fallo agro ingreso

DESPACHO PROCURADOR GENERAL DE LA NACINRadicacin Implicados: D-2009-878-183667 ANDRES FELIPE ARIAS LEIVA; CAMILA REYES DEL TORO; JAVIER ENRIQUE ROMERO MERCADO; RODOLFO JOSE CAMPO SOTO; ANDRES DARIO FERNANDEZ ACOSTA; JUAN CAMILO SALAZAR RUEDA; MARIO ANDRES SOTO ANGEL; JUAN DAVID CASTAO ALZATE; ALBA SANCHEZ RIO; GISELA DEL CARMEN TORRES ARENAS; EDELMIRA RIVERA QUINTERO Ministros, Viceministros; Directores de Comercio y Financiamiento, de Desarrollo Rural, de Planeacin y Seguimiento Presupuestal; Gerente General del INCODER, miembros del comit administrativo, miembros del comit de interventora y Profesionales Especializadas del MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL. De oficio Septiembre 24 de 2009 Aos 2007-2008-2009

Cargo:

Quejoso: Fecha de la queja Fecha de hechos: Asunto:

Fallo de nica Instancia

Bogot, D.C. 18 de julio de 2011 1. ASUNTO A TRATAR

De conformidad con los artculos 169 y 170 de la ley 734 de 2002, procede este Despacho a proferir Fallo de nica Instancia1, dentro de la presente investigacin frente a los cargos formulados el da 11 de octubre de 2010, en contra de los siguientes funcionarios y ex funcionarios del Ministerio de Agricultura y Desarrollo MADR. ANDRES FELIPE ARIAS LEIVA; ANDRES DARIO FERNANDEZ ACOSTA; JUAN CAMILO SALAZAR RUEDA; CAMILA REYES DEL TORO, MARIO ANDRES SOTO ANGEL, JAVIER ENRIQUE ROMERO MERCADO, JUAN DAVID CASTAO ALZATE; ALBA SANCHEZ RIOS; RODOLFO JOSE CAMPO SOTO; GISELA DEL CARMEN TORRES ARENAS y EDELMIRA1

El proceso fue asumido de manera directa por el Despacho del Procurador General de la Nacin, mediante auto del 2 de octubre de 2009, en ejercicio de las facultades y competencias otorgadas por el numeral 6 del artculo 277 de la Constitucin Poltica, y por el numeral 17 del articulo 7 del decreto ley 262 de 2000 en atencin a la trascendencia de los hechos, la magnitud de los recursos pblicos distribuidos en el programa Agro Ingreso Seguro AIS -. implementado por el Ministerio de Agricultura y Dearrollo Rural. (fl 19 c.o. 1) Grupo Asesores Anticorrupcin. Exts. 12427. Fax 12495 [email protected]

Carrera 5 No. 15-80 piso 24 PBX 5878750 www.procuraduria.gov.co

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RIVERA QUINTERO, en su condicin de Ministros, Viceministro; Directores de Comercio y Financiamiento, de Desarrollo Rural, de Planeacin y Seguimiento Presupuestal; Gerente General del INCODER; Miembros de los comits administrativo y de Interventora; Profesionales Especializados. 2. ANTECEDENTES PROCESALES

Mediante auto del 7 de octubre de 2009, la Procuradura orden la apertura de indagacin preliminar con el fin de verificar los hechos denunciados, determinar si eran constitutivos de falta disciplinaria e identificar a los presuntos responsables, con fundamento en el artculo 150 del Cdigo Disciplinario nico (fls. 25 a 36 del cuaderno principal. 1). As mismo, mediante auto de fecha 29 de septiembre de 2009, la Procuradura Delegada para la Hacienda Publica, remite al Despacho del Procurador General, copia de la publicacin realizada en la revista cambio del 24 de septiembre de 2009, sobre el Programa Agro ingreso seguro (folios 16 y 17 cuaderno principal 1). Mediante autos del 30 de octubre y 10 de noviembre de 2009, se adicionan pruebas en indagacin preliminar (folios 109 y 204 a 206 cuaderno principal No.1). Por auto del 04 de diciembre de 2009, la Procuradura orden la apertura de investigacin disciplinaria (fls 448 a 504 c.o. 2), providencia que fue notificada personalmente el 9, 10, 11, 15, 16, 21, 23 de diciembre de 2009 y por edicto del 4 de diciembre de 2009 fijado el 4 de enero de 2010, respectivamente (fls. 526, 529, 530, 531, 540, 541, 542, 543, 555, 556, 557, 558, 559, 567, 568, 721 a 725 y 777, del cuaderno principal No. 3). Mediante autos del 12 y 21 de mayo de 2010, se adicionan pruebas en investigacin disciplinaria (folios 1798 a 1801, 1873 y 1874 cuaderno principal No.7). Auto de 8 de junio de 2010, mediante el cual el Despacho ampla el trmino de investigacin disciplinaria por tres meses, en virtud de lo dispuesto en el art. 156 de la Ley 734 de 2002, y ordena la prctica de pruebas (folios 1984 y 1990, cuaderno principal No. 8). Auto de fecha 7 de julio de 2010, se fija fecha y hora para escuchar en declaracin juramentada a algunas personas que participaron en la etapa de evaluacin, calificacin, ejecucin de los proyectos de riego y drenaje adelantados dentro de los convenios suscritos entre el MADR y el IICA. (fls 2307 a 2312 cuaderno original No. 9). Autos de fecha 7 de julio y 23 de agosto de 2010, se adicionan pruebas en investigacin disciplinaria (folios 2634 - 2635 c.o. 11 ; 2843 2846 y 2860 - 2861 c.o 12 ).Grupo Asesores Anticorrupcin. Exts. 12427. Fax 12495 [email protected]


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Mediante providencia del 11 de octubre de 2010 se resolvi formular cargos y archivar algunas actuaciones, (fls 3158 al 3537 Cuaderno Principal No. 13) decisin que fue notificada personalmente el 12, 15, 19, 20, 22, 25, de octubre de 2010 (fls. 3538 a 3566, 3569 a 3577, 3580, 3583 a 3584 del cuaderno principal No. 13). Por auto del 21 de diciembre de 2010, el Despacho resolvi alegaciones de vicios en el pliego de cargos violatorios del debido proceso y al derecho de defensa, (fls 7372 a 7384 cuaderno principal 25) Por auto del 29 de diciembre de 2010, el Despacho resolvi las pruebas solicitadas en descargos por los investigados. (fls 7424 a 7462 cuaderno principal 25) Por auto del 25 de enero de 2011, se resolvieron los recursos de reposicin interpuestos en contra del auto del 29 de diciembre de 2010, por medio del cual se negaron algunas de las pruebas solicitadas en descargos. (fls 7555 a 7577 cuaderno principal 25) Por medio de Auto del 10 de junio de 2011, se evaluaron las solicitudes de aclaracin y complementacin del informe tcnico rendido por la Direccin Nacional de Investigaciones Especiales DNIE de la Procuradura General de la Nacin, y se rechazaron las objeciones por error grave interpuestas en contra del informe. (fls 14187 al 14195 cuaderno principal 44) Por auto del 16 de junio de 2011, se orden dar traslado del expediente a los sujetos procesales, para que pudieran presentar alegaciones previas al fallo. (fls 14230 cuaderno principal 45) 3. IDENTIFICACION DE LOS INVESTIGADOS

1. ANDRES FELIPE ARIAS LEIVA. Identificado con la Cdula de ciudadana No. 98.563.386 expedida en Envigado Antioquia, quien desempe el cargo de Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, Cdigo 005, entre el 4 de febrero de 2005 y el 6 de febrero de 2009, con ocasin del nombramiento efectuado mediante Decreto 0151 del 26 de enero de 2005, posesionado mediante acta No. 751 del 4 de febrero de 2005, segn consta en la certificacin expedida el 4 de enero de 2010, por la Coordinadora del Grupo de Administracin del Recurso Humano, del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (folios 10 al 14 Anexo 60). 2. CAMILA REYES DEL TORO, identificada con la Cdula de ciudadana No. 52.413.453 expedida en Bogot, quien desempe el cargo de Directora de Comercio y Financiamiento Cdigo 100 Grado 20, del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, entre el 27 de enero de 2006 y el 31 deGrupo Asesores Anticorrupcin. Exts. 12427. Fax 12495 [email protected]


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diciembre de 2007, con ocasin del nombramiento efectuado por medio de la Resolucin No. 0025 del 25 de enero de 2006, posesionada el 27 de enero de 2006, segn consta en la certificacin expedida el 4 de enero de 2010, por la Coordinadora del Grupo de Administracin del Recurso Humano, del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (folios 48 a 60 Anexo No. 60). 3. JAVIER ENRIQUE ROMERO MERCADO. Identificado con la Cdula de ciudadana No. 72.218.609 expedida en Barranquilla, quien desempe el cargo de Director de Desarrollo Rural, Cdigo 100 Grado 20, del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, entre el 16 de julio de 2007 al 06 de abril de 2009, con ocasin del nombramiento efectuado por medio de la Resolucin No. 0173 del 16 de julio de 2007, posesionado el 16 de julio de 2007, segn consta en la certificacin expedida el 4 de enero de 2010, por la Coordinadora del Grupo de Administracin del Recurso Humano, del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (folios 92 al 94 Anexo 60) 4. RODOLFO JOSE CAMPO SOTO Identificado con la Cdula de ciudadana No. 5.131.927 expedida en Valledupar, quien desempe el cargo de Gerente General del INCODER, desde el 18 de agosto de 2006, con ocasin de nombramiento efectuado mediante decretos de nombramiento No. 2760 del 15 de agosto de 2006 y 4913 del 21 de Diciembre de 2007, posesionado mediante actas No. 7 del 18 de agosto de 2006 y No. 15 del 24 de Diciembre de 2007. segn consta en la certificacin expedida el 12 de enero de 2010, por la Coordinadora del Grupo de Administracin del Grupo de Talento del INCODER (Folios 203 al 208 Anexo 60). 5. ANDRES DARIO FERNANDEZ ACOSTA, Identificado con la Cdula de ciudadana No. 98.565.139 expedida en Envigado Antioquia, quien desempe el cargo de Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, Cdigo 005, desde el 7 de febrero de 2009, el cual continuaba desempeando a fecha de la certificacin (enero 4 de 2010), con ocasin del nombramiento efectuado mediante Decreto 529 del 04 de febrero de 2009, posesionado mediante acta No. 2095 del 2 de marzo de 2009, segn consta en la certificacin expedida el 4 de enero de 2010, por la Coordinadora del Grupo de Administracin del Recurso Humano, del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (folios 12 al 14 Anexo 60) 6. JUAN CAMILO SALAZAR RUEDA. Identificado con la Cdula de ciudadana No. 91.475.351 expedida en Bucaramanga, quien desempe los cargos de Director de Comercio y Financiamiento y de Viceministro de Agricultura y Desarrollo Rural, el primero del 16 de mayo de 2005 al 25 de enero de 2006, el segundo a partir del 2 de enero de 2008, el cual desempeaba a la fecha de la certificacin (enero 4 de 2010), con ocasin del nombramiento efectuado por medio de la Resolucin 239 del 16 de mayo de 2005 y mediante Decreto 4964 del 27 de diciembre de 2007, Actas de posesin No. 87 del 16 de mayo de 2005 y 001 sin fecha, segn constaGrupo Asesores Anticorrupcin. Exts. 12427. Fax 12495 [email protected]


