facultad de jurisprudencia ciencias sociales y...
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UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CIENCIAS SOCIALES Y
POLÍTICAS CARRERA DE DERECHO
TEMA
“La autoría mediata como grado de participación para quienes ejerzan un
poder de mando en la Organización Delictiva dentro del sistema penal
ecuatoriano”
Autor: Jean Paul Fabre Haro
Tutor: Dr. Luis Santana Benavides, MSc.
GUAYAQUIL, ABRIL 2019
vii
Dedicatorias
Dedico el presente trabajo a Dios, el gran hacedor de todo. A mis ganas
eternas de salir adelante, de cambiar constantemente mi entorno, a mi
familia, amigos y mi enamorada por su paciencia, empuje y determinación
cuando la de este suscrito llegaba a tambalear. Dedico este trabajo a todo
aquel que pueda hacer uso del mismo con los fines estudiantiles del caso,
contribuyendo de manera positiva a la academia.
Dedico este trabajo de titulación a ti, que siempre me guías, que siempre me
observas, caminas de mi mano, me susurras al oído, me acaricias en los
sueños y me sigues arropando el alma como cuando niño, a ti mi “cabecita
blanca”, a ti abuela querida.
Jean Paul Fabre Haro
Agradecimientos
Agradezco a Dios por ser el faro en medio de la tormenta, por ser el capitán
que dirige este barco, parafraseando a Whitman, a él puedo decirle como mi
capitán y timonel que “nuestro viaje ha terminado, la nave ha salvado
todos los escollos y hemos ganado el anhelado premio”.
Al doctor Alfonso Zambrano Pasquel, referente en materia penal en este país,
por su tiempo, dedicación, y apoyo para con este servidor.
A cada uno de los profesionales del derecho que participaron en las
entrevistas y contribuyeron con su experiencia y conocimientos para la
realización de este trabajo.
A mi familia quien estuvo directa o indirectamente pendiente de mí y, sin
duda alguna, siempre empujándome a culminar este último tramo de la
carrera.
A mi enamorada por su valiente temple, empuje y fuerza, por no dejarme solo
y tenerme la paciencia necesaria.
A mis amigos quienes, a lo largo de la carrera siempre fueron un apoyo
constante. Con un aliento, una frase, un consejo, se convirtieron en el
descanso necesario donde se tomaba fuerzas otra vez.
A mi alma fuerte que siempre tiene el deseo innegable de salir adelante
siempre, de no darse por vencida nunca. Para terminar cito al célebre poeta
argentino, Pedro Bonifacio Palacios, y su Alma fuerte: “No te des por
vencido, ni aun vencido, no te sientas esclavo, ni aun esclavo; trémulo
de pavor, piénsate bravo, y arremete feroz, ya mal herido. Ten el tesón
del clavo enmohecido que ya viejo y ruin, vuelve a ser clavo; no la
cobarde intrepidez del pavo que amaina su plumaje al menor ruido”.
Gracias una y mil veces gracias.
Jean Paul Fabre Haro
TABLA DE CONTENIDO
Dedicatorias .................................................................................................. vii
Agradecimientos ........................................................................................... viii
Resumen ......................................................... ¡Error! Marcador no definido.
Abstract ........................................................... ¡Error! Marcador no definido.
CAPÍTULO I ................................................................................................... 1
INTRODUCCIÓN ............................................................................................ 1
1.1 Introducción .......................................................................................... 1
1.1.1 Línea de Investigación / Sub línea de Investigación:....................... 2
1.1.2 Planteamiento del Problema: .......................................................... 2
1.1.3 Objetivos de la Investigación .......................................................... 2
1.1.4 Justificación e Importancia: ............................................................. 2
1.1.5. Delimitación del Problema: ............................................................ 4
1.1.6 Hipótesis o Premisa ........................................................................ 4
CAPÍTULO II .................................................................................................. 5
MARCO TEÓRICO ......................................................................................... 5
2. Antecedentes de la Investigación ............................................................ 5
2.1 Marco Teórico ....................................................................................... 6
2.1.1 Teoría Unificada del Autor .............................................................. 6
2.1.1.1 Teoría Diferenciadoras Subjetiva y Objetiva ................................ 7
2.1.1.2 Teoría del Dominio del Hecho...................................................... 8
2.2 Marco Contextual ................................................................................ 10
2.2.1 La autoría mediata en la legislación ecuatoriana .......................... 10
2.3 Marco Conceptual ............................................................................... 11
2.3.1 Concepto de Autor ........................................................................ 11
2.3.2 Definición de participación ............................................................ 12
2.3.4 Definición de autor mediato .......................................................... 14
2.3.5 Requisitos de la autoría mediata................................................... 15
2.4 Marco Legal ........................................................................................ 16
2.4.1 Constitución de la República del Ecuador ..................................... 16
2.4.2 Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia
Organizada Transnacional (Convención de Palermo) ............................ 17
2.4.3 Código Orgánico Integral Penal .................................................... 18
MARCO METODOLÓGICO .......................................................................... 21
3.1 Metodología de la Investigación .......................................................... 21
3.1.1 Cualitativa ..................................................................................... 21
3.2 Métodos .............................................................................................. 21
3.2.1 Método de la Observación ............................................................ 21
3.2.2 Método Inductivo .......................................................................... 21
3.2.3 Método Descriptivo ....................................................................... 22
3.3 Técnicas de la Investigación ............................................................... 22
3.3.1 Técnica de Recolección de datos ................................................. 22
3.3.1.1 Instrumentos .............................................................................. 22
3.3.1.2 Entrevistas ................................................................................. 22
CAPÍTULO IV ............................................................................................... 38
PROPUESTA DE LA INVESTIGACIÓN ....................................................... 38
CONCLUSIONES ......................................................................................... 39
RECOMENDACIONES ................................................................................. 40
Referencias .................................................................................................. 41
Anexos………………………………………………………………………………………………………….42
xii
1
CAPÍTULO I
INTRODUCCIÓN
1.1 Introducción
El procedimiento Penal en el Ecuador, ha venido padeciendo de
una serie de conflictos y contradicciones dogmáticas que traen como
consecuencia restricciones de responsabilidad penal y enormes problemas
de impacto social, de afectación en el sistema jurídico y de escándalos en el
ámbito político en especial en la última década, específicamente tratándose
de temas tan trascendentales como es el de la autoría mediata respecto a
otros tipos de autorías, principalmente de quienes ejercen un poder de
mando en una organización delictiva, sin embargo, existe cierto grado de
participación dentro de los partidos políticos, por lo que, la presente
investigación gira en torno a definir si cabe el grado de participación de los
mismos, siendo que éstos son instituciones legalmente constituidas en la Ley,
que tienen como finalidad promover la participación de la sociedad en la
democracia, pero que ocurre cuando éstos se ven involucrados en
organizaciones criminales y se convierten en autores mediatos, tras la figura
del “partido político”.
Es este orden de ideas, existe una problemática al identificar la
autoría o grado de participación en un delito, cediendo el paso a la
proliferación del crimen organizado en el país, por lo que, dentro de los
epígrafes del Capítulo II, se investiga la definición de la autoría mediata; los
antecedentes; orígenes en la legislación ecuatoriana; La autoría mediata en
la legislación ecuatoriana; Estructura de estas Organizaciones; Casos de
distintos tipos de autoría mediata, entre otros.
2
1.1.1 Línea de Investigación / Sub línea de Investigación:
Dogmática Penal - Derecho Penal
1.1.2 Planteamiento del Problema:
¿Es aplicable la figura de la autoría mediata en el caso de las
organizaciones políticas involucradas en la comisión de delitos?
1.1.3 Objetivos de la Investigación
1.1.3.1 Objetivo General:
Analizar en qué casos se podría determinar la autoría mediata
dentro del grado de participación de un hecho punible.
1.1.3.2 Objetivos Específicos:
Establecer de quienes son aquellos que ejerzan un poder de
mando dentro de una organización delictiva.
Establecer si puede o no ser imputada una organización política
dentro del grado de participación de un hecho delictual, como organización
criminal.
