facultad de jurisprudencia maestrÍa en derecho civil...
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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
MAESTRÍA EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL GRADO
ACADÉMICO DE:
MAGÍSTER EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL
TEMA: LAS PERSONAS: CAPACIDAD LEGAL Y EL ABANDONO DE LA CAUSA.
AUTOR: AB. YELA HERNÁNDEZ CARLOS DAVID
ASESOR: DR. ROBAYO CAMPAÑA CARLOS MARCELO
AMBATO - ECUADOR
2016
AGRADECIMIENTO
A Dios por su fortaleza,
A mis padres por su apoyo incondicional,
A mis hijos por siempre ser mi vida,
Al Ab. Jorge Gómez Fioravanti por su colaboración y apoyo incondicional.
AB. CARLOS DAVID YELA HERNÁNDEZ
DEDICATORIA
Les dedico este trabajo a Dios, por haberme dado el tiempo y la sabiduría para realizarlo, a
mis padres Juan Yela Kure y Leticia Hernández Gómez, quienes me han acompañado
durante toda mi vida, prodigándome sendos consejos maravillosos, que me han permitido
desarrollarme personal y profesionalmente, para transitar los caminos de la vida, y a mis
amados hijos Juan Carlos, David Arturo y Carlos David Yela Cisneros, quienes son mi
razón de superación para darles un buen ejemplo de vida a seguir.
AB. CARLOS DAVID YELA HERNÁNDEZ
ÍNDICE GENERAL
Pág.
Certificación del tutor
Declaración de autoría
Agradecimiento
Dedicatoria
Índice general
Resumen ejecutivo
Executive Summary
Introducción 1
CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
1.1.- El Derecho 6
1.1.1.- Definiciones 6
1.1.2.- Evolución histórica 7
1.1.3.- Finalidades 10
1.1.4.- Clasificación 11
1.2.- Procedimiento 14
1.2.1.- Definiciones 14
1.2.2.- Finalidades 15
1.2.3.- Clasificación 15
1.2.4.- Finalidades de la transformación 16
1.3.- El Proceso 18
1.3.1.- Definición 18
1.3.2.- Elementos 18
1.3.3.- Diferencia con el procedimiento 20
1.4.- Las personas 23
1.4.1.- Definición 23
1.4.2.- Clasificación 24
1.4.3.- Clasificación por la capacidad legal 27
1.4.4.- Diferencia entre persona natural y persona jurídica 34
1.5.- El abandono 38
1.5.1.- Definición 38
1.5.2.- Causas 39
1.5.3.- Efectos 42
1.5.4.- El abandono según el COGEP 44
1.5.5.- Improcedencia del abandono según el COGEP 49
1.6.- La justicia 50
1.6.1.- Definición 50
1.6.2.- Evolución histórica 53
1.6.3.- El derecho y la justicia 56
1.6.4.- El procedimiento y la realización de la justicia 58
1.6.5.- La realización de la justicia en el abandono de las causas 62
1.7.- Derecho Comparado 65
1.7.1.- Perú 65
1.8.- Conclusiones parciales del capítulo 76
CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO
2.1.- Caracterización del lugar de la investigación 78
2.2.- Descripción del procedimiento metodológico 78
2.3.- Tipos de investigación 78
2.3.- Modelo de anteproyecto de ley reformatoria 83
2.4.- Conclusiones parciales del capítulo 84
CAPÍTULO III
RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN
3.1.- Resultados de las encuestas 85
3.2.- Propuesta 94
3.3.- Conclusiones parciales del capítulo 96
Conclusiones generales 97
Recomendaciones 98
Bibliografía
RESUMEN EJECUTIVO
Al establecer el Código Orgánico General de Procesos que no procede el abandono de las
causas en los que sean actores niñas, niños, adolescentes o incapaces, se está creando una
situación que de hecho constituye un desbalance en la función social de la ley. Está bien
que por situaciones específicas la ley establezca que no procede el abandono para niñas,
niños o adolescentes o toda otra persona natural que sea legalmente incapaz, pero no puede
concebirse, que por falta de visión conceptual del legislador se incluya también a las
personas jurídicas de derecho público y privado, que en forma gratuita obtienen una
ventaja protectiva dentro de las causas.
Proteger a las personas naturales incapaces es poner un eventual freno a la abuso de sus
representantes legales que, por situaciones de intereses ajenos a los del representado,
pueden perjudicarlo dejando en abandono la causa; pero en lo que se refiere a las personas
jurídicas que en forma general son capaces de contraer obligaciones y ejercer derechos por
medio de sus representantes no pueden estar puestas en el mismo nivel, dado que sus
intereses y situaciones jurídicas son absolutamente diferentes a las de las personas
naturales incapaces Por lo que es necesario un anteproyecto de ley reformatoria al Código
Orgánico General de Procesos que establezca la improcedencia del abandono en las causas
en las que sean actores las personas jurídicas, para garantizar la realización de la justicia.
En la presente investigación se aplicaron métodos tales como el histórico, lógico, analítico,
sintético e inductivo-deductivo. La línea investigativa se enmarca en la protección de
derechos y garantías constitucionales. Se realizaron también encuestas a abogados y
jueces, cuyos resultados sustentan la propuesta de la reforma legal anteriormente indicada.
ABSTRACT
There is an issue causing imbalance in the social function of law which deals with General
Code of processes and causes for abandonment of girls, boys and adolescents. It is normal
that for specific situations the law establishes that a natural person who is legaly enabled
cannot be in charge of children; however, it is not possible that for a lack of vision of a
legislator, juridical people with public and private rights are not included.
To protect natural enable people is to put a stop to the abuse received from their legal
representatives. These people can harm their representative when leave the cause
abandoned because of personal interests. When talking about juridical people who are able
to acquire obligations and execute rights through their representatives, it is necessary to put
them in a different level; their interests are totally different to unable natural people. That
is the reason why to create a draft to the general Code of processes which should not allow
the abandonment of causes where the actors must be juridical people in order to guarantee
justice.
The methods used in this research were: inductive-deductive, historical-logical, analytic,
synthetic. The problem belongs to the research guideline called: “Protection of Rights and
Constitutional guarantees” approved by Uniandes University. There were interviews
applied to lawyers and judges where the results were included in the proposal previously
mentioned.
Key words: abandonment, abuse, legal.
1
INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la investigación:
En nuestra legislación con las nuevas reformas en el Cogep nos encontramos que si un
usuario plantea una demanda judicial en materia civil, por ejemplo de divorcio, y no la
impulsa, el juez tiene la potestad de declararla en abandono en 80 días.
Desde el 22 de mayo del 2015, que se publicó en el Registro Oficial el Código Orgánico
General de Procesos (Cogep) se establece este período para los expedientes que no tienen
acción alguna.
“Desde ahora, en 80 días, si es que las partes procesales en juicios no penales no han
solicitado nada al juez, la causa caerá en el abandono”.
Esto quiere decir que cuando se plantee una demanda, debe ser seria, porque hay que tomar
con responsabilidad la administración de justicia y hacer los requerimientos a tiempo para
que esa causa no vaya a quedar en el abandono, explicó.
El Cogep estipula en el artículo 245 que “la o el juzgador declarará el abandono del
proceso en primera instancia, segunda instancia o casación cuando todas las partes que
figuran en el proceso hayan cesado en su prosecución durante el término de ochenta días,
contados desde la fecha de la última providencia recaída en alguna gestión útil para dar
curso progresivo a los autos”.
Improcedencia y procedimiento
El juez no podrá declarar en abandono un expediente judicial en las siguientes
circunstancias: En las causas en las que estén involucrados los derechos de niños,
adolescentes o incapaces; cuando los actores sean las instituciones del Estado; y en la etapa
de ejecución. Así lo establece el artículo 247 de esta normativa.
Si se declara el abandono de la causa en primera instancia, no podrá interponerse nueva
demanda. Si se declara en segunda instancia o en el recurso extraordinario de casación, se
2
tendrá por desistida la apelación o dicho recurso y por firme la resolución recurrida, y se
devolverán las actuaciones al tribunal o a la judicatura de donde procedieron.
El grave error del legislador en materia de abandono radica en lo dispuesto en el numeral 1
del artículo 247 del Cogep, donde se da una protección legal en igualdad de condiciones a
personas de atención prioritaria o de grupos vulnerables como también a personas jurídicas
y corporaciones que en el sistema son privilegiadas y que, según nuestro criterio, no
pueden estar en el mismo nivel de tratamiento de la naturaleza social de las leyes.
Esta investigación sirve de base y antecedente a la presente investigación.
Al establecer el Cogep que no procede el abandono de las causas en los que sean actores
niñas, niños, adolescentes o incapaces, se está creando una situación que de hecho
constituye un desbalance en la función social de la ley.
Está bien que por situaciones específicas la ley establezca que no procede el abandono
para niñas, niños o adolescentes o toda otra persona natural que sea legalmente incapaz,
pero no puede concebirse, que por falta de visión conceptual del legislador se incluya
también a las personas jurídicas y a las corporaciones que, en forma gratuita obtienen una
ventaja protectiva dentro de las causas.
Proteger a las personas naturales incapaces es poner un eventual freno a la abuso de sus
representantes legales que, por situaciones de intereses ajenos a los del representado,
pueden perjudicarlo dejando en abandono la causa; pero en lo que se refiere a las personas
jurídicas que en forma general son capaces de contraer obligaciones y ejercer derechos por
medio de sus representantes no pueden estar puestas en el mismo nivel, dado que sus
intereses y situaciones jurídicas son absolutamente diferentes a las de las personas
naturales incapaces.
Con la disposición legal que comentamos y que pretendemos reformarla, el legislador
tampoco ha tomado en cuenta que, las personas jurídicas como los bancos, las
cooperativas y una multitud entera de personas jurídicas congestionan la administración de
justicia con sus causas y que la institución del abandono tiene como prioridad evitar el
3
congestionamiento y en segundo lugar evitar el malestar del demandado en la
prolongación de los tiempos, sin tomar en cuenta que debido a esta disposición que no es
nueva, las personas jurídicas que tienen intereses crediticios, congelan a propósito sus
causas a sabiendas de que decurre el tiempo siendo favorecidas con los intereses y posibles
costas.
Entonces, es necesario racionalizar las instituciones mediante las cuales se pretende dar
una proyección social a los asuntos judiciales y de manera particular apuntar a que la
administración de justicia no se vea avocada a la congestión de causas por intereses de las
personas jurídicas que están comprendidas dentro de los incapaces previstos en el numeral
1 del artículo 247 del Cogep.
El Código Orgánico General de Procesos establece la improcedencia del abandono en las
causas en los que sean actores niños, niñas y adolescentes o incapaces, lo que atenta contra
la realización de la justicia.
Objeto de estudio: Derecho Procesal Civil
Campo de acción: Improcedencia del abandono en las causas en las que
sean actores los incapaces como personas jurídicas.
De conformidad con la situación problemática que se encuentra planteada, la presente
investigación se enmarca en la línea de investigación: “Retos y Perspectivas y
Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador”.
El objetivo general del presente trabajo consiste en elaborar un anteproyecto de ley
reformatoria al Código Orgánico General de Procesos que establezca la improcedencia del
abandono en las causas en las que sean actores las personas jurídicas, para garantizar la
realización de la justicia.
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Objetivos específicos:
1.- Fundamentar jurídica y doctrinariamente el proceso, el abandono, los incapaces, los
grupos vulnerables y la realización de la justicia.
.
2.- Determinar la procedencia de la reforma en el sentido de que debe subsistir el abandono
en las causas que sean actores las personas jurídicas.
3.- Elaborar los elementos de la propuesta
Con la elaboración de un anteproyecto de ley reformatoria al Código Orgánico General de
Procesos que establezca la improcedencia del abandono en las causas en las que sean
actores las personas jurídicas, se garantizará la realización de la justicia.
Variable independiente: Anteproyecto de ley reformatoria al Código Orgánico General de
Procesos que establezca la improcedencia del abandono en las causas en las que sean
actores las personas jurídicas.
Variable dependiente: Se garantizará la realización de la justicia.
La importancia del presente trabajo investigativo radica en obtener una reforma legal por
parte de la Asamblea Nacional, respecto de la improcedencia del abandono en las causas en
las que sean actores las personas jurídicas. Este tema es de mucha actualidad, ya que el
artículo 247 del Cogep favorece con el abandono de las causas tanto a personas de atención
prioritaria o de grupos vulnerables como también a personas incapaces, grupo en el cual
están incluidas las personas jurídicas, sedan estas de derecho público o privado, conforme
lo preceptúa el Art. 1463 del Código Civil, y que no pueden estar en el mismo nivel que las
personas naturales incapaces.
La presente investigación es de modalidad cuali-cuantitativa con predominio cualitativo, el
tipo de investigación es descriptiva por cuanto analiza el fenómeno jurídico, sus
manifestaciones y componentes.
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La metodología Investigativa integra métodos, técnicas e instrumentos para aplicarlos en el
proceso de investigación y lograr los objetivos propuestos.
Se utilizará los siguientes métodos teóricos:
Histórico Lógico, para describir la evolución histórica del problema de investigación.
Además se aplicará los métodos Analítico, Sintético, Inductivo, Deductivo y de
Modelación.
La selección de los métodos y técnicas permitirá la aplicación de los instrumentos, la
interpretación de resultados y la viabilidad del camino hacia la propuesta de la
investigación.
Al tratar de derribar viejos paradigmas sobre la procedencia del abandono en las causas en
las que sean actores únicamente solo personas naturales incapaces, por lo que hemos tenido
que recurrir a novedosas fuentes doctrinarias que sustenten nuestra novedosa posición,
todo lo cual constituye a su vez, un gran aporte teórico en torno al Código Orgánico
General de Procesos en nuestro medio, legislación que requiere de posiciones teóricas
novedosas pero debidamente sustentadas en la ponderación para la aplicación de principios
y garantías.
El trabajo investigativo concluye en una propuesta que pretende reformar el Cogep, para
garantizar la protección del Estado solo a los vulnerables; de manera que de realizarse
dicha propuesta en la ley de la república, se logrará la procedencia del abandono en las
causas en la que sean actores únicamente solo personas naturales incapaces.
A través de esta tesis planteamos algo que resulta una verdadera novedad para evitar que
sea vulnerado la protección del Estado solo a los vulnerables donde el abandono procederá
en las causas en la que sean actores únicamente solo personas naturales incapaces, por lo
que estamos seguros de constituir una novedad doctrinaria que la fundamentamos
debidamente.
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CAPÍTULO 1
MARCO TEÓRICO
1.1.- El Derecho
1.1.1.- Definiciones
“DERECHO” deriva del latín “directium” que significa ‘directo’, ‘derecho’. Otros dicen
que la palabra “Derecho” deriva de “dirigere”, que significaría ‘enderezar’, ‘ordenar’,
‘guiar’.
El Derecho es el conjunto de normas jurídicas generales positivas que surgen de la
sociedad como un producto cultural generada dentro de leyes y que tienen la finalidad de
regular la convivencia entre los miembros de esa sociedad—las personas—y de estos con
el Estado.
Para Ulpiano el Derecho es el "arte de lo bueno y lo equitativo".
Para Kant, el Derecho es el "complejo de las condiciones por las cuales el arbitrio de cada
uno puede coexistir con el criterio de todos los demás, según una ley universal de libertad."
Para Marx el Derecho "es la voluntad de la clase dominante, elevada a la categoría de ley."
En general se entiendo por Derecho, conjunto de normas jurídicas, creadas por el estado
para regular la conducta externa de los hombres y en caso de incumplimiento esta prevista
de una sanción judicial. (Abeledo Perrot, 1963)
El derecho es resultado de los distintos contextos históricos, de las ideologías, de los
intereses y conflictos predominantes en los mismos. Su naturaleza es normativa, por su
contenido, pertenece al mundo del deber ser, es a la vez la expresión de un sistema de
valores, preferencias, ideologías, que se expresan a través de modelos de comportamiento,
de ahí que ningún modelo jurídico sea neutro desde el punto de vista axiológico. El
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carácter emotivo del término se evidencia cuando se utiliza como sinónimo de justicia,
también lo entendemos como metalenguaje sintáctico y metalenguaje semántico.
Finalmente podemos decir en coincidencia con Rolando Tamayo que el derecho puede ser
entendido como una construcción de tres niveles. Cuando se refiere la idea del derecho
desde la ciencia del derecho se remite a las normas jurídicas, todo el comportamiento
jurídico se reduce a ellas, formando una relación imputativa de comportamientos, que dura
cierto tiempo y que se da en cierto espacio, por lo que resulta complejo definir con
precisión lo que el derecho es desde una concepción personal y su expresión real.
(Hofmann, 2006)
1.1.2.- Evolución histórica
La fuerza y sentido de los golpes de espada propinados por la ni osa Justicia han. variado
conforme a la evolución de un concepto: el Derecho. ¿En qué consiste? ¿De dónde
proviene? Mucho se ha dicho y escrito: el hombre, por obra divina, nace con ciertos
principios inmutables rectores de su quehacer; el Derecho es un producto social,
condicionado por factores diversos, etc.
A fin de cuentas, lo que interesa es su manifestación concreta y práctica: la norma jurídica,
que perdura gracias a la tradición oral y escrita. Si para los antiguos no era delito el hacer
sacrificios humanos, se debía a que Derecho, Religión y Moral iban de la mano; los dioses
no podían condenar un acto ejecutado en su propia honra. Pero no en vano pasan los años.
Si bien el derecho no peina canas, ha ganado, en cambio, en experiencia y sabiduría. Cada
pueblo es libre de darse sus propias normas de conducta, ‘ajustadas al momento que vive.
La historia del hombre es también, en cierto modo, la historia del Derecho. A cada
estructura social corresponde un determinado ordenamiento jurídico. Al amparo de la
necesidad que tuvieron las comunidades primitivas de someterse a una dirección que las
guiara y a un imperio que dirimiera sus disputas y las protegiera, surgió la noción de
autoridad. En ese instante aparece la idea de Derecho. La voluntad arbitraria del Jefe fue la
única norma de conducta.
A medida que la Humanidad se perfeccionó, se dictaron reglas que limitaron el poder
absoluto. Esta nueva noción de autoridad armonizó la existencia del individuo con la de la
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sociedad, al convertirse en una verdadera personificación del Derecho, que vela por su
propio cumplimiento. La diversificación de la actividad y conocimiento humanos obligó a
una especialización: se forman el Derecho Civil, Penal, Mercantil, basta llegar, en nuestros
días, a ramas como el Derecho Tributario, de Radiodifusión y Aeronáutico.
Todo viene de Oriente 2.000 años antes de Cristo, en una época en que Occidente apenas
balbuceaba una cultura, un rey caldeo, Hammurabi, dictaba un Código, el más antiguo de
que se tenga memoria. En el primer año de este siglo, Morgan, un arqueólogo francés,
descubrió una piedra de 2,25 metros de alto, actualmente en el Museo del Louvre.
Contenía 250 artículos grabados en caracteres cuneiformes, basados en viejas leyes
sumerias, Trata de los juicios, obligaciones de los funcionarios, préstamos a interés,
constitución de la familia, de los negocios y de ciertos delitos.
Resalta su preocupación por reglamentar el comercio, principal fuente de sustentación de
Babilonia, y la consagración de una vieja ley penal: la Ley del Talión (“ojo por ojo, diente
por diente“).
El Código de Hamurabi, dictado dos mil años antes de Cristo, consagró la aplicación de la
Ley del Talión, atenuada más tarde por los israelitas y los musulmanes. En Occidente,
Grecia y Roma entregaron los fundamentos del Derecho Moderno, cuyas disposiciones se
remontan hasta un espacio sideral.
En la India, en el siglo XIII antes de nuestra era, se dio forma al “Manava-Dharma-Sastra”
o Código de Manú. Rige, en Íntimo enlace, el orden ético, religioso, moral y jurídico. Con
los años, sus disposiciones cambiaron, pero no siempre para mejor, como es el caso de la
práctica de arrojar a la hoguera a las mujeres viudas.
El Código de Manú -base de la literatura jurídica sánscrita- regula la conducta en cuanto es
un camino que enlaza al hombre con el más allá. Establece el sistema de castas
(brahrnanes, chatryas, vaysyas y sudras), ideado por los primeros sobre la base de una:
doctrina inventada ad hoc. Acepta la poligamia, aunque califica de perfecto el matrimonio
monógamo. (“Sólo aquel hombre es perfecto, que conste de tres personas: su mujer, él y
su hijo”).
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En este terreno, se oa5a una faceta de la muy famosa ley del embudo: el varón podía tomar
su primera mujer de su casta y luego descender en la serie, pudiendo los sudras tener tan
sólo una.
Contenía, además, normas-relativas a la herencia, a la propiedad, a los contratos y a la
organización judicial. En el Medio Oriente destacan el derecho hebreo y el musulmán. El
desarrollo del derecho judío está marcado por la misión que, según su religión, debía
cumplir su pueblo en el mundo. El monoteísmo es la base de sus instituciones. Existe un
Dios vivo, que guía como Providencia el destino de los hombres, si bien atiende
especialmente al pueblo elegido de Jehová es el poder gobernador invisible.
La teocracia hebraica está regida por el profetismo: Dios, en todos los casos necesarios,
hará surgir jefes y profetas. Dios es también dueño de la tierra conquistada. La rigurosidad
del antiguo Derecho fue suavizada por Moisés (se opuso, por ejemplo, al sistema de
represalias o Ley del Talión).
Con la llegada de los romanos surge el Derecho elaborado por los rabinos. Hoy todas esas
normas se encuentran en el Talmud, formado por la Michná, o recopilación de tradiciones
orales atribuidas a Moisés, y por el Ghemara, que contiene aclaraciones y complementos
posteriores. Sobre la base del judaísmo, nacen -dos evoluciones religiosas: el cristianismo
y el mahometanismo.