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en la certificacin expedida el 4 de enero de 2010, por la Coordinadora del Grupo de Administracin del Recurso Humano, del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (folios 35 a 39 Anexo No. 60). 7. MARIO ANDRES SOTO ANGEL. Identificado con la Cdula de ciudadana No. 79.959.736 expedida en Bogot, quien desempe el cargo de Director de Comercio y Financiamiento Cdigo 100 Grado 20, del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, desde el 02 de enero de 2008, el cual desempeaba a la fecha de la certificacin (enero 4 de 2010), con ocasin del nombramiento efectuado por medio de la Resolucin No. 319 del 28 de diciembre de 2007, posesionado en la fecha (ilegible), segn consta en la certificacin expedida el 4 de enero de 2010, por la Coordinadora del Grupo de Administracin del Recurso Humano, del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (folios 60 a 62 Anexo No. 60). 8. JUAN DAVID CASTAO ALZATE. Identificado con la Cdula de ciudadana No. 80.722.974, expedida en Bogot, quien desempe el cargo de Director de Desarrollo Rural, Cdigo 100 Grado 20, del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, desde el 1 de mayo de 2009, el cual desempeaba a la fecha de la certificacin (4 de enero de 2010), con ocasin del nombramiento efectuado por medio de la Resolucin No. 104 del 27 de abril de 2009, posesionado el 30 de abril de 2009, segn consta en la certificacin expedida el 4 de enero de 2010, por la Coordinadora del Grupo de Administracin del Recurso Humano, del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (folios 121 al123 Anexo 60). 9. ALBA SANCHEZ RIOS. Identificada con la Cdula de ciudadana No. 41.604.683 expedida en Bogot, quien desempe el cargo de Directora de Planeacin y Seguimiento Presupuestal. Cdigo 100 Grado. 20, del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, entre el 2 de abril de 2002, el cual desempeaba a la fecha de la certificacin (4 de enero de 2010), con ocasin del nombramiento efectuado por medio de la Resolucin No. 069 del 27 Marzo de 2002, posesionada el 17 de abril de 2002, segn consta en la certificacin expedida el 4 de enero de 2010, por la Coordinadora del Grupo de Administracin del Recurso Humano, del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (folios 172 al174 Anexo 60) 10. GISELA DEL CARMEN TORRES ARENAS. Identificada con la Cdula de ciudadana No. 51.881.117 expedida en Bogot, quien desempe los cargos de Profesional Universitario cdigo 2044 grado 11 del 4 de enero de 2000, desde el 6 de enero de 1998 el cual continuaba desempeando a la fecha de certificacin (enero 4 de 2010), nombrada tambin en encargo como: Profesional Especializado Cdigo 2028 grado 13, del 4 de febrero de 2000 al 30 de diciembre de 2003, y del 8 de enero de 2004 al 7 de septiembre de 2008; como Profesional Especializado cdigo 2028 grado 14, del 8 de septiembre de 2008 a la fecha de expedicin de la constancia ( 4 de enero de 2010), segn consta en la certificacin expedida el 4 de eneroGrupo Asesores Anticorrupcin. Exts. 12427. Fax 12495 [email protected]


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de 2010, por la Coordinadora del Grupo de Administracin del Recurso Humano, del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (folios 179 al 89 Anexo 60). 11. EDELMIRA RIVERA QUINTERO. Identificada con la Cdula de ciudadana No. 51.605.270 expedida en Bogot, quien desempe el cargo de Profesional Especializado cdigo 3010 grado 16 del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, desde el 10 de septiembre de 2001, el cual desempeaba a la fecha de la certificacin (4 de enero de 2010), con ocasin del nombramiento efectuado por medio de la Resolucin No. 0253 del 04 septiembre de 2001, posesionada el 10 de septiembre de 2001, segn consta en la certificacin expedida el 4 de enero de 2010, por la Coordinadora del Grupo de Administracin del Recurso Humano, del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (folios 195 al197 Anexo 60) 4. DECISIN EN RELACION CON CADA UNO DE LOS IMPLICADOS 4.1. ANDRES FELIPE ARIAS LEIVA, en su condicin de Ex Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, para le poca de los hechos. 4.1.1. Primer Cargo: 4.1.1.1. Sntesis de la descripcin de la conducta, normas vulneradas, concepto de violacin, calificacin provisional de la falta. Al encartado ANDRES FELIPE ARIAS LEIVA, en su condicin de Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, se le formul un primer cargo, as:Intervenir en la celebracin de los convenios especiales de cooperacin cientfica y tecnolgica Nos. 003 del 2 de enero de 2007 y 055 del 10 de enero de 2008, con el Instituto de Cooperacin Interamericano para la Agricultura IICA., con omisin de los estudios tcnicos, financieros (econmicos) y jurdicos, sin que el investigado haya dispuesto y exigido de las reas responsables la elaboracin de los mismos, toda vez que estos no fueron realizados con antelacin a su suscripcin. Igualmente, por intervenir en la celebracin de los convenios especiales de cooperacin cientfica y tecnolgica Nos. 052 del 16 de enero de 2009 y 037 del 14 de enero de 2009, sin contar ni exigir previamente estudios tcnicos, financieros (econmicos) y jurdicos precisos y completos, puesto que si bien la entidad contratante elabor unos documentos que denomin estudios previos, lo cierto es que no examinaron en forma seria e integra los aspectos tcnicos, financieros (econmicos) y jurdicos de la contratacin en mencin.

Como normatividad vulnerada frente a los convenios 03 de 2007 y 055 de 2008, se indic que el disciplinado pudo haber vulnerado las disposiciones contempladas en los 123, inciso 2 y 209 de la Constitucin Poltica; artculos 3 inciso 1, artculos 25 numerales 7 y 12, 26 numeral 5, de la Ley 80 de 1993; artculo 8 del Decreto 2170 de 2002; Manual de contratacin numerales 3 Etapa Precontractual subnumerales 3.1 a 3.1.1.1.15, 3.2 y 3.3 vigente para la poca de los hechos;

Grupo Asesores Anticorrupcin. Exts. 12427. Fax 12495 [email protected]


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articulo 34 numerales 1 y 15 del Cdigo Disciplinario nico, incurriendo en el tipo previsto en el artculo 48 numeral 30 ibdem. En relacin con los convenios 037 y 052 de 2009, se indic que el disciplinado pudo transgredir lo sealado en los artculos 123 inciso 2 y 209 de la Constitucin Poltica; artculos 3 inciso 1, artculos 25 numerales 7 y 12, 26 numeral 5 de la ley 80 de 1993; artculos 3 y 86 inciso 2 del Decreto 2474 de 2008; Manual de contratacin numerales 3 Etapa Precontractual subnumerales 3.1 a 3.1.1.1.15, 3.2 y 3.3 vigente para la poca de los hechos; articulo 34 numerales 1 y 15 del Cdigo Disciplinario nico, incurriendo en el tipo previsto en el artculo 48 numeral 30 ibdem. La falta disciplinaria se calific provisionalmente como GRAVISIMA, a ttulo de CULPA GRAVISIMA, por desatencin elemental de sus obligaciones. 4.1.1.2. Anlisis de los Descargos, alegatos de conclusin y pruebas El implicado a travs de su abogado de confianza ejerci la defensa presentando escrito de descargos y pruebas de descargos, as como alegatos de conclusin, cuyos argumentos adems de los indicados precedentemente, puntualmente acerca del primer cargo formulado, son los que se transcriben a continuacin: En los descargos:Si bien es cierto que en cumplimiento de la formalidad sustancial descrita en el artculo 163 de la Ley 734 de 2.002, numeral 2, la invocacin de las normas presuntamente violadas y el concepto de la violacin, se aprecia que se citaron normas constitucionales, legales y reglamentarias, sin concretarse la modalidad especfica de la conducta, omitiendo precisar y determinar, si se presenta coincidencia entre el comportamiento objeto de investigacin, y los elementos que conforman el tipo disciplinario, y as por ejemplo, se describe como violado el numeral 30 del artculo 48 de la ley 734 de 2.002, cuando esta norma describe conductas alternativas, porque el verbo rector INTERVENIR se completa con ingredientes normativos, segn el cual se prohbe tramitar, aprobar, celebrar u ejecutar contrato estatal con persona que est incursa en causal de incompatibilidad o inhabilidad, conducta que no es objeto de censura, porque en (sic) contratista no est inhabilitado para celebrar esta clase de CONVENIOS ESPECIALES DE COOPERACION, adems la otra conducta alternativa le atribuye la omisin de los estudios tcnicos financieros y jurdicos previos requeridos para su ejecucin, otra conducta, inaplicable, porque el CONVENIO ESPECIAL DE COOPERACION 003 de 2.007, 0055 de 2.008, 052 de 2.009 y 037 de 2.009, se regulan por el derecho privado, y en esta materia se aplican los artculos 5, 6, 8 y su PARGRAFO del Decreto Ley 393 de 1.991, precisndose que en el contexto de los convenios se justific la celebracin de estos CONVENIOS ESPECIALES DE COOPERACION, su claro objeto, determinando que durante la fase de ejecucin se aplicar el estatuto contractual cuando ello hubiere lugar teniendo en cuenta las recomendaciones que le suministre el Ministerio a travs del Comit Administrativo... crendose un Comit Administrativo, como mecanismo de administracin, requisito esencial exigido en el artculo 8. del Decreto Ley 393 de 1.991.