1.1.4 Justificación e Importancia:
El código penal ecuatoriano de 1971 dentro de los grados de
participación en su articulo 42 reputaba como autores a los siguientes: “…se
reputan autores los que han perpetrado la infracción, sea de manera directa e
inmediata, sea aconsejando o instigando a otro para que la cometa, cuando
el consejo ha determinado la perpetración del delito; los que han impedido o
procurado impedir que se evite su ejecución; los que han determinado la
3
perpetración del delito y efectuándolo valiéndose de otras personas,
imputables o no imputables, mediante precio, dadiva, promesa , orden o
cualquier otro medio fraudulento y directo; los que han coadyuvado a la
ejecución, de un modo principal, practicando deliberada e intencionalmente
algún acto sin el que no habría podido perpetrarse la infracción; y los que, por
violencia física, abuso de autoridad, amenaza u otro medio coercitivo, obligan
a otro a cometer el acto punible, aunque no pueda calificarse como irresistible
la fuerza empleada con dicho fin.” (Código Penal, 1971)
El Código Orgánico Integral Penal los separa, clasifica y desarrolla
los grados de participación, así el COIP en su capítulo tercero sobre la
participación distribuye a los que participan en la infracción como autores y
cómplices y establece que de acuerdo a las circunstancias o condiciones que
limiten o agraven la responsabilidad penal ya sea de autores o cómplices
esta no influirá en los demás con respecto a su situación jurídica.
En este orden de ideas, el Código Orgánico Integral Penal vigente
desde el 2014 reputa en su artículo 42 a los autores directos y mediatos, de
manera particular se centrará en el literal d del numeral 2 del artículo ya
mencionado, como lo es el grado de participación de quienes ejerzan un
poder de mando en la organización delictiva. Ahora bien, en el momento de la
comisión de un delito, la ley nos indicara el grado de participación del
procesado en la infracción penalmente relevante.
El derecho no es estático y avanza conforme evolucionan las
conductas de los hombres y por ende de las sociedades. Dentro de los casos
más sonados de corrupción están algunos en los que intervienen los jefes de
estado o líderes políticos, como participes de la comisión de delitos, pero esta
organización política ¿podría atribuírsele un grado de participación como
organización delictiva?, es importante desarrollar este tema dado los
acontecimientos recientes en el país, tomando también como referencia
casos a nivel internacional, la figura de la autoría medita como grado de
participación de quienes ejerzan el poder de mando dentro de una
organización delictiva, puede ser atribuible a los partidos políticos.
4
Es de suma importancia establecer si existiría o no una forma de
imputación a una organización política dentro del grado de participación de
un hecho delictual.
1.1.5. Delimitación del Problema:
Campo: Derecho Penal
Área: Autoría mediata en los partidos políticos
Aspecto: Analizar si es aplicable la figura de la autoría mediata en el
caso de las organizaciones políticas involucradas en la comisión de
delitos.
Delimitación Espacial: Ecuador
Delimitación Temporal: 2014-2019
1.1.6 Hipótesis o Premisa
Existe o no una forma de imputación a una organización política
cuando se descubre el grado de participación de una Organización Delictiva.
5
CAPÍTULO II
MARCO TEÓRICO
2. Antecedentes de la Investigación
El tema de la autoría mediata no es innovador, pues, en existen
casos de enorme trascendencia a nivel internacional, hay autores que dicen
que ha existido siempre, sin embardo, cabe destacar que se le atribuye al
doctor Claus Roxin, en virtud del valioso aporte que realizó en su propuesta
respecto a este importante tema, debido a que publica en el año de 1963 un
trabajo de la autoría mediata que ha servido como fuente bibliográfica para
diferentes trabajos de investigación, los conceptos e interpretaciones de la
teoría de este autor han sido considerados para el dictamen de sentencias.
Para el año de 1968, en Jerusalén - Israel se llevó a cabo un
proceso contra el alemán Adolf Eichman, quien era considerado culpable de
un sinnúmero de crímenes de guerra, que en el que se discute si este era un
un autor directo o un autor mediato, debido a que, no tenía el dominio de una
estructura de poder mediante un sistema de organización delictiva, sino que
era un general del nacional socialismo alemán, él era un ejecutor de una
política de estado, mas no autor mediato pero si autor directo.
El peruano Abimael Guzmán, también conocido con el seudónimo
de “Comandante Gonzalo”, quien era considerado un líder terrorista y creador
de Sendero Luminoso, desde el año de 1992 hasta la actualidad, se
encuentra recluido en una cárcel de máxima seguridad en la ciudad de Lima,
capital del Perú.
En el año 2009, el ex presidente del Perú Ing. Alberto Fujimori
Inomoto, quien fue considerado autor mediato, enfrenta cargos por llevar una
comisión de delitos tales como: asesinato, crímenes en contra de la
humanidad, secuestro, cohecho, peculado, violaciones a los derechos
6
humanos, entre otros delitos, es condenado a veinticinco años de pena
privativa de la libertad.
En Ecuador, el Código Penal de 1971, no tiene en claro el tema de
la autoría mediata, pero se juzgaba bajo la figura de autor intelectual, más
adelante, con la vigencia del Código Orgánico Integral Penal en el año 2014,
es consagrada la autoría mediata, es así como, de conformidad a lo
dispuesto en el artículo 42, el autor no interviene de manera directa en la
comisión de delitos, sino que lo hace por medio de otra u otras personas, ya
sea por medio de un acuerdo de pago, una dádiva u otro medio.
2.1 Marco Teórico
2.1.1 Teoría Unificada del Autor
Para analizar la Teoría Unificada del Autor, es necesario identificar
o definir patrones de conducta que pueda tener un autor de manera
individual, por lo que, cabe resaltar lo manifestado por el profesor González
Monguí, Pablo, en la obra Procesos de Selección Penal Negativa –
Investigación criminológica, en la que indica:
“2. Patrones de acción individual
a. La gente tiende a actuar de manera que sea compatible con sus
valores e intereses. Es decir, de la manera que piensan que es buena, al
derecho y justa, o por lo menos excusable. También tienden a actuar de
manera que se beneficien colectiva y/o personalmente…” (González Monguí,
2013)
Los seres humanos tienen patrones de conducta individual en
armonía a los valores e intereses de acuerdo al medio ambiente en que se
desenvuelven, bajo esta premisa, todas las personas son responsables de
sus actos, lo que guarda relación con lo señalado en la Teoría Unificada del
Autor, que indica que cada quien debe de responder por el delito que ha
cometido y por el que, de acuerdo a la norma vigente, se le ha imputado una
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pena, en estas consideraciones, de acuerdo a ésta Teoría, no existe la figura
de la participación por cuanto todos los intervinientes tienen igual categoría.
Donna, Edgardo en la obra “La Autoría y Participación Criminal,
hace referencia a lo señalado por Von Buri, en la Teoría de la Equivalencia,
en donde toda condición que genera un resultado es equivalente a una
misma causa:
“…todas las condiciones de un resultado son equivalentes y cada
una de ellas se debe considerar causa del mismo. Desde este punto de vista,
cualquier aporte que se haga al hecho implicará su “causación”. De acuerdo
a ello, todos los que aporten alguna intervención en el hecho deben
considerarse causantes del mismo y, por consiguientes autores.” (Donna, La
Autoría y Participación Criminal, 2002)
Von Buri, parte de la idea del conjunto de antecedentes y
condiciones causales que aportaron para la producción causal del resultado,
en otras palabras, esta Teoría se encuentra encaminada a la percepción de
que la causa es la “conditio sine qua nom” para que se produzca un
resultado, sin embargo, no se enfoca a la autoría, participación y
responsabilidad que puedan tener de cada uno de los intervinientes del
resultado producido.
