)» (Negritas y subrayado fuera del texto original)

Actualmente el Decreto 2474 de 2008, que reglamentó la Ley 1150 de 2007, norma vigente para la celebración de los convenios 052 y 037 de 2009, en su artículo 3° dispone los elementos mínimos que deben contener los estudios previos y al igual que lo dispuesto en el artículo 8° del Decreto 2170 de 2000, precisa, nuevamente, que ello obedece al desarrollo de lo señalado en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993.

«Artículo 3°. Estudios y documentos previos. En desarrollo de lo señalado en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios y documentos previos estarán conformados por los documentos definitivos que sirvan de soporte para la elaboración del proyecto de pliego de condiciones de manera que los proponentes puedan valorar adecuadamente el alcance de lo requerido por la entidad, así como el de la distribución de riesgos que la entidad propone. […] Parágrafo 1°. Los elementos mínimos previstos en el presente artículo se complementarán con los exigidos de manera puntual en las diversas modalidades de selección.»



De acuerdo con la normatividad señalada, los estudios previos constituyen la base fundamental de todo proceso contractual, pues es a través de ellos, que la entidad da a conocer las necesidades que pretende satisfacer, identifica el objeto a contratar y señala los aspectos relacionados con el análisis de los elementos que soportan la modalidad de contratación, la naturaleza del objeto, los valores y las garantías; elementos con los cuales se pretende alcanzar los fines perseguidos por la entidad, que no son otros distintos, al cumplimiento de los fines Estatales, siendo de mucha importancia de definir y analizar exhaustivamente los requisitos mínimos que establece la Ley para tal efecto. Como se observa, los documentos que soportan la contratación Estatal obedecen al desarrollo de los principios que rigen la contratación administrativa y al conocimiento previo de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer, y de las condiciones del futuro contrato; por lo tanto, la responsabilidad del funcionario o de los servidores públicos que participan en esta etapa, no puede escapar al control que se derive de sus actuaciones u omisiones. De otro lado, en virtud de los principios que rigen la actividad contractual, la ley 1150 de 2007, en el principio de transparencia, estableció dentro de la modalidad de contratación directa, un determinado número de casos a los cuales se les puede aplicar dicha causal; quiere decir ello, que en tratándose de un régimen exceptivo, y dada la naturaleza de su aplicación e interpretación restrictiva, la determinación de su aplicación, se encuentra delimitada por las causales y principios previstos en la ley. Bajo ese entendido, y dando aplicación al Decreto 2474 de 2008, por el cual se reglamenta parcialmente la ley 80 y la ley 1150 de 2007, se tiene que su artículo segundo prevé como modalidades de selección, la licitación pública, la selección abreviada, el concurso de méritos y la contratación directa, y en su parágrafo, se indica que para la selección de los contratistas, se aplicarán los principios de economía, transparencia y responsabilidad contenidos en la ley 80 de 1993 y los postulados que rigen la función administrativa. Es claro entonces que para todas estas modalidades, sin excepción alguna, les son aplicables los principios contenidos en la citada ley. A su vez, el artículo 3 del Decreto 2474 de 2008, dispone que en desarrollo de lo señalado en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la ley 80 de 1993, los estudios y documentos previos estarán conformados por los documentos definitivos que sirvan de soporte para la elaboración del proyecto de pliego de condiciones, de manera que los proponentes puedan valorar adecuadamente el alcance de lo requerido por la entidad, así como el de la distribución de riesgos que la entidad propone. De igual manera señala que los estudios previos se pondrán a disposición de los interesados de manera simultánea con el proyecto de pliego de condiciones y establece, los requisitos mínimos que deben contener y, en su parágrafo 1°, se indica que los elementos mínimos previstos en el citado artículo se complementarán con los exigidos de manera puntual en las diversas modalidades de selección, sin exceptuar ninguna de ellas. Por su parte, el artículo 5 del citado decreto, dispone que la entidad, mediante acto administrativo de carácter general, ordenará de manera motivada la apertura del



proceso de selección que se desarrolle a través de licitación, selección abreviada y concurso de méritos. Y para el caso de la contratación directa, realiza una remisión al artículo 77 del mismo texto normativo, en donde se señala que cuando proceda el uso de la modalidad de contratación directa, la entidad así lo señalará en un acto administrativo que contendrá:

«1.- El señalamiento de la causal que se invoca. 2.- La determinación del objeto a contratar. 3.- El presupuesto para la contratación y las disposiciones que se exigirán a los proponentes si las hubiere, o al contratista. 4.- La indicación del lugar en donde se podrán consultar los estudios y documentos previos, salvo en caso de contratación por urgencia manifiesta.