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En el reproche se cuestiona, el hecho de acudir a una modalidad de seleccin errnea,, sin precisar cual era la modalidad de seleccin del contratista, cuando esta clase de Convenios Especiales de Cooperacin, no exigen pluralidad de oferentes, y cuando se afirma que existe un error, debe sealarse la norma que impone el procedimiento correcto, lo cual se omiti. Se aprecia que a pesar de describir el numeral 30 del artculo 48 conductas alternativas, tipo disciplinario en blanco, esto es que para efectos de la adecuacin o encuadramiento del comportamiento censurado con los elementos descriptivos que conforman la falta disciplinaria, para completar la conducta debe precisarse si en las dems normas citadas se encuentran ingredientes o elementos que la agoten, pero se opt por el camino, poco comn, de generalizar la presunta violacin, omitiendo la subsuncin del comportamiento cuestionado, y se enunci que: Se considera que el disciplinado transgredi las normas antes citadas...

En los alegatos de conclusin:[] En este orden de ideas, y para hacer concordante la normatividad arriba citada, el artculo 8 del Decreto Ley 393 de 1991, establece los requisitos para la celebracin de los convenios de cooperacin tcnica en materia de ciencia y tecnologa, as: Debe constar por escrito, debe contener clusulas que determinen el objeto, su trmino de duracin, mecanismos de administracin, sistemas de contabilizacin, causales de terminacin y cesin; aspectos estos que se encuentran determinados en su totalidad en los citados convenios, es decir, en los convenios 03 de 2007, 055 de 2008 052 y 037 de 2009. Lo ms trascendente frente a los requisitos que se deben observar para la celebracin y perfeccionamiento de estos acuerdos de voluntades, lo dispone el mismo artculo 8 del Decreto-Ley 393 cuando dice: El convenio de cooperacin no requiere para su celebracin y validez requisitos distintos de los propios de la contratacin entre particulares, pero exige su publicacin en el diario oficial, pago de impuesto de timbre nacional as como apropiacin y registro presupuestal. Se reitera, para los casos de todos los convenios cuestionados, los requisitos antes mencionados fueron cumplidos a cabalidad, de acuerdo con los documentos que obran en cada uno de los expedientes. Por su parte, la ley 80 de 1993, en su artculo 24, contempla la contratacin directa como una excepcin a la aplicacin de la figura de la licitacin pblica, entre otros, en el siguiente caso: "d) Para la prestacin de servicios profesionales o para la ejecucin de trabajos artsticos que slo puedan encomendarse a determinadas personas naturales o jurdicas, o para el desarrollo directo de actividades cientficas o tecnolgicas.



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Ahora bien, el Gobierno Nacional expidi en Decreto 2170 de 2002, el cual si bien ya se encuentra derogado, alcanz a regir los convenios 003 de 2007 y 055 de 2008 [] Pero posteriormente la ley 1150 de 2007 modific el citado artculo, reiterando la misma causal de contratacin directa, cuando en su literal e) numeral 4, artculo 2, seala: "e) Los contratos para el desarrollo de actividades cientficas y tecnolgicas As mismo, el Decreto 2474 de 2008, reglamentario de la Ley 1150 de 2007, en su artculo 80 seala los requisitos exigidos a esta clase de contratos de actividades cientficas y tecnolgicas, as: "Artculo 80. Contratos para el desarrollo de actividades cientficas y tecnolgicas. En la contratacin directa para el desarrollo de actividades cientficas y tecnolgicas, se tendr en cuenta la definicin que de tales se tiene en el Decreto-ley 591 de 1991, y las dems normas que lo modifiquen, adicionen o deroguen. En todo caso, en el acto administrativo que d inicio al proceso, la entidad justificar la contratacin que se pretenda realizar en aplicacin de esta causal." [] el Ministerio siempre tuvo absoluta claridad sobre la aplicabilidad de la figura de la contratacin directa por tratarse de proyectos de ciencia y tecnologa y por ende dio cumplimiento a la normatividad que rige la materia. Sin embargo, la conducta del Ministerio fue ms all, pues adems cumpli con los requisitos de la etapa precontractual establecidos por el Estatuto contractual y aun cuando la norma de ciencia y tecnologa no exige la elaboracin de estudios previos que anteceden la celebracin de convenios que impliquen actividades cientficas y tecnolgicas, el Ministerio estim pertinente efectuar un ejercicio previo, que determinara los elementos tcnicos que denot aran de manera clara la existencia de las normas de ciencia y tecnologa. Por consiguiente, en cada uno de los convenios celebrados, 03 de 2007, 055 de 2008, 052 y 037 de 2009, se elaboraron los estudios de conveniencia y de oportunidad, junto con las justificaciones y trminos de referencia en los cuales se sustentaron cada uno de los convenios celebrados, en atencin al principio de responsabilidad que debe observarse en la contratacin estatal. Sobre el particular, el anlisis efectuado concluy que as exista un rgimen especial de contratacin, a estos procesos contractuales era conveniente aplicarles los principios generales de la Ley 80 de 1993, a saber: seleccin objetiva, transparencia, economa y ecuacin contractual. Por lo tanto, se cumpli a cabalidad con el mencionado principio de responsabilidad, que debe observar la administracin pblica en su actuacin. [] Sin duda alguna, el manual de contratacin recoge toda la normatividad de la Ley 80 y sus decretos reglamentarios para la adquisicin de bienes y



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servicios mas no para la contratacin directa de que tratan las normas de ciencia y tecnologa, normas en las cuales se sustentan los convenios objeto de reproche. As las cosas, el manual de contratacin vigente en el MADR para el 2007 a 2009 no previ un procedimiento especfico para tramitar los convenios de ciencia y tecnologa, por lo que dicho documento no aplicaba en la tramitacin de estos acuerdos de voluntades. Es claro, entonces, que este tipo de convenios tiene un rgimen legal especial, totalmente diferente al previsto para la adquisicin de bienes y servicios de los que trata el mencionado manual, el cual serva para atender el funcionamiento normal de la entidad, pero no previ el desarrollo o el procedimiento de la contratacin misional del MADR, por lo que, se repite, no es vlido sealar que en este caso se aplicaba este manual. Por consiguiente, en cada uno de los convenios celebrados se elaboraron los estudios de conveniencia, de oportunidad, junto con las justificaciones y trminos de referencia en los cuales se sustentaron cada uno de ellos, en atencin al principio de responsabilidad que debe observarse en la contratacin estatal. As las cosas, para la celebracin de los convenios citados, el rea tcnica que solicit su celebracin remiti a la oficina Asesora jurdica documentos que, independientemente de su denominacin (Trminos de referencia o justificacin tcnica), contemplan los siguientes aspectos: a) La necesidad que sustenta la celebracin de los convenios, para la ejecucin del proyecto "APOYO AGRO INGRESO SEGURO NACIONAL" de acuerdo con la ficha EBI y la ley 1133 de 2007, con un componente tcnico cientfico, entre otros. Dentro de las justificaciones se puede observar, junto con la descripcin de la necesidad, que no era otra que la de realizar una convocatoria pblica de riego y drenaje para impulsar el desarrollo tecnolgico del sector agropecuario colombiano, a travs de la implementacin de nuevas tcnicas en sistema de riego que permitan una profunda transformacin del aparato productivo agropecuario; mediante la celebracin de un convenio de cooperacin con un ente de reconocida idoneidad y experiencia en el sector. b) Igualmente contemplan el objeto u objetivo tanto general como especfico, obligaciones de las partes, duracin, montos y desembolsos, aportes, garantas, costos operacionales y registros presupuestales. Decreto 2474 de 2008 (aplicable a los Convenios 037 y 052 del 2009), en virtud del cual se establece: [] Igualmente estos dos convenios, bajo la vigencia del Estatuto Contractual, contemplan los requisitos citados en la descripcin de la necesidad, explicada a lo largo de 12 numerales: a) La descripcin de los antecedentes del proyecto y la



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identificacin de la necesidad a satisfacer b) La descripcin del objeto a contratar, as: 052/2009: "para la implementacin, desarrollo y ejecucin de la convocatoria pblica de riego y drenaje que permita la asignacin de recursos del programa Agro ingreso Seguro" 037/2009: para impulsar la implementacin, socializacin y ejecucin del programa" desarrollo, divulgacin,

c) Las caractersticas generales de cada convenio - las obligaciones de las partes, (Por parte del MADR aportes, transferencia de recursos (los establecidos en la ley de presupuesto), los requisitos y condiciones para la operacin de la convocatoria dentro del marco legal establecido en la Ley 1133 de 2007, entre otras. Por parte del IICA, aportes, implementar y operar la convocatoria, supervisar el desarrollo de las actividades del personal contratado, aportar la infraestructura tcnica, administrativa y financiera y rendir los informes correspondientes al MADR, abrir una cuenta independiente, llevar registros contables y administrativos separados de los de su propia gestin, que permitan comprobar la adecuada inversin de los recursos que el MADR aporte y transfiera, entre otras). d) Plazo, valor y forma de pago, entendido como la suma de los aportes de las partes, disponibilidad presupuestal, interventora, los fundamentos jurdicas de la modalidad de contratacin, presupuesto y anlisis que soporta el valor estimado del convenio. e) Requisitos que justifican la seleccin del contratista. f) Estimacin, tipificacin y asignacin de los riesgos previsibles que puedan afectar el convenio y garantas que los cubren.

g) Certificados de disponibilidad presupuestal (Convenio 052 de 2009: CDP 115 del 16 de enero de 2009 y Convenio 037 de 2009: CDP 10 del 2 de enero de 2009 suscrito por el jefe de presupuesto del MADR) h) Autorizacin cupo de vigencias futuras ordinarias suscrito por la Directora general de presupuesto Pblico Nacional, emitida mediante el oficio con radicacin no. 2-2009-000793 del 16 de enero de 2009 i) Estudios o documentos que se encuentran debidamente suscritos por cada uno de los Directores correspondientes En este sentido, para el caso del Convenio 037 el acto administrativo de justificacin fue emitido el 13 de enero de 2009, donde se lee que la Direccin de Comercio y Financiamiento realiz el estudio previo de necesidad y conveniencia que le permite al MADR, mediante convenios de cooperacin para impulsar la implementacin, desarrollo, divulgacin, socializacin y ejecucin del programa AGRO INGRESOS SEGURO AIS, creado mediante la mencionada Ley 1133 de 2007. En cuanto al convenioGrupo Asesores Anticorrupcin. Exts. 12427. Fax 12495 [email protected]