En 609, Mahoma predicó el Islam. Fundado en un monoteísmo simple, rebasa el carácter
nacional hebraico, imponiendo la obligación de difundido a todos los pueblos, incluso por
la fuerza, El Corán contiene los dogmas de Mahoma, ordenados _ por sus sucesores. Sus
preceptos jurídicos revisten a la vez el carácter de deberes religiosos, El derecho musulmán
establece una diferencia entre los creyentes y los no creyentes. La mujer tiene exactamente
la mitad de importancia que el varón: el testimonio de dos mujeres equivale al de un varón;
en el homicidio de una mujer, la multa es la mitad que en el de un varón de su misma clase.
(Claudio, 2014)
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1.1.3.- Finalidades
Concebir una sociedad sin leyes es incurrir en un absurdo lógico. El Derecho es el tejido
conjuntivo, el esqueleto de la sociedad, el aparato ortopédico de la sociedad. Esta fórmula
es más gráfica y más exacta, ya que si la sociedad necesita de ese aparato ortopédico es
porque el hombre tiene una naturaleza débil y falible. Si fuera infinitamente bueno, si
jamás invadiera la esfera ajena, el derecho no sería tan necesario.
No se concibe el Derecho fuera de un conglomerado humano. El hombre aislado carece de
relaciones jurídicas, no puede tener deberes con respecto a sujetos que no existen ni
derechos exigibles de personas hipotéticamente suprimidas.
La finalidad primaria del Derecho es hacer posible la convivencia social pacífica, asegurar
la paz y el orden dentro de una sociedad, lo que se llama la seguridad. En su sentido más
general, la seguridad es la garantía dada al individuo de que su persona, sus bienes y sus
derechos no serán objeto de ataques violentos, o que, si éstos llegan a producirse, le serán
asegurados por la sociedad, protección y reparación.
Una segunda finalidad del derecho es introducir cierto grado de certeza en las relaciones
entre los miembros de la sociedad y de este modo hacer posibles los intercambios
económicos entre ellos. La conducta ajena es libre. El derecho introduce un elemento de
certeza en esa libertad, cierto poder de prever y de anticipar las conductas ajenas al
determinar lo que los demás tienen derecho y deber de hacer o no hacer. El derecho tiende
a garantizar de manera cierta e inequívoca la acción futura de los demás.
Y la tercera y más importante finalidad del Derecho es introducir y mantener la justicia en
las relaciones humanas.
Entre los fines del derecho se tiene lo siguiente:
- Regulación de la convivencia social.
- La seguridad jurídica.
- La justicia.
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El Derecho debe buscar que las relaciones entre sus miembros discurran habitualmente sin
violencia y donde cada individuo está protegido de la agresión de los demás. El Derecho ha
de cumplir ante todo esa misión pacificadora. Un sistema jurídico es un mecanismo de paz
social y es difícil imaginar un Derecho que no persiga aquella finalidad.
Hay seguridad jurídica cuando el Derecho protege de forma eficaz un conjunto de intereses
de la persona humana que se consideran básicos para una existencia digna. La concepción
de la seguridad jurídica va unida a dos ideas claves: la concepción liberal del Estado y la
doctrina del "Estado de Derecho". El Estado liberal considera su misión primordial
asegurar la libertad de los ciudadanos frente al Estado mismo. En cuanto al Estado de
Derecho se entiende por tal en el que el ejercicio del poder en todas sus direcciones está
sometido a reglas jurídicas que aseguran las libertades y derechos de los ciudadanos frente
al Estado mismo.
Lo que caracteriza por tanto el Estado de Derecho al menos en su concepción originaria, es
esa limitación del poder estatal en beneficio del conjunto de derechos reconocidos al
ciudadano, que son considerados no como una graciosa concesión de la ley, sino como
verdaderos derechos "naturales" anteriores y superiores al Estado, puesto que éste justifica
precisamente en la medida en que los ampara y los hace efectivos. La seguridad jurídica en
su más amplia acepción se convierte así en el fin primordial y la razón de ser del Estado de
Derecho.
1.1.4.- Clasificación
Se divide en dos: Derecho Público y el Derecho Privado. Los dos derechos son conjuntos
normativos. En el Derecho Público sus normas se refieren a la organización del Estado y a
la actividad que desarrolla para cumplir con las atribuciones que al Estado le corresponden.
En el Derecho Privado las normas rigen las relaciones entre los particulares, normas que le
son aplicables al Estado cuando no ejerce funciones de poder político.
La organización del Estado y la actividad que desarrolla para cumplir con las atribuciones
que le corresponden no se desarrolla en el estudio de una sola disciplina jurídica. Las
disciplinas jurídicas especiales estudian, digamos, partes concretas de todo lo que enmarca
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la gran división del Derecho Público. Es lógico que esas disciplinas jurídicas guarden una
estrecha relación pues todas ellas se refieren a la organización de la actividad estatal, a sus
atribuciones, a las relaciones de los órganos del Estado entre sí con los particulares.
El Derecho Público lo forman el Derecho Constitucional, el administrativo, el procesal, el
penal, el derecho agrario, el Derecho del trabajo y el Fiscal.
El Derecho Privado lo forman el Derecho civil y el mercantil.
En cuanto al Derecho Público tenemos:
Derecho Constitucional.- Estudia la estructura fundamental del Estado, las funciones de los
órganos del gobierno, las relaciones de los mismos entre sí y con los particulares, las
atribuciones de los mismos órganos, garantizando además tanto a las personas físicas como
morales.
Derecho Administrativo.- Es una rama del derecho público interno y en algunos aspectos
externos, constituido por el conjunto de normas derogatorias del Derecho común, que
regulan las relaciones de la Administración pública con los particulares, la organización y
el funcionamiento del Poder Ejecutivo, de los servicios públicos y en general del ejercicio
de la función administrativa del Estado.
Derecho Procesal.- Los gobernados deben de tener seguridad en el ejercicio de sus
derechos. Por ello entre las obligaciones que tiene el Estado está la de administrar justicia,
siendo indispensable que cuando hay un desajuste por incumplimiento de las normas o por
su violación se procure imponer el Derecho mediante la intervención del Estado.
Derecho Penal.- El conjunto de normas que determinan los delitos, las penas que el Estado
impone a los delincuentes y las medidas de seguridad que el mismo establece para la
prevención de la criminalidad.
Derecho del Trabajo.- Las normas que rigen las relaciones entre trabajadores y patronos.
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Derecho Agrario.- Conjunto de normas, leyes, reglamentos y disposiciones en general,
doctrina y jurisprudencia que se refieren a la propiedad rústica y a las explotaciones de
carácter agrícola.
Derecho Fiscal.- Regula los impuestos , derechos, productos y aprovechamiento a que
tienen derecho los erarios federales y locales; el procedimiento para el pago de los mismos;
las sanciones por incumplimiento de los infractores; los recursos ordinarios y
extraordinarios a que pueden acudir tanto los particulares como el fisco, así como la
organización de los órganos jurisdiccionales y reglas de procedimiento para resolver las
controversias que surjan en la fijación y cobro de los créditos fiscales y prestaciones
accesorias.
En cuanto al Derecho Privado tenemos:
Derecho Civil.- El Derecho civil determina las consecuencias esenciales de los principales
hechos y actos de la vida humana (nacimiento, mayoría, matrimonio) y la situación jurídica
del ser humano en relación con sus semejantes (capacidad civil, deudas y créditos) o en
relación con las cosas (propiedad, usufructo, etc.). Esta rama suele ser dividida en cinco
partes: I. Derecho de las personas (personalidad jurídica, capacidad, estado civil,
domicilio); II. Derecho Familiar (matrimonio, divorcio, legitimación, adopción, patria
potestad, tutela, curatela, etc.); III. Derecho de los Bienes (clasificación de los bienes,
posesión, propiedad, usufructo, uso, habitación, servidumbre, etc.); IV. Derecho sucesorio
(sucesiones testamentaria y legítima); V. Derecho de las obligaciones.
Derecho Mercantil.- Conjunto de normas jurídicas que se aplican a los actos de comercio
legalmente calificados como tales y a los comerciantes en el ejercicio de su profesión.
Hemos hecho una gran clasificación del Derecho objetivo en dos grandes ramas: El
Derecho Público y el Derecho Privado. Ahora bien, el Derecho Público se divide en
Interno y Externo. El Derecho Interno es el Nacional de cada país. El Derecho externo, es
en relación a una nación determinada el derecho de las demás naciones. En el Derecho
Público Interno ya señalamos de qué se ocupan las ramas del Derecho Constitucional,
Administrativo, Procesal, Penal, del Trabajo y Agrario y Fiscal. En el Derecho Privado
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Interno hablamos de sus ramas: El Derecho Civil y el Derecho Mercantil. Ahora bien, el
Derecho Externo llamado también Internacional o Interestatal se divide en Internacional
Público y en Internacional Privado.
Derecho Internacional Público.- Regula las relaciones jurídicas, pacíficas o belicosas que
surjan entre los distintos Estados de la Comunidad Internacional. Rige las relaciones de los
Estados entre sí.
Derecho Internacional Privado.- tiene como finalidad dirimir conflictos de jurisdicción
internacionales; conflictos ley aplicable y los conflictos de ejecución y determinar la
condición jurídica de los extranjeros.
Esta rama del Derecho analiza las relaciones jurídicas internacionales ya sea entre
privados, o donde existe un interés privado. Esta relación jurídica tiene la particularidad de
tener un elemento extraño al derecho local, que suscita ya sea conflictos de jurisdicción o
de ley aplicable, y su fin es determinar quién puede conocer sobre el tema y que derecho
debe ser aplicado. (Jimenez, 2010)
1.2.- Procedimiento
1.2.1.- Definiciones
El procedimiento es el conjunto de trámites o actos formalmente definido y documentado a
través del cual se produce la voluntad administrativa para el cumplimiento de un fin de
interés público. En el ámbito jurídico también se habla de procedimiento judicial, en
referencia a los actuaciones que se llevan a cabo desde el inicio del mismo y hasta el final
(la sentencia, el fallo).
Además, un procedimiento puede calificarse como específico en el ámbito de distintas
materias. Así, por ejemplo, se habla del Procedimiento Laboral, es decir, de aquel que tiene
que ver con las cuestiones de Derecho del Trabajo. La Ley de Bases de Procedimiento
Laboral incluye los puntos importantes a tener en cuenta en este procedimiento.
(abogados, 2014)
15
1.2.2.- Finalidades
El proceso jurisdiccional no solo se justifica como producto o consecuencia de la división
de poderes sino como la herramienta universalmente aceptada por los pueblos modernos
para la solución de los conflictos intersubjetivos de intereses, por esta razón es
indispensable que esta finalidad sea atendida de una forma concreta y ágil para que no
pierda eficacia. El proceso jurisdiccional es el pilar fundamental del ejercicio del poder
judicial y debido a esto debe ser fortalecido y protegido, proscribiendo todo intento de
desestimar su uso mediante la creación de equivalentes jurisdiccionales.
La crisis de la justicia por la ineficacia de sus tiempos de respuesta respecto a la resolución
de los conflictos no es un problema del proceso jurisdiccional, ya que éste se encuentra
diseñado para que la respuesta sea dada de acuerdo con la materia que procesa en un breve
lapso. La ineficacia de la justicia es fruto de un cúmulo de factores ajenos al proceso
mismo ya sean de tipo humano, de infraestructura o de falta de técnica de los apoderados
de las partes ó de los operadores jurídicos.
La respuesta a la ineficacia del poder judicial no puede ser la negación del servicio
jurisdiccional desestimando el uso del proceso jurisdiccional e incentivando la
proliferación de equivalentes jurisdiccionales.
Así las cosas, este artículo pretende resaltar la importancia que tiene el proceso
jurisdiccional como mecanismo ideal para la resolución de los conflictos de la población,
el cual debe ser utilizado de forma preferente a los llamados equivalentes jurisdiccionales,
por ofrecer mayores garantías respecto al debido proceso y a la tecnicidad de la decisión.
(Gutierrez, 2011)
1.2.3.- Clasificación
La Constitución de 1998 dispuso que en el plazo de cuatro años se debía transformar el
procedimiento civil en un sistema oral. Pero no dijo aquella Constitución en qué siglo se
debía realizar dicha transformación. Han pasado 17 años para que se tome la decisión
política de dotar al Ecuador de un nuevo Código Orgánico General de Procesos. El sistema
16
procesal civil ecuatoriano, desarrollado en el Código de Procedimiento Civil, como casi
todos los sistemas procesales latinoamericanos, es un sistema escrito, basado en la ley civil
de vieja data y en los principios del derecho romano-canónico.
Este sistema de procedimiento civil absolutamente formalista, lleno de rituales, frases
sacramentales repetidas por años sin que tengan un mandato de optimización, una larga
letanía jurídica, un proceso engorroso, escondido, oficinesco, parsimonioso, lánguido, sin
inmediación, carente de un contacto vital y directo con los sujetos procesales, sin un
conocimiento oportuno de la prueba, y con insuficiente publicidad, ha sido la causa de una
atávica administración de justicia absolutamente desprestigiada. Todo el proceso es
tramitado por los amanuenses, curiales, auxiliares, secretarios relatores, llegando al juez
folios y folios que supuestamente había revisado para dictar sentencia.
Más de ochenta tipos de juicios tiene el Código de Procedimiento Civil con una infinidad
de recovecos y marañas procesales que convertían al proceso en un infinito trajinar por los
obscuros pasillos de una justicia enferma de “tramititis”. Todo esto como parte de un
servicio obsoleto y caduco de justicia con sus monumentales necesidades en recursos
humanos, tecnológicos y materiales, con jueces y operadores de justicia con
remuneraciones ínfimas, lo que se tradujo en graves consecuencias, dificultades y
problemas, que dio como resultado una tremenda disconformidad de los usuarios.
Escasos han sido los intentos, que quedaron en eso, de dotar de un sistema procesal
moderno de administración de justicia. Pocas instituciones como el Instituto Ecuatoriano
de Derecho Procesal habían presentado anteproyectos de ley, sin embargo, para nuestra
cultura procesal más fácil era repetir los procedimientos tediosos y fatigosos manteniendo
un sistema injusto, cansino y corrupto que demoraba interminables años en juicios que
fácilmente podían llegar a los veinte años o más de tramitación. Una justicia lenta es una
justicia corrompida.
El pueblo, a través de una consulta, decidió transformar la administración de justicia. La
Constitución de 2008 nos ha dotado de garantías y principios que son el soporte dogmático
para el nuevo Código Orgánico General de Procesos. Esta reforma trascendental, de
iniciativa del Consejo de la Judicatura y de la Corte Nacional de Justicia, contó con el
17
apoyo de la Función Ejecutiva, y la participación de grandes actores como la universidad
ecuatoriana, los institutos de Derecho Procesal, Tributario y Administrativo, profesores,
académicos, juristas y muchos grupos sociales que contribuyeron a una discusión seria y
responsable que contó con el soporte técnico de asesores especializados. (Jarrin, 2015)
1.2.4.- Finalidades de la transformación
Los fines de la transformación son terminar con el escenario que hemos puntualizado,
destacar la esencia sistémica, global e integral del COGEP, que incluye de manera
exhaustiva a todas las materias que no sean constitucionales, electorales y penales,
entendiéndose a las materias civil, mercantil, niñez y adolescencia, familia, laboral,
contencioso tributario, contencioso administrativo, ambiental y otras.
El procedimiento en la Constitución de la República:
“Art. 169.-EI sistema procesal es un medio para la realización de la justicia. Las normas
procesales consagrarán los principios de simplificación, uniformidad, eficacia,
inmediación, celeridad y economía procesal, y harán efectivas las garantías del debido
proceso. No se sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades”.
Concordancias: Art. 75, 76 No. 3, 168 No. 6, 424, 425, 426, 427, Disposición Derogatoria
Constitución de la República; 4 No. 7, 8 letra c), 11 No. 5 Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional; 6, 8 y 18 Código Orgánico de la Función
Judicial; 344, al 364; 1014 Código de Procedimiento Civil.
“Art. 424.- La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del
ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener
conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia
jurídica.
La Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el
Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución,
prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público”.
18
“Art. 4.- PRINCIPIO DE SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL.- Las juezas y jueces, las
autoridades administrativas y servidoras y servidores de la Función Judicial aplicarán las
disposiciones constitucionales, sin necesidad que se encuentren desarrolladas en otras
normas de menor jerarquía. En las decisiones no se podrá restringir, menoscabar o
inobservar su contenido”. (Ecuador, 2008)
1.3.- El Proceso
1.3.1.- Definición
El Proceso es la sucesión de fases jurídicas concatenadas realizadas conforme al orden
trazado por la ley, el juez, las partes y los terceros en ejercicio de los poderes, derechos,
facultades y cargas que les atribuye la ley procesal o en cumplimiento de los deberes y
obligaciones que la misma les impone, cursadas ante órgano jurisdiccional, pretendiendo y
pidiendo la actuación de la ley para que: Que dirima la controversia, verificado que sean
los hechos alegados o que: Que se imponga una pena o medida de seguridad al procesado
averiguado que sea su delito o peligrosidad criminal, pretensión y petición que se plasmará
en una sentencia pasada por autoridad de cosa juzgada.
El proceso agrupa las siguientes instituciones:
La Jurisdicción y la Competencia;
La Acción y la Pretensión y
El Proceso mismo, más el Procedimiento (Machicado, 2016)
1.3.2.- Elementos
El tratadista Juan Falconí Puig señala tres que son:
1. El elemento subjetivo, que se refiere a las personas que intervienen en el proceso
para iniciarlo y controvertirlo, y el funcionario encargado de adelantarlo y darle
solución definitiva; esto es por un lado las partes procesales y por otro el juez;
19
2. El elemento objetivo, que se refiere a la pretensión que formula el demandante para
iniciar el proceso, pretensión que a su vez se la traduce en la demanda en la parte
que se señala los fundamentos de hecho y de derecho;
3. El elemento actividad, esto es el proceso en materia civil se inicia a petición de
parte, pero luego se desarrolla de oficio, esto es por impulso del juez. (Falconi,
2013)
Para otros tratadistas los elementos del derecho procesal son los siguientes:
1. Subjetivo: la legitimación
La pretensión, en primer lugar, tan sólo puede ser deducida por quien ostenta la
legitimación activa y tan sólo puede ser dirigida contra quien tiene la legitimación pasiva.
La legitimación es una relación jurídica, trazada por una norma de carácter material, que ha
de ligar a la parte demandante y demandada con el derecho, bien o interés que se discute en
el proceso.
La legitimación puede ser activa y pasiva, según haya de observarla el demandante o el
demandado. La carga procesal de determinar la legitimación incumbe exclusivamente al
actor. Si viniera a faltar alguna de ellas será el demandado quien podrá obtener una
sentencia desestimatoria de la pretensión.
2. Objetivos
Los elementos objetivos de la pretensión vienen determinados por la petición, de un lado, y
la fundamentación fáctica y jurídica, de otro.
La petición es la declaración de voluntad a la que se contrae la pretensión. Dicha
declaración se suele plasmar en el suplico de los escritos de alegaciones de las partes y en
él se individualiza la pretensión, permitiendo inferir su naturaleza (declarativa, constitutiva
o de condena), a la vez que se determina también el objeto del proceso sobre el que versará
20
la actividad decisoria del juez. Pero la petición, por sí sola, no constituye el objeto del
proceso, sino que precisa de una causa petendi o fundamentación fáctica.
Los jueces son enteramente dueños de la aplicación del Derecho y, por tanto, no están
vinculados por las invocaciones jurídicas que efectúen las partes en sus escritos de
alegaciones.
El objeto del proceso queda integrado en nuestro ordenamiento por la petición más la
fundamentación fáctica, con las propias peculiaridades de las distintas tipologías de
procesos. (Austral.)
1.3.3.- Diferencia con el procedimiento
Siendo el concepto de "proceso" tan amplio y general en algunas oportunidades se
confunde o se le refiere indebidamente como sinónimo de "procedimiento", lo cual no es
exacto ni correcto.
El vocablo proceso deriva del latín "processus" que significa avance, progreso. Implica un
desenvolvimiento, una continuidad dinámica, una sucesión de actos que se dirigen a un
fin.
La función jurisdiccional del Estado se ejerce a través del proceso. El proceso es un
instrumento para cumplir los fines del estado al imponer a las personas una determinada
conducta jurídica adecuada al Derecho y, a la vez, brindarles la tutela jurídica.
Couture señala: "El proceso es la totalidad, la unidad. El procedimiento es la sucesión de
los actos". "El proceso es la sucesión de esos actos hacia el fin de la cosa juzgada".
De acuerdo a Carnelutti no debe confundirse proceso con procedimiento, puesto que el
primero es considerado como continente y el otro como contenido; explicándose así que
una combinación de procedimientos (los de primera y segunda instancia, por ejemplo)
pudiera concurrir a constituir un solo proceso (2). Luego trata de explicarlo con
una metáfora: "Para distinguir mejor entre proceso y procedimiento se puede pensar en el
21
sistema decimal: el procedimiento es la decena; el proceso es el número concreto, el cual
puede alcanzar la decena o bien comprender más de una".
Rivera Silva explica que "proceso se define como el conjunto de actividades, debidamente
reglamentadas y en virtud de los cuales los órganos jurisdiccionales, previamente excitados
para su actuación por el Ministerio Público, resuelven sobre una relación jurídica que se les
plantea (...) la palabra procedimiento se deriva del verbo latino procedo, is, essi, essum,
dere (de pro , adelante, y cado , retirarse, moverse, marchar) (...) El conjunto de actos
efectuados de manera interrumpida por autoridad en ejercicio de sus funciones y de
quienes intervienen, dan forma y constituyen el (...) modo de obrar, la fórmula para
proceder y el método a seguir" .
