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UNIVERSIDAD DE MONTEVIDEO
FACULTAD DE DERECHO
“REPARACIÓN ADMINISTRATIVA EN LAS RELACIONES DE
CONSUMO EN EL SECTOR FINANCIERO”
Por
Dra. Viviana Pérez Benech
MÁSTER EN DERECHO ADMINISTRATIVO ECONÓMICO
Tutor académico: Prof. Dr. Carlos E. Delpiazzo
Montevideo, 26 de noviembre de 2015
2
Exoneración de responsabilidad autoral:
Viviana Pérez Benech, con cédula de identidad 3.035.513-0 y alumna del Máster
en Derecho Administrativo Económico de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Montevideo, declaro que la totalidad del contenido del presente
documento es un reflejo de mi trabajo personal y manifiesto que ante cualquier
notificación o denuncia de plagio, copia o falta a la fuente original, soy
responsable directa legal, económica y administrativa, liberando de toda
responsabilidad y afección al Tutor del trabajo, a la Universidad de Montevideo y
a cuantas instituciones hayan colaborado en dicho trabajo, asumiendo
personalmente las consecuencias derivadas de tales prácticas.
3
INDICE
Introducción……………………………………………………………………………………………………………… Capítulo I. Normas de protección al consumidor de servicios financieros: caracterización general
I.1.- Fundamento común: “sistema jurídico de defensa del consumidor de servicios financieros”……………………………………………………………………………………… I.2.- Relaciones de consumo…………………………………………………………………………… I.3.- Defensa de la Competencia……………………………………………………………………..
I.3.1.- Derecho comparado……………………………………………………………… I.3.2.- Nuestro régimen jurídico………………………………………………………. I.3.3.- Consideraciones generales sobre la Ley No. 18.159 ………………
I.4.- Usura………………………………………………………………………………………………………. Capítulo II – Órganos administrativos de aplicación – Banco Central del Uruguay
II.1.– Caracterización y cometidos…………………………………………………………………. II.2.- Derecho comparado: posición institucional y competencias………………..
II.2.1.- Unión Europea…………………………………………………………………….. II.2.2.- España…………………………………………………………………………………. II.2.3.- Estados Unidos de América………………………………………………… II.2.4.- Chile…………………………………………………………………………………….. II.2.5.- Caracteres comunes: función de estabilidad financiera……….
II.3.- Banco Central del Uruguay como órgano administrativo de aplicación en el sector financiero…………………………………………………………………………….
II.3.1.- Relaciones de Consumo………………………………………………………. II.3.2.- Defensa de la Competencia………………………………………………… II.3.3.- Usura……………………………………………………………………………………
II.4.- Banco Central del Uruguay: funciones y posición institucional……………… II.4.1.- La función bancocentralista y la actividad financiera…………… II.4.2.- Control sobre la actividad de los entes autónomos……………..
Capítulo III –Reparación del damnificado – Derecho Positivo
III.1.- Competencias del órgano de control relativas a la reparación del damnificado…………………………………………………………………………………………………… III.1.1.- Relaciones de Consumo………………………………………………………
III.1.1.1.- Planteo……………………………………………………………….. III.1.1.2.- Derecho positivo…………………………………………………. III.1.1.3.- Análisis jurídico……………………………………………………
III.1.1.4.- El caso del dinero electrónico…………………………….. III.1.2.- Defensa de la Competencia……………………………………………….. III.1.3.- Usura …………………………………………………………………………………..
III.2.- Las normas que conforman el “sistema de tutela jurídica al consumidor”: integración…………………………………………………………………….
III.3.- El procedimiento administrativo como garantía necesaria…………………… III.3.1.- Garantías del debido procedimiento…………………………………..
III.3.2.- El caso de la Defensa de la Competencia…………………………….