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052, el acto administrativo de justificacin se emiti el 16 de enero de 2009, donde se lee que la Direccin de Desarrollo Rural, realiz el estudio previo de necesidad y conveniencia que le permite al MADR mediante convenios de cooperacin para la implementacin, desarrollo y ejecucin de la convocatoria pblica de riego y drenaje que permita la asignacin de recursos del programa AIS. En dichos actos se aplicaron los procedimientos establecidos para la contratacin directa, especialmente lo establecido en los mencionados Decretos Ley 591 y 393 de 1991. Asimismo, los convenios consagran lo anteriormente sealado, la cesin, las garantas de cumplimiento en su ejecucin y la publicacin en el diario nico de publicacin. Adems, en aras de garantizar la transparencia que se debe observar en la contratacin estatal, todos los estudios y documentos previos de cada convenio, fueron publicados en la pgina web de la entidad y se pusieron a disposicin en cada una de las oficinas de las direcciones del MADR, para que fueran objeto de consulta por cualquier interesado. Es importante mencionar que en lo referente a la apreciacin de la Procuradura en lo relacionado con la fecha de los estudios, el hecho de no contener una fecha de elaboracin cada uno de ellos, no significa que los mismos no correspondan a los convenios que les sirven de sustento, pues de sus simple lectura se concluye a qu objeto pertenecen, tanto ms cuando en virtud del principio que sustenta la prevalencia de los aspectos sustanciales sobre los formales, la falta de la fecha no afecta la validez de los estudios previos, como tampoco debe olvidarse el principio de buena fe que se presume en todas las actuaciones de los servidores pblicos. En este orden de ideas, existe todo el soporte jurdico y probatorio para sostener que la intervencin del Dr. ANDRS FELIPE ARIAS en la celebracin de los convenios especiales de cooperacin cientfica y tecnolgica Nos. 003 del 2 de enero de 2007, 055 del 10 de enero de 2008, 052 del 16 de enero de 2009 y 037 del 14 de enero de 2009 con el Instituto de Cooperacin Interamericano para la Agricultura, IICA, Si cont con los estudio s tcnicos, financieros (econmicos) y jurdicos, pues las reas responsables S elaboraron los mismos con antelacin a su suscripcin en relacin con los dos primeros, y aunque si bien jurdicamente no eran exigibles, en aplicacin del principio de responsabilidad contractual, se hicieron y cumplieron con lo que exige la normatividad correspondiente. Por esta razn, de manera respetuosa solicito al seor Procurador se absuelva al Dr. ANDRS FELIPE ARIAS de este cargo.

El acusado tambin fue escuchado en ampliacin de versin libre, en la cual seal:[] Nunca discut, ni analice, ni estudie, con los directores o con los funcionarios de la oficina jurdica del Madr los estudios previos y dems documentos requeridos para el proceso precontractual de cualquier convenio o contrato del MADR (Justificacin de la necesidad de contratacin , trminos de referencia, certificacinGrupo Asesores Anticorrupcin. Exts. 12427. Fax 12495 [email protected]


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de idoneidad cuando era contratacin directa, y dems documentos requeridos para la contratacin estatal). No lo hice porque siempre confi en su trabajo, en su profesionalismo y porque nuevamente no hubiera tenido ni el tiempo ni la pericia pera ello. Como Ministro yo solo firmaba los convenios o contratos que mi secretaria privada reciba de la oficina jurdica y posteriormenete (sic) me pasaba para firma. Los convenios o contratos ya firmados por mi (sic) se devolvan a la oficina jurdica para que continuara el proceso contractual (Plizas y otros). Siempre acept y firme, partiendo del principio de la buena fe de atodos (sic) los funcionarios y del principio de confianza en todos los funcionarios, la recomendacin de minutas de cualquier convenio o contrato que me pas la oficina jurdica a travs de mi secretaria privada. Confiando por supuesto que todo el proceso precontractual se haba llevado a cabo de manera rigurosa y con estricto a pego (sic) a las normas de contratacin estatal. As pues lo nico que yo revisaba en compaa de mi secretaria orivada (sic) antes de poner mi rubrica sobre un convenio o contrato era que ste (sic) tuviera la firma de los funcionarios que haban elaborado, revisado y aprobado las minutas, especialmente el jefe de la oficina jurdica. [] Quiero decir que nunca instru a nadie para que entregara al IICA la elaboracin de estudios previos para la contratacin a futuro de esa misma entidad. Quiero reiterar que, en el marco de la cooperacin cientfica y tecnolgica que el IICA se haba comprometido a brindar al MADR, la unidad coordinadora tena la obligacin, incluso contractual, de prestar todo el apoyo necesario al viceministro, a los directores, y a los funcionarios del MADR en aras de lograr el satisfactoria desarrollo y la adecuada implementacin del programa AIS, especialmente del mdulo de riego y drenaje. Sin embargo, nunca se me pas por la cabeza ni hubiera permitido que la unidad coordinadora reemplazara, usurpara o sustituyera funciones y responsabilidades propias del viceministro, directores tcnicos, jurdicos o dems funcionarios del MADR. Ellos eran los responsables tanto de todos los procesos precontractuales necesarios para el desarrollo de AIS, en los cuales no particip como ministro, as como de todos los dems procesos tcnicos esenciales para la operacin de programa AIS, y en los cuales tampoco me involucre como ministro. []

La defensa con el fin de demostrar que los estudios tcnicos, econmicos, financieros y jurdicos s se elaboraron y lo fueron con antelacin a la suscripcin de los convenios especiales de cooperacin cientfica y tecnolgica nmeros 003 de 2007 y 055 de 2008, as como que los estudios relacionados con los convenios especiales de cooperacin cientfica y tecnolgica 052 de 2009 y 037 de 2009, eran precisos y completos, conforme a las disposiciones que regulan la materia, no obstante que por el tipo contractual empleado en los convenios objeto de reproche no requera de la elaboracin de estudios previos, solicit la prctica de las siguientes pruebas: Escuchar en declaracin juramentada a las siguientes personas: EUGENIA MNDEZ, Jefe de la Oficina Asesora Jurdica del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural para el momento de la suscripcin del convenio 003 de 2007; OSKAR SCHROEDER, Jefe de la Oficina Asesora Jurdica del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural para el momento de la suscripcin de los convenios 055 de 2008, 037 y 052 de 2009. Tambin pidi incorporar dentro del expediente el estudio jurdico que adjunt, elaborado por el Doctor CARLOS GUSTAVO ARRIETA, ex ProcuradorCarrera 5 No. 15-80 piso 24 PBX 5878750 www.procuraduria.gov.co


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General de la Nacin y reconocido abogado especialista en temas de contratacin estatal, para demostrar que el rgimen aplicable a los convenios especiales de cooperacin cientfica y tecnolgica 003 de 2007, 055 de 2008, 037 de 2009 y 052 de 2009, es el contenido en el Decreto Ley 393 de 1991, por lo que no requeran estudios previos, adems que el manual de contratacin del MADR no era aplicable a tales convenios, pero que los estudios previos s se produjeron con anterioridad a la suscripcin de cada convenio y se hallaban acordes con los requisitos contenidos en el Decreto 2170 de 2002 en su artculo 8 y Decreto 2474 de 2008. Para ilustrar acerca de la fecha de realizacin de los estudios cuestionados,

as como del convenio al cual se corresponden como su antecedente, se solicit declaracin juramentada de las siguientes personas: CAMILA REYES DEL TORO, quien desempeaba el cargo de Directora de Comercio y Financiamiento del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural para el ao 2007, y JAVIER ENRIQUE ROMERO MERCADO, quien desempeaba el cargo de Director de Desarrollo Rural del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. Con la finalidad de demostrar que las Fichas de Estadstica Bsica de Inversin EBI, no acreditan ni controvierten el tipo contractual de un convenio o la naturaleza de las actividades que en l se desarrollan, y que, incluso, en el caso materia en cuestin, al haberse advertido que se negaban las actividades de ciencia y tecnologa, se corrigi esta situacin para los aos 2008 y 2009, se solicit el testimonio de las siguientes personas: DANIEL NEREA, funcionario de la Direccin de Planeacin y Seguimiento Presupuestal del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, nico usuario acreditado para elaborar las fichas EBI; ALBA SNCHEZ, Directora de Seguimiento Presupuestal del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural; DIANA MARGARITA QUINTERO CUELLO, Directora de Inversiones y Finanzas del Departamento Nacional de Planeacin. Asunto a tratar

4.1.1.3.

De acuerdo con el primer cargo formulado en contra del implicado ANDRES FELIPE ARIAS LEIVA, relacionado con su intervencin en la celebracin de los convenios especiales de cooperacin cientfica y tecnolgica nmeros 03 de 2007 y 055 de 2008, con omisin de estudios, as como con su intervencin en los convenios especiales de cooperacin cientfica y tecnolgica nmeros 052 y 037 de 2009, sin contar ni exigir estudios precisos y completos, ser procedente examinar lo atinente a la observancia de los principios en la contratacin estatal, as como la exigencia de estudios previos a la celebracin de cualquier contrato o convenio, para entrar luego a resolver en concreto. De la observancia de los principios en la contratacin estatal