Calamandrei indica: "Proceso" y "Procedimiento", aun empleándose en el lenguaje común
como sinónimos, tienen significado técnico diverso, en cuanto el ""Procedimiento" indica
más apropiadamente el aspecto exterior del fenómeno procesal (en el curso del mismo
proceso puede, en diversas fases, cambiar el procedimiento): veáse, por ejemplo, también
en el nuevo Código, el título del libro II, "Del proceso de cognición", seguido
inmediatamente del título del libro I "Del procedimiento ante el tribunal"" .
El "proceso" es el conjunto de actos destinados a lograr una decisión inobjetable de
autoridad judicial, pero visto esa totalidad de actos de forma global, como una unidad
integral; por otro lado, el procedimiento viene a ser precisamente
la sucesión cronológica de actos que se han realizado en el inicio y durante el proceso, es
decir, los diferentes trámites o "procedimientos" que se han tenido que efectuar durante el
proceso.
Al respecto, el proceso se caracteriza principalmente por tener como finalidad la
compositiva de la litis (resolver el problema o asunto jurídico); mientras que el
procedimiento se caracteriza por la formalidad que exige para que se realice el
proceso, pues su finalidad principal es establecer un orden para materializar el proceso, es
decir, el procedimiento nos indica el cómo, cuándo, dónde y quiénes realizan los actos
procesales y de esa forma conseguir generar sucesión cronológica de actos (que los actos
22
se realicen ordenadamente a fin de garantizar la legalidad del proceso y no se vulneren los
derechos de las partes). (Ling, 2011)
Cuadro explicativo respecto de las diferencias entre proceso y procedimiento
Proceso Procedimiento
Es un todo, y, está formado por un
conjunto de actos procesales.
Es el modo como va desenvolviéndose el
proceso, los trámites a que está sujeto, la
manera de substanciarlo, que puede ser de
conocimiento, abreviado, sumarísimo,
ejecutivo, no contencioso.
Proceso es sinónimo de juicio o causa
legal
Procedimiento es la forma en que se lleva
dicho juicio
Los procesos se comportan, son
dinámicos.
Los procedimientos existen, son estáticos.
Los procesos están impulsados por la
consecución de un resultado; se operan y
gestionan centrándose en la satisfacción
de los clientes y otras partes interesadas.
Los procedimientos están impulsados por
la finalización de la tarea, se implementan
y se centran en el cumplimiento de las
normas.
Contienen actividades que pueden
realizar personas de diferentes
departamentos con unos objetivos
comunes.
Procedimientos recogen actividades que
pueden realizar personas de diferentes
departamentos con diferentes objetivos.
Es la suma de actos por medio de los
cuales se constituye, desarrolla y termina
la relación jurídica.
Significa solo la composición externa,
formal, del desarrollo del proceso o de una
etapa de este, pero no comprende las
relaciones jurídicas que se establecen entre
los sujetos del proceso, ni la finalidad
compositiva de este.
23
Tiene como complemento indispensable
el de la obligatoriedad para todos los
integrantes de la comunidad, sin
distinción de raza, condición, etc., de
someterse a la jurisdicción del estado.
Solo se inicia si media de la
correspondiente petición del interesado
por conducto del acto que en el civil y los
que siguen sus orientaciones se les
denomina demanda y en el penal
acusación, responde que no hay juez sin
actor y el juez no puede proceder o actuar
de oficio.
El término "proceso" viene de la doctrina
alemana y se origina en el término
canónico processus judicii.
El término procedimiento es de origen
francés
Este término si es exclusivo del Derecho
Procesal ya que engloba una realidad
más amplia incluye también las
relaciones entre los sujetos
intervinientes, las relaciones entre éstos y
el objeto del proceso, etc. además, aspira
a una finalidad, que es la terminación o
justa composición del litigio, y para
llegar a ella emplea el procedimiento
como medio.
Este término no es exclusivo del derecho
procesal, ni tampoco del ámbito jurídico.
Es un término que sólo alude a un aspecto
formal o actividad externa, como es la
mera sucesión de actos procesales.
Todo proceso implica la existencia de un
procedimiento.
No puede que exista un procedimiento sin
que haya proceso alguno.
(Huanes, 2011)
1.4.- Las Personas
1.4.1.- Definición
Persona es todo ente que, por sus características, está habilitado para tener derechos y
asumir obligaciones. Por eso se habla de distintos tipos de personas: personas físicas (como
se define a los seres humanos) y personas de existencia ideal o jurídica (grupo donde se
24
agrupan las corporaciones, las sociedades, el Estado, las organizaciones sociales, etc.).
Las personas físicas o naturales están contempladas desde un concepto de naturaleza
jurídica que fue elaborado por juristas romanos. En la actualidad, las personas físicas
cuentan, por el solo hecho de existir, con diversos atributos reconocidos por el derecho.
Las personas jurídicas o morales son aquellos entes que, para llevar a cabo ciertos
propósitos de alcance colectivo, están respaldados por normas jurídicas que les reconocen
capacidad para ser titulares de derechos y contraer obligaciones.
1.4.2.- Clasificación
Para poder indicar la división de las personas, según nuestra legislación, empezare por el
concepto de las mismas, entiéndase por persona: “todo ser natural o ficticio que por ley
natural o normativa tiene la capacidad legal para desarrollar actividades dentro y fuera del
país y se clasifican en la siguiente forma”. La palabra persona es un término que derivaba
de la palabra personae voz latina que significa máscara de actores.
El artículo 41 de nuestro código civil nos dice que “son personas todos los individuos de la
especie humana cualquiera sea su edad, sexo, o condición.” por lo tanto, de acuerdo ha este
artículo, las personas están vinculadas a un conjunto de caracteres que vienen a conformar
la llamada personalidad. Para que de una persona se predique su personalidad debe reunir
varias condiciones, entre las cuales pueden mencionarse el nombre como elemento
identificador, la nacionalidad, la capacidad y aptitud para contraer obligaciones adquirir
derechos, y el estado civil.
De lo mencionado anteriormente podemos decir que persona es un ente que puede ejercer
derechos y contraer obligaciones. Jurídicamente hablando solo hay dos clases de personas,
pero la ley hace una extensión de la división de las personas que explicare en líneas
posteriores.
Nuestro Código Civil clasifica a las personas en función de los atributos de la
personalidad, partiendo de la divergencia fundamental entre la persona natural de
25
existencia material y la persona jurídica de existencia ficta o ideal.
Clasificación de las personas según el carácter de su existencia.
El artículo 40 de nuestro código civil las clasifica de la siguiente manera:
Personas Naturales: Sujetos de la especie humana
Personas jurídicas: Sujetos fictos o ideales que gozan de representación.
Dentro de la clasificación de las personas jurídicas hay una subdivisión:
Corporaciones.- Personas jurídicas que ejecutan determinada actividad con fin de lucro
económico.
Fundaciones.- Personas Jurídicas que ejecutan determinada actividad con fin social sin
lucro económico.
Clasificación de las personas naturales según su nacimiento:
Según lo estipulado en el artículo 42 de nuestro código civil, las personas pueden ser
ecuatorianas o extrajeras.
* Ecuatorianas.- Personas vinculadas por nacimiento al Estado, en razón de nacer en el
territorio nacional, las cuales obtienen la ciudadanía de manera coetánea.
La nacionalidad Ecuatoriana se obtendrá por nacimiento o naturalización y no se perderá
por el matrimonio o la disolución, ni por la adquisición de otra nacionalidad. Art. 6 inc. 3
de la constitución.
Hay dos clases:
• - El Ecuatoriano de nacimientos
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• - El Ecuatoriano por naturalización
* Extranjeros.- Personas nacidas fuera del territorio nacional.
Los extranjeros que se encuentren en territorio Ecuatoriano tendrán los mismos derechos y
obligación que los ecuatorianos. Art. 9 de la constitución.
El artículo 43 de nuestro código civil nos dice: “La ley no reconoce diferencia entre el
ecuatoriano y el extranjero, en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles que
regula el mismo código.” Por lo tanto en este artículo se indica que no habrá diferencia
alguna entre los extranjeros y los ecuatoriano al momento de la adquisición de un derecho
y en el cumplimiento de sus obligaciones, ya que ambos don iguales ante la ley.
Clasificación de las personas naturales según su domicilio
El artículo 44 de nuestro código civil divide a las personas en:
* Domiciliados.- Personas naturales que tiene un domicilio fijo para su residencia.
* Transeúntes.- Personas naturales que carecen de un domicilio fijo como por ejemplo los
comerciantes.
Extensión de la personería jurídica por lugar de la génesis:
* Nacionales.- Persona jurídica de derecho público o privado que tuvo su creación en el
territorio y bajo el ordenamiento jurídico nacional.
* Extranjeras.- Persona jurídica de derecho público o privado que tuvo su creación en
territorio y bajo ordenamiento jurídico extranjero.
En conclusión podemos ver como nuestro código civil divide a las personas, no por sus
actitudes sino más bien por sus atributos, propios de cada persona, Los roles que adelantan
las personas pueden ser múltiples, dependiendo del punto de vista que estemos analizando,
27
por ello debemos tenerlos claros porque una sola persona, puede desempeñar
simultáneamente muchos de ellos. (PATRICIO)
1.4.3.- Clasificación por la capacidad legal
Varios son los conceptos que podemos mencionar acerca de la capacidad, podríamos decir
que es el talento que tienen ciertas personas, también que la capacidad consiste en
comprender ciertas acciones, pero si nos referimos al Derecho, la capacidad parte de una
presunción: que llegado a cierta edad el individuo es capaz de comprender y, por lo mismo,
de actuar correctamente por sí mismo y mediar las consecuencias de sus actos.
En nuestro país, al decir capacidad, nuestro pensamiento se dirige hacia una edad
comprendida que supone maduración mental, es decir en los dieciocho años. En esta edad
se inicia la mayoría de edad y la ciudadanía que le da la capacidad para ejercer actos
jurídicos de los cuales se derivan derechos que los pueden reclamar y obligaciones que
tiene que todo ciudadano debe de cumplir.
La capacidad no siempre genera derechos, es decir la capacidad puede sufrir sus
alteraciones en los casos que contempla la ley como motivos de interdicción por demencia
o locura, sordomudez, ebriedad consuetudinaria y toxicomanía. Puede haber limitaciones
en lo referente a la administración de bienes, esto es si nos referimos al Derecho Civil,
mientras si hablamos del Código de la Niñez y Adolescencia podemos referimos al Art.65
que nos habla sobre la valides de los actos jurídicos, entonces ya sabemos que la capacidad
puede cambiar en su fondo pero no en su esencia.
Habíamos mencionado que la capacidad genera derechos mientras que la incapacidad
genera restricciones que afecta la facultad para asumir responsabilidades o para ejercer o
exigir derechos.
Por la capacidad de goce se adquiere el derecho, la cual surge en el momento del
nacimiento inclusive en el vientre materno y está indisolublemente ligada a la personalidad
Quien tiene capacidad adquisitiva no siempre tiene capacidad de ejercicio, puesto que es
28
posible adquirir el derecho pero no estar en aptitud de ejercer personalmente las facultades
a él inherentes.
Este tipo de capacidad se encuentra presente siempre en los individuos de la especie
humana, la capacidad de derecho es atributo de toda persona, es una facultad anexa a la
calidad de personas.
Esta capacidad adquisitiva que tienen todas las personas naturales no va siempre unida a la
capacidad de ejercicio, pues hay muchas personas naturales que por razón de su poca edad,
demencia u otras circunstancias, no pueden ejercer por sí mismos sus derechos, la ley las
considera como incapaces de ejercicio colocándolos bajo la protección de un representante
legal.
La cual poseen las personas aptas con discernimiento para actuar por sí mismas, ejerciendo
sus derechos y obligaciones como también administrar sus bienes, se lo ejerce, quien tiene
capacidad para ejercer por sí un derecho es porque de antemano lo adquirió. De aquí que la
capacidad de ejercicio siempre involucre a la de goce. La de obrar, en cambio, es propia
solo de quien puede ejercer derechos y contraer obligaciones por sí mismo, y sin el
ministerio o autorización de otro. De tal forma que la capacidad de ejercicio es la que tiene
un individuo para ejercitar personalmente, por sí mismo, los derechos.
Para suceder es suficiente la capacidad adquisitiva, pero para contratar es indispensable la
de ejercicio, de modo que quien no la tiene no puede contratar por sí mismo sociedad, civil
o mercantil. Puede sí hacerlo a través del correspondiente representante legal.
"La capacidad de ejercicio supone la de goce porque puede tenerse derechos pero no la
posibilidad de ejercerlos por sí mismos, sino a través de un representante legal Para la
capacidad de ejercicio el Derecho establece un mínimo de condiciones que la persona ha
de portar para ser considerada apta para ejercitar sus derechos y contraer obligaciones en la
vida social. Así un niño y un loco poseen amplia, irrestricta, capacidad de goce para ser
titulares de derechos subjetivos. Por ejemplo pueden ser propietarios de inmuebles,
acreedores de valores que se les adeudan, etc.; pero carecen de la capacidad de ejercicio o
sea de obrar jurídicamente, puesto que, entre otras cosas, no pueden contratar ni obligarse
29
por sí mismos respecto de los bienes de su pertenencia ni por ningún otro concepto. No
tienen "capacidad negociar" como la llaman los doctrinarios. Y ello a causa de que carecen
de reflexión necesaria para conocer y decidir.
La capacidad jurídica se refiera a la aptitud de una persona para ser titular de derechos y
obligaciones; de ejercer o exigir los primeros y contraer los segundos en forma personal y
comparecer a juicio. La capacidad jurídica permite crear, modificar o extinguir relaciones
jurídicas de forma voluntaria y autónoma.
La capacidad jurídica está íntimamente relacionada con la voluntad, entendiéndose esta
como la facultad psíquica que tiene el individuo o persona para elegir entre realizar o no un
determinado acto, y depende directamente del deseo y la intención de realizar un acto o
hecho en concreto. Tiene relación también, con la capacidad que tiene la persona para
tomar decisiones sin estar sujeto a limitaciones; libremente, sin secuencia causal ni
imposición o necesidad.
La capacidad jurídica nace con el inicio de la existencia legal de toda persona, cuando la
persona nace, esto es, cuando se sepa completamente de su madre.
La ley prevé que toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley,
espesamente considera o declara incapaz.
La ley parte de la presunción que toda persona es legalmente capaz, y que solo en aquellos
casos expresamente señalados por la misma ley, se debe entender que una persona, en tales
condiciones es incapaz para asumir responsabilidades o para ejercer o exigir derechos.
De conformidad con la norma transcrita, la capacidad es la regla, y la incapacidad, la
excepción. Esta última comprende la incapacidad general y la particular, que son los dos
tipos de incapacidad que reconoce la Ley.
Los incapaces son aquellas personas que el orden jurídico establece que no tienen la
aptitud necesaria para ejercer derechos y contraer obligaciones por sí mismos. Existen tres
clases de incapaces los incapaces absolutos, los relativos y los particulares que es única, es
30
decir, no consulta subespecies.
La incapacidad absoluta es la que afecta a las personas que por su situación intelectual y
física carece totalmente de un psiquismo apto para poseer una voluntad consciente, un
discernimiento por lo menos elemental y de la posibilidad de manifestarlos con eficacia.
Hay tres tipos de incapaces generales absolutos, a saber: el demente, el impúber y el
sordomudo, las personas por nacer, que no puede darse a entender por escrito.
La demencia ostenta innumerables formas. Su determinación es difícil y concierne hacerla
a la psiquiatría. Por tanto es esta ciencia la que ha de establecer la existencia,
fenomenología y consecuencias forenses de la demencia.
Demente es la persona enferma mental y afectada de una profunda perturbación de sus
facultades anímicas, que carece de voluntad consciente y claro juicio. Por ello el demente
se halla privado de suficiente y libre voluntad, indispensable para ejercer derechos y
contraer obligaciones, en la medida que no puede discernir y, por tanto, asumir
responsabilidad por sus actos.
Apartándose de la tipología psiquiátrica, el Código Civil considera como tal así al imbécil
o carente de ideas, como el enajenado o loco. Trátese de una incapacidad establecida en
guarda de los intereses de personas que, a resultas de las imbecilidad o insania que
padecen, pueden ser víctimas del abuso de sus congéneres. Los actos ejecutados y los
contratos celebrados por el demente, después de la declaratoria judicial de su interdicción,
son nulos y de: ningún valor. Por lo mismo, bajo el supuesto indicado, no podría alegarse
la validez de los que se cumplieron dentro de uno o más intervalos lúcidos.
En este caso, cabe hablar de una incapacidad de derecho que, por ampararse en una
presunción también de derecho, impide probar lo contrario. De acuerdo con la disposición
final del artículo últimamente citado, los actos ejecutados y los contratos celebrados por el
demente sobre el que no hubiese recaído interdicción, son válidos, a menos que quien
alegue su nulidad pruebe que quien los ejecutó o celebró estuvo entonces en estado de
demencia.
31
Impúber es el menor de catorce años, en el caso del hombre y la menor de doce, en el de la
mujer. En la normativa referente a esta incapacidad subyace la protección de los intereses
del impúber, en quien, por obvias razones, los fenómenos psíquicos de conciencia y
voluntad se hallan en proceso de formación, más ostensiblemente en tratándose del niño o
infante (menor de siete años de edad) que en el impúber mayor de siete años y menor de
catorce, si es hombre, o mayor de siete años y menor de doce, si es mujer.
La persona que esté en una y otra situación no podría contratar sociedad o compañía, pero
podría hacerlo a través de su representante legal.
La incapacidad accidental o especial también es incapacitada absoluta, porque surgen de la
prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos. Se trata de
personas capaces para ejecutar toda clase de actos, pero inhábiles para aquellos que la ley
les prohíbe, como el caso de los tutores o curadores a quienes no es lícito, enajenar los
bienes raíces del pupilo, ni gravarlos con hipotecas o servidumbre.
El fundamento de estas prohibiciones está en el hecho de que si la persona capaz no tuviera
esta inhabilidad legal, fácilmente podría perjudicar a otra.
Una vez planteadas estas ideas generales sobre la capacidad e incapacidad, y que no hacen
sino reforzar lo expresado en la anterior temática de este mismo capítulo, pasar enseguida a
la revisión de las clases de capacidad.
Los que no pueden darse a entender por escrito, que son absolutamente incapaces de todo
acto o declaración de la voluntad, aunque se hagan entender por medio de mímicas o
gestos.
Es evidente e incuestionable que la persona que carece de los sentidos auditivo y fónico es
absolutamente incapaz de comprender con la necesaria precisión el mensaje de ideas y
negocios jurídicos que le transmiten las demás personas, como similarmente está impedido
de comunicar con amplitud y exactitud sus conceptos y decisiones sobre sus intereses
personales.
32
El sordomudo no puede entender y darse entender sino limitadamente en un lenguaje
mímico, ordinariamente con personas íntimas. Pero esta reducida representatividad del
mundo de las cosas y personas es del todo insuficiente para conferir un consentimiento en
los negocios, por eso la ley no lo acepta.
La sordomudez e ignorancias concurrentes o copulativas configuran esta incapacidad
protectora de los derechos de quien las padece. De forma tal que es capaz el sordomudo
que puede darse a entender por escrito, en la medida de que está en aptitud de expresar su
voluntad de ese modo.
Los que por haber recibido una educación especial.- pueden llegar a conocer
suficientemente la lectura y la escritura que les permite expresar correctamente su
pensamiento. Esta clase de sordomudo es perfectamente capaz.
La incapacidad es llamada también civil o legal, porque es establecida por la ley para
proteger a determinadas personas: menores adultos, interdictos, personas jurídicas.
Se denomina menor adulto el varón mayor de catorce años de edad y menor de dieciocho;
y, a la mujer mayor de doce años y menor de dieciocho. Esta incapacidad termina con la
llegada de la mayoría edad, esto es, con el cumplimiento de los primeros dieciocho años de
vida.
La incapacidad en estudio no supone una sanción para el menor, sino por el contrario,
protección de sus intereses, visto que la intervención de su representante legal en tal o cual
negocio jurídico, o la autorización que al menor se le confiere para que intervenga
directamente en aquellos, prevé la ley en guarda de la persona y de los bienes de este
incapaz. La incapacidad del menor adulto tiene, entre otras, las siguientes características:
La ley exige que se le dote de representante legal. Si vive el padre del menor y éste no ha
sido emancipado, queda sometido a la patria potestad, bajo la condición de "hijo de
familia"; y si no vive su padre o ha sido emancipado, queda sujeto a curaduría general o
especial, bajo la calidad de "pupilo.
33
Como este incapaz carece de domicilio civil, si vive bajo patria potestad, seguirá el
domicilio paterno y si bajo curaduría, el de su guardador. No obstante ser hábil para
contraer matrimonio, requiere para ello el consentimiento de quien sobre él ejerza patria
potestad, o si tal no fuere el caso, de la autorización de sus ascendientes de grado más
próximo, o de la del curador general o de la del especial, en su orden, si faltaren dichos
ascendientes. Regla idéntica a este es aplicable al menor adulto que celebrare
capitulaciones matrimoniales, antes, en o después del matrimonio.