2.1.1.1 Teoría Diferenciadoras Subjetiva y Objetiva
Las Teorías Diferenciadoras Subjetiva y Objetiva, tienen la facultad
de diferir tanto a los autores como a los participantes de un delito. En virtud
de lo manifestado por varios tratadistas que han coincidido en que existen
diferencias entre tipos y grados de autorías y participaciones en las
organizaciones delictivas para el cometimiento de un hecho. Según Albán,
Juan Pablo autor de la obra “La obediencia debida y las violaciones a los
derechos humanos”, se fundamenta en dos teorías y/o requisitos subjetivo y
objetivo, que son:
8
“a) Requisito subjetivo: consiste en la intención de intervenir en la
preparación o ejecución del hecho delictivo, ya sea considerándolo como un
acto propio, ya inclusive considerándolo como ajeno, pero al cual se
contribuye de alguna manera (…).”
“b) Requisito objetivo: hace falta también que la persona ejecute
una acción o una omisión dirigidas, directa o indirectamente, principal o
secundariamente, a la realización del delito (…).” (Albán Alencastro,
Recuperado en el 2014)
Cabe destacar que, de conformidad a lo indicado por el autor, en el
elemento subjetivo se toma en consideración la intención en los diferentes
indicios causales para que se efectúe un delito, mas no se toma en cuenta el
grado de participación o grado de culpabilidad que puedan tener cada uno de
los integrantes ni la distinción de la pena, sin embargo, el elemento objetivo
se enfoca a quien ejecuta el delito, ya sea de manera parcial o total, directa o
indirectamente. En este sentido, cabe mencionar el pensamiento de Donna
en la obra “La autoría y la participación criminal”, respecto a los requisitos de
la autoría mediata, indica:
“En síntesis, se puede afirmar que hay autoría cuando se dan los
siguientes requisitos: a. Dominio final del hecho. b. Requisitos objetivos del
autor (funcionario, comerciante, soldado). c. Los requisitos subjetivos como el
ánimo de lucro o la tendencia lasciva. d. Los requisitos del delito de propia
mano.” (Donna, La autoría y la participación criminal, 2009)
2.1.1.2 Teoría del Dominio del Hecho
En el registro de la historia de la humanidad consta que la
violencia existió desde tiempos inmemoriales o remotos, reconociéndose así
varios tipos de delitos como, por ejemplo: El Genocidio que es el resultado de
los actos perpetrados para matar a un grupo considerable de personas, así
en la Guerra de Peloponeso (431 a. C a 404 a. C.), los habitantes de la isla
Melos se negaron a rendirse ante los atenienses;
9
El primer homicidio ocurrido hace cuatrocientos treinta años, se
halló un cráneo de un Neardental que habitó desde hace doscientos treinta
mil hasta veintinueve mil años atrás, y que se lo encontró con perforaciones
hechas que provocaron el deceso; Otro de los primeros delitos es el
secuestro, que data desde el año 750 a. C., cuando por la escases de
mujeres, los Sabinos las secuestraron de una tribu cercana para hacerlas
suyas;
El incendio provocado, es otro de los primeros delitos registrado en
la historia y fue en el año 365 a.C., Erostrato en el Templo de la Diosa
Artemisa en la ciudad de Efesos; estos y muchos otros acontecimientos
producto de la conducta humana, ha generado la necesidad de crear normas
que regulen este tipo de actuar y a la vez de imponer sanciones a los
presuntos autores o participantes responsables por el cometimientos o
ejecución de delitos, asimismo, el grado de participación de cada uno de
ellos.
Por este tipo de consideraciones y muchas más, surge la “Teoría
del Hecho”, misma que se fundamenta en la idea de que todas las personas
quedan unidas por una de conducta u objetivo que realice cualquiera de los
autores, en otras palabras, en la función que cumple cada uno de los
integrantes de la organización para la consecución del hecho. El poseer el
dominio el hecho, es tener el qué, cómo y dónde, de la realización del hecho,
es tener una planificación panorámica del hecho con la finalidad de obtener el
resultado deseado, en otras palabras, es la causalidad concreta del hecho.
En este orden de ideas, cabe destacar lo referido por el jurista
argentino Zaffaroni, Eugenio, autor de la obra “Tratado de Derecho Penal –
Parte General, refiriéndose de quien domina el hecho: “Conforme a ella el
autor es el que domina el hecho, que retiene en sus manos el curso causal,
que puede decidir sobre sí y el cómo o, más brevemente dicho, la
configuración central del acontecimiento,” (Zaffaroni , 1999)
10
De conformidad a lo señalado por el autor, se considera que el
requisito sine qua nom para la existencia del dominio de la acción, es
necesario que el autor patentice el dominio del hecho.
2.2 Marco Contextual
2.2.1 La autoría mediata en la legislación ecuatoriana
Los actos de corrupción son sin duda alguna, motivo de
desconcierto en el país, en especial en la última década de la vida
democrática, siendo que parte de los Elementos Constitutivos del Estado y a
la vez Principios Fundamentales, es ser un Estado constitucional de derechos
y de justicia, tal como lo señala el artículo 1 de la Constitución de la
República CRE, y que, de conformidad al artículo 11 numeral 9 ibidem, el
más alto deber que tiene el Estado es respetar y hacer respetar los derechos
garantizados en la Constitución, sin embargo, el sistema de fiscalización de
los recursos del Estado, deja mucho que desear, por la existencia de autores
que manejan estos recursos y que forman un sistema de corrupción que se
encuentra incrustado en las Instituciones Estatales.
En estas consideraciones, es necesario destacar las denominadas
contrataciones directas o llamadas contrataciones a dedo con un sinnúmero
de obras, bienes y/o servicios públicos con sobreprecios de incalculable
valor, todas estas con múltiples beneficios a empresas o entidades, con
procedimientos “enmarcados en la Ley” pero con la manipulación de
operarios del sistema de compras públicas, que lo hacen ya sea por relación
directa con un proveedor mediante la ínfima cuantía consiguiendo
proveedores de bienes o servicios de mayor valor, dándole una ventaja con
relación a los otros; y, mediante el portal con términos de referencia que
crean condiciones tendenciosas para la contratación de un servicio, ya sea
por característica del bien o servicio o por el cumplimiento de algún requisito
por parte del proveedor, lo que le da a éste una ventaja en relación con los
otros con la participación de personas que ostentan altos cargos públicos y/o
políticos.
11
En manos de grupos de poder político, se encuentran las
concesiones mineras que operan mediante la utilización de contratos
fraudulentos de entrega anticipada y directa de petróleo, contratos que el
Estado otorga ya sea a personas naturales, jurídicas públicas o privadas, con
la finalidad de realizar operaciones propias de la actividad minera como son
las de exploración y explotación de los recursos minerales en un área o
perímetro establecido para el efecto, y que además, se ha evidenciado un
alarmante sobreprecio en la construcción de refinerías.
Otro ejemplo que cabe destacar son las fraudulentas
negociaciones de grupos de poder con la flexibilización y/o anulación de los
controles antidrogas en las fronteras que benefician generosamente en la
campaña de partidos políticos.
El propósito que motivó esta investigación, es distinguir si existe o
no una forma de imputación a una organización política cuando se descubre
el grado de participación de una Organización Delictiva, en otras palabras, es
identificar la participación de organizaciones políticas en casos de corrupción,
así como también identificar si la figura de la autoría medita como grado de
participación de quienes ejerzan el poder de mando dentro de una
organización delictiva, puede ser atribuible a los partidos políticos, por lo que,
se considera enfocar la presente investigación en torno a lo señalado en el
literal d del numeral 2 del artículo 42 del Código Orgánico Integral Penal
COIP, para definir el grado de participación de quienes ejerzan un poder de
mando con la finalidad de evidenciar su aplicación respecto a la autoría
mediata a quienes se consideran responsables de sucesos que afectan a la
sociedad ecuatoriana en general y la incidencia de dominio de estas
organizaciones delictivas.