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El Estatuto General de la Contratacin Pblica en Colombia, Ley 80 de 1993, estableci que las actuaciones de quienes intervengan en la contratacin estatal se desarrollaran con arreglo a los principios de transparencia, economa y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la funcin administrativa.2 El Consejo de Estado ha sido ampliamente reiterativo en la aplicacin de los principios de la contratacin estatal a los procesos licitatorios, que no son ajenos a la contratacin directa,3 en otras palabras, tanto para la seleccin de contratistas a travs de la licitacin pblica, regla general, como mediante la contratacin directa, como mecanismo excepcional, es preponderante el acatamiento de estos principios y con mayor incidencia en la etapa precontractual. La excepcionalidad de este procedimiento para celebrar contratos con mayor agilidad y simplicidad en aquellos eventos taxativamente consagrados por la ley no puede tomarse como pretexto para soslayar los principios rectores de la contratacin estatal fijados en los artculos 24, 25, 26 de la Ley 80 de 1993, en desarrollo de los principios de la funcin administrativa establecidos en el artculo 209 Constitucional.La doctrina y la jurisprudencia han esbozado como principios fundamentales del proceso licitatorio los de libertad de concurrencia, igualdad, publicidad y transparencia. La Ley 80 de 1993 consagr como principios de la contratacin estatal los de transparencia, economa y responsabilidad, a los cuales ha sumado los de planeacin y el de seleccin objetiva. Por lo dems, el procedimiento precontractual que adelanta la administracin, es un tpico procedimiento administrativo, sujeto a los principios orientadores de economa, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradiccin, sealados en el artculo 3 del C.C.A. y en el artculo 209 de la Carta. La ley como se seal, y lo ha manifestado la jurisprudencia, estableci que los principios generales que rigen la contratacin pblica en general y la funcin administrativa, son igualmente aplicables a la contratacin directa. Recapitulando, es menester sealar que la Ley 80 de 1993, Estatuto de General de la Contratacin de la Administracin Pblica, se encuentra fundamentado en los principios constitucionales, rectores de la funcin administrativa, generales del derecho, de interpretacin de los contratos, particulares del derecho administrativo y los establecidos directamente en el mismo, de los cuales la Sala slo se ocupara de aquellos con mayor incidencia en el asunto en estudio y de aplicacin en la etapa precontractual, en tanto la licitacin pblica y la contratacin directa, temas centrales del Decreto 2170 de 2002 demandado, son los dos procesos de seleccin vigentes que regulan la 4 formacin de la voluntad del Estado en esta actividad. (Negritas y subrayado

fuera de texto)

2 3

Ley 80 de 1993, artculo 23. Ver Autos de 14 de agosto de 2003, Exp. 22.848, y de 30 de septiembre de 2004, Exp. 26945; y Sentencias de 10 de agosto de 2000, Exp. 12.964, 15 de julio de 2004, Exp. AP 1156-02, 14 de abril de 2005, Exp. AP 01577; 20 de abril de 2005, Exp. 14.5194

Consejo de Estado, Seccin Tercera, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Dte: Carlos Velasquez y Otros. Ddo: NacinPresidencia de la Repblica y Otros. Ref: Accin de Nulidad en contra del Decreto 2170 de 30 de septiembre de 2002. Rad. 11001-03-26-000-2003-00014-01- (24715)



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As, bajo la filosofa jurdica que anim la Ley 80 de 1993, como atrs se explic, la contratacin directa es un procedimiento excepcional a la licitacin y concurso pblicos para celebrar contratos con mayor agilidad y simplicidad en los precisos eventos contemplados taxativamente en la ley; sin embargo, so pretexto de una mayor brevedad en este proceso de seleccin no se pueden soslayar los principios rectores de la contratacin estatal y de la funcin administrativa establecidos en el artculo 209 de la Constitucin y recogidos en el artculo 23 de la citada ley, que DEBEN ser tenidos en cuenta sin importar la forma utilizada en la escogencia de la mejor propuesta por voluntad explcita del Legislador (arts. 1 y 24 5 pargrafo 2. (Negritas, resaltado, mayscula sostenida fuera del texto

original). En este orden de ideas, los principios rectores de la contratacin estatal deben ser tenidos en cuenta sin importar la forma utilizada en la escogencia de la mejor propuesta, por voluntad explcita del legislador. Los numerales 7 y 12 del artculo 25 de la Ley 80 de 1993, legalmente se encuentran contenidos dentro del denominado principio de economa, postulados stos que doctrinalmente son conocidos como parte esencial del principio de planeacin, eje central que determina el xito de la contratacin estatal en la adquisicin de bienes y servicios y asegura la eficiente inversin de los recursos pblicos en aras de garantizar el cumplimiento de los fines de la contratacin estatal.6 En suma, la actividad contractual del Estado, como especie de la funcin pblica administrativa que es, no implica que sea de libre desarrollo, no lo es, pues independientemente de la modalidad contractual aplicable, siempre, sin excepcin alguna estar supeditada a los principios del Estatuto de Contratacin Pblica, entre ellos el de economa en cuanto a la planeacin, como lo exigen los numerales 7 y 12 del artculo 25 de la ley 80 de 1993. De los estudios previos en la contratacin estatal La adecuada, apropiada y ordenada planeacin es el eje central que determina el xito de la contratacin estatal en la adquisicin de bienes y servicios, asegurando la eficiente inversin de los recursos pblicos en aras de garantizar el cumplimiento de los fines de la contratacin estatal7. De ah que la etapa precontractual o etapa previa sea el baluarte y la fortaleza para determinar la

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Consejo de Estado, Seccin Tercera, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Dte: Carlos Velasquez y Otros. Ddo: NacinPresidencia de la Repblica y Otros. Ref: Accin de Nulidad en contra del Decreto 2170 de 30 de septiembre de 2002. Rad. 11001-03-26-000-2003-00014-01- (24715) 6 Ley 80 de 1993, art. 3: De los fines de la contratacin estatal. Los servidores pblicos que al celebrar contratos y con la ejecucin de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestacin de los servicios pblicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboraran con ellas en la consecucin de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrn en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una funcin social que, como tal, implica obligaciones. 7 Ley 80 de 1993, art. 3: De los fines de la contratacin estatal. Los servidores pblicos que al celebrar contratos y con la ejecucin de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestacin de los servicios pblicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboraran con ellas en la consecucin de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrn en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una funcin social que, como tal, implica obligaciones.



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viabilidad tcnica, jurdica y econmica de un proyecto, as como para proteger los recursos del patrimonio pblico. La planeacin en el campo contractual lo que busca es analizar la factibilidad y eficiencia de las actuaciones estatales de carcter bilateral respecto al objeto de las mismas y su valor aproximado, procurando as recoger para el rgimen jurdico de los negocios del Estado el concepto segn el cual la escogencia de contratistas, la celebracin de contratos, la ejecucin y liquidacin de los mismos no pueden ser, de ninguna manera, producto de la improvisacin. La planeacin bsicamente puede definirse como una herramienta para la gestin contractual pblica, que implica que todo proyecto que pretendan adelantar las entidades pblicas debe estar precedido de estudios encaminados a determinar su viabilidad tcnica y econmica.8 Concomitante con lo anterior, la Procuradura General de la Nacin frente al alcance del principio de planeacin se ha referido en los siguientes trminos:9[] El principio de planeacin es una manifestacin del principio de economa, consagrado en el artculo 25 de la Ley 80 de 1993, como se desprende de lo dispuesto en los numerales 6, 7 y 12 a 14 de esta disposicin. El principio de planeacin busca garantizar que la escogencia de los contratistas, la celebracin, ejecucin y liquidacin de los contratos no sea producto de la improvisacin; en consecuencia en virtud de este principio, cualquier proyecto que pretenda adelantar una entidad pblica debe estar precedido de estudios encaminados a determinar su viabilidad tcnica y econmica [] La finalidad de las exigencias contenidas en los numerales 7 y 12 citados es que las entidades estatales, con antelacin a la apertura del proceso de seleccin, o la celebracin del contrato, segn el caso, tengan previamente definida la conveniencia del objeto a contratar, la cual la reflejan los respectivos estudios (tcnicos, jurdicos o financieros) que les permitan racionalizar el gasto pblico y evitar la improvisacin de modo que, a partir de ellos, sea posible elaborar procedimientos claros y seguros que en el futuro no sean cuestionados. Su observancia resulta de suma importancia, en la medida que el desarrollo de una adecuada planeacin permite proteger los recursos del patrimonio pblico, que se ejecutarn por medio de la celebracin de los diferentes contratos.

De otro lado, la Contralora General de la Repblica, a travs de la Oficina Jurdica ha sealado lo siguiente:El numeral 12 del artculo 25 de la Ley 80 de 1993 expresamente consagra que con la debida antelacin a la apertura del procedimiento de seleccin o de la firma8

Fallo de Primera Instancia proferido por la Procuradura Delegada Primera para la Contratacin Estatal del 12 de Diciembre de 2001, P.D. Benjamn Herrera Barbosa. 9 Fallo de segunda instancia del 12 de septiembre de 2008, proferido por la Procuradura Primera Delegada para la Contratacin Estatal. Radicacin No. 120-2216-2006, cita de la Procuradura General de la Nacin en Recomendaciones para la elaboracin de estudios previos. Aplicacin del principio de planeacin en la contratacin de las entidades pblicas, pginas 8 y 9.



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del contrato, segn el caso, debern elaborarse los estudios, los diseos, los proyectos requeridos y los pliegos de condiciones. Ntese que la norma no distingue sobre la naturaleza del objeto a contratar como tampoco su cuanta para efectos de cumplir con el requisito de la elaboracin de los estudios previos, salvo las excepciones expresamente sealadas en la misma ley relacionadas con la urgencia manifiesta, en los dems casos stos debern efectuarse. El sentido de este requisito es identificar tcnica y econmicamente el objeto del futuro contrato. Desde el punto de vista tcnico se requerir realizar los estudios a que haya lugar rea establecer las especificaciones de los bienes, servicios u obra pblica a contratar. Desde el punto de vista econmico ser necesario establecer el valor del objeto que se pretende contratar.