Interdicto es quien está prohibido de administrar por sí mismo sus bienes. La interdicción
puede ser, en unos casos, efecto de la protección con que la ley quiere amparar a ciertas
personas, o, en otros tantos, consecuencia de sanciones previstas en ella misma. Tendrá
una connotación defensiva o proteccionista cuando se la aplica al disipador, el ebrio o al
toxicómano consuetudinario. Tendrá carácter sancionador cuando recaiga en la persona del
quebrado o del insolvente y, más aún, en la del condenado a penas de reclusión mayor
ordinaria o extraordinaria o mejor extraordinaria.
Las razones conducentes a la declaratoria de interdicción por disipación o prodigalidad.
Cuéntense entre ellas los hechos reiterados de dilapidación que pongan en manifiesto una
evidente falta de prudencia en el gasto, mismo que la realización de inmotivadas
donaciones cuantiosas, atendida la capacidad económica de la persona de que se trate.
En estricto derecho, la interdicción por prodigalidad o disipación resulta inviable, en razón
de que para donar o regalar bienes que importen más de veinte mil sucres, se requiere de la
respectiva insinuación judicial, Y ciertamente que el juez a quien se solicite las
autorizaciones repetitivas no va a dar las, en advertencia de que con ello se podría
descalabrar el patrimonio del donante indispensable para su congrua sustentación.
En cambio, constituye práctica más o menos socorrida la declaratoria de interdicción por
ebriedad o toxicomanía consuetudinaria, siempre que quien padezca uno u otros vicios o
los dos no haya devenido en demente, puesto que, si ese fuera el caso, habría lugar a la
declaratoria de interdicción por demencia y el incapaz de la especie sería absoluto y no
relativo.
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La persona jurídica es "la persona ficticia capaz de ejercer derechos y contraer
obligaciones civiles y de ser representada judicial y extra judicialmente”.
La persona jurídica es un incapaz relativo o, al contrario, un capaz relativo, en la medida
de que sólo puede dar o, hacer aquello que su estatuto le permite dar o hacer. Esto se
inscribe en la norma de Derecho que prescribe que los actos realizados por los incapaces
relativos tienen valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos establecidos por las
leyes.
En cuanto a la capacidad de goce de derechos, las personas jurídicas son susceptibles de
adquirir todos los derechos relativos al patrimonio desde el momento en que se haya
establecido en virtud de una ley.
Pero en lo referente a la capacidad de ejercicio, las personas jurídicas no pueden ejercitar
sus derechos, sino por el ministerio de las personas a quienes la ley o los estatutos han
conferido este carácter, por consiguiente son relativamente incapaces.
En esta línea de pensamiento, si las cartas estatutarias de determinadas corporaciones,
fundaciones o cooperativas prohíben a éstas asociarse de cualquier modo en compañías
civiles o mercantiles, está fuera de toda duda que no podrán hacerlo. Más adelante, al tocar
el tema de las incapacidades particulares, se destacará como aun algunas sociedades de las
varias que consulta la tipología societaria, por prohibición expresa, no pueden ser socias de
las compañías nacionales de responsabilidad limitada. En cualquier caso, la incapacidad
relativa de la persona jurídica, impone el que por ella obre su representante legal. Al
hacerlo, la obliga civilmente. (Gonzalez)
1.4.4.- Diferencia entre persona natural y persona jurídica
PERSONA NATURAL.- La persona es un atributo, una calificación, una cualidad que ha
dado el derecho en general para distinguir, para diferenciar a los individuos entre sí. Son
personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo,
estirpe o condición. Las personas naturales están vinculadas a un conjunto de caracteres
que vienen a conformar la llamada personalidad. Para que de una persona se predique su
35
personalidad debe reunir varias condiciones, entre las cuales pueden mencionarse el
nombre, como elemento identificador, la nacionalidad, la capacidad o aptitud para contraer
obligaciones y adquirir derechos, y el estado civil.
PERSONA JURÍDICA.- En contraposición a las personas naturales, están las personas
jurídicas. Las personas jurídicas son entes colectivos creados de acuerdo con los requisitos
exigidos para cada caso en particular, es una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y
contraer obligaciones civiles, así como de ser representada judicial y extrajudicialmente.
Las personas jurídicas pueden ser de derecho público o privado, teniendo en cuenta que la
creación de cada una haya emanado del Estado o la iniciativa privada.
Las personas jurídicas de derecho privado se caracterizan básicamente por la causa que las
anima, es decir por el lucro que persiguen en desarrollo de sus actividades. Sin embargo,
existen personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro, como pueden serlo las
fundaciones y algunas corporaciones.
En vista de la importancia de tener claras estas diferencias les transcribo apartes de
la sentencia de junio 13 de 1975, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, que se
encarga de explicar de forma magistral esta diferencia:
“La capacidad de adquirir derechos y de contraer obligaciones en que consiste la
personalidad jurídica, es atributo que conviene tanto a los individuos de la especie humana,
que son las personas naturales, como a las personas jurídicas denominadas también
morales o colectivas.
El modo de comportarse de estas dos clases de personas dentro del mundo del derecho,
empero, no es idéntico, pues en tanto que el hombre, la persona física, puede actuar por sí
misma, sin el ministerio de otra que la dirija o que lleve su vocería, las personas naturales
que las integran, no pueden realizar por sí mismas los actos jurídicos típicos de la vida del
derecho; sus decisiones se toman a través de órganos suyos creados con tal fin y su
voluntad jurídica se realiza o concreta por intermedio de las personas naturales en quienes
se ha radicado su representación, a través de las cuales obra.
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El representante de la persona jurídica, para que pueda obligarla debe actuar sin rebasar el
nivel de sus facultades, debe moverse dentro del preciso marco de las potestades que se le
hayan conferido, pues si al obrar en nombre de la persona moral que dice representar,
desborda los límites de sus atribuciones, entonces ninguna obligación contrae el ente
colectivo en este terreno, por la potísima razón de que el representante suyo sólo la obliga
en cuanto actúa dentro del marco de las funciones que le han otorgado y no cuando obra
fuera de éstas.
De la misma manera, las potestades que se han discernido a un órgano de la persona moral,
sólo pueden ser ejercidas por ésta y no por otro, a menos que aquél, con facultad para ello,
las haya delegado.
Y como las personas morales no están sujetas todas a un mismo patrón legal o
convencional, y como generalmente unas difieren de otras en su estructura, para conocer
cuál es el preciso campo de su actividad, a qué clase pertenecen, cuáles son sus órganos,
qué funciones específicas desempeña cada uno, quién tiene su representación judicial y
extrajudicial y hasta dónde se extiende el derecho de representación, indispensable es
conocer sus estatutos, es decir, las reglas de su constitución, pues es allí donde aparece la
estructura suya y el modo adoptado para actuar en el campo de la vida civil, en la esfera de
los actos jurídicos que es el medio propio de su actuar.
La Corte (G.J. LXXVII, pág. 845), ha dicho: La capacidad de obrar de la persona jurídica”
resulta, en primer término, del fin que persigue (teoría de la especialidad); en segundo
término de los estatutos en los cuales se prevén los medios de realizarlo. Esa capacidad la
desempeñan sus órganos, según teoría aceptada por la Corte para explicar el
funcionamiento de los entes morales, especialmente los de derecho privado. Los artículos
633 y 639 del Código Civil y 27 de la Ley 57 de 1887 consagran la capacidad de derecho
de la persona jurídica. Es, pues, apenas lógico que si sobre la capacidad de derecho se mide
y demarca la capacidad de obrar y de ésta se encarga a los órganos, éstos deben moverse
dentro de esa capacidad, es decir, sin sobrepasar los poderes conferidos para ejercerla. Por
fuera de ellos, los órganos obran como si no pertenecieran a la persona jurídica, y en tales
circunstancias los actos no le son oponibles. Es lo que reza el artículo 640 respecto de las
corporaciones y fundaciones”.
37
Al igual este es otro aparte pero de una sentencia de tutela, de la Corte Constitucional,
respecto a los derechos fundamentales de las personas jurídicas.
Sentencia T-378/06
“Existe una diferencia clara respecto del núcleo fundamental de las garantías y
derechos con que cuentan las personas naturales y jurídicas, aunque a veces estos
sean coincidentes; pues a las últimas, lógicamente les están vedados derechos
inherentes a la naturaleza humana como son, entre otros, la vida, los de familia,
los políticos de los ciudadanos y todos aquellos en que se involucre el
reconocimiento a la dignidad humana.
La Corte Constitucional ha expresado puntualmente como concepto medular de los
derechos fundamentales de la persona natural, la condición del ser humano; y con
ello ha distinguido, entre los consagrados expresamente como tales en la
Constitución, los que de manera privativa solo pueden pregonarse de estos sujetos,
por estar ligados a tal naturaleza. Pero igualmente, ha admitido que cuando la
génesis de los derechos fundamentales no radica en la condición humana del
titular, en un Estado Social de Derecho, de ellos también son titulares las personas
jurídicas, aunque no puede perderse de vista que los derechos de las personas
jurídicas se encuentran ceñidos básicamente a la finalidad que dio origen al
colectivo y para la que se le ha sido autorizada jurídicamente una personería.
La persona jurídica está protegida con las garantías del Estado Social de Derecho,
por lo cual, es titular de algunos derechos fundamentales ejercitables por ellas
mismas; y que en sustitución de sus miembros, también puede actuar si la
protección que se pretende incide para evitar que derechos fundamentales de las
personas naturales asociadas, resulten conculcados con ocasión a la vulneración
de los propios. Sin embargo, lo anterior no significa que todos los derechos
fundamentales de la persona humana, resulten aplicables y ejercitables por la
persona jurídica a la que pertenecen, ya que aquellos de naturaleza inalienable,
por ser privativos de la esencia de la persona natural, les son intransferibles,
nunca comunicables; esto porque el contenido de esos derechos resulta totalmente
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incompatible con la naturaleza propia de persona ficta que son estos entes y con la
función específica por la que tienen reconocimiento jurídico para actuar.
Ahora bien, tratándose de derechos fundamentales de la persona jurídica, ha
aclarado la Corporación que por tal carácter, éstas gozan de todas las garantías
constitucionales para su ejercicio, entre ellas de la acción de tutela para su
protección cuando les sean vulnerados o estén amenazados por la acción u omisión
de una autoridad pública o de un particular”. (Vivas, 2014)
1.5.- El Abandono
1.5.1.- Definición
El abandono es la extinción o pérdida total del procedimiento que se produce, cuando
todas las partes que figuran en el juicio, han cesado en su prosecución durante un
determinado espacio de tiempo.
El fundamento objetivo del abandono se traduce, en que las partes tienen al proceso, una
presunción que su voluntad es dejarlo extinguir sin que se llegue normalmente a su término
mediante la sentencia definitiva. El fundamento objetivo se basa, que un juicio que dure
tanto tiempo sin solución y sin tramitarse atenta contra la seguridad y buen orden jurídico
del país.
La doctrina a esta institución, lo ha denominado perención y caducidad. Para mayor
claridad citaré algunos conceptos de los principales tratadistas del Derecho Procesal:
Para Parry: "La perención de la instancia es la paralización de los procedimientos
judiciales mediante los cuales quedan sin efecto alguno". (PARRY, 1964;)
Chiovenda, lo denomina caducidad, al referir que "es un modo de extinción de la relación
procesal, y que se produce después de cierto período de tiempo, en virtud de la inactividad
de los sujetos procesales". (CHIOVENDA, 1940)
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Carnelutti, lo designa como perención al indicarnos: "El procedimiento se extingue por
perención, cuando habiendo asignado un plazo perentorio, por la Ley o por el Juez, para el
cumplimiento de un acto necesario a la prosecución, dicho acto no es realizado dentro del
plazo". (CARNELUTTI, 1959)
Alsina, afirma: "El proceso se extingue, entonces, por el solo transcurso del tiempo cuando
los litigantes no instan su prosecución dentro de los plazos establecidos por la ley. Este
modo anormal de extinción se designa con el nombre de perención o caducidad de la
instancia". (ALSINA, 1961)
1.5.2.- Causas
El abandono lo causa el hecho de haberse suspendido la prosecución de un proceso, por el
tiempo que determina la ley en el artículo 388 del Código de Procedimiento Civil era de 18
meses tanto en primera como en segunda instancia y en el artículo 245 del Código
Orgánico General de Procesos ese tiempo se redujo a ochenta días tanto en primera como
en segunda instancia así como en Casación, ese tiempo se cuenta en el primer cuerpo legal,
desde la fecha de la última diligencia que se hubiese practicado o desde la última solicitud
de cualquiera de las partes y en el segundo cuerpo legal desde la fecha de la última
providencia recaída en alguna gestión útil para dar curso progresivo a los autos.
Para que haya abandono se requiere que no haya practicado diligencia alguna, en caso de
que la última providencia suponga la necesidad de que se practique".
De esta manera se puede alegar el abandono como acción o como excepción.
En cualquier estado del juicio cualquiera que sea la instancia en que se encuentre: primera,
segunda o tercera.
Pero aquí cabe una interrogante: ¿Cabe pedir Abandono de Instancia encontrándose el
proceso en estado de Casación?.
Algunos tratadistas y amigos profesionales a quienes he planteado esta interrogante, me
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han manifestado que NO CABE PEDIR el abandono de instancia, PORQUE ESTE
RECURSO NO CONSTITUYE PROPIAMENTE UNA INSTANCIA JUDICIAL... Para
eliminar esta duda, que el pleno de la Excma. Corte Suprema de Justicia tendría que
dilucidar este punto de derecho, del cual hay duda: ¿La resolución del Abandono de la
Instancia está sujeto al Recurso de Casación?.
Características del Abandono de la Instancia
1.- Se produce por la paralización del procedimiento por un determinado espacio de
tiempo;
2.- Puede ser declarado de oficio o petición de parte;
3.- No impide ejercitar la acción en juicio diverso, sólo se pierde o se extingue el
procedimiento;
4.- No requiere de poder especial para ejercitarlo.
En resumen Abandono es la falta de impulso procesal.
Finalidad del abandono.
Es un remedio procesal que tiene a prevenir los daños que originan los pleitos cuando se ha
abandonado el procedimiento durante un cierto tiempo, generando un estado de
incertidumbre que afecta tanto a la Administración de Justicia como al interés de los
propios litigantes y aún de aquellos que se encuentran vinculados a ellos por relaciones
jurídicas.
Requisitos para la procedencia del Abandono
Primer Requisito.- De conformidad con lo dispuesto por inciso final del Art. 387 del
Código de Procedimiento Civil "Para que haya abandono se requiere que no se haya
practicado diligencia alguna en dieciocho meses, tanto en primera como segunda instancia,
contados desde la última diligencia en caso de que la última providencia suponga la
necesidad de que se practique", esto es, se cuenta desde la última providencia, así sea
cualquier resolución judicial y no necesariamente un auto o un decreto.
Segundo Requisito.- Todas las partes del juicio deben haber cesado en su prosecución, esto
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es no haber actuado o ejecutado acto alguno tendiente a poner en actividad el proceso.
Así el Abandono se origina en la inercia de las partes, cuando ellas no han impulsado el
proceso.
Tercer Requisito.- Los juicios civiles que hubieren permanecido en abandono durante ocho
años, contados desde la última diligencia que en el juicio se hubiere practicado, en la
primera instancia, o cinco años en la segunda o tercera, quedan abandonados por el
ministerio de la ley.
Los ocho o cinco años se contarán como plazo, así lo señala el Art. 397 del Código de
Procedimiento Civil.
Cuarto Requisito.- Los jueces o tribunales de oficio o a petición de parte, ordenarán el
archivo de los juicios que se hallaren en estado de abandono, según lo que anteriormente se
señala, sin necesidad de artículo o incidente alguno ni la consideración de otra cuestión o
cuestiones procesales, pues en el caso, la competencia del juez o tribunales se limitará a
ordenar tal archivo.
Para el archivo de los juicios que se hallaren en segunda o tercera instancia, el superior
devolverá a los tribunales o jueces inferiores, los respectivos expedientes con la ejecutoria,
señala el Art. 398 ibídem.
Al respecto el tratadista Chiovenda dice que es un modo de extinguir la relación procesal
que tiene lugar al pasar un cierto período de tiempo en estado de inactividad.
Señala que no extingue la acción sino que hace nulo el procedimiento, esto es extingue el
proceso con todos sus efectos procesales y sustanciales.
Agrega que es evidente que si las partes no actúan o impulsan el proceso durante un
tiempo prolongado, es porque no tienen interés en su prosecución y el Estado libera al
órgano jurisdiccional de las obligaciones derivadas de la existencia de la relación jurídico-
procesal.
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Jurisprudencia sobre el Abandono en relación a las medidas precautelatorias.
Consulta sobre el trámite que debe darse a las medidas precautelatorias o de apremio real,
dictadas en los juicios cuyo abandono se haya declarado por el ministerio de la Ley.
La Honorable Corte Superior de Esmeraldas consulta: "Si en los juicios que se hallan en
estado de abandono, en los cuales los jueces han expedido providencias preventivas o
medidas de apremio real que se encuentran vigentes, en el mismo auto de abandono se ha
de ordenar la cancelación de tales medidas, con notificación al Registrador de la Propiedad
o Notarios, cuando sea del caso, al propio tiempo que la rendición de cuentas del
Depositario como incidente del juicio, si hay fundamento para ello?. O, si por el contrario
los reclamos sobre cuestiones incidentales o accesorias en general, han de ser materia de
acciones posteriores al auto de abandono, intentadas por los interesados?".
Dado el trámite correspondiente a la consulta y atentas las disposiciones que reglan la
materia, El Tribunal Supremo,
Resuelve:
El Juez o Tribunal que declara el abandono de acuerdo con el Decreto No. 215 de 9 de
febrero de 1971, publicado en el Registro Oficial No. 168 de 24 de los indicados mes y
año, expedirá las órdenes conducentes para la debida cancelación de las medidas
precautelatorias o del apremio real que se hubieren tomado en el juicio concluido por el
aludido abandono; y si declarado éste no se hubiere resuelto sobre la cancelación de las
indicadas medidas, lo hará el Juez de la causa, a petición de parte.- Quito, 6 de Noviembre
de 1973. (Publicado en la G.J.S. XII. NO. 5, pág 1074) (Falconí).
1.5.3.- Efectos
Podemos citar los siguientes:
1-. Pierden las partes el derecho de continuar el procedimiento abandonado y de hacerlo
valer en un nuevo juicio;
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2.- Pierden las partes el derecho de continuar el procedimiento abandonado;
3.- No pueden hacer valer un nuevo juicio, pues mal puede hacerse revivir algo que está
extinguido, pero no obstante el abandono de la instancia dispone el inciso primero del Art.
387 del Código de Procedimiento Civil señala:
"El abandono de la instancia no impide que se renueve el juicio por la misma causa"; de
este modo puede el demandante renovar la acción que fue objeto de la primitiva demanda
en un nuevo juicio y así mismo el demandado a su vez en este nuevo juicio podría deducir
las mismas excepciones que opuso en el primero sin que pueda sostenerse por las partes
que tales acciones o excepciones se hallan distinguidas, así el demandado puede proponer
la excepción de prescripción acorde a los señalados en el Art. 387 del Código de
Procedimiento Civil.
En resumen, el efecto del Abandono, es que extingue el proceso, pero no la acción, así el
que abandono la instancia puede renovar el proceso por la misma causa conforme he
manifestado en líneas anteriores.
No es aplicable a los juicios civiles que como actor, inicie o haya iniciado el Instituto
Ecuatoriano de Seguridad Social, acorde a lo señalado por la última parte del Art. 389 del
Código de Procedimiento Civil. Igualmente de conformidad con lo dispuesto por el Art.
381 ibídem: "No cabe abandono en las causas en que sean interesados menores de edad u
otros incapaces". (Falconí)
Sin embargo, el Art. 249 del Código Orgánico General de Procesos determina al respecto:
“Efectos del abandono. Declarado el abandono, se cancelarán las providencias preventivas
que se hayan ordenado en el proceso.
Si se declara el abandono de la primera instancia, no podrá interponerse nueva demanda.
Si se declara el abandono en segunda instancia o en el recurso extraordinario de casación,
se tendrá por desistida la apelación o dicho recurso y por firme la resolución
recurrida, y se devolverán las actuaciones al tribunal o a la judicatura de donde
procedieron”. (Código Orgánico Genral de Procesos, 2015)
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5.4.- El abandono según el Cogep
Se entenderá como abandono la inasistencia a la audiencia correspondiente, de quien
presentó la demanda o solicitud. En caso de retraso, se admitirá su participación, tomando
la audiencia en el estado en que se encuentre. [Art. 87]
El juzgador declarará el abandono del proceso en primera instancia, segunda instancia o
casación cuando todas las partes que figuran en el proceso hayan cesado en su prosecución
durante el término de ochenta días, contados desde la fecha de la última providencia
recaída en alguna gestión útil para dar curso progresivo a los autos. [Nota: Resolución de
la Corte Nacional de Justicia RO 539, 09/07/2015].
El término para el abandono se contará desde el día siguiente de la última notificación de
la última providencia dictada o si es el caso, desde el día siguiente al de la última actuación
procesal. [Art. 245]
Improcedencia Abandono [Art. 247]: No cabe el abandono en los siguientes casos:
1. En las causas en las que estén involucrados los derechos de niñas, niños, adolescentes o
incapaces.
2. Cuando las o los actores sean las instituciones del Estado.
3. En la etapa de ejecución. [Art. 246]
Abandono Procedimiento [Art. 248]: Sentada la razón que ha transcurrido el término
señalado, la o el juzgador mediante auto, se limitará a declarar de oficio o a solicitud de
parte, que ha operado el abandono.
Declarado el abandono, se dispondrá que se cancelen las providencias preventivas que se
hayan ordenado en el proceso. El auto interlocutorio que declare el abandono podrá ser
impugnado siempre que se justifique exclusivamente, en un error de cómputo. [Art. 248]
Efectos del abandono [Art. 249].