2.3 Marco Conceptual
2.3.1 Concepto de Autor
12
Jiménez, Custodia, en la obra denominada “Dominio del hecho y
autoría mediata en aparatos organizados de poder”, define la palabra autor
haciendo tres distinciones del concepto de autor, éstas son de tipo unitario;
extensivo; y restrictivo del autor:
“El concepto unitario del autor renuncia a la distinción entre
autores y partícipes. En su versión clásica o formal todo interviniente es autor
porque aporta una contribución causal al delito. (…)
Concepto extensivo del autor (…) se considera autor a todo aquel
que pone una condición de un resultado lesivo, habida cuenta de que todas
las condiciones son equivalentes, es decir, igual de necesarias para producir
el resultado.
(…) El concepto restrictivo de autor distingue entre autor o autores
y partícipes y se concreta de diversas maneras, si bien suele coincidirse en
que autor es sólo quien realiza el tipo; mediante las cláusulas de la parte
general del CP relativas a las formas de participación (extensivas de la
tipicidad y, por lo tanto, de la punibilidad) es posible castigar a personas
distintas del autor o autores, si bien la responsabilidad de éstas es accesoria
de la del autor.(…)” (Jiménez Martínez, 2017)
Según lo señalado por Jiménez, en la primera distinción o
concepto unitario del autor, no contempla una relación de accesoriedad entre
uno u otros intervinientes, lo que permite no una mayor precisión de lo típico;
la segunda distinción o concepto extensivo del autor, no existe una
diferenciación entre autores y partícipes para la producción de un resultado;
y, finalmente, en la última distinción o concepto restrictivo del autor, guarda
relación con los modos de intervención en correlación con la pena a
imputarse al autor, autores o partícipes.
2.3.2 Definición de participación
Las acciones que toman los individuos, sean estas de manera
individual o colectivas, si bien es cierto pueden estar vinculadas, también es
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cierto que éstas son diferentes, por cuanto, las unas provienen de un hecho
propio y las otras corresponden a hechos en común que dan como resultado,
la realización y complementación de conductas delictivas en común en donde
se colaborar de manera recíproca, es ahí donde nace la “participación” y a su
vez, la instigación y la complicidad.
Según Bertoni, Eduardo en la obra “Autoría Mediata por Aparatos
Organizados de Poder: Antecedentes y Aplicación Práctica”, hace referencia
a lo citado por Bockelmann: “la participación es necesariamente accesoria, es
decir, dependiente de la existencia de un hecho principal; esa accesoriedad
no es producto de la ley, ella está en la naturaleza misma de la cosa.”
(Bertoni, 2007)
Existen una serie de planteamientos respecto al carácter accesorio
de la participación, en este orden de ideas, el profesor Cury, Enrique, dentro
del estudio de la Teoría de Delito, examina el tema de la culpabilidad y la
responsabilidad penal y hace referencia sobre lo citado por Roxin, respecto a
la participación en un delito:
“…Roxin pone en duda que sea legítimo apreciar la autoría en
aquellos casos en que el tipo, junto a una conducta cuya ejecución constituye
el núcleo de lo injusto, describe además otras que permanecen en una zona
periférica de éste. En tales casos, el concurrente que sólo realiza una de
estas últimas no debería calificarse como autor sino como partícipe y, por
consiguiente, la punibilidad de su comportamiento sería accesoria de la que,
en cambio, ejecuta la acción “nuclear”.” (Cury Urzúa, 1997)
En esas consideraciones, quien hace el papel de partícipe se
estratifica del autor mediato, por cuanto, su accionar es de subordinación y
tiene como misión colaborar con la consumación de uno o varios delitos
dentro de la organización. El participe además de ser un aliado es sin duda
alguna un cómplice necesario pero no tiene la calidad de autor ni de coautor-
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2.3.4 Definición de autor mediato
El jurista Zambrano Pasquel, hace referencia de lo propuesto por
Roxin, respecto a la definición de autor mediato, quien formula una distinción
y delimitación de tres tipos o formas de autoría mediata que guardan relación
con el tipo de dominio que ejercen cada una de ellas, que indica:
“…tratándose de una organización criminal de estas
características, la realización del delito en modo alguno depende de los
ejecutores materiales o directos, Estos ocupan una posición subordinada en
el aparato de poder, son intercambiables, y no pueden impedir que el hombre
atrás, el “autor de escritorio” (Schreibtisch täter) como le dicen en Alemania,
alcance el resultado, ya que es éste quien conserva en todo momento la
decisión acerca de la consumación de los delitos planificados. Vale decir que
mantiene el dominio del hecho.
Si el encargado de la ejecución del delito, se resistiere a la
ejecución del mismo, esto no conlleva el fracaso de la actividad delictiva (he
aquí una primera distinción con la instigación), porque de inmediato otro
ocuparía su lugar y ejecutaría el delito, sin que necesariamente el hombre de
atrás conozca que tubo un cambio del autor o ejecutor inmediato. El hombre
de atrás, controla el resultado típico a través del aparato organizado de
poder, sin tomar en consideración a la persona que como ejecutor entra en
escena más o menos casualmente. El hombre del escritorio tiene el “dominio”
propiamente dicho, y por lo tanto es autor mediato.
El factor decisivo para la fundamentación del dominio de la
voluntad en este tipo de casos constituye entonces una tercera forma de
autoría mediata, que va más allá de los casos de coacción y de error. Esta
tercera forma de autoría mediata basada en el empleo de un aparato
organizado de poder, tiene su piedra de base en la fungibilidad de los
ejecutores que integran tal aparato organizado, quienes no dejan de ser,
desde la perspectiva del inspirador, figuras anónimas y sustituibles, o en
15
palabras de Roxin y del Tribunal de Jerusalén, engranajes cambiables en la
máquina de poder.” (Zambrano Pasquel)
En los tres escenarios mencionados por el autor, se puede
apreciar que la autoría mediata, no es otra cosa sino la inducción de una
persona respecto a otra mediante la fuerza o por medio sistemas de poder
organizados, en estas consideraciones, el autor mediato, es quien posee el
dominio de la ejecución fáctica, y en virtud de encontrarse revestido de poder,
es quien calcula, coordina y ordena la acción delictiva, por lo que, se lo
denomina “el hombre de atrás”.
2.3.5 Requisitos de la autoría mediata
El ilustre catedrático de origen alemán profesor Claus Roxin, en el
año de 1963, funda la denominada Teoría del Autor Mediato, mediante la
cual, sacaba a la luz, un tema de trascendental importancia y profundidad a
nivel doctrinario y jurisprudencial, en el que descubre y estudia un dominio de
organización o un poder de mando y la distribución de los roles, por lo que,
bajo este criterio, se necesario identificar el instante en que se produce el
dominio del hecho, en este orden de ideas, cabe destacar lo citado por el
doctor Zambrano Pasquel, al referirse de la estructura de la autoría mediata,
indica:
“Dos son los requisitos de este tipo de autoría mediata: 1) un
aparato organizado de poder estructurado verticalmente por el cual
“descienda” sin interferencias una orden desde los estrados altos (decisión
vertical), y 2) la intercambiabilidad del ejecutor.”
En primer requisito, se refiere a la capacidad del poder de mando
que ejerce de manera directa sobre la organización, en virtud de ser un tipo
de organizaciones con carácter u orden jerárquico. El segundo requisito,
supone al hombre de atrás u oculto, el que hace que el autor mediato sea la
figura intercambiable o reemplazante.
16
2.4 Marco Legal
2.4.1 Constitución de la República del Ecuador
La Constitución de la República del Ecuador, vigente mediante el
Registro Oficial Nro. 449, de fecha octubre 20 del 2008, en el Título II
Derechos, Capítulo Primero – Principios de Aplicación de los Derechos, en el
numeral 9 del artículo 11, dispone: “El Estado, sus delegados, concesionarios
y toda persona que actúe en el ejercicio de una potestad pública, estarán
obligados a reparar las violaciones de los derechos de los particulares por la
falta o deficiencia en la prestación en los servicios públicos…” (Constitución
de la República del Ecuador, 2008)
El tema de la autoría mediata en las grandes organizaciones
políticas ha traído al país enormes perjuicios que afectan a la sociedad en
general, sin embargo, no existe una forma de imputación a una organización
política cuando se descubre el grado de participación de una Organización
Delictiva propiamente dicha, en virtud que no existe verdaderos mecanismos
de fiscalización que evidencien o pongan a la luz el grado de autoría y
participación de los integrantes de estas organizaciones políticos criminales
que han conseguido imponerse en estos tiempos.