Tambin es conveniente traer de nuevo a colacin, como se hizo en el pliego de cargos, lo que ha sostenido el Consejo de Estado al respecto:[] la Sala ha sostenido repetidamente, y as lo reitera ahora10, que en materia contractual, las entidades oficiales estn obligadas a respetar y a cumplir el principio de planeacin en virtud del cual resulta indispensable la elaboracin previa de estudios y anlisis suficientemente serios y completos, antes de iniciar un procedimiento de seleccin, encaminados a determinar, entre muchos otros aspectos relevantes: (i) la verdadera necesidad de la celebracin del respectivo contrato; (ii) las opciones o modalidades existentes para satisfacer esa necesidad y las razones que justifiquen la preferencia por la modalidad o tipo contractual que se escoja; (iii) las calidades, especificaciones, cantidades y dems caractersticas que puedan o deban reunir los bienes, las obras, los servicios, etc., cuya contratacin, adquisicin o disposicin se haya determinado necesaria, lo cual, segn el caso, deber incluir tambin la elaboracin de los diseos, planos, anlisis tcnicos, etc.; (iv) los costos, valores y alternativas que, a precios de mercado reales, podra demandar la celebracin y ejecucin de esa clase de contrato, consultando las cantidades, especificaciones, cantidades de los bienes, obras, servicios, etc., que se pretende y requiere contratar, as como la modalidad u opciones escogidas o contempladas para el efecto; (v) la disponibilidad de recursos presupuestales o la capacidad financiera de la entidad contratante, para asumir las obligaciones de pago que se deriven de la celebracin de ese pretendido contrato; (vi) la existencia y disponibilidad, en el mercado nacional o internacional, de proveedores, constructores, profesionales, etc., en condiciones de atender los requerimientos y satisfacer las necesidades de la entidad contratante; (vii) los procedimientos, trmites y requisitos de que deban satisfacerse reunirse u obtenerse para llevar a cabo la seleccin del respectivo contratista y la consiguiente celebracin del contrato que se pretenda celebrar. El aludido principio de planeacin, con los perfiles y el alcance que se sealan, no solo ha sido consagrado en el Estatuto de Contratacin actualmente vigente, contenido en la Ley 80 de 1993, respecto del cual la Ley 1150 de 2007 ha adoptado disposiciones encaminadas a fortalecerlo, sino que tambin ocup la atencin del legislador al expedir el Decreto-ley 222 de 1983, tal y como se advierte de la interpretacin hecha a varios de sus artculos []10

Seccin Tercera, Sentencia de 31 de agosto de 2006, Exp. 14287, Actor: Jairo Arturo Crdenas Avellaneda. Demandado: Telecom



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As las cosas, es incuestionable la obligatoriedad de los estudios previos de conveniencia, oportunidad o justificacin sobre la necesidad del objeto a contratar, como requisito exigido en los numerales 711 y 1212 del artculo 25 de la ley 80 de 1993, en concordancia con el artculo 813 del decreto 2170 de 2002. El servidor pblico deber siempre, adems de contar con los recursos presupuestales, hacer los estudios referentes a los precios del mercado, la conveniencia o justificacin, determinar qu personas naturales o jurdicas pueden ejecutar el objeto contractual, etc., todo con el fin de agotar los pasos propios del principio de economa, en el mbito especfico de la planeacin contractual. Por eso, en la contratacin pblica los principales esfuerzos deben estar dirigidos hacia los estudios previos, pues es a partir all que se establecen el objeto y las obligaciones contractuales entre las partes, de all su importancia, razn por la cual las entidades pblicas estn en la obligacin de apoyar con empeo esta gestin. En relacin con la obligacin de acatar las exigencias del principio de planeacin, en particular, la de realizar los estudios previos exigidos por la ley, la doctrina autorizada ha expuesto lo siguiente:El legislador pone en cabeza de la entidad contratante la obligacin expresa de escoger, definir y delimitar el objeto a contratar, para lo cual exige estudios, proyectos, diseos y dems anlisis necesarios para el correcto planteamiento de la necesidad de la Administracin al momento de dar a conocer a los particulares u otras entidades estatales su deseo de contratar. La ley lo que pretende es que se tenga toda la informacin como si la misma entidad fuera a ejecutar el objeto del contrato estatal; todo esto porque no solo se compromete el buen funcionamiento de la Administracin, sino que adems se ve implicado el patrimonio pblico, y en ltimas la consecucin del fin principal del Estado, cual es el inters general, todo por medio de la contratacin pblica. [] el anlisis de oportunidad y conveniencia de la celebracin del contrato [] implica todo un juicio de valoracin por quien ejerce funciones administrativas para que los actos administrativos sean realmente beneficiosos y acordes con los intereses generales. [] Por ello, se hace necesaria una evaluacin previa de la

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La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizarn o impartirn con antelacin al inicio del proceso de seleccin del contratista o al de la firma del contrato, segn el caso. 12 Con la debida antelacin a la apertura del procedimiento de seleccin o de la firma del contrato, segn el caso, debern elaborarse los estudios, diseos y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones o trminos de referencia. 13 De los estudios previos. En desarrollo de lo previsto en los numerales 7 y 12 del artculo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios en los cuales se analice la conveniencia y la oportunidad de realizar la contratacin de que se trate, tendrn lugar de manera previa a la apertura de los procesos de seleccin y debern contener como mnimo la siguiente informacin: 1. La definicin de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la contratacin. 2. La definicin tcnica de la forma en que la entidad puede satisfacer su necesidad, que entre otros puede corresponder a un proyecto, estudio, diseo o prediseo. 3. Las condiciones del contrato a celebrar, tales como objeto, plazo y lugar de ejecucin del mismo. 4. El soporte tcnico y econmico del valor estimado del contrato. 5. El anlisis de los riesgos de la contratacin y en consecuencia el nivel y extensin de los riesgos que deben ser amparados por el contratista.



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situacin, no solamente para llegar a la conclusin de que se necesita el contrato, sino para determinar la figura a utilizar.14

En ese orden, antes de la celebracin de cualquier contrato o convenio, debe la administracin contar con unos estudios, los cuales adems no sern cualquier clase de estudios, toda vez que debern corresponder a la mejor manera de absolver la necesidad que ampara el proceso contractual, y de llegarse a realizar un proceso contractual sin estudios previos, o con estudios deficientes, constituye una conducta relevante en materia disciplinaria, como lo ha sostenido este rgano de control as:[] los estudios previos deben contener anlisis serios, completos y suficientes de los distintos aspectos que interesan, en relacin con el contrato a celebrar, entre los cuales se encuentran, por razones obvias, los mencionados, expresamente, en los prrafos anteriores. En efecto, la determinacin de la forma ms adecuada para satisfacer la necesidad de la entidad estatal, de las caractersticas y el costo de los bienes y servicios requeridos para ello, de las condiciones de experiencia y financieras de sus posibles oferentes y del valor total del contrato que se pretende celebrar, debe suponer una indagacin exhaustiva15, sobre cada uno de stos aspectos; por consiguiente, cuando la entidad no analiza alguno de dichos aspectos, o lo hace de forma insuficiente, es claro que se desconoce la planeacin de la contratacin estatal, y, en consecuencia, el principio de economa, consagrado en el artculo 25 de la Ley 80 de 1993.16

El servidor pblico como administrador de recursos del erario est cobijado por las reglas sobre administracin de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la tica y a la justicia, responsabilidad que se pregona de la persona que tiene la direccin y manejo de la actividad contractual o en el jefe o representante legal de la entidad estatal contratante (Numerales 4 y 5 del artculo 26 ibdem). Finalmente es til apuntar que el tratadista Juan Pablo Estrada Snchez, en el texto Contratacin Estatal, Estudios sobre la reforma del estatuto contractual, publicado por la Universidad Externado de Colombia en el ao 2009, en su artculo denominado Contratacin directa, convenios interadministrativos y contratos de cooperacin internacional, opina que slo se pueden celebrar por contratacin directa contratos que impliquen actividades de ciencia y tecnologa, siempre y cuando los estudios previos hayan sealado que slo podr ser ejecutada por una determinada persona. Lo anterior entraa sin lugar a dudas que en los contratos y/o convenios de ciencia y tecnologa, siempre deben contar con estudios previos.14

EXPOSITO VELEZ, Juan Carlos. La Configuracin del contrato de la Administracin Pblica en Derecho Colombiano y Espaol. Universidad Externado de Colombia. Bogot. Enero de 2003. Pgs. 591y 596 a 598. 15 Sobre la obligacin de realizar estudios previos serios y completos, ver fallo de la Procuradura Primera Delegada para la Contratacin Estatal, proferido el 4 de noviembre de 2005, expediente 021-70271. 16 Comisin Especial Disciplinaria. Radicacin 156-128650. Disciplinado: Apolinar Salcedo Caicedo y Mara del Rosario Pea Saavedra. Alcalde municipio de Santiago de Cali y Directora Departamento Administrativo de Hacienda. Fallo de Primera Instancia.



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4.1.1.4.

Caso concreto

De acuerdo con las explicaciones ofrecidas y con las pruebas practicadas, encontramos que no se desvirta el primer cargo formulado en contra del implicado ANDRES FELIPE ARIAS LEIVA, al evidenciarse incumplimiento de los requisitos de planeacin contractual, especialmente el referido a los estudios previos, toda vez que para los convenios 03 de 2007 y 055 de 2008 no existieron, y para los convenios 052 de 2009 037 de 2009, si bien hubo un documento denominado estudios previos, los mismos realmente no reunan las exigencias requeridas, pudindose por tanto considerar tambin como inexistentes. En vigencia del Decreto 2170 de 2002, norma aplicable para la celebracin de los convenios 03 de 2007 y 055 de 2008, en el artculo 8 consagr legalmente la obligatoriedad de realizar estudios previos como un desarrollo normativo a lo previsto en los numerales 7 y 12 del artculo 25 de la Ley 80 de 1993, en los cuales se analice la conveniencia y la oportunidad de realizar la contratacin de que se trate, no hace ninguna distincin, salvedad o excepcin, es decir, se torna en la regla general que da cumplimiento al principio de economa para ser aplicado en todos los procesos de seleccin de contratistas. Adems la norma impone en su contenido el deber de incluir la informacin descrita all descrita, requisitos bsicos o mnimos.Artculo 8. De los estudios previos. En desarrollo de lo previsto en los numerales 7 y 12 del artculo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios en los cuales se analice la conveniencia y la oportunidad de realizar la contratacin de que se trate, tendrn lugar de manera previa a la apertura de los procesos de seleccin y debern contener como mnimo la siguiente informacin: () (Negritas y subrayado fuera del texto original)

Actualmente el Decreto 2474 de 2008, que reglament la Ley 1150 de 2007, norma vigente para la celebracin de los convenios 052 y 037 de 2009, en su artculo 3 dispone los elementos mnimos que deben contener los estudios previos y al igual que lo dispuesto en el artculo 8 del Decreto 2170 de 2000, precisa, nuevamente, que ello obedece al desarrollo de lo sealado en los numerales 7 y 12 del artculo 25 de la Ley 80 de 1993.Artculo 3. Estudios y documentos previos. En desarrollo de lo sealado en los numerales 7 y 12 del artculo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios y documentos previos estarn conformados por los documentos definitivos que sirvan de soporte para la elaboracin del proyecto de pliego de condiciones de manera que los proponentes puedan valorar adecuadamente el alcance de lo requerido por la entidad, as como el de la distribucin de riesgos que la entidad propone. [] Pargrafo 1. Los elementos mnimos previstos en el presente artculo se complementarn con los exigidos de manera puntual en las diversas modalidades de seleccin.