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Declarado el abandono, se cancelarán las providencias preventivas que se hayan ordenado
en el proceso.
Si se declara el abandono de la primera instancia, no podrá interponerse nueva demanda.
Si se declara el abandono en segunda instancia o en el recurso extraordinario de casación,
se tendrá por desistida la apelación o dicho recurso y por firme la resolución recurrida, y se
devolverán las actuaciones al tribunal o a la judicatura de donde procedieron.
La declaración de abandono termina el proceso en favor del sujeto activo del tributo y
queda firme el acto o resolución impugnados o deja ejecutoriadas las providencias o
sentencias que hayan sido recurridas. La o el juzgador ordenará, la continuación de la
coactiva que se ha suspendido o su iniciación si no se ha propuesto o que se hagan
efectivas las garantías rendidas sin lugar a ninguna excepción. [Art. 325].
Disposición final Segunda COGEP.- El Código Orgánico General de Procesos entrará en
vigencia luego de transcurridos doce meses, contados a partir de su publicación en el
Registro Oficial, con excepción de las normas […] regulan períodos de abandono, copias
certificadas, registro de contratos de inquilinato y citación, que entrarán en vigencia a
partir de la fecha de publicación de esta Ley.
Resolución Corte Nacional No. 07-2015 Dispónese que en aplicación de lo dispuesto en el
artículo 245 del Código Orgánico General de Procesos, en todas las materias no penales,
los juzgados […] declararán de oficio o a petición de parte el abandono de la primera,
segunda o única instancia, así como del recurso de casación o de hecho, según
corresponda, por el transcurso del término de ochenta días hábiles continuos, que correrán
a partir de la publicación del Código Orgánico General de Procesos, esto es el 22 de mayo
del 2015 (COGEP)
El Código Orgánico General de Procesos (Cogep) evidencia varias normas que permiten la
indefensión de las personas y que la ciudadanía y en especial los profesionales del Derecho
deben considerar. El Art. 85, una muestra de ello, contempla que quien presentó una
demanda y no comparece a la audiencia, su inasistencia se entenderá como abandono.
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El Art. 245 del referido Cogep estipula que el abandono se declarará en un proceso en
primera instancia (cuando lo conoce una jueza o juez), segunda instancia (cuando lo
conoce una de las salas de la Corte Provincial), o casación (cuando lo conoce una de las
Salas de la Corte Nacional de Justicia), cuando todas las partes que figuran en el proceso
hayan cesado en su prosecución durante el término de 80 días, contados desde la fecha de
la última providencia recaída en alguna gestión útil para dar curso progresivo a los autos.
En esta norma legal se identifica los elementos constitutivos del abandono procesal,
transcurso de 80 días desde la última providencia que signifique una gestión útil para que
se impulse el proceso, antes, se computaba desde la fecha de la última providencia, sin que
la jueza o juez deba calificar la ‘gestión útil’, actualmente, la jueza o juez deberá calificar
los decretos de gestión útil.
Otra limitante al ejercicio del derecho a la defensa de las personas constituye la
impugnación del auto que declare el abandono, pues éste sólo procederá en caso de error
de cómputo de los 80 días.
El abandono de los procesos tiene como principal efecto no poder interponerse una nueva
demanda, es decir, no se podrá iniciar un nuevo proceso por la misma causa, por ello, se
dejaría en indefensión a una persona que propuso un juicio y por no poder asistir a una
audiencia o si el proceso no se impulsa por un término de 80 días, que constituyen cuatro
meses calendario.
Los abogados deberán actuar con mayor responsabilidad, no obstante, la limitante de los
derechos de las personas está dada en esta norma legal que ha entrado en vigencia desde el
22 de mayo de 2015, es decir, que a partir del 24 de septiembre de 2015 podría declararse
el abandono en varios procesos (Ordoñez, 2015)
AUTO DE ABANDONO
“TRIBUNAL DISTRITAL No. 2 DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON
SEDE EN GUAYAQUIL Juicio No. 09801-2009-0057 TRIBUNAL DISTRITAL NO. 2
DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SEDE EN GUAYAQUIL.
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Guayaquil, 04 de abril de 2016, las 11h52.- VISTOS: De la revisión del expediente se
encuentra que: PRIMERO: El 28 de enero de 2009, el señor Daniel Alfonso Loayza
Álvarez, por sus propios derechos, presentan demanda contenciosa administrativa en
contra del Director Regional de Minería de El Oro; SEGUNDO.- De foja 406 de los autos
consta la razón sentada por el señor Secretario Relator de la Presente Causa, mediante la
cual certifica: “…Atento a lo dispuesto se señala: Que, el tiempo trascurrido desde el
último escrito de la actora (sic) Daniel Loaiza Álvarez Fs. 402 (06 de abril de 2010) hasta
la presente fecha lapso de tiempo que ha transcurrido CINCO AÑOS ONCE MESES Y
CINCO DIAS.”, por lo que resulta evidente para este Tribunal que el impulso de la acción
planteada se encuentra suspendida de hecho por más de DIECIOCHO MESES por parte
del accionante; TERCERO.- Acorde a lo establecido en el artículo 77 de la Ley de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa, “…todo lo no previsto en esta Ley se aplicarán,
en cuanto fueren pertinentes, las disposiciones del Código de Procedimiento Civil.”, por lo
que, es aplicable lo normado en el inciso segundo del artículo 388 del Código de
Procedimiento Civil, que establece: “Salvo disposición en contrario de la ley, la Corte
Suprema, los tribunales distritales y las cortes superiores de justicia, declararán de oficio o
a petición de parte el abandono de las causas por el ministerio de la ley, cuando hubieren
permanecido en abandono por el plazo de dieciocho meses contados desde la última
diligencia que se hubiese practicado o desde la última solicitud hecha por cualquiera de las
partes.”; en relación con lo establecido en el inciso primero del Art. 389 del indicado
código, que dice: “Los jueces o tribunales, de oficio o a petición de parte, ordenarán el
archivo de los juicios que se hallaren en estado de abandono según lo que anteriormente se
señala, sin necesidad de artículo o incidente alguno ni la consideración de otra cuestión o
cuestiones procesales, pues en el caso, la competencia del juez o tribunales se limitará a
ordenar tal archivo.” CUARTO.- La Corte Suprema de Justicia, Sala de lo Contencioso
Administrativo, en la Resolución Nro. 238-2007, establece: “Es necesario aclarar que la
responsabilidad en la falta de despacho de las solicitudes cursadas por las partes, según lo
previsto en el artículo 57 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es
relevante únicamente en el caso de que el plazo transcurrido fuere de un año y el abandono
fuere solicitado por una de las partes; de allí que las reglas sobre el abandono declarado a
instancia de parte en las circunstancias señaladas en el referido artículo 57 ibídem no
tienen aplicación en el presente caso, en el que la declaración de abandono es oficiosa y
por el Ministerio de la Ley”; QUINTO.- El Código Orgánico General de Procesos
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publicado en el Registro Oficial Suplemento de 22 de mayo del 2015 en su Disposición
Transitoria Primera establece: “PRIMERA.- Los procesos que se encuentren en trámite a la
fecha de vigencia de este Código, continuarán sustanciándose hasta su conclusión
conforme con la normativa vigente al momento de su inicio. Las demandas interpuestas
hasta antes de la implementación del Código Orgánico General de Procesos en la
respectiva jurisdicción, se tramitarán con la norma aplicable al momento de su
presentación” como en la especie ocurre. SEXTO.- La Disposición Final Segunda del
Código Orgánico General de Procesos nos indica: “SEGUNDA.- El Código Orgánico
General de Procesos entrará en vigencia luego de transcurridos doce meses, contados a
partir de su publicación en el Registro Oficial, con excepción de las normas que reforman
el Código Orgánico de la Función Judicial, la Ley Notarial y la Ley de Arbitraje y
Mediación y aquellas que regulan períodos de abandono, copias certificadas, registro de
contratos de inquilinato y citación, que entrarán en vigencia a partir de la fecha de
publicación de esta Ley...” (El énfasis es del Tribunal) no siendo este el caso en la presente
causa. SEPTIMO.- El hecho de que el accionante haya presentado escritos posteriores,
peticiones ulteriores que bajo ninguna circunstancia alteran el estado de abandono de la
causa, que por mandato de la norma invocada, incurrió en dicha situación. Por lo tanto, de
acuerdo con lo establecido en el Art. 390 del Código de Procedimiento Civil, que
establece: “Si en los juicios que se hallaren en el estado de abandono al cual se refieren los
dos artículos anteriores, se presentare alguna solicitud para la continuación del trámite, el
juez o tribunal, considerando que éstos han quedado abandonados por el ministerio de la
ley, se limitará a ordenar su archivo.”, la competencia de éste Tribunal en el caso de que la
causa se encuentre en estado de abandono, se limita a ordenar su archivo. De lo expuesto y
en virtud que el proceso se inició con las normas del Código de Procedimiento Civil,
conforme la Disposición Transitoria Primera del Código Orgánico General de Procesos y
al haberse encontrado en estado de abandono la causa propuesta por el señor Daniel
Alfonso Loayza Alvarez, se dispone su archivo, surtiendo los efectos contemplados en el
Código de Procedimiento Civil.- Que el señor Secretario Relator actuante, tome nota de
este particular en los libros respectivos a su cargo.- Hecho, archívese la causa.- Notifíquese
y Cúmplase.- Dr. Fabián Roberto Cueva Monteros Juez Distrital Dr. Angel Enrique Vera
Lalama Ab. Dorian Iván Rodríguez Silva Juez Distrital Juez Distrital” (Judicatura)
49
1.5.5.- Improcedencia del abandono según el Cogep
El “Código orgánico general de procesos” estipula en el artículo 245 que “la o el juzgador
declarará el abandono del proceso en primera instancia, segunda instancia o casación
cuando todas las partes que figuran en el proceso hayan cesado en su prosecución durante
el término de ochenta días, contados desde la fecha de la última providencia recaída en
alguna gestión útil para dar curso progresivo a los autos”.
El juez no podrá declarar en abandono un expediente judicial en las siguientes
circunstancias: En las causas en las que estén involucrados los derechos de niños,
adolescentes o incapaces; cuando los actores sean las instituciones del Estado; y en la etapa
de ejecución. Así lo establece el artículo 247 de esta normativa.
Además establece que si se declara el abandono de la causa en primera instancia, no podrá
interponerse nueva demanda. Si se declara en segunda instancia o en el recurso
extraordinario de casación, se tendrá por desistida la apelación o dicho recurso y por firme
la resolución recurrida, y se devolverán las actuaciones al tribunal o a la judicatura de
donde procedieron.
El grave error del legislador en materia de abandono, radica en lo dispuesto en el numeral 1
del artículo 247 del “Código orgánico general de procesos”, en el cual refiere la
improcedencia del abandono indicando textualmente “ En las causas en las que estén
involucrados los derechos de niños, niñas y adolescentes o incapaces” en dicho numerando
se da una protección legal en igualdad de condiciones a personas de atención prioritaria o
de grupos vulnerables como también a personas jurídicas y corporaciones, quienes
legalmente son también considerada incapaces, y de acuerdo a esta normativa son
privilegiadas con el abandono y que, según el criterio lógico, no pueden estar en el mismo
nivel de tratamiento, de acuerdo a la naturaleza social de las leyes.
Al establecer el “Código orgánico general de procesos” que no procede el abandono de las
causas en los que sean actores niñas, niños, adolescentes o incapaces, se está creando una
situación que de hecho constituye un desbalance en la función social de la ley.
50
Proteger a las personas naturales incapaces es un deber y un derecho prioritario del Estado,
es poner un eventual freno al abuso de sus representantes legales que, por situaciones de
intereses ajenos a los del representado, pueden perjudicarlo dejando en abandono la causa;
pero en lo que se refiere a las personas jurídicas que en forma general son capaces de
contraer obligaciones y ejercer derechos por medio de sus representantes no pueden estar
puestas en el mismo nivel, dado que sus intereses y situaciones jurídicas son
absolutamente diferentes a las de las personas naturales incapaces.
Con la disposición legal que comentamos y que pretendemos reformarla, el legislador
tampoco ha tomado en cuenta que, las personas jurídicas como los bancos, las
cooperativas y una multitud entera de personas jurídicas congestionan la administración de
justicia con sus causas y que la institución del abandono tiene como prioridad evitar el
congestionamiento de causas en los juzgados y tribunales del país, y en segundo lugar
evitar el malestar del demandado en la dilación de los tiempos, sin tomar en cuenta que
debido a esta disposición que no es nueva, las personas jurídicas que tienen intereses
crediticios personales, congelan a propósito sus causas a sabiendas de que decurre el
tiempo siendo favorecidas con los intereses y posibles costas.
Por lo expuesto, es necesario una reforma inmediata al “Código orgánico general de
procesos” en la que únicamente se establezca la improcedencia del abandono, en las
causas en los que sean actores niños, niñas y adolescentes o personas naturales incapaces,
para de esta forma se obtenga una plena realización de la justicia y no se atente contra la
seguridad jurídica.
1.6.- La Justicia
1.6.1.- Definición
Justicia quiere decir tratamiento igual de los iguales. La realización de la justicia exige que
dos situaciones en las cuales las circunstancias relevantes son las mismas, sean tratadas en
forma idéntica. Esta función correctiva del Derecho es administrada por el juez. Si un
miembro de la comunidad ha invadido los derechos o la propiedad de otro, la justicia
retributiva restaura el status quo devolviendo al perjudicado lo que le pertenecía o
51
compensándole su pérdida. La justicia distributiva, lo mismo que la correctiva, aspira al
mantenimiento de una justa proporción en la vida social de la comunidad. (Prieto Russi,
2011)
Justicia es la firme y perpetua voluntad de dar a cada uno lo justo, es decir, su Derecho, lo
debido, lo suyo. Tal es el sentido de la célebre definición de Ulpiano, que consta en la
instituta y en el Digesto
La Justicia en cuanto a virtud, reside en la voluntad no en el entendimiento, ya que no se
ordena a dirigir un acto cognoscitivo, sino a regular las relaciones debidas a los demás, o
sea “el bien honesto” en las operaciones, que es el objeto de la volutad. Mas este “bien
honesto” inclina constante y perpetuamente a la voluntad virtuosa, no siendo suficiente
para la razón de justicia que alguien la observe solo en un determinado negocio, ya que
apenas habrá quien obrara injustamente en todos; es menester que la persona tenga
voluntad de conservarla siempre y es todas las cosas, con firmeza de este propósito e
intención de guardarla perpetuamente. (OMEBA)
El término de justicia presenta un uso recurrente en el idioma español y dependiendo de
los contextos en los cuales se lo emplee sus referencias variarán, aunque, en términos
generales, la justicia será aquella serie de reglas y de normas que estipulan un escenario
satisfactorio en lo concerniente a las relaciones entre los individuos entre sí y entre éstos
con las instituciones. El mencionado marco regulatorio aceptará, o en su defecto prohibirá,
las acciones en las mencionadas interacciones. La obligación de sostener la paz entre los
integrantes de la sociedad es la que marca el origen de la justicia.
Vale destacar, que la justicia es un valor que siempre estará determinado por la sociedad y
se encuentra en estrecha vinculación con la época y la civilización, es decir, hoy, no existe
la misma concepción de justicia que hace diez siglos atrás.
En materia de religión católica, la justicia es junto con la prudencia, la templanza y la
fortaleza, una de las virtudes cardinales, en tanto, la práctica de la misma, es decir, aquel
individuo que actúa y se comporta con justicia se ocupará, cuando sea necesario, de darle a
cada quien lo que le corresponde y le pertenece, procediendo siempre a partir de la equidad
52
y el respeto por el bien de todos. Jamás privilegiará su situación personal por sobre la del
resto, sino muy por el contrario, ya que ostenta una especial inclinación por proceder de
acuerdo al derecho.
Por otra parte, en el ámbito del derecho la palabra justicia presenta una especial presencia
ya que designa, por un lado al castigo y a su aplicación que decide un tribunal o juez, y por
otro a la resolución de la inocencia de alguien, también concedida por un juez o tribunal de
justicia. La familia del policía asesinado pidió al tribunal que hagan justicia. Se hizo
justicia y mi hermano quedó libre de culpa y cargo.
Asimismo, en el mismo ámbito del derecho, justicia, es sinónimo de poder judicial (la
justicia argentina determinó la culpabilidad de Massera en crímenes de lesa humanidad) y
también permite designar a la persona o el tribunal que se ocupa de impartir justicia.
(JUSTICIA D. D.)
Dentro del ámbito judicial, este concepto se utiliza para hacer alusión a las reglas y normas
que condicionan los accionares de las personas e instituciones a partir de autorizaciones,
prohibiciones y obligaciones que deben ser respetadas.
Para el establecimiento de estos condicionamientos, las sociedades suelen tomar como base
el consenso proveniente de la mayoría de los individuos de una sociedad con respecto a
aquello que es considerado como malo y bueno.
Estas normas y reglas suelen ser formuladas y puestas por escrito por los miembros de
poder legislativo de cada distrito cuya principal función es justamente esta.
Es también utilizada la palabra “justicia” para hacer alusión al poder judicial, uno de los
tres poderes del Estado. Es este el que se encarga de aplicar las normas jurídicas existentes
en los distintos conflictos que surjan dentro de una sociedad. De esta forma tienen la
función de administrar la justicia.
Dentro de este poder se incluyen los juzgados y tribunales que deben actuar de forma
independiente de los otros dos poderes: el Legislativo y el Ejecutivo para así garantizar la
libertad de las personas. (JUSTICIA C. D.)
53
1.6.2.- Evolución histórica
La justicia (del latín iustitĭa) es la concepción que cada época y civilización tiene acerca
del sentido de sus normas jurídicas. Es un valor determinado como bien común por la
sociedad. Nació de la necesidad de mantener la armonía entre sus integrantes. Es el
conjunto de pautas y criterios que establecen un marco adecuado para las relaciones entre
personas e instituciones, autorizando, prohibiendo y permitiendo acciones específicas en la
interacción de individuos e instituciones.
El término justicia viene de iustitia, y el jurista Ulpiano la definió así:
Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi; «La justicia es la
constante y perpetua voluntad de dar (conceder) a cada uno su derecho». Los preceptos o
mandatos del derecho son: «honeste vivere, alterum non laedere et suum quique
tribuere...» «Vivir honestamente, no hacer daño a nadie y dar a cada uno lo que le
corresponde».
La palabra justicia designó, originalmente, la conformidad de un acto con el derecho
positivo, no con un ideal supremo y abstracto de lo justo. A dicho concepto objetivo
corresponde, en los individuos, una especial actividad inspirada en el deseo de obrar
siempre conforme a derecho; desde este punto de vista, Ulpiano definió la justicia, según el
texto transcrito. Se cree que el jurista se inspiró en la filosofía griega de pitagóricos y
estoicos. Resulta, así que la iustitia es una voluntad que implica el reconocimiento de lo
que se estima justo y bueno (aequum et bonum).
Al observar el adecuarse a la ley en las acciones humanas, los principios jurídicos se
concentran de manera constante y perpetua. De tal modo, la justicia pierde su contenido
abstracto, de valor ideal y estático, transformándose en una práctica concreta, dinámica y
firme que permanentemente ha de dirigir las conductas. (Ramón Gavernet, 1992)
Al remontarnos a los orígenes más remotos de la justicia encontramos que la concepción
que tenían los griegos acerca de la justicia revestía sin duda una gran peculiaridad. Así, por
ejemplo Sócrates la enfoca desde el conocimiento y la observancia de las leyes que
54
gobiernan las relaciones entre los hombres. Atisbó la diferencia entre lo justo y lo legal,
orientado esto último por el derecho positivo, expuesto a errores e iniquidades; y afirmado
lo primero en el derecho natural, en lo no escrito, en lo bueno y recto. Para Homero y
Hesíodo, poetas e imaginativos a la postre, la justicia, personificada en Temis, no es sino
una divinidad en la corte del Olimpo, aureolado por la divinidad. .
Por su parte, Platón y Aristóteles centran la justicia sobre la virtud. Para el primero es
aquella que mantiene la unidad, el acuerdo y la armonía. En cambio, para el otro filósofo
ofrece aspecto social, que impone a cada uno respetar el bien de los demás.
Para los primeros filósofos, la justicia es una virtud universal. Y ello se ve claramente
evidenciado en la obra Platón, La República, en la cual se dedica al estudio de lo Justo y lo
Injusto, concibió al Estado como un hombre grande (macroántropos); una persona moral
en todo semejante, excepto en las proporciones, a una persona humana. Afirma que las
facultades del hombre son, Inteligencia, la voluntad y los sentidos. A cada uno de estas
facultades le corresponde una virtud: a la inteligencia, la sabiduría; a la voluntad, la
fortaleza; y a los sentidos, la templanza. Estas virtudes accesorias son armonizadas por la
justicia que es una virtud total. En el hombre grande llamado Estado, la inteligencia está
representada por los filósofos, la voluntad por los guerreros, y los sentidos por los
artesanos. Conforme a las virtudes de estos estamentos, los filósofos deben gobernar, los
guerreros defender y los artesanos producir bienes materiales. Las virtudes propias de cada
una de estas clases sociales son armonizadas por la justicia a fin de que cada uno cumpla
con sus roles y actividades sin Invadir campos ajenos para evitar la desorganización dentro
del estado. Nada sería más funesto para el Estado que la Invasión de los Hunos en las
funciones de los otros, que el carpintero pretendiera ejercer el oficio de zapatero y el
artesano quisiera elevarse a rango de guerrero; la usurpación de los derechos de otro, azote
del Estado, se llama injusticia; de la que nacen tres vicios opuestos la ignorancia, la
cobardía y la intemperancia. En tanto que Aristóteles trata de la justicia en su aspecto
general y particular. Desde el punto de vista general o legal la justicia es el punto de
equilibrio entre los extremos caracterizados por los excesos y los defectos. Este punto de
equilibrio es el "justo medio", La justicia general es la virtud perfecta; la mejor de las
virtudes, pero no absoluta sino en relación a otro, así por ejemplo, la misma justicia está
entre la injusticia que se comete y la injusticia que se produce,
55
Ya Aristóteles hablaba de una justicia particular, que tiene dos formas: la justicia
distributiva, consistente en el reparto de bienes y cargas de acuerdo a méritos y
necesidades de cada uno; y la justicia diorética, que es una justicia correctiva, que pone
énfasis no en las personas sino en los bienes y cargas con el fin de equipar las prestaciones.