En este orden de ideas, cabe mencionar que las actuaciones
judiciales, deben estar enmarcadas a las disposiciones establecidas en torno
a lo dispuesto a las Garantías del Debido Proceso contempladas en la Norma
Constitucional y a los Tratados Internacionales de los Derechos Humanos,
con el propósito de que de manera panorámica sean investigados los hechos
de conformidad al delito y al grado de autoría y participación existentes en
cada uno de ellos, poniendo de manifiesto la facticidad y responsabilidades
del caso, por lo que, se cita lo manifestado por Armenta, Teresa, autora de la
obra “Lecciones de Derecho Procesal Penal”, respecto a la atribución que
posee en Estado en la imposición de las penas:
17
“El fin fundamental del proceso penal es la actuación del ius
punendi estatal, que obedece o proviene esencialmente de la atribución
exclusiva al Estado de la facultad de imponer penas (…)” (Armenta Deu,
2016)
2.4.2 Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia
Organizada Transnacional (Convención de Palermo)
La Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia
Organizada Transnacional, es un documento jurídico de carácter
internacional adoptado por la Asamblea General, que tiene proyectado el
combatir la delincuencia organizada en sus diferentes aristas y esferas de
poder, es así como en el artículo 2, da una definición de grupo delictivo
organizado:
“Para los fines de la presente Convención:
a) Por “definición de grupo delictivo organizado” se entenderá un
grupo estructurado de tres o más personas que exista durando
cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de
cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con
arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o
indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de
orden material…” (Asamblea General, 2000)
Este tipo de organizaciones opera mediante grupos de poder
dentro y fuera de los Estados, con conductas en contra de la legislación
Penal y que perjudican a la sociedad, por lo que esta Convención busca
prevenir, frenar, eliminar y/o sancionar este tipo de agrupaciones y delitos
que se cometen con beneficios a título personal o de la agrupación delictiva,
por lo que, esta Convención trajo consigo diferentes tipos de penalizaciones a
saber, como son la de la partición de un grupo delictivo organizado,
establecida en el artículo 5; la penalización del blanqueo del producto del
delito, para quienes ocultan o disimulan con el propósito de ayudar a un
18
tercero o a la organización, tal como lo señalan los artículos 6 y 7; la
penalización de la corrupción enmarcada en el ámbito de la administración
pública con la respectivas medidas en contra de estas, tal como lo disponen
los artículos 8 y 9; y, la penalización de la obstrucción de la justicia para
quienes tomen medidas de diferentes índoles sea con la utilización de la
fuerza o por medio de amenazas con el fin de obstruir las funciones de los
servidores de justicia y evitar que se aplique una adecuada administración o
acceso a la justicia.
En estas consideraciones, muestra su carácter protector y para
garantizar los derechos de las personas, dicta medidas de protección a las
víctimas y cooperación internacional entre los Estados parte.
2.4.3 Código Orgánico Integral Penal
El Código Orgánico Integral Penal COIP, promulgado mediante el
Registro Oficial Nro. 180, de fecha febrero 10 del 2014, en el Capítulo
Tercero – Participación, artículo 42, numeral 2, literal d), dispone:
“Autoría mediata:
(…) d) Quienes ejerzan un poder de mando en la organización
delictiva.” (Código Orgánico Integral Penal, 2014)
Si bien es cierto, dentro de la autoría mediata, el Código incluye a
quienes ejerzan un poder de mando en la organización delictiva, a diferencia
del Código Penal del año de 1971, que no tenía contemplada esta modalidad,
que se refiere a las actuaciones de organizaciones de poder, incluidas de las
del que se encuentra atrás con el ánimo o voluntad de realizar actos
considerados típicos, antijurídicos y culpables, pero qué ocurre cuando éstas
no se consideran organizaciones criminales, sino que se encuentran
organizadas y legalmente constituidas mediante la figura de partidos
políticos, en caso de demostrar la existencia de grados de responsabilidad
penal, habrá que identificarlas como organizaciones delictivas para ser
sancionadas o quedará en blanco la tipicidad en este tipo de responsables.
19
Cabe mencionar el COIP, en el Capítulo Tercero - Extinción de la
Pena, en el artículo 73, contempla amnistía por delitos políticos,
estableciendo:
“Indulto o amnistía. - La Asamblea Nacional podrá conceder
amnistía por delitos políticos e indultos por motivos humanitarios, conforme
a la Constitución y la Ley.
No se concederá por delitos cometidos contra la
administración pública no por genocidio, tortura, desaparición forzada de
personas, secuestro y homicidio por razones políticas o de conciencia.”
(Código Orgánico Integral Penal, 2014) Sic. (La negrita, cursiva y subrayado,
me pertenece)
En Ecuador, se ha concedido amnistía a políticos en los casos en
los que se les ha demostrado responsabilidad penal, es así como, el
expresidente Abdalá Bucarán Ortiz, quien fue enjuiciado en el año de 1985,
por realizar injurias en contra de las Fuerzas Armadas y por el delito de
peculado, en el año de 1987, el Congreso Nacional le concedió la amnistía y
consecuentemente, se levantó la orden de prisión que pesaba en su contra.
Otro caso de connotación nacional, es el caso del expresidente
Lucio Gutiérrez, quien participó en el año 2000 en la rebelión patrocinada por
los movimientos indígenas para derrocar al presidente Jamil Mahuad Witt, del
poder, y, en virtud de haber sido considerado golpista fue arrestado hasta
que el Congreso Nacional le concedió la amnistía.
Si bien es cierto, una de las atribuciones de la Asamblea Nacional
que se encuentran estipuladas en la Constitución, es el conceder amnistía
por delitos políticos, sin embargo, en el último inciso del referido artículo,
señala que no se las concederán por delitos cometidos contra la
administración pública, lo que, de cierto modo, es un avance paradigmático
en la justicia penal ecuatoriana.
20
En este orden de ideas, si el fin del Derecho Penal es amparar los
bienes jurídicos, mediante la estipulación de prohibiciones para la protección
de los mismos, en virtud de este tema de investigación, con el fin de alcanzar
la justicia, cabe identificar cuáles son los denominados “delitos políticos” y/o
establecer cuáles son los delitos comunes conexos a los políticos, para que
no sean estos, considerados como “delitos políticos” o si existe un grado de
participación dentro de las organizaciones políticas para el cometimiento de
delitos comunes.
21
CAPÍTULO III
MARCO METODOLÓGICO
3.1 Metodología de la Investigación
3.1.1 Cualitativa
La metodología aplicada en el presente trabajo es de porte
cualitativo, por cuanto con el aporte de importantes fuentes bibliográficas, se
trata de construir el conocimientos necesario del tema investigado, desde
esta perspectiva, dentro del Marco Teórico se investiga las Teorías que tiene
la autoría mediata dentro de una organización delictiva; en el Marco
Contextual, se realiza un análisis de cómo ha funcionado este tipo de
organizaciones en el Ecuador; en el Marco Conceptual, diversas definiciones
inherentes al tema investigado, como son: la definición de autor,
participación, autor mediato y los requisitos de la autoría mediata; finalmente,
en el Marco Legal, se analiza lo dispuesto en la Constitución de la República
del Ecuador, La Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia
Organizada Transnacional (Convención de Palermo), y lo señalado en el
Código Orgánico Integral Penal.
3.2 Métodos
3.2.1 Método de la Observación
Mediante el método de la observación, se busca analizar el
planteamiento del problema de este estudio, para identificar si es aplicable la
figura de la autoría mediata en el caso de las organizaciones políticas
involucradas en la comisión de delitos.