5 11 18 22 22 25 35 37 42 48 49 50 54 58 60 62 63 68 69 71 71 74 78 78 78 80 82 85 86 94 95 99 99 101
4
Capítulo IV – Naturaleza de la función de los organismos reguladores: funciones del Estado y Principio de Separación de Poderes
IV.1.- Concepto de funciones jurídicas del Estado…………………………………………… IV.2.- Principio de Separación de Poderes………………………………………………………. IV.3.- Competencias de los órganos administrativos de aplicación: la función
jurídica desempeñada ………………………………………………………………………… IV.4.- La reparación integral del daño – contenido material de la función jurisdiccional………………………………………………………………………………………………….. IV.5.- Criterio del valor y fuerza…………………………………………………………………….. IV.6.- Protección del consumidor: criterios jurisprudenciales y doctrinarios
sobre límites de la actuación administrativa ……………………………………….. IV.7.- Propuesta de solución integradora de la normativa………………………………
Capítulo V.- Control – Alcance del control externo de los actos del regulador
V.1.- La función del regulador administrativo desde el punto de vista material y los controles externos…………………………………………………………………………………. V.2.- El ejercicio de potestades discrecionales por parte del organismo regulador……………………………………………………………………………………………………….. V.3.- Actividad discrecional y actividad reglada: situaciones intermedias………. V.4.- Límites a la discrecionalidad…………………………………………………………………… V.4.- Control jurisdiccional de los actos administrativos discrecionales………….. V.5.- Límites al control jurisdiccional: aplicación del principio de separación de poderes……………………………………………………………………………………………………… V.6.- Aplicación de estas premisas a la actividad de los organismos reguladores ……………………………………………………………………………………………………. V.7.-Otros dispositivos constitucionales de control institucional – Poder
Ejecutivo ……………………………………………………………………………………………… Capítulo VI.- Casos prácticos
VI.1.- Definición metodológica y propósito…………………………………………………….. VI.2.- Reflexión sobre los casos prácticos…………………………………………………………
Capítulo VII.- Conclusiones – Síntesis y propuesta……………………………………………………
105 109 113 115 119 121 124 128 130 132 133 135 137 139 142 147 154 155
5
Introducción
El Derecho de las relaciones de consumo puede considerarse como parte de un conjunto
de tres materias que son objeto de legislación específica en nuestro Derecho Positivo, en
las que el Estado “interviene” mediante un derecho imperativo o de orden público,
necesario para restablecer equilibrios que se han quebrado en virtud de fenómenos
económicos: en este caso, la igualdad sustancial de los consumidores frente a otros
actores del mercado1.
Ante la ruptura –real o potencial- de estos equilibrios, se ha verificado una intervención
de rango legislativo que resulta en una limitación, en mayor o menor medida, de la
autonomía de la voluntad, con el fin de proteger a una parte económicamente más
débil. En los respectivos regímenes se prevé la existencia una autoridad administrativa
de cumplimiento, con el cometido facilitar la ejecución de las normas legales. Como
afirma Stiglitz, el Estado no puede dejar al consumidor librado a su suerte y destino y es
por ello que debe dictar normas imperativas que exijan la concreción de los principios de
buena fe, igualdad y lealtad para la protección del consumidor.2
Esas tres materias que agruparemos conforme al criterio señalado son, además del
Derecho de las relaciones de consumo (regulado en nuestro país fundamentalmente por
la Ley Nº 17.250 de 11 de agosto de 2000), el Derecho de promoción y defensa de la
competencia (Ley Nº 18.159 de 20 de julio de 2007) y las normas para atender la
problemática de la usura (Ley Nº 18.212 de 5 de diciembre de 2007).
Como puede apreciarse, la evolución cronológico-legislativa de las normas citadas
muestra la fuerte irrupción en la década del 2000, de la mencionada “intervención”
tuitiva de la ley en favor del consumidor, ya fuere para crear una regulación donde no la
había (como en el caso de las relaciones de consumo y la defensa de la competencia),
como para sistematizar o modificar normas existentes generando un nuevo régimen
1 SZAFIR, Dora, “Consumidores”, FCU, Montevideo, 2000, pág. 10-11.
2 Derecho del Consumidor Nº 2: Director Gabriel STIGLITZ – Mosset ITURRASPE – pág. 6, “El derecho
privado y la defensa del consumidor, Ed. Juris, 1992.
6
general (como en el caso de la usura). En efecto, sin perjuicio de las diferentes materias
reguladas por cada una de estas normativas, las mismas poseen –como se verá en los
capítulos siguientes- un factor común presente en su teleología y “ratio legis”: en forma
más o menos directa, exclusiva o no según el caso, sus disposiciones se justifican
explícitamente en la protección de los derechos del consumidor (basta adelantar, en
este sentido, que el artículo 1 de la Ley de defensa de la competencia establece que su
objeto es “el bienestar de los actuales y futuros consumidores”).