Este tipo de justicia a su vez presenta dos especies: conmutativa, que establece una
igualdad entre lo que se da y lo que se recibe; y judicial, que considera a los litigantes en
igualdad de condiciones, asumiendo el juez su rol de imparcial, que exige una paridad
dentro del daño y la reparación entre el delito y la pena .
"Cicerón, en los muchos pasajes de varias de sus obras en las cuales trata el tema de la
justicia, se refiere a ésta en función de las ideas siguientes: la justicia es algo que debe
realizarse en la sociedad humana consiente en atribuir a cada uno lo suyo”.
"Por su parte Santo Tomás de Aquino adopta la definición de justicia de Ulpiano que dice
que "es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo". La justicia
conjuntamente con la templanza, la prudencia y la fortaleza son las virtudes cardinales la
justicia implica una cierta igualdad, como lo demuestra su propio nombre porque se
ajustan las cosas que se igualan, y la igualdad es con otro”.
En la filosofía más antigua, nos recuerda Ross, la justicia es la virtud suprema, omni
comprensiva, sin distinción entre el Derecho y la moral. Justicia es el amor al bien o a
Dios. En este sentido el sermón de la montaña: "Bienaventurados los hambrientos y
sedientos de Justicia; porque en ella serán colmados". La justicia es igualdad en la
distribución o reparto de las ventajas y cargas. Este concepto fue formulado por los
pitagóricos en el siglo IV a.C., quienes representaron a la Justicia con el número cuadrado,
.en lo que Igual está unido a lo Igual las ventajas o cargas a cuya distribución se adule
pueden ser salarlos, Impuestos, propiedad, castigo, derechos, deberes, etc.
En la Edad Media, la definición que se tenía acerca de la justicia era que es "una de las
cosas por que mejor y más enderezada mente se mantiene el mundo y es como fuente de
donde manan todos los derechos. La justicia es raigada virtud que dura siempre en las
voluntades de los hombres justos, y da y comparte a cada uno su derecho e igualmente.
Establece los siguientes mandamientos: Lo que viva el hombre honestamente; que no haga
mal ni daño a otro; que de su derecho a cada uno, y el que los cumple, hace lo que debe a
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Dios y así mismo ya los hombres, con quien vive, y cumple y mantiene la justicia".
Actualmente cuando hablamos de justicia, nos referimos a la virtud que consiste en dar a
cada uno lo que le pertenece, considerada ésta como uno de las cuatro virtudes cardinales
(junto a la prudencia, fortaleza y templanza). A menudo creemos que la justicia debería ser
sinónimo de Derecho, pero la realidad de los hechos demuestra lo contrario, ya veces el
Derecho deja de ser justo por impulsos motivados en el ambiente. "Luchar por la justicia
es la lucha Interna del Derecho, decía JHERING, dejando en claro que el Derecho no es
sino un medio que sirve para garantizar los Intereses de la vida, ayudar alas necesidades,
realizar sus fines”. (Marín)
1.6.3.- El derecho y la justicia
A menudo estos dos términos aparecen como sinónimos, puesto que se aproximan hasta
confundirse casi por completo. Lo ideal es que el Derecho realice cada vez más la justicia
para que pueda afirmar la dignidad y libertad de todos. La justicia como Ideal orientador
del Derecho es un valor jurídico: el valor supremo de la justicia. No es un valor Individual,
sino un valor social. Es valor fundante de todos los demás valores jurídicos. Hans Kelsen
(19) hablando de Derecho y Justicia en su obra Teoría Pura del Derecho, dice: Sin duda, el
derecho positivo puede en ciertos casos autorizar la aplicación de normas morales. Es decir
que delega en la moral el poder de terminar la conducta por seguir. Puede desde que una
norma moral, la cual tiene una autonomía puramente formal. Luego agrega: el que
considera justo o Injusto un orden jurídico o alguna de sus normas se funda, a menudo, no
sobre una norma simplemente "supuesta" por él".
"La justicia abstracta, como todos los grandes conceptos humanos o algo superiores a lo
humano, presenta tantas Interpretaciones como corrientes del pensamiento. Posee carácter
teológico en San Agustín, que lo define como Amor al sumo bien, o sea a Dios; se
manifiesta racionalista cuando Platón la basa en la actuación del propio obrar; de acento
exclusivamente jurídico es la ya transcrita definición justiniana; y hasta a sido plasmada
como fórmula matemática por los pitagóricos, que la representaban como el cuadrado de
un número, o multiplicación de este por sí mismo."
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En suma, y como ya se dijo, luchar por la justicia, es la lucha Interna del Derecho, y para
que éste cumpla con su cometido no es suficiente que sus operadores alcancen la
excelencia Intelectual, cerebral y racional; también es necesario que acompañen a ellas las
virtudes, cualidades o capacidades espirituales o éticas. Así es que la justicia, "es
contemplada desde el punto de vista del sujeto que la practica; se trata de una justicia
subjetiva. Pero lo que Interesa más al Derecho es el punto de vista objetivo de la justicia,
esto es, la contemplación del acto justo en sí mismo, prescindiendo de la persona que lo
realiza, porque el Derecho no se crea para promover la virtud entre los seres humanos, sino
para asegurar la justicia en las relaciones sociales... La justicia objetiva se Identifica con el
Derecho que la realiza obligando a dar a cada uno lo que le corresponde de acuerdo a las
pautas de evaluación que él contiene, conforme a las cuales se determina la categoría o
clase, cuyos miembros deben ser tratados con Igualdad. Son, pues, las normas jurídicas las
que establecen la obligación de dar a cada uno lo suyo, 10 que le corresponde por
derecho."
Aníbal Torres Vásquez, al referirse a la justicia subjetiva, .o sea justicia como valor, y la
justicia objetiva, o justicia como Derecho muestra su disconformidad al decir que pueden
coincidir total o parcialmente, o pueden ser opuestas, y para un mayor entendimiento pone
el siguiente ejemplo: "SI un juez dicta una resolución dando la razón a quien le
corresponde porque así lo dicta su conciencia y así está dispuesto por el Derecho, entonces
se realiza la justicia tanto en su aspecto objetivo como subjetivo. En cambio, un juez que
en base a una coima o la recomendación de un tercero o por temor a ciertos grupos de
presión dicta una sentencia dando la razón a quien realmente la tiene, para el Derecho,
realiza un acto justo, porque aplica correctamente la norma, pero para la moral ejecuta un
acto Injusto, pues no es virtuoso ni persigue la perfección individual". Esta sería pues una
decisión justa en su sentido objetivo, pero injusta en sentido subjetivo; es decir conforme
al Derecho pero Inmoral. (Marín)
1.6.4.- El procedimiento y la realización de la justicia
La Constitución del Ecuador del 2008, trae cambios fundamentales respecto de la vida de
los ecuatorianos y la institucionalidad estatal, uno de estos cambios es el desarrollo de la
justicia constitucional y garantías, lo cual va de la mano con la materialidad de los
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derechos y la trasformación de la institucionalidad hacia la protección de los derechos.
El artículo 1 de la Constitución del Ecuador, señala que “El Ecuador es un estado
constitucional de derechos y justicia…”. Al analizar el Estado de justicia que consagra
nuestra Carta Magna, el Dr. Ramiro Ávila señala que “La justicia es un término
polisémico; tiene tantos significados cuantas aplicaciones se pueda imaginar. El Dr.
Ramiro Ávila, al referirse a la justicia, cita a Nino y establece que al aplicar el derecho, el
resultado debe ser la realización de la justicia.
El Dr. Luis Fernando Ávila Linzán, al referirse al Estado de justicia, señala que dicho
Estado se podría explicar “a partir del nuevo diseño de la administración de justicia que
convierte a los jueces en creadores de derecho y garantes de los derechos y horizontaliza la
judicatura a partir de la igualdad de los jueces; a quienes corresponde una análisis judicial
individual eficiente (justicia restaurativa) y la preeminencia del litigio con incidencia
social (justicia distributiva)”. Igualmente cita una sentencia de la Sala de lo Constitucional
del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela que señala que el Estado de derecho y
justicia “hace referencia a la obligación estatal de garantizar el acceso formal y material, a
la justicia”.
La Constitución ecuatoriana a partir del artículo 167, ha incorporado el denominado
sistema de justicia o sector de justicia, que “se refiere a la estructuración de los diferentes
organismos estatales que tienen un rol determinado respecto de la justicia, a través de
competencias de subordinación, coordinación y autonomía”. En este sentido las
competencias de subordinación corresponden al Consejo Nacional de la Judicatura, las
competencias de autonomía a la Defensoría Pública y al Ministerio Público, y las
competencias de coordinación a la ley, pues la Constitución guarda silencio al respecto.
Antes de referirnos a la organización del sistema de justicia establecida en la Constitución
y a los principios que rige la administración de justicia y la función judicial, es preciso
referirnos a lo que autores como Luis Fernando Ávila han denominado como la
“despartidización de la justicia” (la meritocracia). Según los autores la nueva Constitución
del Ecuador, ha establecido un sistema de méritos, para la elección de jueces y demás
integrantes del sector de justicia, para de esa manera evitar que los partidos políticos y
otros grupos de interés, puedan interferir en las decisiones de los jueces, y se limita la
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participación y proselitismo político o religioso a los jueces al momento de ejercer sus
cargos.
Si bien, el sistema por méritos a nuestro juicio es un importante avance en el sistema de
justicia, debemos evitar, caer en el elitismo, como bien lo señala el Dr. Ávila Linzán
“mucho más en un país como Ecuador, donde la formación en el sistema educativo adolece
de graves deficiencias, lo cual acentuaría la desigualdad social y privilegiaría el acceso a la
judicatura de una élite educada y aristocrática, ajena por completo a la realidad social”.
El artículo 167 de la Constitución, establece que “La potestad de administrar justicia
emana del pueblo y se ejerce por los órganos de la Función Judicial y por los demás
órganos y funciones establecidos en la constitución”. Esta norma está vinculada al artículo
1 inciso segundo de la Constitución pues “la administración de justicia es una
manifestación de la soberanía, emana de ella y la soberanía radica en el pueblo, cuya
voluntad es el fundamento de toda autoridad.
Los principios son reglas o normas de conducta que orientan la acción de un ser humano.
Así el artículo 168 de la Constitución establece los siguientes principios que aplicará la
administración de justicia:
1.- Los órganos de la Función Judicial gozarán de independencia interna y externa: La
independencia judicial es un derecho humano constitucionalizado en la mayoría de los
países, como uno de los pilares fundamentales sobre el cual descansan la justicia y la
democracia misma, por lo cual trasciende a la simple técnica jurídica.
La independencia judicial externa opera frente a otros poderes estatales y la independencia
judicial interna opera al interior de la judicatura, es decir, la independencia de los jueces
entre sí, pues, el fundamento de la independencia interna es la igualdad entre los jueces.
2.- La Función Judicial gozará de autonomía administrativa, económica y financiera: Este
principio está vinculado, con el de independencia y permitirá fortalecer materialmente
dicha independencia, sin injerencia de otros poderes del Estado, a través de dotación de
recursos económicos, administrativos y financieros; y permitirá que las inversiones en
justicia vayan en beneficio de la sociedad y el mejoramiento en el ejercicio y defensa de
60
sus derechos.
3.- En virtud de la unidad jurisdiccional, ninguna autoridad de las demás funciones del
Estado podrá desempeñar funciones de administración de justicia ordinaria, sin perjuicio
de las potestades jurisdiccionales reconocidas por la Constitución: En este principio se
establece que la potestad de administrar justicia es exclusivo de la Función Judicial, pero
establece ciertos casos especiales para potestades jurisdiccionales, como por ejemplo la
Corte Constitucional (artículo 429) y El Tribunal Contencioso Electoral (artículo 219).
4.- Gratuidad de la justicia.- El artículo 75 de la Constitución en concordancia con el
artículo 168 numeral 4, establece que el acceso a la administración de la justicia será
gratuito, y que la ley determinará las costas procesales, lo cual constituye un avance en
relación a la Constitución de 1998 que establecía la gratuidad para casos taxativos. En este
punto la doctrina hace una distinción entre la gratuidad de la administración de la justicia y
la gratuidad de la justicia, siendo esta última mucho más amplia e incluiría no solo la
exoneración de las tasas de acceso al servicio público de justicia, sino también todos los
gastos que puedan poner a las partes en desventaja al momento de litigar.
La gratuidad de la justicia incluye no solo la gratuidad en los juicios, sino también en la
defensa pública y en toda actuación de la justicia, como en los peritajes, anotaciones
registrales y notariales, etc.
5.- En todas sus etapas, los juicios y sus decisiones serán públicos, salvo los casos
expresamente señalados en la ley: En norma constitucional se consagra el principio de
publicidad que pretende “Que todas y cada una de las partes que intervienen en un proceso,
pero de manera especial el imputado y su defensor, tengan oportuno conocimiento tanto de
la denuncia o acusación que se ha formulado en contra de un ciudadano (…) y, finalmente,
que la persona que se considere afectada pueda conocer de las decisiones de los órganos
judiciales a los que ha acudido en demanda de tutela efectiva, imparcial y expedita de sus
derechos e intereses, sin que en caso alguno quede en estado de indefensión…”
6.- La sustanciación de los procesos en todas las materias, instancias, etapas y diligencias
se llevará a cabo mediante el sistema oral, de acuerdo con los principios de concentración,
61
contradicción y dispositivo: en esta disposición, encontramos los siguientes principios, a
los cuales nos referimos:
- Concentración.- Este principio pretende que el proceso se realice en el menor tiempo
posible y con la mejor unidad, se refiere a que todas, las cuestiones planteadas, los
incidentes, excepciones y peticiones deben ser resueltas simultáneamente en la sentencia,
concentrando así el debate judicial.
Este principio implica, que los medios de ataque y de defensa pueden ser empleados por
regla general mientras no se decide el juicio, de tal modo que los incidentes deben ser
resueltos en sentencia.
- Contradicción.- Consiste en que una parte tenga la oportunidad de oponerse a un acto
realizado a instancia de la contraparte y a fin de verificar su regularidad. Por tanto, este
principio únicamente se presenta en los procesos donde existe un demandante y un
demandado, es decir, en los procesos de tipo contencioso.
- Dispositivo.-De acuerdo con el principio dispositivo, el proceso sólo puede iniciarse a
instancia de quien pretende la tutela de un derecho y no puede desarrollarse sino mediante
el impulso de las partes.
Continuando con el estudio de los principios, el artículo 169 de la Constitución, señala que
el sistema procesal es un medio para la realización de la justicia y las normas procesales
consagraran los siguientes principios: simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación,
celeridad y economía procesal, y harán efectivas las garantías del debido proceso.
Por su parte el artículo 170 de la Constitución, señala los principios para el ingreso a la
Función Judicial, que consagra el sistema de meritocracia al que nos referimos en párrafos
anteriores (igualdad, equidad, probidad, oposición, méritos, publicidad, impugnación y
participación ciudadana).
La Constitución del 2008 del Ecuador, diferencia los principios de la administración de
justicia de los principios de la Función Judicial, esta diferenciación, a decir, de Luis
62
Fernando Ávila Linzán, es una consecuencia de la separación entre la administración de la
justicia y Función Judicial, y tiene importantes consecuencias: Permite el fortalecimiento
de la justicia como derecho y no solo como institucionalidad; distingue la actividad de
administrar de justicia de la gubernativa; y, siembra los pilares de un derecho por
principios y no solo por reglas, transformando a los jueces en creadores de derecho y en
garantes de los derechos, dejando solamente de ser ¨boca de la ley¨. (Núñez)
1.6.5.- La realización de la justicia en el abandono de las causas
La reforma normativa en materia procesal, es parte de una cadena de cambios y
acontecimientos en el sistema de justicia suscitados desde hace dos décadas, la reacción
ciudadana a una justicia oficial inútil, burocrática al extremo, lejana a la gente y a sus
problemas, ha empujado a los involucrados cercanos al sector justicia a empeñarse por
hacer verdaderos cambios que no sean nuevos engaños, y simples ofrecimientos
demagógicos de las usuales campañas político electorales.
Sin embargo, no ha sido suficiente la creación de nuevas leyes, normas, para hacer cambiar
las viejas prácticas de quienes trabajan en el sistema de justicia. Mucha capacitación a los
funcionarios judiciales, un gran inversión en la infraestructura, incluso remoción de un
buen número de funcionarios, ha sido suficiente para llegar hasta hoy con este nuevo
procedimiento penal, que en la práctica todavía es una aproximación al sistema oral.
Vemos aún prácticas obsoletas, de los actores judiciales que distan de un procedimiento
oral, con desconocimiento en el uso de las herramientas de la oralidad, con mucha
confusión sobre el uso de la escritura en el sistema oral, qué realmente es prueba
documental y qué no es.
El cambio paradigmático que representa disminuir el protagonismo del expediente escrito,
por el sistema de audiencias, por el procedimiento expedito oral, abre reales posibilidades
para hacer efectivos los derechos de las partes, con soluciones rápidas, proporcionales,
imparciales y ante todo que resuelvan el conflicto y devuelvan la tranquilidad a la familia,
a los vecinos, a la comunidad.
En este contexto, se presenta la propuesta del Código Orgánico General de Procesos
63
(COGEP), como un cuerpo de normas incluyente, que codifica y reúne sistemáticamente
en un solo cuerpo varias normativas y procedimientos, antes dispersos, en materias no
penales, procedimiento civil, laboral, contencioso tributario, contencioso administrativo,
de familia, mujer, niñez y adolescencia, de inquilinato. Esta norma, aprobada por la
Asamblea Nacional, sin ser irreverente con diversas normas del vigente Código de
Procedimiento Civil, las reconoce y moderniza para adaptarlas a la Constitución y
garantizar la vigencia de los derechos, tiene como retos terminar con los rituales en los
procedimientos judiciales, dejar de lado los pasos innecesarios, los modismos, las posturas
y localismos.
El Código, con 524 artículos, tiene el desafío de regular la actividad procesal en todas las
materias, con excepción de constitucional y penal que cuentan con procedimientos propios
y específicos. Al igual que en materia penal el juzgador, tendrá la dirección del proceso, de
las audiencias, controlará las actividades de las partes procesales sin dañar su
imparcialidad y la aplicación del principio dispositivo, evitará dilaciones innecesarias en
honor a la celeridad procesal, podrá interrumpir para encauzar los debates y realizar
acciones correctivas para garantizar la aplicación del principio dispositivo, que promueve
la actuación de las partes en la entrega de información sobre el caso y el impulso del
proceso.
La nueva normativa reduce de ochenta procedimientos a cuatro, permitirá disminuir los
tiempos de gestión de las causas judiciales no penales: civiles, inquilinato, laborales, etc.,
cuando una persona presente una demanda, deberá adjuntar al libelo las pruebas que
justifiquen el inicio del proceso judicial, esto reducirá el tiempo procesal porque se abrevia
el tiempo probatorio, la etapa de pruebas que actualmente ocupa quizá la mayor parte de
tiempo procesal. En el procedimiento civil vigente se proponen demandas sin
necesariamente respaldar con los elementos probatorios, lo que significa que una buena
parte del trabajo judicial se desenvuelve sobre hechos hipotéticos carentes de evidencias,
que seguramente traerá consigo sentencias y decisiones judiciales que no resuelven los
conflictos, porque las causas carecen de sustento probatorio que son el sustento para que el
juzgador decida acertadamente.
Uno de los avances importantes del Código es el uso del sistema oral para la gestión de las
64
causas, esto, por lo dispuesto en el art. 168 de la Constitución, que establece “la
administración de justicia, en el cumplimiento de sus deberes y en ejercicio de sus
atribuciones, aplicará los siguientes principios: (…). La sustanciación de los procesos en
todas las materias, instancias, etapas y diligencias se llevará a cabo mediante el sistema
oral de acuerdo con los principios de concentración, contradicción y dispositivo”. Es a
través de la realización de las audiencias en todo los tipos de procesos (ordinario, sumario,
monitorio, ejecutivo, especiales, contencioso administrativo, contencioso tributario) que se
aplica la oralidad, implica el abandono de los voluminosos expedientes que concentran
toda la información acumulada durante largos años y que finalmente serían la fuente de
información para la decisión del juez, el abandono de un sistema escrito, de una justicia del
expediente, envuelta de hábitos, ritos y formalidades en cuyas páginas oculta la desidia y la
inoperancia de una justicia que rendía culto a la vanidad de una abundante burocracia
inoficiosa.
El COGEP incluye un grupo abundante de normas que se refieren a las audiencias, la
forma de intervenir en ellas, de manera verbal, la prohibición expresa de actuar por escrito,
solo excepcionalmente podrán hacerlo las personas que no puedan hablar, que no sepan el
idioma castellano; o, se expresen a través de lenguaje de señas, intervendrán por escrito o
por medio de intérpretes o traductores.