En los eventos previstos en los literales b) y d) del numeral 4 del artículo 2° de la ley 1150 de 2007 y en los contratos interadministrativos que celebre el Ministerio de hacienda y crédito público con el Banco de la República, no requieren de acto administrativo alguno, y los estudios que soportan la contratación, no serán públicos.

Parágrafo 1.- En caso de urgencia manifiesta, el acto administrativo que la declara hará las veces del acto a que se refiere el presente artículo y no requerirá de estudios previos.

Parágrafo 2.- En tratándose de los contratos a los que se refiere el artículo 82 del presente decreto no será necesario el acto administrativo a que se refiere el

presente artículo.» (Subrayado fuera del texto) Una lectura de las disposiciones citadas, dejan entrever que el legislador dio una amplia importancia al tema de los estudios previos, independientemente de la modalidad de selección de que se trate. En efecto, el nuevo estatuto contractual al igual que sus disposiciones reglamentarias, reconocen la necesidad de los estudios previos, sin excluir dentro de ellos, a la contratación directa -como modalidad de selección del contratista- de su elaboración, pues es claro que siendo los estudios previos el soporte de la contratación de la entidad, es a través de ellos como se determina la necesidad a satisfacer, el objeto a contratar, y la modalidad de selección del contratista, entre otros. Puntualmente, sobre cada uno de los convenios en cuestión, se destaca lo siguiente en cuanto a la inexistencia y/o deficiencia de estudios previos Respecto de los convenios 03 de 2007 y 055 de 2008, encontramos que no existió un documento denominado estudios previos, y los denominados términos de referencia, no pueden ser equiparados ni entendidos como tal, pues conceptualmente además de ser diferentes, no corresponden a unos estudios previos, por no contener ni cumplir las exigencias para ese fin, por las razones que se indicaran seguidamente.

En el documento términos de referencia suscrito para tales convenios, no se trata suficientemente acerca de la necesidad de la contratación, ni siquiera



encontramos un capítulo destinado para ello, no existiendo un real análisis de la conveniencia o inconveniencia del objeto contractual, pues la descripción general de una normativa (decretos y leyes) en materia agrícola no puede ser considerada como una justificación para escoger o justificar la razón por la cual se debe realizar una convocatoria de este tipo, tampoco se hace un estudio de los argumentos por los cuales a través de una invitación pública se va a lograr un incremento en la productividad y competividad del sector agropecuario nacional, ni se indica los motivos por los cuales una convocatoria pública de riego va a satisfacer el cumplimiento de los objetivos fijados. En síntesis, no existe un estudio detallado que justifique lo que la entidad requiere, ni un diagnóstico donde el Ministerio haya identificado cuáles son sus problemas y/o las necesidades que deben atender para que la gestión de la entidad se pueda realizar apropiadamente, además resulta absurdo, ilógico e irracional que el contratista o cooperante para el caso, el IICA, sea quien le proyecte y determine sus necesidades, lo cual desborda el objeto y las actividades señaladas en el convenio 078 de 2006, además de afectar seriamente la objetividad en la escogencia de quien va a satisfacer la necesidad, así como la responsabilidad exigible a todo servidor y administrador público, por el contrario demuestra la improvisación y falta de seriedad que debió primar en la realización de estudios previos. En el documento términos de referencia, objeto de estudio, no está cumplido el requisito consistente en realizar un análisis de las razones que justifiquen la escogencia de una opción de contratación, no explicándose porqué la colaboración científica y tecnológica de una organización como allí se enuncia, contribuirá a la implementación de nuevas técnicas en sistemas de riego que permitirán la profunda transformación del aparato productivo agropecuario y como esto a su vez se enmarca en alguna de las actividades científicas y tecnológicas del artículo 2 del Decreto 591 de 1991. Un estudio previo no es enunciativo es realmente eso, un estudio, entendido como aquel que de mejor manera absuelve la necesidad que ampara el proceso contractual, no pudiéndose pretender que el documento denominado términos de referencia en cuestión, donde se fijaron pautas directas para el IICA y no para un organismo en general (pues así como el IICA podía tener la idoneidad y experiencia en temas agrícolas, también otras entidades nacionales o internacionales podían también tenerla y haber participado), sea considerado como los estudios previos. Si realmente se hubiera hecho un estudio previo y no un documento direccionado y tendiente a fijar pautas y reglas de lo que serían los futuros convenios que se celebrarían con el IICA, los resultados probablemente hubieran sido otros.