3.2.2 Método Inductivo
Es necesario la aplicación del Método Inductivo, por cuanto, el
tema a analizar es la autoría mediata como grado de participación para
quienes ejerzan un poder de mando en la Organización Delictiva dentro del
22
sistema penal ecuatoriano, es decir, desde lo particular, para establecer
conocimientos holísticos respecto de este tema.
3.2.3 Método Descriptivo
En virtud de tipo de investigación cualitativa, es indispensable la
utilización del Método Descriptivo, por cuanto, se trata de identificar las
características de quienes ostentan algún poder de mando en calidad de
autores mediatos dentro de las organizaciones delictiva que operan en el
Ecuador y establecer el tipo y/o grado de autoría o participación que tienen
cada uno de ellos.
3.3 Técnicas de la Investigación
3.3.1 Técnica de Recolección de datos
En virtud de tener una visión panorámica del presente tema, a fin
de tener todos los elementos necesarios para obtener los resultados de la
investigación, se implementó la Técnica de Recolección de Datos mediante
entrevistas realizadas a profesionales del Derecho e instrumentos de
investigación.
3.3.1.1 Instrumentos
Mediante la utilización de diferentes Instrumentos como
importantes textos bibliográficos de ilustres autores de talla nacional e
internacional; la Norma Constitucional; Convención de las Naciones Unidas
contra la Delincuencia Organizada Transnacional (Convención de Palermo);
y, el Código Orgánico Integral Penal, se obtuvo datos necesarios para el
desarrollo de este trabajo de investigación.
3.3.1.2 Entrevistas
Mediante la utilización de la Técnica de las Entrevistas realizadas
a profesionales del Derecho, se obtuvo respuestas en virtud del
planteamiento de preguntas que contribuyeron a la obtención de los
resultados y de la propuesta realizada para esta investigación.
23
3.3.1.2.1 Desarrollo de las Entrevistas
Las preguntas del presente trabajo fueron confeccionadas con la
finalidad de conocer el valioso criterio de cinco distinguidos profesionales del
Derecho especializados en Derecho Penal.
El uso de esta técnica de estudios empleada es exclusivamente de
orden didáctico, se guardará absoluta reserva respecto a la opinión de cada
uno de los profesionales que aportaron para el desarrollo de esta
investigación. En virtud del carácter cualitativo con que se analiza el Estudio
de Caso, las seis preguntas planteadas en cada entrevista son abiertas, lo
que posibilita a los entrevistados, dar el criterio que estimen pertinente.
Con la finalidad de reconocer el aporte en este tema referente a la
autoría mediata como grado de participación para quienes ejerzan un poder
de mando en la Organización Delictiva dentro del sistema penal ecuatoriano,
se considera indispensable conocer el perfil los entrevistados.
Profesional entrevistado No. 1
Nombres del entrevistado/a:
Prof. h. Dr. Alfonso Zambrano Pasquel, Msc.
Perfil del Entrevistado/a:
Doctor en Jurisprudencia, Magister en Derecho Constitucional,
Especializado en Defensas Penales en casos de Delincuencia Económica,
Peculado, Cohecho, Concusión, Enriquecimiento Ilícito, Lavado de Activos,
Delitos Tributarios, Delincuencia Organizada, Asociación Ilícita, Delitos
Aduaneros, Responsabilidad Penal de Personas Jurídicas, Delitos de Tráfico
de Drogas, de Mala Práctica Profesional del Médico, y Acciones
Extraordinarias de Protección.
24
Profesional entrevistado No. 2
Nombre del entrevistado/a:
Dr. Roberto Rivera Endara
Perfil del Entrevistado/a:
Doctor En Jurisprudencia, Abogado de los Tribunales y Juzgados
de la República del Ecuador, Ministro Juez de la Antigua Corte de Justicia,
Catedratico Universitario, Ex Diputado Nacional, Ex Subsecretario De
Educación.
Profesional entrevistado No. 3
Nombre del entrevistado/a:
Ab. Nelson Vela Andrade, Mgs.
Perfil del Entrevistado/a:
Magister en Derecho Procesal, Abogado de los Tribunales y
Juzgados de la República del Ecuador, Fiscal Tercero del Guayas,
Catedrático Universitario.
Profesional entrevistado No. 4
Nombre del entrevistado/a:
Ab. María Valeria Cantos Rodríguez, Mgs.
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Perfil del Entrevistado/a:
Magister en Derecho Constitucional, Político y Administrativo,
Abogada de los Tribunales y Juzgados de la República del Ecuador, Fiscalía
de Manabí, Gobernación de Manabí, Catedrática Universitaria, Master en
Derecho Penal, Jueza Multicompetente de Manabí.
Profesional entrevistado No. 5
Nombre del entrevistado/a:
Ab. Jacinto Roberto Malagón Frutuoso
Perfil del Entrevistado/a:
Abogado de los Tribunales y Juzgados de la República del
Ecuador, Penalista Litigante, Asesor de Cátedra Universitaria.
26
ENTREVISTA No 1 1.- ¿Cuáles son los orígenes de la autoría mediata, y como aterriza aquí
en Sudamérica y en especial en la legislación ecuatoriana?
Para empezar por la investigación bibliográfica que acostumbro
hacer, inequívocamente se le atribuye al doctor Claus Roxin, la autoría de
esta calificación jurídica en materia de participación, el profesor Roxin publica
en 1963 un trabajo referido a la autoría mediata, incluso él tiene un libro muy
voluminoso como los que él publica que es sobre autoría y participación,
pues bien, el profesor Roxin trabajó en esa primera publicación con la idea
del autor mediato.
Cinco años después históricamente Israel se lleva adelante un
proceso contra un criminal de guerra, Adolf Eichman que en el tema de
Eichamn incluso se discute si Eichamn era un autor mediato o un autor
directo, porque, porque no tenía el dominio de una estructura de poder no era
la cabeza del nacional socialismo alemán, era un general importante, por eso
es que yo iría en la línea más bien de creer que él era un autor directo,
porque el embarcaba a los judíos en camiones y sabia a donde iba, a esos
grandes crematorios, él tenía un poder pero no era la figura más importante
del nacional socialismo alemán, él era un ejecutor de una política de estado,
por eso yo sostengo con propiedad que él debe ser estimado como un autor
directo, porque el no creó la política de Estado, la creó todo el nacional
socialismo alemán., como se ha extrapolado en América latina el tema.
En el Perú hay el ejemplo con dos procesos importantes, el
proceso contra el líder de sendero luminoso, Abimael Guzmán, el
comandante Gonzalo, quien nunca aprendió a disparar un arma, pero él era
el ideólogo del terrorismo peruano, se creó una estructura de poder terrorista,
si claro, pero organización criminal también la tuvieron en los años veinte con
Al Capone todo es delincuencia organizada, nunca y los norteamericanos, si
hay un jurista americano, no son tan dogmáticos, así viene aterrizando la
figura de la autoría mediata hasta llegar a la legislación ecuatoriana ahora
poco.
27
2.- ¿Cuándo aparece la autoría mediata en el Ecuador?
A partir del 10 de agosto del año 2014 que se empieza aplicar el
Código Orgánico Integral Penal COIP.
3.- Qué diferencias encontraría entre el art 42 del código penal anterior y
el artículo 42 del COIP que ambos expresan sobre los grados de
participación?
Puede que haya parecido un poco enredada la manifestación
normativa del viejo Código Penal ecuatoriano, tanto así que incluso se hacía
referencia inequívocamente, como forma de participación al encubrimiento,
cuando el encubrimiento es un delito independiente y autónomo.
Había un esquema normativo confuso y enredado, tanto así que
decía, porque hoy ya no hay el cómplice llamado primario, hoy es autor o
coautor, y el cómplice primario era aquel sin cuya intervención el hecho no se
hubiera producido. Hoy está mejor estructurado el tema de la participación.
Sin buenos operadores no va servir ningún código. Pero en todo caso a
criterio mío siempre existió la autoría mediata, si me preguntas si nació con el
profesor Roxin pues para mí no, pero no estuvo así calificada.
4.- ¿Cuál es la diferencia entre el Autor Directo y el Autor Mediato?