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De acuerdo con la normatividad sealada, los estudios previos constituyen la base fundamental de todo proceso contractual, pues es a travs de ellos, que la entidad da a conocer las necesidades que pretende satisfacer, identifica el objeto a contratar y seala los aspectos relacionados con el anlisis de los elementos que soportan la modalidad de contratacin, la naturaleza del objeto, los valores y las garantas; elementos con los cuales se pretende alcanzar los fines perseguidos por la entidad, que no son otros distintos, al cumplimiento de los fines Estatales, siendo de mucha importancia de definir y analizar exhaustivamente los requisitos mnimos que establece la Ley para tal efecto. Como se observa, los documentos que soportan la contratacin Estatal obedecen al desarrollo de los principios que rigen la contratacin administrativa y al conocimiento previo de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer, y de las condiciones del futuro contrato; por lo tanto, la responsabilidad del funcionario o de los servidores pblicos que participan en esta etapa, no puede escapar al control que se derive de sus actuaciones u omisiones. De otro lado, en virtud de los principios que rigen la actividad contractual, la ley 1150 de 2007, en el principio de transparencia, estableci dentro de la modalidad de contratacin directa, un determinado nmero de casos a los cuales se les puede aplicar dicha causal; quiere decir ello, que en tratndose de un rgimen exceptivo, y dada la naturaleza de su aplicacin e interpretacin restrictiva, la determinacin de su aplicacin, se encuentra delimitada por las causales y principios previstos en la ley. Bajo ese entendido, y dando aplicacin al Decreto 2474 de 2008, por el cual se reglamenta parcialmente la ley 80 y la ley 1150 de 2007, se tiene que su artculo segundo prev como modalidades de seleccin, la licitacin pblica, la seleccin abreviada, el concurso de mritos y la contratacin directa, y en su pargrafo, se indica que para la seleccin de los contratistas, se aplicarn los principios de economa, transparencia y responsabilidad contenidos en la ley 80 de 1993 y los postulados que rigen la funcin administrativa. Es claro entonces que para todas estas modalidades, sin excepcin alguna, les son aplicables los principios contenidos en la citada ley. A su vez, el artculo 3 del Decreto 2474 de 2008, dispone que en desarrollo de lo sealado en los numerales 7 y 12 del artculo 25 de la ley 80 de 1993, los estudios y documentos previos estarn conformados por los documentos definitivos que sirvan de soporte para la elaboracin del proyecto de pliego de condiciones, de manera que los proponentes puedan valorar adecuadamente el alcance de lo requerido por la entidad, as como el de la distribucin de riesgos que la entidad propone. De igual manera seala que los estudios previos se pondrn a disposicin de los interesados de manera simultnea con el proyecto de pliego de condiciones y establece, los requisitos mnimos que deben contener y, en su pargrafo 1, se indica que los elementos mnimos previstos en el citado artculo se complementarn con los exigidos de manera puntual en las diversas modalidades de seleccin, sin exceptuar ninguna de ellas. Por su parte, el artculo 5 del citado decreto, dispone que la entidad, mediante acto administrativo de carcter general, ordenar de manera motivada la apertura delGrupo Asesores Anticorrupcin. Exts. 12427. Fax 12495 [email protected]


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proceso de seleccin que se desarrolle a travs de licitacin, seleccin abreviada y concurso de mritos. Y para el caso de la contratacin directa, realiza una remisin al artculo 77 del mismo texto normativo, en donde se seala que cuando proceda el uso de la modalidad de contratacin directa, la entidad as lo sealar en un acto administrativo que contendr:1.- El sealamiento de la causal que se invoca. 2.- La determinacin del objeto a contratar. 3.- El presupuesto para la contratacin y las disposiciones que se exigirn a los proponentes si las hubiere, o al contratista. 4.- La indicacin del lugar en donde se podrn consultar los estudios y documentos previos, salvo en caso de contratacin por urgencia manifiesta. En los eventos previstos en los literales b) y d) del numeral 4 del artculo 2 de la ley 1150 de 2007 y en los contratos interadministrativos que celebre el Ministerio de hacienda y crdito pblico con el Banco de la Repblica, no requieren de acto administrativo alguno, y los estudios que soportan la contratacin, no sern pblicos. Pargrafo 1.- En caso de urgencia manifiesta, el acto administrativo que la declara har las veces del acto a que se refiere el presente artculo y no requerir de estudios previos. Pargrafo 2.- En tratndose de los contratos a los que se refiere el artculo 82 del presente decreto no ser necesario el acto administrativo a que se refiere el presente artculo. (Subrayado fuera del texto)

Una lectura de las disposiciones citadas, dejan entrever que el legislador dio una amplia importancia al tema de los estudios previos, independientemente de la modalidad de seleccin de que se trate. En efecto, el nuevo estatuto contractual al igual que sus disposiciones reglamentarias, reconocen la necesidad de los estudios previos, sin excluir dentro de ellos, a la contratacin directa -como modalidad de seleccin del contratista- de su elaboracin, pues es claro que siendo los estudios previos el soporte de la contratacin de la entidad, es a travs de ellos como se determina la necesidad a satisfacer, el objeto a contratar, y la modalidad de seleccin del contratista, entre otros. Puntualmente, sobre cada uno de los convenios en cuestin, se destaca lo siguiente en cuanto a la inexistencia y/o deficiencia de estudios previos Respecto de los convenios 03 de 2007 y 055 de 2008, encontramos que no existi un documento denominado estudios previos, y los denominados trminos de referencia, no pueden ser equiparados ni entendidos como tal, pues conceptualmente adems de ser diferentes, no corresponden a unos estudios previos, por no contener ni cumplir las exigencias para ese fin, por las razones que se indicaran seguidamente. En el documento trminos de referencia suscrito para tales convenios, no se trata suficientemente acerca de la necesidad de la contratacin, ni siquieraGrupo Asesores Anticorrupcin. Exts. 12427. Fax 12495 [email protected]


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encontramos un captulo destinado para ello, no existiendo un real anlisis de la conveniencia o inconveniencia del objeto contractual, pues la descripcin general de una normativa (decretos y leyes) en materia agrcola no puede ser considerada como una justificacin para escoger o justificar la razn por la cual se debe realizar una convocatoria de este tipo, tampoco se hace un estudio de los argumentos por los cuales a travs de una invitacin pblica se va a lograr un incremento en la productividad y competividad del sector agropecuario nacional, ni se indica los motivos por los cuales una convocatoria pblica de riego va a satisfacer el cumplimiento de los objetivos fijados. En sntesis, no existe un estudio detallado que justifique lo que la entidad requiere, ni un diagnstico donde el Ministerio haya identificado cules son sus problemas y/o las necesidades que deben atender para que la gestin de la entidad se pueda realizar apropiadamente, adems resulta absurdo, ilgico e irracional que el contratista o cooperante para el caso, el IICA, sea quien le proyecte y determine sus necesidades, lo cual desborda el objeto y las actividades sealadas en el convenio 078 de 2006, adems de afectar seriamente la objetividad en la escogencia de quien va a satisfacer la necesidad, as como la responsabilidad exigible a todo servidor y administrador pblico, por el contrario demuestra la improvisacin y falta de seriedad que debi primar en la realizacin de estudios previos. En el documento trminos de referencia, objeto de estudio, no est cumplido el requisito consistente en realizar un anlisis de las razones que justifiquen la escogencia de una opcin de contratacin, no explicndose porqu la colaboracin cientfica y tecnolgica de una organizacin como all se enuncia, contribuir a la implementacin de nuevas tcnicas en sistemas de riego que permitirn la profunda transformacin del aparato productivo agropecuario y como esto a su vez se enmarca en alguna de las actividades cientficas y tecnolgicas del artculo 2 del Decreto 591 de 1991. Un estudio previo no es enunciativo es realmente eso, un estudio, entendido como aquel que de mejor manera absuelve la necesidad que ampara el proceso contractual, no pudindose pretender que el documento denominado trminos de referencia en cuestin, donde se fijaron pautas directas para el IICA y no para un organismo en general (pues as como el IICA poda tener la idoneidad y experiencia en temas agrcolas, tambin otras entidades nacionales o internacionales podan tambin tenerla y haber participado), sea considerado como los estudios previos. Si realmente se hubiera hecho un estudio previo y no un documento direccionado y tendiente a fijar pautas y reglas de lo que seran los futuros convenios que se celebraran con el IICA, los resultados probablemente hubieran sido otros.



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De otra parte, en cuanto al requisito consistente en determinar las condiciones del contrato a celebrar, tales como objeto, plazo y lugar de ejecucin del mismo, 17 vemos que guarda relacin con las exigencias definidas por los numerales 1 y 9 del artculo 10 del Decreto 2170 de 2002 (objeto del contrato, plazo y forma de pago del contrato), y cuando el objeto ya estaba dispuesto, al igual que se celebrara el convenio con el IICA, esto es, que el contratista o cooperante en este caso, ya estaba previamente definido y las obligaciones que iba a cumplir tambin, las cuales fueron las que finalmente quedaron establecidas cada uno de los convenios, no puede aceptarse los trminos de referencia, como unos estudios previos. Adems, en el documento en cuestin, no se explica cmo se determin, cul sera el nmero y calidad del personal requerido, para qu adelantar la convocatoria, cul la experiencia del IICA en objetos similares, qu experiencia y perfil se requera de las personas para poder sealar que contaba con un grupo idneo, qu pruebas realiz para tal efecto, cules eran los criterios que deba tener el IICA para seleccionar los calificadores, evaluadores, expertos e interventores, cul fue el estudio que se realiz para determinar que el IICA contaba con la infraestructura tcnica, operativa y administrativa, cules seran las altas calidades tcnicas y profesionales que se exigiran para el personal que fuera contratado por el IICA para el desarrollo de las actividades propias del convenio, cules seran las actividades cientficas y tecnolgicas que el IICA desarrollara. As como tampoco se encuentra establecido porqu el IICA sera el organismo que podra atender el objeto del convenio y no otra entidad nacional o internacional que podra haberse constituido como un posible oferente. No se vislumbra por parte alguna que requisitos satisfizo o reuni el IICA para que fuera elegido como la entidad ms favorable que llevara cabo la ejecucin del convenio. Ello imposibilit una comparacin objetiva de ofertas para seleccionar la ms adecuada para la entidad. El documento denominado trminos de referencia resulta tan precario en su contenido y anlisis como para ser considerado un estudio previo serio, es tal su carencia de anlisis y profundidad en su contenido que ni siquiera puede ser considerado como deficiente, es totalmente inexistente porque no registra la realizacin de los anlisis de los requisitos contenidos en el artculo 8 del decreto 2170 de 2002 y menos an considerarse unos trminos de referencia porque tampoco define como la sostenido el Consejo de Estado la forma como se tramitar el procedimiento; fijar los plazos de apertura y cierre; establecer los criterios y las ponderaciones de los mismos para la evaluacin de ofertas y adjudicacin; sealar los requisitos de participacin; as como todas aquellas

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ANALISIS DE LAS CONDICIONES DEL CONTRATO. Dentro de los estudios previos se impone el anlisis del objeto que se contratar, las condiciones de ejecucin, lugar del cumplimiento, plazo, forma de pago, etc...(PINO RICCI JORGE. El rgimen jurdico de los contratos estatales. Universidad Externado de Colombia, 1. Ed. Diciembre de 2005, pg. 163.)