De otra parte, en cuanto al requisito consistente en determinar las condiciones del contrato a celebrar, tales como objeto, plazo y lugar de ejecución del mismo,17 vemos que guarda relación con las exigencias definidas por los numerales 1º y 9º del artículo 10 del Decreto 2170 de 2002 (objeto del contrato, plazo y forma de pago del contrato), y cuando el objeto ya estaba dispuesto, al igual que se celebraría el convenio con el IICA, esto es, que el contratista o cooperante en este caso, ya estaba previamente definido y las obligaciones que iba a cumplir también, las cuales fueron las que finalmente quedaron establecidas cada uno de los convenios, no puede aceptarse los términos de referencia, como unos estudios previos. Además, en el documento en cuestión, no se explica cómo se determinó, cuál sería el número y calidad del personal requerido, para qué adelantar la convocatoria, cuál la experiencia del IICA en objetos similares, qué experiencia y perfil se requería de las personas para poder señalar que contaba con un grupo idóneo, qué pruebas realizó para tal efecto, cuáles eran los criterios que debía tener el IICA para seleccionar los calificadores, evaluadores, expertos e interventores, cuál fue el estudio que se realizó para determinar que el IICA contaba con la infraestructura técnica, operativa y administrativa, cuáles serían las altas calidades técnicas y profesionales que se exigirían para el personal que fuera contratado por el IICA para el desarrollo de las actividades propias del convenio, cuáles serían las actividades científicas y tecnológicas que el IICA desarrollaría. Así como tampoco se encuentra establecido porqué el IICA sería el organismo que podría atender el objeto del convenio y no otra entidad nacional o internacional que podría haberse constituido como un posible oferente. No se vislumbra por parte alguna que requisitos satisfizo o reunió el IICA para que fuera elegido como la entidad más favorable que llevara cabo la ejecución del convenio. Ello imposibilitó una comparación objetiva de ofertas para seleccionar la más adecuada para la entidad. El documento denominado términos de referencia resulta tan precario en su contenido y análisis como para ser considerado un estudio previo serio, es tal su carencia de análisis y profundidad en su contenido que ni siquiera puede ser considerado como deficiente, es totalmente inexistente porque no registra la realización de los análisis de los requisitos contenidos en el artículo 8 del decreto 2170 de 2002 y menos aún considerarse unos términos de referencia porque tampoco define como la sostenido el Consejo de Estado la forma como «se tramitará el procedimiento; fijar los plazos de apertura y cierre; establecer los criterios y las ponderaciones de los mismos para la evaluación de ofertas y adjudicación; señalar los requisitos de participación; así como todas aquellas

17

«ANALISIS DE LAS CONDICIONES DEL CONTRATO. Dentro de los estudios previos se impone el análisis del objeto que se contratará, las condiciones de ejecución, lugar del cumplimiento, plazo, forma de pago, etc...»(PINO RICCI JORGE. El régimen jurídico de los contratos estatales. Universidad Externado de Colombia, 1ª. Ed. Diciembre de 2005, pág. 163.)