A su vez, con relación al contexto de estas regulaciones, cabe recordar que coinciden
temporalmente –no por casualidad- con la creación de unidades reguladoras
independientes como la Ursec y la Ursea (originalmente reguladas por las Leyes Nº
17.296 de 21 de febrero de 2001 y 17.598 de 13 de diciembre de 2002,
respectivamente), que se suman al cometido de regulación de la actividad privada por
parte del Estado, con atribuciones para operar como órganos administrativos de
aplicación.
Volviendo al mencionado régimen tuitivo del consumidor, la legislación general tiene su
reflejo en las normas legales referidas específicamente al sector financiero. Estas
normas imponen al Banco Central del Uruguay el cumplimiento de cometidos propios de
la autoridad administrativa de aplicación respecto de los sectores de actividad
sometidos a su regulación y control. Esto se verifica tanto en el ámbito de las relaciones
de consumo por disposición expresa de su Carta Orgánica3, como en la Ley de defensa y
fomento de la competencia4 y en la legislación específica en materia de usura5. Luego
los respectivos decretos reglamentarios o la reglamentación sectorial (bancocentralista)
profundizan ese cometido.
Como ha señalado ARTECONA6, la normativa de relaciones de consumo, de usura y
defensa de la competencia conforma una plataforma común, que al atribuir al Banco
3 Ley Nº 16.696 de 30 de marzo de 1995, artículo 38 literales A) y W), con las modificaciones de la Ley Nº
18.401 de 24 de octubre de 2008. 4 Artículo 27 de la Ley Nº 18.159.
5 Artículo 24 de la ley Nº 18.212 de 5 de diciembre de 2007.
6 ARTECONA, Daniel, “Consumidor de servicios financieros” en “Nuevos Aspectos de las Relaciones
Administrativas”, publicación de la Semana Académica del Instituto de Derecho Administrativo de la
Facultad de Derecho de la Universidad de la República, FCU, 1era. edición, Montevideo, octubre de
2011, pág. 31 y ss.
7
Central del Uruguay el carácter de órgano de aplicación en el sector financiero, generó
una reglamentación que sistematizó prácticas y criterios, que ya venían teniendo cierto
desarrollo en actuaciones anteriores del Banco Central para la protección del
consumidor. Esa “plataforma normativa común” podría caracterizarse como un “sistema
jurídico de tutela del consumidor” de los servicios financieros, fundamentalmente por el
sesgo tuitivo del consumidor por el que optó nuestro legislador en cada uno de estos
casos.
En el mismo trabajo, ARTECONA sintetiza la ratio de esta finalidad tuitiva en materia de
relaciones de consumo de servicios financieros, recordando el origen constitucional de
la creación del Banco Central del Uruguay como Ente Autónomo necesario (artículo 196
de la Constitución de 1967), lo que supone el reconocimiento de un ordenamiento
sectorial en el cual al Ente le corresponde el rol de rector y regulador. Sumado a ello, la
previsión por el legislador de un régimen de supervisión prudencial, con necesidad de
conferimiento de autorizaciones y habilitaciones para el ejercicio de determinadas
actividades y la necesidad del cumplimiento por las entidades habilitadas de un conjunto
de relaciones técnicas determinadas por el Ente rector, “si bien encuentran raíces
profundas en la importancia de la actividad financiera en la economía nacional, tiene
como uno de sus nortes fundamentales dar un marco adecuado para la canalización de
las inversiones de recursos financieros que haga el público en general, especialmente
teniendo en cuenta la ausencia de sofisticación o especialización de buena parte de ese
público.”
Esta función “compensatoria” del Estado desempeñada a través de las políticas de
derechos ciudadanos y la transparencia de los mercados, ha sido destacada por
BERGARA7 desde una perspectiva socio-económica. El rol de la información como
fuente de poder en las relaciones económicas, determina que las políticas orientadas
hacia la finalidad de protección y garantía de los derechos jurídicos y económicos en
beneficio de los consumidores, deban condicionar sustancialmente las prácticas de la
regulación y aplicación sectorial de las normas de la competencia y el consumo en
. 7 BERGARA, Mario, “Políticas de competencia para el bienestar ciudadano”, conferencia brindada en la
Semana de la Competencia, Santo Domingo, República Dominicana, 5 de febrero de 2015.