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disposiciones que considere necesarias para realizar una seleccin objetiva, 18 es decir no se concretan los requisitos, reglas, condiciones y exigencias que estime oportunos, de acuerdo con las circunstancias de cada proceso de seleccin en concreto dado que en el presente caso no hubo una seleccin objetiva del oferente. En el pliego de cargos se indic claramente que se prescindi del estudio econmico (financiero), que debe anteceder la contratacin, pues no puede la entidad limitarse a sealar cul es el valor del presupuesto y pretender que esto sea vlidamente considerado un estudio econmico, los estudios en comento tenan como finalidad garantizar la inversin eficiente equivalente, como mnimo debe la entidad consultar si el objeto a contratar (bien o servicio) se ha contratado con anterioridad, pues esto le permitir verificar si hay o no variaciones estimadas respecto al comportamiento histrico, en caso de requerir nuevas cotizaciones se debe hacer un anlisis de valores en las cotizaciones que puedan distorsionar precios promedio, se debe consultar el Catalogo nico de Bienes y Servicios CUBS- y del Registro nico de Precios de Referencia - RUPR y dejar claramente definidos los criterios que fueron tenidos en cuenta para el clculo de la determinacin del presupuesto oficial. (ej: determinacin de valores de mano de obra, seguros, plizas, impuestos y dems gastos en que deba incurrir el proveedor para la entrega de los bienes o servicios, as como las condiciones de pago, volmenes y en general, todos aquellos factores que afecten el precio del bien o del servicio), lo que no ocurri en este caso. En los trminos de referencia que pretenden sea considerado como unos estudios previos para los convenios 03 de 2007 y 055 de 2008, solamente se indica el valor del convenio, sin que obre un anlisis de los clculos y las variables que se tuvieron en cuenta para determinar este valor. El anlisis que soporta el valor estimado del contrato implica el sealamiento expreso de las variables de toda ndole, utilizadas por la entidad para el clculo del presupuesto de la respectiva contratacin, en funcin de los aspectos tcnicos y financieros del objeto. Unido a lo anterior el anlisis del valor estimado debe incluir una discriminacin de los costos asociados a la estructuracin del negocio jurdico que pretende celebrar la administracin, es decir, que dentro del soporte del valor estimado del contrato se deben reconocer los costos de transaccin del mismo.19 En los Trminos de Referencia en cuestin, en el aparte de las garantas, se defini que el IICA se compromete a constituir a favor y a satisfaccin del Ministerio, una Garanta nica de Cumplimiento para amparar los riesgos. Lo anterior se deriva del cumplimiento al numeral 19 del artculo 25 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con el numeral 4 del artculo 5 del mismo precepto18

Consejo de Estado, Seccin Tercera, C.P. Mauricio Fajardo Gmez, sentencia del 4 de febrero de 2010, Radicacin nmero: 25000-23-26-000-1994-09827-01(16540), Actor: Sociedad SAIZ y Cia Ltda. Demandado: Empresa Distrital de Servicios Pblicos EDIS 19 MOLANO LOPEZ MARIO ROBERTO. La nueva estructura de los procesos selectivos en la contratacin estatal. Bogot, 2009. Pg 142.



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legal, que consagr como regla general el deber del contratista de prestar garanta nica que avale el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la cual se mantendr vigente durante su vida y liquidacin y se ajustar a los lmites, existencia y extensin del riesgo amparado. No puede confundirse las garantas que tienen como funcin salvaguardar el inters pblico y proteger patrimonialmente a la administracin frente a los eventuales incumplimientos del contrato imputables al contratista y entre ellas la denominada garanta nica, contemplada en la Ley 80 de 1993, entendida como aqulla que debe prestar el contratista para avalar el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato,20 con la importancia de regular los riesgos que pueden derivarse de una relacin contractual durante la fase previa o de formacin del contrato, de la definicin que hizo la entidad de los esquemas que los amparen o aseguren segn sus necesidades a satisfacer, que permita al contratista decidir libremente si se acoge libremente a esta distribucin para que posteriormente no se exima de atender los riesgos contractuales normales que se derivan de toda contratacin pblica, pues si el contratista o cooperante de la administracin asumi las contingencias o riesgos que podan presentarse durante la ejecucin del contrato o del convenio en este caso, no le sera dable alegar o solicitar que la entidad los asuma y cubra los sobrecostos que se hayan podido generar. De ah que la estipulacin de garantas no puede ser bajo ninguna manera entendida como un anlisis de riesgo y menos pensarse que con ello se estara dando cumplimiento al requisito fijado en el numeral 5 del artculo 8 del Decreto 2170 de 2002. Por todo lo anterior, es que no existen estudios previos para la celebracin de los convenios 03 de 2007 y 055 de 2008, independiente de la modalidad de seleccin escogida, pues precisamente en ellos, se deba analizar y definir este aspecto, as como tambin corresponda elaborar pliego de condiciones o trminos de referencia, independientemente que la modalidad escogida para la celebracin de los convenios en mencin, fuera por licitacin pblica o contratacin directa. No pudindose aceptar como estudios previos, un documento de justificacin de la contratacin y unos trminos de referencia sin fecha, que son deficientes al no cumplir con los requisitos mnimos exigidos por el legislador en el numeral 8 del decreto 2170 de 2002, respecto del contenido de los estudios previos. En cuanto al convenio 052 de 2009, si bien es cierto existe un documento nombrado como ESTUDIO PREVIO PARA LA CELEBRACION DE CONTRATACION DIRECTA y de manera general cada uno de los captulos fueron titulados en acercamiento a los requisitos establecidos en el artculo 3 2120

Consejo de Estado, Seccin Tercera, C.P. Ricardo Hoyos Duque. Sentencia del 24 de mayo de 2001 radicacin nmero: 25000-23-26-000-1994-0296-01(13598). Actor: sociedad INGESA Ingenieros Civiles y Arquitectos Asociados Ltda. demandado: Fondo Rotatorio Vial Distrital. 21 La descripcin de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la contratacin. 1. La descripcin del objeto a contratar, con sus especificaciones y la identificacin del contrato a celebrar. 2. Los fundamentos jurdicos que soportan la modalidad de seleccin. 3. El anlisis que soporta el valor estimado del contrato, indicando las variables utilizadas para calcular el presupuesto de la respectiva contratacin, as como su monto y el de posibles costos asociados al mismo. En el



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del Decreto 2474 de 2008, no por ello puede considerarse que se atendieron los mismos con el rigor, seriedad y responsabilidad que la contratacin pblica demanda, ms an en proyectos que obedecen al desarrollo de polticas pblicas en materia de agricultura para el pas, donde la inversin de los recursos es cuantiosa y la afectacin que un deficiente e incompleto estudio puede causar a la poblacin destinataria o que iba ser beneficiada de este proyecto. En materia contractual, la actividad del Estado no puede ser el producto de la improvisacin, del afn, del azar o de repetir en cada convenio o contrato a celebrar esquemas y estudios planteados para otros, pues cada proceso contractual responde a un objeto contractual nico, que aunque pude guardar similitudes con otros, tiene su propios matices y especificidades, de ah que previo a la celebracin de los contratos, deben realizarse los estudios necesarios y suficientes que respondan a un riguroso anlisis y no a la consignacin de frases y expresiones que terminan siendo solo retrica o discursos carentes de argumentacin. El incumplimiento a esta obligacin de adelantar los estudios previos a la contratacin, presupone en punto de la contratacin estatal la posible infraccin del principio de planeacin, el cual se encuentra inmerso dentro del principio de economa contenido dentro del artculo 25 de la Ley 80 de 1993 La descripcin de la necesidad emerge de la exigencia contenida en el artculo 25 del numeral 7 de la Ley 80 de 1993 referido a la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar. Conveniencia que est en ntima relacin con los fines del Estado, pues obliga a quien expresa la voluntad del mismo a manifestarla cuando se requiera verdadera y ciertamente para cumplir con los fines de ste. Implica un juicio de valoracin por quien ejerce funciones administrativas para que los actos administrativos sean realmente beneficiosos y acordes con los intereses generales.22 Parmetros a los cuales debe sujetarse el funcionario pblico al momento de tomar la decisin de dar a conocer la intencin de contratar; se requiere una motivacin especfica que d cuenta de las razones concretas por las cuales se pretende celebrar el negocio, planteando cul es el momento preciso, y que el objeto contractual sea necesario para continuar ejecutando las finalidades propias de la entidad contratante.23evento en que la contratacin sea a precios unitarios, la entidad contratante deber soportar sus clculos de presupuesto en la estimacin de aquellos. En el caso del concurso de mritos no publicar el detalle del anlisis que se haya realizado en desarrollo de lo establecido en este numeral. En el caso del contrato de concesin no se publicar ni revelar el modelo financiero utilizado en su estructuracin. La justificacin de los factores de seleccin que permitan identificar la oferta ms favorable, de conformidad con el artculo 12 del presente decreto. El soporte que permita la tipificacin, estimacin, y asignacin de los riesgos previsibles que puedan afectar el equilibrio econmico del contrato. El anlisis que sustenta la exigencia de garantas destinadas a amparar los perjuicios de naturaleza contractual o extracontractual, derivados del incumplimiento del ofrecimiento o del contrato segn el caso, as como la pertinencia de la divisin de aquellas, de acuerdo con la reglamentacin sobre el particular

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JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, Tratado de Derecho Administrativo, t. II, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1998, pp. 155 y ss, citado por JUAN CARLOS EXPOSITO VELEZ, La configuracin del contrato de la Administracin Pblica en el Derecho Colombiano y Espaol. Anlisis de la seleccin de contrati

fallo agro ingreso

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