Un claro ejemplo son los crímenes del Muro de Berlín, quienes
eran autores mediatos, era la organización militar que diseño como una
necesidad matar a los que se intentaban fugar para q los demás reciban el
ejemplo y no se quieran fugar, ese es un ejemplo claro, era la estructura del
partido alemán que determinaba la necesidad que se ejecute quien quiera
saltarse el muro.
Quienes eran los autores directos; los autores los que ejecutaban,
al autor mediato se lo llama también autor de escritorio porque es el que tiene
el mando, y el autor directo o autor inmediato, también se le da la calificación
de fungible, o intercambiable, porque, porque si no es él es uno, o es otro, y
28
otro, y otro, esa era una diferencia fundamental entre autoría directa y la
autoría mediata.
5.- ¿Cree usted que el literal d del numeral 2 del artículo 42 del COIP,
que habla de quienes ejerzan un poder de mando dentro de una
organización delictiva, es suficiente como está ahí, podría abarcar a una
organización que está legalmente constituida como un partido político,
que está dentro del margen de la Ley?
En principio no, pero que pasa si ese partido político necesita
dinero y decide enviar una tonelada de cocaína, el partido no nació para
enviar una tonelada de cocaína, y un día se desvió porque vale en Europa
cincuenta millones de dólares, enviemos tres toneladas en total ciento
cincuenta millones de dólares, esa organización no nació como criminal, sino
como partido político, pero se convirtió en una organización delictiva cuando,
cuando envía las tres toneladas de cocaína.
A mí no me parece que este mal lo que diga el Código, aunque
podría ser que alguien se sostenga que está limitada la autoría mediata
solamente a organizaciones delictivas, pero hay que recordar que la autoría
mediata está referida a un delito, si quiere suprímale, pero doctrinariamente
va a construir la figura.
6.- ¿Qué sanciones podría tener un partido político o de un gobierno,
que esté involucrado o que desde su estructura organizada de poder se
haya cometido un ilícito?
No tendría ninguna, pero hay que estudiar también la teoría de la
imputación objetiva, no basta la producción del resultado, porque si fuese así
la muerte que ordena o dispone el secretario del comité va a tener que
responder todo el comité no, pues claramente dice el Código que no basta la
producción del resultado, si bastara la producción del resultado, caemos en
un campo que sería la responsabilidad penal objetiva que no es lo mismo que
la imputación objetiva, diferente si los directivos dicen sabe que, este molesta
mucho hay que buscar la manera de eliminarlo, ahí es otra cuestión, pero no
29
hay responsabilidad penal en el Ecuador contra personas jurídicas en delitos
contra personas naturales.
30
ENTREVISTA No 2 1.- ¿Cuáles son los orígenes de la autoría mediata, y como aterriza aquí
en Sudamérica y en especial en la legislación ecuatoriana?
La figura de la autoría mediata o también conocida como el
hombre de atrás, se originó en Europa, específicamente en Alemania, pero
desde mucho antes de Roxin, Wezel ya anda recorriendo por los caminos de
los grados de participación, sin embargo, a el maestro Claus Roxin se le
atribuye llevar la bandera de esta figura debido a que, él publica en el año
1963 una de las más completas obras como es la autoría mediata.
Ahora bien, en el Código Penal del año de 1971, ya
encontrábamos algo sobre los grados de participación, quizás podríamos
decir que en el Ecuador estaba dando los primeros pinitos en materia de
responsabilidad penal en los grados de participación de un hecho delictuoso.
2.- ¿Cuándo aparece la autoría mediata en el Ecuador?
Como le comenté, en el Código Penal anterior ya existía la figura
de la autoría, sin embargo, es en el COIP donde se tipifica como tal la autoría
mediata y se desarrolla de manera más amplia y en orden los grados de
participación y, sobre todo incorpora dentro de la figura de la autoría mediata
aquella que expresa sobre quienes ejerzan un poder de mano dentro de la
organización criminal.
3.- Qué diferencias encontraría entre el art 42 del código penal anterior y
el artículo 42 del COIP que ambos expresan sobre los grados de
participación?
En el artículo 42 del Código Penal y el COIP es que en el primero
era una surte de ensalada de frutas, donde, en un mismo artículo describían
al autor directo, inmediato, ojo no es lo mismo que mediato, al cómplice, al
31
encubridor, mientras que en el COIP se los separa, se los organiza, se los
amplia y agrega un grado más como el literal d del numeral 2 del artículo en
referencia.
4.- ¿Cuál es la diferencia entre el Autor Directo y el Autor Mediato?
Se manera breve y concreta, el autor directo es el que tiene el
dominio del hecho, es el autor material, es decir quien ejecuta la acción,
también se lo denomina como fungible, y, el autor mediato es aquel que está
detrás de, también se lo conoce como el mentalizador, como el ideólogo.
5.- ¿Cree usted que el literal d del numeral 2 del artículo 42 del COIP,
que habla de quienes ejerzan un poder de mando dentro de una
organización delictiva, es suficiente como está ahí, podría abarcar a una
organización que está legalmente constituida como un partido político,
que está dentro del margen de la Ley?
Considero que siempre se puede mejorar, y que para mi criterio no
abarca la figura de un partido político, puesto que este trabaja y está
constituido dentro del margen de la Ley, mientras que una organización
criminal es todo lo contrario, de ellos tenemos como claro ejemplo, los
carteles del narcotráfico.
6.- ¿Qué sanciones podría tener un partido político o de un gobierno,
que esté involucrado o que desde su estructura organizada de poder se
haya cometido un ilícito?
No tendría ninguna, pues su origen es legal, su nacimiento es
lícito, ahora si en el camino se llegase a desviar es otra cosa, pero ahí sí
podría considerarse que hay cierto vacío en la Ley.
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ENTREVISTA No 3 1.- ¿Cuáles son los orígenes de la autoría mediata, y como aterriza aquí
en Sudamérica y en especial en la legislación ecuatoriana?
La autoría mediata surge en Europa con el maestro Roxin, en
Ecuador aterriza en el 2014 a través de la entrada en vigencia del Código
Orgánico Integral Penal.
2.- ¿Cuándo aparece la autoría mediata en el Ecuador?
Aparece concretamente desde el 2014.
3.- Qué diferencias encontraría entre el art 42 del código penal anterior y
el artículo 42 del COIP que ambos expresan sobre los grados de
participación?
Para mí no hay diferencia sustancial, puesto que en el Código
Penal anterior ya existía tal figura quizás no detallada como en el COIP, pero
si se la usaba.
4.- ¿Cuál es la diferencia entre el Autor Directo y el Autor Mediato?
Autor directo es aquel que se lo llama material el que ejecuta y el
mediato es considerado como el que está detrás, para mí lo que antes se
llamaba autor intelectual.
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5.- ¿Cree usted que el literal d del numeral 2 del artículo 42 del COIP,
que habla de quienes ejerzan un poder de mando dentro de una
organización delictiva, es suficiente como está ahí, podría abarcar a una
organización que está legalmente constituida como un partido político,
que está dentro del margen de la Ley?
Considero que no podría abarcar, tenemos la mala costumbre de
copiar y copiar mal, en Alemania se hace referencia a quienes un mando
dentro de una estructura organizada de poder aquí solo se menciona a
organizaciones criminales.
6.- ¿Qué sanciones podría tener un partido político o de un gobierno,
que esté involucrado o que desde su estructura organizada de poder se
haya cometido un ilícito?
No tendría responsabilidad alguna ahora el tema es complejo
porque habría que revisar lo que indica el articulo 325 sobre las sanciones a
las personas jurídicas. Pero encuadrar a un partido político como una
organización criminal es muy complejo.
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ENTREVISTA No 4 1.- ¿Cuáles son los orígenes de la autoría mediata, y como aterriza aquí
en Sudamérica y en especial en la legislación ecuatoriana?
Dentro de los grados de participación tenemos la figura de la
autoría mediata la misma que surge en Europa aterriza en América latina en
Argentina, Perú y en Ecuador los grados de participación se introducen en el
Código Penal del año 1971, ahora bien, la figura de la autoría mediata como
tal en el 2014.