Otro de los aspectos que se debería destacar como avance del Código, es el aporte de la
oralidad al sistema de justicia, esa cierta desformalización de los procedimientos, que evita
el desarrollo de ritos innecesarios, exigencia de cumplimento de requisitos que abundan en
los actuales procedimientos, que los prolongan y dilatan las respuestas a las causas
sometidas a la justicia, requisitos que tratan de aspectos de forma, propios de un sistema
escrito y que pueden ser obviados para tener una respuesta más rápida.
Lo indicado va en concordancia con lo establecido en el art. 169 de la Constitución: “El
sistema procesal es un medio para la realización de la justicia. Las normas procesales
consagrarán los principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad
y economía procesal, y harán efectivas las garantías del debido proceso. No se sacrificará
la justicia por la sola omisión de formalidades”.
65
La desformalización del proceso judicial guarda relación también con el principio de
celeridad y economía procesal, el buen aprovechamiento de los recursos invertidos por el
Estado en la administración de justicia, el uso adecuado del tiempo de los sujetos
procesales en las audiencias. El art. 95 del Código General de Procesos establece que “la
dirección de las audiencias corresponderá exclusivamente a la jueza o juez competente y
en la Corte Nacional de Justicia, cortes provinciales y tribunales distritales de lo
Contencioso Administrativo y fiscales, a la jueza o juez ponente”.
Sin duda, muchos aciertos tiene el Código Orgánico General de Procesos, aspiramos que al
momento de aplicarlo se genere una buena predisposición por parte de los actores, de tal
forma que cualquier reajuste que tenga que hacerse no vulnere los aspectos de fondo que
guardan relación con los cambios estructurales que la propuesta pretende sobre el viejo
sistema procesal ecuatoriano. (Reyes)
1.7.- Derecho Comparado
1.7.1.- Perú
En la legislación peruana el abandono se lo entiende como una institución jurídica que
extingue la relación procesal en el estado en que se encuentre, por inactividad de las partes
y del Juez que no realizan actos de prosecución de la instancia, cuyo efecto es que pone fin
al proceso sin afectar la pretensión.
En el Código Procesal Civil, el abandono es una forma especial de conclusión del proceso
que se produce cuando las partes dejan de hacer --dentro de los plazos y formas requerido
por la ley-- un acto procesal imprescindible y el Juez no hace uso del impulso procesal de
oficio que como director del proceso le confiere el Artículo II del Título Preliminar del
C.P.C.
El abandono es una institución procesal autónoma, razón por la cual nuestro Código
Procesal Civil de 1993 ha dispuesto en el Artículo 348o, que opera de pleno derecho por el
solo transcurso del plazo desde la última actuación procesal o desde notificada la última
resolución.
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Esto significa, que iniciado un proceso con la demanda aún expedido el auto admisorio, si
transcurre más de cuatro meses sin que el demandante inste al órgano jurisdiccional para
que disponga la notificación puede el Juez de oficio o a solicitud de parte o de tercero
legitimado declarar el abandono de la instancia.
Asimismo, opera el abandono de la instancia si notificada la resolución que admite la
demanda, el demandante no acusa rebeldía a su colitigante que tiene la carga procesal de
pronunciarse expresamente sobre su contenido, una vez que transcurre los cuatro meses.
Sin embargo, la norma procesal ha previsto excepciones a la regla general, al prescribir que
no hay abandono, cuando transcurrido los cuatro meses el beneficiado con esta institución
realiza un acto de impulso procesal, sacando al proceso del estado de paralización, como
por ejemplo cuando el demandado solicita que se le notifique con la demanda, contesta la
demanda, etc. después que ha estado paralizado más de cuatro meses.
Nuestra Ley Procesal, no considera actos de impulso procesal aquellos que no tienen por
finalidad activar el proceso, tales como la designación de nuevo domicilio, pedido de
copias, apersonamiento de nuevo apoderado y otros análogos, porque estos actos
procesales no son de prosecución de la instancia ni mucho menos que ponen en
movimiento al proceso, por lo que podemos considerarlos como simples medidas
cautelares del proceso.
REQUISITOS DEL ABANDONO
LA INSTANCIA
Es el conjunto de actos procesales que realizan las partes y el Juez para conseguir la
definición de un proceso desde la interposición de la demanda hasta la resolución
pronunciada por el Organo Jurisdiccional competente.
Como se observa, para que exista instancia en el ejercicio de una acción es indispensable
un proceso, esto es una pretensión resistida (demandante y demandado); buscando alcanzar
una resolución final (sentencia) que resuelva un conflicto de intereses o termine con una
incertidumbre jurídica logrando la paz social en justicia.
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INACTIVIDAD PROCESAL
Es la paralización del proceso por inercia de la parte y del Juez, o como dice Chiovenda,
"La inactividad procesal consiste en no efectuar actos de procedimiento".
Con el Código procesal de 1993, el Juez ya no es un simple espectador del desarrollo del
proceso sino que se ha convertido en el elemento activo por excelencia, merced a esta
facultad es el verdadero director y conductor del mismo en aplicación del Principio de
Impulso procesal.
VENCIMIENTO DEL PLAZO
Es el lapso de tiempo transcurrido hasta la realización de la última actuación procesal o
desde que es notificada la última resolución.
PLAZO DEL ABANDONO
PLAZO LEGAL
En primera instancia se produce el abandono, cuando el proceso se encuentre paralizado
durante cuatro meses sin que los sujetos de la relación procesal realicen algún acto de
prosecución.
De acuerdo a lo dispuesto por el Artículo 146o del C.P.C., los plazos son perentorios,
porque una vez vencido el plazo fijado para el abandono, sin que se realice un acto
procesal que impulse al proceso, opera de pleno derecho tal como lo prescribe el Artículo
346o del C.P.C., modificado por la Ley No 26691.
COMPUTO DEL PLAZO PARA EL ABANDONO
Para computar el plazo hay que hacerlo teniendo en cuenta lo dispuesto en la segunda parte
del Artículo 147o del C.P.C., esto es sin excluir los días inhábiles desde el inicio hasta su
vencimiento. En el cómputo del plazo hay que tener en cuenta tres estadíos:
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Iniciación
El plazo empieza a computarse desde que se ha iniciado el proceso con la presentación de
la demanda o desde el acto procesal que realiza el Juez para impulsar el proceso.
Transcurso
Es el lapso de tiempo de paralización del proceso en Primera Instancia. Para el cómputo
hay que regirse por días calendarios sin excluir los días inhábiles.
Vencimiento
Será el mismo día del mes que empezó a correr el abandono siempre y cuando los meses
tengan la misma duración del mes que se inició y si son de menos días terminarán
agregándose los días que faltó completarlo el mes de mayor número de días de iniciación.
Para computar los plazos hay que tener en cuenta la última diligencia practicada en el
proceso, aunque no siempre el último acto es una diligencia porque puede ser también una
resolución de prosecución expedida de oficio que no ha sido notificada a las partes.
Para el vencimiento del plazo no se toma en cuenta el período de tiempo durante el cual el
proceso hubiera estado paralizado por acuerdo de las partes aprobado por el Juez. Vencido
ese plazo convencional tendrá que agregarse al plazo de iniciación cuando no se realicen
actos de prosecución de la instancia.
INTERRUPCIÓN Y SUSPENSIÓN DEL ABANDONO
La interrupción del plazo es el acto procesal por el cual se deja sin efecto el lapso de
tiempo transcurrido que ha precedido, por realizar actos de procedimiento.
Debe entenderse como actividad de procedimiento, a los actos de prosecución que realizan
las partes, el Juez o terceros legitimados con el fin de que el proceso avance y alcance su
completo desarrollo.
69
Según esto, son actos que interrumpen el abandono: la contestación de la demanda expresa
o tácita, el saneamiento procesal, las audiencias de conciliación, pruebas, etc.
En cambio no serán actos que interrumpen el abandono los realizados por las partes sin que
saquen el proceso de la paralización en que se encuentre, si luego de trascurrido el plazo, el
beneficiado con él, realiza un acto de impulso procesal o aquellos que no tiene el propósito
de activar el proceso, tales como la designación de nuevo domicilio, pedido de copias,
apersonamiento de nuevo apoderado, una medida cautelar y otros análogos que no
contribuyen al impulso del proceso.
Las partes, el Juez y terceros legitimados interrumpen el plazo del abandono mas no
aquellos actos realizados por terceros extraños al proceso, porque no tienen representación
para realizar actos de prosecusión.
Finalmente, un proceso declarado nulo, también interrumpe el abandono, porque basta el
hecho de que lo soliciten las partes, terceros legitimados o que sean declarados de oficio,
demuestran el propósito de quienes tienen la condición de sujetos de la relación procesal de
impulsar los actos de procedimiento para que el proceso llegue a su fin. Es la doctrina que
sustenta Hugo Alsina, al referir: "La perención no alcanza a quien habiendo seguido un
juicio nulo mantiene el juicio en actividad; el plazo de la perención de la Instancia se
interrumpe por toda notificación o diligencia que lo motive aunque estén viciados de
nulidad".
La suspensión del abandono, se produce por causas de hecho o de derecho, es decir, por
causas ajenas a la voluntad de las partes o del Juez; en tales circunstancias no pueden
realizar ningún acto de procedimiento. Nuestro ordenamiento procesal en su Artículo 349o
del C.P.C. dispone, que no opera el abandono cuando la paralización se debe a causas de
fuerza mayor y que los litigantes no hubieran podido superar con los medios procesales a
su alcance, como por ejemplo cuando se remite el proceso a otro Juez o al tribunal por
haberlo solicitado para mejor resolver otro proceso; si una ley prohíbe su tramitación
durante el curso del proceso, el estado de guerra, la presentación de una catástrofe, etc.
La suspensión importa la inutilización de un período de tiempo del proceso o de una parte
del plazo concedido para la realización de un acto procesal.
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DECLARACIÓN DEL ABANDONO
Vencido el plazo de cuatro meses de paralización del proceso, el Juez de oficio, a solicitud
de parte o de tercero legitimado declarará el abandono del proceso. La declaración del
abandono pone fin al proceso sin afectar la pretensión procesal. Sin embargo, su
declaración impide al demandante iniciar otro proceso con la misma pretensión durante un
año, contado a partir de la notificación del auto que lo declare.
PARALIZACIÓN QUE NO PRODUCE EL ABANDONO
Nuestro Código Adjetivo ha dispuesto, que: "No opera el abandono cuando la paralización
del proceso se debe a causas de fuerza mayor y que los litigantes no hubieran podido
superar con los medios procesales a su alcance".
Esta norma tiene dos presupuestos, a las causas de fuerza mayor, es decir tanto los actos de
terceros como a los atribuibles a la autoridad --denominados en el Derecho Anglo-Sajón
"Act of Prince" o hechos del príncipe-- y cuando los litigantes no pudieran realizar actos
procesales a su alcance, como ocurre cuando el expediente ha salido del Juzgado a otro
para mejor resolver otro proceso, porque la potestad jurisdiccional no depende de la
voluntad de las partes y en el abandono corresponde a las partes activar el curso del
procedimiento. Igualmente, cuando se paraliza el proceso que se ha extraviado mientras se
rehace, si se dicta una ley ordenando la paralización de un proceso, cuando el demandado
ha sido declarado en quiebra, etc.
RECURSOS
La resolución que declara el abandono en primera instancia es apelable con efecto
suspensivo, por tratarse de una resolución que da por concluido el proceso y sólo puede
estar fundamentado en la existencia de un error de cómputo o en causa de fuerza mayor.
En este supuesto, el proceso se remitirá al superior jerárquico en revisión y si lo confirma,
también procede el recurso de casación por tratarse de una resolución en revisión, que pone
fin al proceso. La resolución que desestima la declaración del abandono es apelable sin
71
efecto suspensivo, en tal caso el Juez precisará la expedición de copias para la formación
del cuaderno respectivo y el auxiliar jurisdiccional remitirá al superior jerárquico dentro
del plazo de cinco días bajo responsabilidad. En este caso no procede el recurso de
casación, por tratarse de la resolución de vista recaída en un cuaderno.
IMPROCEDENCIA DEL ABANDONO
Por regla general, todos los procesos son susceptibles de abandono, con excepción de
aquellos que son improcedentes por mandato expreso del Artículo 350o del C.P.C., como
pasamos a examinar brevemente.
LOS PROCESOS QUE SE ENCUENTRAN EN EJECUCION DE SENTENCIA
Con la expedición de la sentencia termina la instancia y si queda consentida o ejecutoriada
en nuestro ordenamiento procesal da lugar a la ejecución de resoluciones judiciales, en
consecuencia su abandono no afecta a la majestad de la justicia, por cuanto que los
Organismos Jurisdiccionales ya se pronunciaron declarando un derecho, solo a la parte que
ha obtenido una sentencia favorable le interesa hacer efectivo sus derechos.
Las sentencias firmes constituyen títulos de ejecución, donde el Juez a petición de parte en
el mismo proceso que se interpuso la demanda y se ha sentenciado, iniciará el proceso de
ejecución de resoluciones judiciales expidiendo el mandato de ejecución e iniciando la
ejecución forzada en su caso. En la ejecución se sentencia los actos procesales que se
realizan son más del Juez que de las partes, porque una vez que se ha iniciado dicho
proceso con el mandato de ejecución debe concluir con la ejecución forzada. En este
sentido el legislador ha querido proteger los derechos declarados por sentencias firmes, los
cuales sólo pueden ser susceptibles de prescripción.
LOS PROCESOS NO CONTENCIOSOS
Uno de los requisitos para que exista abandono es la instancia, es decir, una pretensión
sometida a la decisión judicial. Por lo tanto, no puede haber abandono en los procesos no
contenciosos que pertenecen a la jurisdicción voluntaria.
72
En estos procesos, una vez presentada la demanda y admitida ésta, el Juez fija fecha para la
audiencia de actuación y declaración judicial, la que debe realizarse dentro de los quince
días siguientes, bajo responsabilidad, salvo que se traten de personas indeterminadas o
inciertas o con domicilio o residencia ignorados a las que se les emplazará por quince días
si se encuentran en el territorio nacional y por treinta días si se encuentran en el extranjero.
Concluida la audiencia judicial, ordenará la entrega de la copia certificada de lo actuado al
interesado, manteniéndose el original en el archivo del Juzgado, o expedirá la resolución
que corresponda, si es el caso, siendo ésta resolución inimpugnable.
Conforme a la Ley No 26662 del 20 de Setiembre de 1996, se faculta a los interesados en
asuntos no contenciosos recurrir indistintamente al Poder Judicial o al Notario Público.
Cuando recurren al Poder Judicial se tramitan como procesos no contenciosos los
siguientes asuntos: inventarios, autorización para disponer de derechos de incapaces,
declaración de desaparición, ausencia o muerte presunta, patrimonio familiar, ofrecimiento
de pago y consignación, comprobación de testamentos, inscripción y rectificación de
partidas, sucesión intestada, reconocimiento de resoluciones judiciales y laudos expedidos
en el extranjero, las solicitudes que ha pedido del interesado y por decisión del Juez
carezcan de contención y los que señale la ley.
En cambio los que recurren ante el Notario pueden tramitar rectificación de partidas,
adopción de personas capaces, patrimonio familiar, inventarios, comprobación de
testamentos y sucesión intestada. En estos casos son de competencia de los notarios que
posean título de Abogado y los que recurren en este caso a la vía judicial lo harán ante el
Juez de Paz Letrado, quienes tramitarán sujetándose a las normas del C.P.C.
En estos procesos es improcedente la declaración del abandono porque las partes
interesadas son los titulares de las acciones no contenciosas, pues sería ilógico hablar de
abandono donde no hay litis o controversia y porque en esta clase de procesos prima el
principio de iniciativa de parte.
73
LOS PROCESOS IMPRESCRIPTIBLES
En los procesos en los que se contiendan pretensiones imprescriptibles es improcedente la
declaración del abandono; porque una vez que opera la prescripción extingue la acción
pero no el derecho mismo y nuestra Ley sustantiva ha establecido en el Artículo 2001o los
plazos de prescripción de las diferentes acciones. En estos casos de prescripción si la ley
dispone en forma expresa los procesos se encuentran paralizados mientras no haya
prescrito no procede declarar el abandono y mucho más extinguir el derecho pretendido.
En vía de ilustración la pretensión de filiación (Artículo 373o del C.C.) que es una acción
personal es imprescriptible; en consecuencia, mientras no haya transcurrido el plazo de
diez años para el ejercicio de la acción de filiación no se podrá solicitar el abandono en un
proceso iniciado, porque aún esta acción es imprescriptible a sus herederos. Igual sucede
con acción reivindicatoria que es también imprescriptible (Artículo 927o del C.C.) porque
se trata de una acción real y que es transmisible por herencia.
Tanto en la acción de filiación como en la acción de reivindicación que son
imprescriptibles son susceptibles de suspensión e interrupción de la prescripción.
PROCESOS QUE SE ENCUENTRAN PARA SENTENCIA
El abandono se fundamenta en la inactividad procesal, es decir en la inactividad del
demandante y no del Juez, "porque si este pudiere producir perención, se habría puesto en
sus manos la terminación arbitraria de los procesos" .En tal virtud, los procesos que se
encuentran para sentencia es improcedente el abandono, porque la expedición de la
sentencia depende del Organo Judicial, que la ley en cada proceso le señala un plazo para
expedirla y si no la hace incurre en responsabilidad. Sin embargo, si la expedición de la
sentencia estuviera pendiente de la actuación de algún acto procesal cuya realización
dependiera de la parte, el Juez le señalará un plazo, y si no lo hace y los de cuatro meses,
se declarará el abandono de la instancia. El plazo se cuenta desde la notificación de la
resolución que dispone la realización del acto procesal imputable a la parte negligente.
74
PROCESOS QUE SE ENCUENTRAN PENDIENTES DE UNA RESOLUCION
El Artículo 350o inciso 5 del C.P.C., se ha puesto en los siguientes supuestos:
- Cuando los procesos se encuentran pendientes de una resolución y la demora en
dictarla fuera imputable al Juez; es decir, que la inactividad procesal no depende de las
partes sino del Juez que tiene la potestad de impulsar el proceso por sí mismo, siendo
responsable de cualquier demora ocasionada por su negligencia en aplicación de los
principios de dirección e impulso del proceso (Artículo II del C.P.C.).
- Cuando la continuación del trámite de un proceso dependiera de una actividad que la
ley le impone a los Auxiliares Jurisdiccionales, o al Ministerio Público o a otra autoridad
o funcionario público que deba cumplir un acto procesal requerido por el Juez. Los
auxiliares jurisdiccionales como los secretarios de sala, relatores, secretarios de juzgado,
oficiales auxiliares de justicia; y los órganos de auxilio judicial: perito, depositario,
interventor, martillero público, curador procesal, policía, etc., que no cumplen con sus
obligaciones que les impone la Ley Orgánica del Poder Judicial, para realizar el acto
procesal que les ha solicitado el Juez. También su retardo no es imputable a las partes
sino a ellos que no han cumplido con lo solicitado por el Juez para sacar el proceso del
estado de paralización.
Los representantes del Ministerio Público que tienen la obligación de emitir dictamen
previo en la tramitación de algunos procesos, tampoco su inactividad procesal origina el
abandono, porque estos actos no dependen de las partes, sino del Ministerio Público.
EFECTOS DEL ABANDONO
EXTINCIÓN DE LA JURISDICCIÓN
El abandono producido solamente extingue la relación procesal del proceso que se ha
iniciado sin afectar la pretensión el que puede iniciarse por segunda vez entre las mismas
partes y en ejercicio de la misma pretensión tal es el espíritu del Artículo 351o del C.P.C.
Sin embargo al extinguirse la jurisdicción en el proceso declarado en abandono impide al
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demandante iniciar otro proceso con la misma pretensión durante un año computable a
partir de la notificación del auto que lo declare. En consecuencia al declararse el abandono
se extingue la jurisdicción por el hecho de la inactividad de las partes que no realizaron
actos de procedimiento, pudiendo hacerlo durante el plazo legal de cuatro meses.
EXTINCIÓN DEL DERECHO
Declarado el abandono del proceso se extingue la jurisdicción y si por segunda vez entre
las mismas partes y en ejercicio de la misma pretensión las partes no instan el
procedimiento se declara el abandono, se extingue el derecho pretendido y se ordena la
cancelación de los títulos del demandante si a ello hubiera lugar (Artículo 351o segunda
parte del C.P.C.). Esta es la forma especial de conclusión del proceso, porque el
demandante ya no tendrá la posibilidad de ejercer el derecho que tenía porque la pretensión
que lo hizo valer cayó en abandono en el segundo proceso.
MEDIDAS CAUTELARES
Producida la conclusión del proceso por haber quedado consentida o ejecutoriada la
resolución que declara el abandono, quedan sin efecto las medidas cautelares que se
hubiesen dictado en la tramitación del proceso abandonado y se archiva el expediente de la
medida cautelar, porque estas se han dictado como un medio para asegurar el
cumplimiento de un fallo definitivo, a fin de que sean cumplidos y ejecutadas.
VALOR DE LAS PRUEBAS
Al producirse el abandono del proceso, las pruebas conservan su mérito probatorio y
pueden ser ofrecidas en otro proceso; en consecuencia, las partes tienen el derecho para
pedir al Juez del proceso abandonado para que se les devuelva los medios probatorios que
se encuentran en él para que puedan ofrecerlos en otro proceso. En los procesos que se ha
declarado el abandono extinguiendo la jurisdicción, tienen derecho las partes de valerse de
esos medios probatorios para ofrecerlos en un nuevo proceso haciendo valer la misma
pretensión entre las mismas partes, porque no se ha extinguido su derecho pretendido.