disposiciones que considere necesarias para realizar una selección objetiva»,18 es decir no se concretan los requisitos, reglas, condiciones y exigencias que estime oportunos, de acuerdo con las circunstancias de cada proceso de selección en concreto dado que en el presente caso no hubo una selección objetiva del oferente. En el pliego de cargos se indicó claramente que se prescindió del estudio económico (financiero), que debe anteceder la contratación, pues no puede la entidad limitarse a señalar cuál es el valor del presupuesto y pretender que esto sea válidamente considerado un estudio económico, los estudios en comento tenían como finalidad garantizar la inversión eficiente equivalente, como mínimo debe la entidad consultar si el objeto a contratar (bien o servicio) se ha contratado con anterioridad, pues esto le permitirá verificar si hay o no variaciones estimadas respecto al comportamiento histórico, en caso de requerir nuevas cotizaciones se debe hacer un análisis de valores en las cotizaciones que puedan distorsionar precios promedio, se debe consultar el Catalogo Único de Bienes y Servicios -CUBS- y del Registro Único de Precios de Referencia - RUPR y dejar claramente definidos los criterios que fueron tenidos en cuenta para el cálculo de la determinación del presupuesto oficial. (ej: determinación de valores de mano de obra, seguros, pólizas, impuestos y demás gastos en que deba incurrir el proveedor para la entrega de los bienes o servicios, así como las condiciones de pago, volúmenes y en general, todos aquellos factores que afecten el precio del bien o del servicio), lo que no ocurrió en este caso. En los términos de referencia que pretenden sea considerado como unos estudios previos para los convenios 03 de 2007 y 055 de 2008, solamente se indica el valor del convenio, sin que obre un análisis de los cálculos y las variables que se tuvieron en cuenta para determinar este valor. El análisis que soporta el valor estimado del contrato implica el señalamiento expreso de las variables de toda índole, utilizadas por la entidad para el cálculo del presupuesto de la respectiva contratación, en función de los aspectos técnicos y financieros del objeto. Unido a lo anterior el análisis del valor estimado debe incluir una discriminación de los costos asociados a la estructuración del negocio jurídico que pretende celebrar la administración, es decir, que dentro del soporte del valor estimado del contrato se deben reconocer los costos de transacción del mismo.19

En los Términos de Referencia en cuestión, en el aparte de las garantías, se definió que el IICA se compromete a constituir a favor y a satisfacción del Ministerio, una Garantía Única de Cumplimiento para amparar los riesgos. Lo anterior se deriva del cumplimiento al numeral 19 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con el numeral 4 del artículo 5° del mismo precepto

18

Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, sentencia del 4 de febrero de 2010, Radicación número: 25000-23-26-000-1994-09827-01(16540), Actor: Sociedad SAIZ y Cia Ltda. Demandado: Empresa Distrital de Servicios Públicos EDIS 19

MOLANO LOPEZ MARIO ROBERTO. La nueva estructura de los procesos selectivos en la contratación estatal. Bogotá, 2009. Pág 142.



legal, que consagró como regla general el deber del contratista de prestar garantía única que avale «el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la cual se mantendrá vigente durante su vida y liquidación y se ajustará a los límites, existencia y extensión del riesgo amparado». No puede confundirse las garantías que tienen como función salvaguardar el interés público y proteger patrimonialmente a la administración frente a los eventuales incumplimientos del contrato imputables al contratista y entre ellas la denominada garantía única, contemplada en la Ley 80 de 1993, entendida como aquélla que debe prestar el contratista para avalar el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato,20 con la importancia de regular los riesgos que pueden derivarse de una relación contractual durante la fase previa o de formación del contrato, de la definición que hizo la entidad de los esquemas que los amparen o aseguren según sus necesidades a satisfacer, que permita al contratista decidir libremente si se acoge libremente a esta distribución para que posteriormente no se exima de atender los riesgos contractuales normales que se derivan de toda contratación pública, pues si el contratista o cooperante de la administración asumió las contingencias o riesgos que podían presentarse durante la ejecución del contrato o del convenio en este caso, no le sería dable alegar o solicitar que la entidad los asuma y cubra los sobrecostos que se hayan podido generar.

De ahí que la estipulación de garantías no puede ser bajo ninguna manera entendida como un análisis de riesgo y menos pensarse que con ello se estaría dando cumplimiento al requisito fijado en el numeral 5º del artículo 8º del Decreto 2170 de 2002. Por todo lo anterior, es que no existen estudios previos para la celebración de los convenios 03 de 2007 y 055 de 2008, independiente de la modalidad de selección escogida, pues precisamente en ellos, se debía analizar y definir este aspecto, así como también correspondía elaborar pliego de condiciones o términos de referencia, independientemente que la modalidad escogida para la celebración de los convenios en mención, fuera por licitación pública o contratación

fallo de Única instancia...no. 2760 del 15 de agosto de 2006 y 4913 del 21 de diciembre de 2007,...

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