2.- ¿Cuándo aparece la autoría mediata en el Ecuador?
Aparece concretamente desde el 2014 cuando entra en vigencia el
Código Orgánico Integral Penal.
3.- Qué diferencias encontraría entre el art 42 del código penal anterior y
el artículo 42 del COIP que ambos expresan sobre los grados de
participación?
En el Código anterior, el legislador por querer copiar modelos de
otros países realizo una mezcla de participaciones por catalogarlo de alguna
manera, ya que en un solo artículo introdujo todos los grados de participación
vigentes a esa época. En el COIP se encuentran más organizados y
detallados.
4.- ¿Cuál es la diferencia entre el Autor Directo y el Autor Mediato?
Simple, autor directo o material es el que ejecuta la acción y recibe
la orden del autor mediato que es el que está detrás el que es cabeza,
ideólogo.
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5.- ¿Cree usted que el literal d del numeral 2 del artículo 42 del COIP,
que habla de quienes ejerzan un poder de mando dentro de una
organización delictiva, es suficiente como está ahí, podría abarcar a una
organización que está legalmente constituida como un partido político,
que está dentro del margen de la Ley?
Considero que no podría abarcar, claramente el literal d del
numeral 2 del artículo 42 indica en su literal d, quienes ejerzan un poder de
mano dentro de una organización delictiva, habría que rápidamente
preguntarnos si un partido político es una organización delictiva, pues la
respuesta es no, y que está legalmente constituida y la ampara Código de la
Democracia, derecho a la libre asociación, etc.
6.- ¿Qué sanciones podría tener un partido político o de un gobierno,
que esté involucrado o que desde su estructura organizada de poder se
haya cometido un ilícito?
No tendría responsabilidad alguna solo podría atribuírsele
responsabilidad a los actores de manera individual mas no a la organización
política, claro salvo que, efectivamente está inmersa, en actos ilícitos, pero
considerarla como organización delictiva no, ahora la ley si sanciona a las
personerías jurídicas por ciertos delitos.
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ENTREVISTA No 5 1.- ¿Cuáles son los orígenes de la autoría mediata, y como aterriza aquí
en Sudamérica y en especial en la legislación ecuatoriana?
Sin duda alguna en Europa y, al maestro Claus Roxin se le
atribuye la obra la más completa sobre la autoría mediata, hecho que se
remarcó justamente con el juicio al ex general Adolf Eichamn, quien se lo
proceso por ser el responsable o el ideólogo de la “Solución Final” que no fue
otra cosa que el exterminio masivo de los judíos en la segunda guerra
mundial. Aterriza aquí en el Ecuador en el año 2014.
2.- ¿Cuándo aparece la autoría mediata en el Ecuador?
Aparece concretamente desde el mes de agosto del 2014 cuando
entra en vigencia el Código Orgánico Integral Penal.
3.- Qué diferencias encontraría entre el art 42 del código penal anterior y
el artículo 42 del COIP que ambos expresan sobre los grados de
participación?
Hay un dicho que reza que nada es nuevo que todo ya está
inventado, si bien es cierto en el Código Penal anterior no existía como tal
dicha figura del autor mediato, pero si se juzgaba bajo esa figura, para mí en
lo personal considero que no es otra cosa que el autor intelectual, pero en
todo caso el Código Penal anterior era más rústico y desordenado, en el
Código Orgánico Integral Penal, el legislador desarrolla y organiza los grados
de participación.
4.- ¿Cuál es la diferencia entre el Autor Directo y el Autor Mediato?
El uno es autor ejecutor, fungible, pues puede ser cambiado, y el
otro es el mentalizador.
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5.- ¿Cree usted que el literal d del numeral 2 del artículo 42 del COIP,
que habla de quienes ejerzan un poder de mando dentro de una
organización delictiva, es suficiente como está ahí, podría abarcar a una
organización que está legalmente constituida como un partido político,
que está dentro del margen de la Ley?
Considero que no podría abarcar, si bien es cierto aquí estamos
viendo sobre en qué grado de participación lo encuadramos pero como
sabemos nada de ser forzado, y, encuadrar a un partico político, o un
gobierno como una organización criminal no se podría, incluso no olvidemos
que ya hay una definición de grupo delictivo organizado tal como lo indica el
articulo 2 literal a del reglamento de la Convención de las Naciones Unidas
contra la Delincuencia Organizada, más conocida como el tratado de
Palermo, y no precisamente se encuadraría un partido político a dicho
concepto.
6.- ¿Qué sanciones podría tener un partido político o de un gobierno,
que esté involucrado o que desde su estructura organizada de poder se
haya cometido un ilícito?
A mi criterio el partido político como tal no, aunque en España
hubo un caso que sanciono civilmente al partido político, y ahí si podríamos
considerar que este al ser una persona jurídica podría sancionarse a través
del artículo 325 del COIP, de las sanciones a las personas jurídicas.
38
CAPÍTULO IV
PROPUESTA DE LA INVESTIGACIÓN
Es necesario poner en consideración, la figura de autoría mediata
en las organizaciones políticas para que cuando se descubra que se
encuentran inmersas en conductas delictivas de este tipo, la sanción no sólo
recaiga en el actor mediato integrante de las mismas, sino que exista un tipo
de responsabilidad en la organización, en los casos que se demuestre que es
usada como cortina para cometer este tipo de delitos.
En virtud de lo manifestado, se propone reformar el literal d) del
numeral 2 del artículo 42 del Código Orgánico Integral Penal COIP, de
manera no sólo sean sancionados quienes ejerzan un mando dentro de una
estructura organizada de poder, sino los partidos políticos a los que se les
descubra que forman parte de este tipo de organizaciones.
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CONCLUSIONES
En el Código Penal del año de 1971, ya encontrábamos algo sobre
los grados de participación, quizás podríamos decir que en el Ecuador estaba
dando los primeros pasos en materia de responsabilidad penal en los grados
de participación de un hecho delictuoso.
La figura de autoría mediata, se consagra como tal, con la vigencia
del Código Orgánico Integral Penal COIP, en el que se establecen los
diferentes tipos de autoría.
La autoría mediata en organizaciones políticas ha traído al país
enormes perjuicios que afectan a la sociedad ecuatoriana en general, sin
embargo, no existe una forma de imputación a una organización política
cuando se descubre el grado de participación de una Organización Delictiva
propiamente dicha, en virtud que no existe verdaderos mecanismos de
fiscalización que evidencien o pongan a la luz el grado de autoría y
participación de los integrantes de estas organizaciones políticos criminales
que han conseguido imponerse en estos tiempos.
La Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia
Organizada Transnacional, busca prevenir, frenar, eliminar y/o sancionar este
tipo de agrupaciones y delitos que se cometen con beneficios a título
personal o de la agrupación delictiva, mediante grupos de poder dentro y
fuera de los Estados.
Si bien es cierto, en el artículo 325 del COIP, se establecen las
sanciones a las personas jurídicas, dentro del mismo cuerpo de Ley, no se
está normando los casos en que los directivos de las organizaciones
políticas, siendo personas jurídicas, incurran en el cometimiento de este tipo
de delitos.
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RECOMENDACIONES
Es necesario que se incluya la figura de autoría mediata en las
organizaciones políticas para que cuando se descubra que se encuentran
inmersas en conductas delictivas de este tipo, la sanción no sólo recaiga en
el actor mediato integrante de las mismas, sino que exista un tipo de
responsabilidad en la organización, en los casos que se demuestre que es
usada como cortina para cometer este tipo de delitos.
Se propone reformar el literal d) del numeral 2 del artículo 42 del
Código Orgánico Integral Penal COIP, de manera no sólo sean sancionados
quienes ejerzan un mando dentro de una estructura organizada de poder,
sino los partidos políticos a los que se les descubra que forman parte de este
tipo de organizaciones.
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Referencias
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2016
ANEXOS
TUTOR Y ESTUDIANTES
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