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PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA
Al declararse el abandono, la prescripción interrumpida por el emplazamiento con la
demanda sigue transcurriendo en beneficio del demandado, tal como si la interrupción no
se hubiese producido.
De tal modo que la prescripción opera en los procesos contenciosos que han caído en
abandono.
COSTAS Y COSTOS
Nuestra ley procesal en el Artículo 416 in fine, el abandono de la instancia determina la
condena en costas y costos del demandante; es decir, que al pretensor se le sanciona por su
inactividad procesal con el pago de todos los gastos que le ha originado al demandado en la
prosecución de un proceso que ha caído en abandono.
Este dispositivo tiene su fundamento en que el demandado no tiene porque soportar un
doble desembolso económico para defender su derecho del proceso extinguido por
abandono y para iniciar un nuevo proceso. (DELGADO, 1997)
1.8.- Conclusiones parciales del capítulo
El presente capítulo se desarrolló con temas y subtemas que van de acuerdo con la
improcedencia del abandono por personas incapaces.
Los legisladores al momento de legislar no han observado que el Código Civil, considera
como incapaces a personas jurídicas de derecho privado como son las corporaciones, que
persiguen fines de lucro, por lo que el abandono de las causas no debe beneficiar a estos
grupos sino únicamente a los grupos vulnerables como son las niñas, niños y adolescentes
y demás personas naturales incapaces.
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Existe la necesidad de reformar el COGEP donde no se involucre para el caso de aplicar el
abandono de un proceso, a corporaciones, compañías, etc. con grupos vulnerables como
son las niñas, niños y adolescentes y se reformule el texto del artículo 247 de dicho cuerpo
legal mencionado, beneficiando únicamente con dicho abandono a personas naturales
incapaces, para de esta forma, garantizar que la norma sea clara y precisa de acuerdo a lo
enmarcado en el art. 82 de la Constitución del Ecuador.
78
CAPÍTULO 2
MARCO METODOLÓGICO
2.1.- Caracterización del lugar de la investigación
La investigación motivo del presente trabajo se efectuó en el cantón Guayaquil con los
señores abogados en el libre ejercicio profesional.
2.2.- Descripción del Procedimiento Metodológico
La modalidad de esta investigación científica fue Cualitativa y Cuantitativa.
Cualitativa.- Por su carácter analítico del Derecho dentro de sus concepciones teórico
científicas y sus reordenamientos y mandatos constitucionales en el Ecuador.
Cuantitativa.- Por sus resultados de los procesos matemáticos - estadísticos de la
investigación de campo realizada, recogiendo toda información de la sociedad que ha sido
afectada por el problema en cuestión.
2.3 Tipos de investigación
La tipología de esta investigación se subdivide en la siguiente clasificación:
Bibliográfica y documental.- Por la necesidad de una permanente consulta en las
diferentes leyes y su contenido normativo, el análisis documental y la síntesis explicativa
de la fenomenología social que preocupó y ocupó a los investigadores de este tema y
problema.
De campo.- Esta investigación por sus características abordó un problema eminentemente
social, lo que exigió un trabajo de consulta en el medio en donde se identificaron los
hechos para recoger todos los datos e informaciones necesarias para procesarlos y verificar
la verdad.
79
Descriptiva.- Por su detenida explicación de los hechos tanto en la identificación y
contextualización del problema, como en su procesamiento científico en la búsqueda de la
solución enmarcándolo en la teoría científica del derecho, y la más adecuada metodología
de investigación.
Factible.- Porque la ubicación del problema en el medio social no presentó mayores
dificultades en la obtención de información necesaria, se contó con el tiempo y los recursos
humanos, materiales y financieros suficientes para su feliz realización.
POBLACIÓN Y MUESTRA
En la presente investigación se tomó en cuenta como población a los profesionales del
Derecho inscritos en el Foro de Abogados de Guayaquil; de la cual se obtuvo la muestra en
base a la aplicación de la respectiva fórmula
COMPOSICIÓN
POBLACIÓN
Profesionales del Derecho inscritos en
el Foro de Abogados de Guayaquil
9417
TOTAL
9417
n = Tamaño de la muestra;
N = Población o universo
e = Margen de error (0,1)
n = N
(e) 2
(N - 1) + 1
n = 9417
80
(0.1) 2 (9417 -1) +1
n = 9417
(0.01) (9416) + 1
n= 9417
95,16
n= 98,95
n= 99
El tamaño de la muestra es 99.
81
MÉTODOS, TÉCNICAS E INSTRUMENTOS
MÉTODOS
La investigación realizada se sustentó en base a métodos y técnicas proporcionados por la
investigación científica y ratificados por la Universidad Regional Autónoma de los Andes
y ellos fueron:
Método Inductivo.-
Que nos permitió centrar nuestra observación directa e indirecta en el problema de estudio,
poniendo énfasis en todos y cada uno de los detalles para ir de lo particular a lo general en
la concepción de la solución a favor de la sociedad.
Este método nos permitió y exigió la aplicación de un cuestionario correspondiente a la
técnica de la encuesta.
De hecho entonces hemos podido abstraer principios teóricos, contenidos conceptuales,
visiones de las normas del Derecho en su concepción de aplicación, detectar vacíos de
desarrollo y fundamentar las características del problema para corroborar la correcta
solución que implicó la obligatoriedad de realizar una generalización por los aciertos
logrados.
Método Deductivo.-
Que exigió profundizar en el estudio y obtener información de lo general del conocimiento
en su espacio científico del Derecho a lo particular del problema, que implicó los efectos
en el medio social con las características de la aplicación y resultados obtenidos.
Analítico Sintético.-
Con el detenido estudio de la ciencia en toda la extensión de la teoría del derecho en
relación al tema propuesto y problema que se intentó solucionar, para dar paso a lo
82
específico de la relación problema - objetivo general - idea a defender, sin ampulosas
declaraciones teóricas que aunque valiosas no tuvieron razón de extender el trabajo
investigativo.
TÉCNICAS
Se seleccionaron las siguientes técnicas de investigación científica que nos permitieron
obtener los resultados deseados con la información más acertada posible:
La Observación Directa.-
Que en este caso se la realizó mediante una planificación adecuada para obtener en detalle
y sistemáticamente todas las particularidades del fenómeno estudiado, garantizando la
objetividad de la información.
En el estudio de este fenómeno, como profesional del Derecho he realizado una detenida y
meticulosa observación participando en forma dinámica y activa en la obtención de la
información, procurando sea lo más verás posible.
Se ha realizado una observación de campo acudiendo personalmente a los lugares de los
hechos, registrando toda la información de la manera más verás posible.
La Encuesta
Es una de las técnicas de investigación de campo más utilizadas en el concierto social, que
permitió recoger información sobre el fenómeno a observar o el problema a solucionar.
Las preguntas que se elaboraron fueron estrictamente ajustadas a los detalles del problema
investigado, de fácil comprensión e interpretación, sin ninguna intencionalidad o doble
sentido de orientación a su respuesta.
83
Las personas que respondieron fueron preparadas de antemano con una detenida
explicación de lo que se trata, con un diálogo formal, discreto cordial, no forzadas de
ninguna manera a responder cuando así lo manifestaron.
INSTRUMENTOS DE LA INVESTIGACIÓN
Cuestionarios
2.3.- Modelo de anteproyecto de Ley Reformatoria
La propuesta, se sujetará al trámite constitucional de aprobación de una Ley, para que se
haga efectiva la iniciativa, debe presentarse redactado un anteproyecto, el mismo que
cumplirá, con los requisitos formales de la técnica legislativa.
Entre los requisitos formales, se tomarán en cuenta, los considerandos, los mismos que
deben enfocar: principios y garantías constantes en los instrumentos internacionales y en la
Constitución de la República del Ecuador, que son los pilares que sustentan el contenido.
A continuación, deben consignarse las normas que contraicen los sustentos antes indicados
con señalamiento preciso, seguidamente se hará constar, las normas que obligan o facultan
al Estado, para llegar a lo que se propone el anteproyecto.
Cumplido con lo anterior, vendrá el articulado con las siguientes síntesis:
a) Indicaciones con las normas que se deroga.
b) Indicación de las normas que se reforma por cambio o añadidura.
c) Indicación general o específica de las supremacías de la Ley reformatoria ante toda
norma que se contraponga.
84
Fuente: Investigación
Elaboración: Equipo de Maestría en Derecho Civil y Procesal Civil – 2016
No se hará exposición de motivos, porque consideramos que la exigencia constitucional es
anacrónica; y porque en los considerandos se invoca principios y garantías que son únicos
que inspiran el cambio que se proponen y que de acuerdo con el Neo-constitucionalismo,
son os únicos elementos que sirven para la interpretación y aplicación de la norma.
2.4.- Conclusiones Parciales del capítulo
El presente capítulo se lo realizó en base a la modalidad cualitativa y cuantitativa, la
tipología de esta investigación se subdividió en bibliográfica, documental y de campo con
todos los datos e informaciones necesarias para procesarlos y verificar la verdad,
descriptiva
Descriptiva y factible en la obtención de información necesaria, con los recursos humanos,
materiales y financieros suficientes para su realización.
Los métodos deductivo e inductivo, con técnicas e instrumentos se enmarcan en la línea de
investigación: “Retos y Perspectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en
Ecuador”, que validan la propuesta planteada del tema de investigación.
Modelo de Anteproyecto de Ley Reformatoria sujeto a trámite constitucional de aprobar la Ley
Considerandos
Instrumentos Internacionales
Principios y Garantías
Constitución de la República del
Ecuador
Las Leyes
Lo que se contrapone a Principios y Garantías
Norma que permiten u obligan al Estado a reformar
la Ley
Articulado
Que deroga Que reforma
Supresión Adición
85
CAPÍTULO III
RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN
3.1.- Resultados de las encuestas
El presente trabajo de investigación se sustenta en las encuestas dirigidas a 99 abogados en
el libre ejercicio que nos permitieron obtener los resultados deseados.
1.- ¿Conoce si en nuestra legislación civil cabe el abandono en las causas?
CUADRO Nº 1
OPCIÒN
FRECUENCIA
ABSOLUTA
FRECUENCIA
RELATIVA
F.A. F.R.
SI 89 90%
NO 10 10%
TOTAL 99 100%
TABLA No.1
Fuente: Profesionales inscritos en el Foro de Abogados de Guayaquil – (2016)
Elaborado por: Ab. Carlos David Yela Hernández
Análisis e Interpretación:
El 90% de encuestados manifestó que Sí, y el 10% de encuestados considera que No,
concluyendo la mayoría que cabe el abandono en las causas en nuestra legislación civil
ecuatoriana y lo establece el COGEP en el art. 247.
90%
10%
SI
NO
86
2.- ¿Conoce usted, si de acuerdo al COGEP en los procesos no cabe el abandono de las
causas en casos que estén involucrados niñas, niños, adolescentes o incapaces?
CUADRO Nº 2
OPCIÒN
FRECUENCIA
ABSOLUTA
FRECUENCIA
RELATIVA
F.A. F.R.
SI 69 70%
NO 30 30%
TOTAL 99 100%
TABLA No.2
Fuente: Profesionales inscritos en el Foro de Abogados de Guayaquil – (2016)
Elaborado por: Ab. Carlos David Yela Hernández
Análisis e Interpretación:
El 70% de encuestados manifestó que Sí y el 30% de encuestados que No, concluyendo la
mayoría que si conocen que en el COGEP en los procesos no cabe el abandono de las
causas en casos que estén involucrados niñas, niños, adolescentes o incapaces, la minoría
desconoce del tema por cuanto el COGEP es una normativa nueva recientemente puesta en
vigencia.
70%
30%
SI
NO
87
3.- ¿Conoce usted si los incapaces son únicamente los dementes, los impúberes, las
personas sordas y los menores adultos?
CUADRO Nº 3
OPCIÒN
FRECUENCIA
ABSOLUTA
FRECUENCIA
RELATIVA
F.A. F.R.
SI 69 70%
NO 30 30%
TOTAL 99 100%
TABLA No.3
Fuente: Profesionales inscritos en el Foro de Abogados de Guayaquil – (2016)
Elaborado por: Ab. Carlos David Yela Hernández
Análisis e Interpretación:
El 70% de encuestados manifestó que Sí y el 30% de encuestados que No, concluyendo la
mayoría conocer que los grupos enumerados son los incapaces, la minoría manifestó que
No únicamente son considerados legalmente incapaces.
70%
30%
SI
NO
88
4.- ¿Conoce usted quienes son las personas naturales incapaces?
CUADRO Nº 4
OPCIÒN
FRECUENCIA
ABSOLUTA
FRECUENCIA
RELATIVA
F.A. F.R.
SI 59 60%
NO 40 40%
TOTAL 99 100%
TABLA No.4
Fuente: Profesionales inscritos en el Foro de Abogados de Guayaquil – (2016)
Elaborado por: Ab. Carlos David Yela Hernández
Análisis e Interpretación:
El 60% de encuestados manifestó que Sí y el 40% de encuestados que No, concluyendo la
mayoría conocer quiénes son las personas naturales incapaces, la minoría desconoce a las
personas naturales incapaces.
60%
40% SI
NO
89
5.- ¿Conoce usted si las personas jurídicas están consideradas incapaces ante la Ley?
CUADRO Nº 5
OPCIÒN
FRECUENCIA
ABSOLUTA
FRECUENCIA
RELATIVA
F.A. F.R.
SI 59 60%
NO 40 40%
TOTAL 99 100%
TABLA No. 5
Fuente: Profesionales inscritos en el Foro de Abogados de Guayaquil – (2016)
Elaborado por: Ab. Carlos David Yela Hernández
Análisis e Interpretación:
El 60% de encuestados manifestó que Sí y el 40% de encuestados que No, concluyendo la
mayoría conocer que las personas jurídicas están consideradas por la ley, la minoría
desconoce del tema.
60%
40%
SI
NO
90
6.- ¿Conoce usted, si el Código Orgánico General de Procesos establece la
improcedencia del abandono en las causas en los que sean actores los incapaces?
CUADRO Nº 6
OPCIÒN
FRECUENCIA
ABSOLUTA
FRECUENCIA
RELATIVA
F.A. F.R.
SI 69 70%
NO 30 30%
TOTAL 99 100%
TABLA No. 6
Fuente: Profesionales inscritos en el Foro de Abogados de Guayaquil – (2016)
Elaborado por: Ab. Carlos David Yela Hernández
Análisis e Interpretación:
El 70% de encuestados manifestó que Sí y el 30% de encuestados que No, concluyendo la
mayoría conocer que el Cogep establece la improcedencia del abandono en las causas en
los que sean actores los incapaces, la minoría desconoce esta nueva normativa.
70%
30%
SI
NO
91
7.- ¿Sabe usted si entre el grupo de personas consideradas incapaces también se
encuentran las personas jurídicas?
CUADRO Nº 7
OPCIÒN
FRECUENCIA
ABSOLUTA
FRECUENCIA
RELATIVA
F.A. F.R.
SI 69 70%
NO 30 30%
TOTAL 99 100%
TABLA No. 7
Fuente: Profesionales inscritos en el Foro de Abogados de Guayaquil – (2016)
Elaborado por: Ab. Carlos David Yela Hernández
Análisis e Interpretación:
El 70% de encuestados manifestó que No y el 30% de encuestados que Sí, concluyendo la
mayoría desconocer que las personas jurídicas son consideradas incapaces.
70%
30%
SI
NO
92
8.- ¿Considera que se debe elaborar un anteproyecto de ley reformatoria al Código
Orgánico General de Procesos, que establezca la improcedencia del abandono en las
causas en las que sean actores las personas jurídicas?
CUADRO Nº 8
OPCIÒN
FRECUENCIA
ABSOLUTA
FRECUENCIA
RELATIVA
F.A. F.R.
SI 89 90%
NO 10 10%
TOTAL 99 100%
TABLA No. 8
Fuente: Profesionales inscritos en el Foro de Abogados de Guayaquil – (2016)
Elaborado por: Ab. Carlos David Yela Hernández
Análisis e Interpretación:
El 90% de encuestados manifestó que Sí y el 10% de encuestados que No, concluyendo la
mayoría que se debe elaborar un anteproyecto de ley reformatoria al Código Orgánico
General de Procesos que establezca la improcedencia del abandono en las causas en las que
sean actores las personas jurídicas.
90%
10%
SI
NO
93
9.- ¿Considera que de acuerdo a la pregunta inmediata anterior con la propuesta se
garantizará la realización de la justicia?
CUADRO Nº 9
OPCIÒN
FRECUENCIA
ABSOLUTA
FRECUENCIA
RELATIVA
F.A. F.R.
SI 89 90%
NO 10 10%
TOTAL 99 100%
TABLA No. 9
Fuente: Profesionales inscritos en el Foro de Abogados de Guayaquil – (2016)
Elaborado por: Ab. Carlos David Yela Hernández
Análisis e Interpretación:
El 90% de encuestados manifestó que Sí y el 10% de encuestados que No, concluyendo la
mayoría que con la propuesta se garantizará la realización de la justicia.
90%
10%
SI
NO
94
3.2.- Propuesta
Anteproyecto de ley reformatoria al Código Orgánico General de Procesos que
establezca la improcedencia del abandono en las causas en las que sean actores las
personas jurídicas, para garantizar la realización de la justicia.
LA ASAMBLEA NACIONAL
CONSIDERANDO:
QUE el Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia.
QUE los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos
internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y
ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a
petición de parte;
QUE El art. 75 de la Constitución de la República expresa “Toda persona tiene derecho
al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus
derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad, en
ningún caso quedará en estado de indefensión.
REPUBLICA DEL ECUADOR
95
QUE El procedimiento es un medio de la realización de la justicia;
QUE La Seguridad Jurídica tiene por esencia las normas previas y debidamente aprobadas.
QUE El artículo 247 del Código Orgánico General de Procesos, al establecer la
improcedencia de abandono en las causas en los que sean actores niñas, niños y
adolescentes e incapaces, da un indebido tratamiento generalizado a instituciones
de derecho privado, que no merecen constitucionalmente ninguna protección
prioritaria.
QUE El procedimiento estipulado en el artículo 247 en el Código Orgánico General de
Procesos vulnera los principios contemplados en la Constitución.
En uso de sus atribuciones constitucionales expide la siguiente Ley reformatoria al Código
General de Procesos
Art. 1… El numeral 1 del artículo 247 dirá:
1.- En las causas en las que estén involucrados los derechos de niñas, niños o adolescentes
y demás personas naturales incapaces.
Art. 2… Quedan derogadas todas las normas que se opongan a esta reforma, la que entrará
en vigencia a partir de su publicación en el Registro Oficial.
(f) PRESIDENTE DE LA ASAMBLEA NACIONAL
96
3.3.- Conclusiones parciales del capítulo
Como conclusiones tenemos:
- Se realizó, encuestas a profesionales del derecho quienes validaron el
objetivo general de la tesis.
- La propuesta va encaminada a dilucidar, la confusión que existe en nuestra
Código Civil al determinar a las personas que son legalmente consideradas
incapaces, en las causas que se encuentran en abandono.
- El Código Civil manifiesta en su artículo 1463 que son incapaces las
personas jurídicas.
- Las personas Jurídicas son las personas ficticias capaz de contraer derechos
y contraer obligaciones civiles, y de ser representadas judicial y
extrajudicialmente, las mismas que son de dos especies, corporaciones y
fundaciones.
- El desarrollo de la propuesta va encaminada a determinar claramente el tipo
de incapaces que debe constar en las causas en las cuales no cabe el
abandono, para que no se atente la realización de la justicia y los derechos
de grupos vulnerables, quienes realmente se lo merecen por ser de prioridad
ante el Estado, y no como lo establece el ‘‘Código Orgánico General de
Procesos´´.
97
CONCLUSIONES GENERALES
Los legisladores al momento de elaborar el ‘‘Código Orgánico General de Procesos’’, en lo
que respecta al Abandono no ha revisado conceptos doctrinarios y del mismo Código Civil
sobre quienes son incapaces, donde se está priorizando a personas jurídicas.
El Estado tiene como fin la realización de justicia con normas claras y precisas, y no
puede permitir el mismo procedimiento de abandono de las causas de grupos vulnerables o
personas naturales incapaces con personas jurídicas, en vista de que estas últimas tienen
fines de lucros.
Las encuestas realizadas a los profesionales del derecho aprueban el tema de investigación
y muchos Abogados para responder al cuestionario les ha tocado revisar doctrina y
normativa para verificar quienes son las personas incapaces y a quienes el Estado estaría
beneficiando en el abandono de las causas.
Existe la necesidad de que el Estado y sus legisladores reformulen el ‘‘Código Orgánico
General de Procesos’’, en lo que respecta al abandono de las causas con una propuesta
clara y expresa que determine de los incapaces solo a las personas naturales incapaces.
98
RECOMENDACIONES
El Estado ecuatoriano debe tomar en consideración la presente propuesta dilucidando en el
COGEP con respecto al abandono de las causas a los incapaces para garantizar la
seguridad jurídica.
Los Legisladores deben reformar el art. 247 numeral 1 del COGEP, realizando un análisis
exhaustivo de los incapaces; y que incapaces serían los beneficiados en el abandono de las
causas.
Los Colegios de Abogados del Ecuador deben realizar seminarios sobre el abandono de las
causas de las niñas, niños, adolescentes o incapaces, que diluciden a los incapaces de las
personas jurídicas que también pertenecen a este grupo.
Las Universidades UNIANDES y Guayaquil desde sus facultades deben realizar debates
con respecto al abandono de las causas su procedencia e improcedencia para determinar
quienes son los realmente beneficiados.
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