8
materia de servicios financieros. Según dicho autor, un marco conceptual para la
protección de los derechos ciudadanos en las relaciones económicas incluye la
intervención del Estado en tres niveles: 1) en las relaciones Estado-empresas a través de
la regulación sectorial específica; 2) en las relaciones entre empresas a través de las
políticas de competencia; y 3) en la relación consumidor-empresas a través de la
legislación de relaciones de consumo.8
Las competencias bancocentralistas -que comprenden potestades regulatorias, de
supervisión y sancionatorias-, correspondientes a la función administrativa del Estado,
conviven en el ordenamiento jurídico con la protección que se brinda al consumidor a
través de la función jurisdiccional, cuando ha padecido un daño y no tiene la carga
jurídica de soportarlo.
Esta “convivencia” de controles (el control administrativo y el control jurisdiccional)
plantea en la práctica algunas zonas grises respecto de la delimitación de las respectivas
potestades. El objetivo del presente trabajo es precisamente analizar el alcance de la
función bancocentralista en esta materia, centrándonos en la problemática de delimitar
sus potestades como órgano administrativo de control. Se procurará establecer cuándo
el órgano de control podría estar “invadiendo” el ámbito jurídico que corresponde a la
función jurisdiccional.
En el marco de un procedimiento administrativo de investigación sobre presuntas
infracciones al régimen de protección del consumidor, realizado por el órgano
administrativo de control, puede comprobarse en forma fehaciente la existencia de un
perjuicio y su monto, que el consumidor no tiene la carga de soportar.
Sin embargo, no sólo la falta de normativa legal explícita, sino fundamentalmente el
régimen jurídico constitucional –de rango superior-, a la luz del principio de separación
de poderes, parecen repeler la posibilidad de que un órgano estatal en ejercicio de
función administrativa, adopte decisiones que impliquen dirimir un conflicto
intersubjetivo de intereses entre terceros (la entidad controlada y el consumidor de
servicios financieros), imponiendo a la entidad controlada el reintegro de sumas de
dinero al consumidor o imponer cualquier otra clase de reparación del daño.
8 BERGARA, Mario, conf. cit.
9
En ese marco, nos proponemos analizar el alcance de la mencionada función
“bancocentralista” (que sin duda corresponde a la función administrativa del Estado) en
materia de relaciones de consumo de servicios financieros. En particular, se partirá de
los fundamentos y alcance de las competencias del Banco Central del Uruguay -en su
condición de autoridad de control-, para determinar si le cabe alguna potestad o
atribución en materia reparatoria, cuando en el marco de una investigación sobre la
conducta de una entidad supervisada constata que ésta ha provocado daños ilegítimos
al consumidor por violación de la normativa legal o reglamentaria aplicable.
Partiremos del análisis de las características generales de los mencionados regímenes
tuitivos del consumidor (sus objetivos, bien jurídico tutelado en cada caso,
características generales, órgano administrativo de aplicación), para determinar si
existen características comunes y peculiares del régimen, tanto en la legislación como
en la regulación administrativa sectorial del sistema financiero (y en particular la
normativa bancocentralista).
Luego, a partir de dicho análisis –que incluirá un estudio comparativo entre las normas
de Derecho Positivo del derecho de las relaciones de consumo, defensa de la
competencia y usura- la investigación se orientará a determinar si a la luz del régimen
constitucional, es posible sostener la legitimidad de una resolución del órgano
administrativo que ordena a la entidad controlada, la reparación de un daño al
consumidor.
No se trata de una cuestión meramente teórica. Como se sabe, los mecanismos de
control sobre la decisión administrativa (en este caso proveniente de un ente
autónomo) son muy distintos de los que rigen para la decisión jurisdiccional. El
consumidor es titular de uno de los llamados derechos humanos “de tercera
generación”, cuya tutela se abre camino no solo a nivel legislativo, sino que comienza a
consagrarse en algunos regímenes constitucionales, por lo que el alcance y eficacia de
las garantías para su protección constituye una cuestión a dilucidar también en el marco
de los límites y control de las prerrogativas en el ejercicio del poder público. Como
10
puede apreciarse, la perspectiva del control del poder público y sus desafíos tendrá
fuerte presencia en el análisis que se emprende.9
A su vez, el estudio comparativo permitirá analizar si algunas particularidades de los
regímenes específicos, que atribuyen al órgano de control la potestad de ordenar
reintegros, pueden adoptarse como soluciones extensibles a la protección del
consumidor en general. En tal sentido, basta mencionar el caso del artículo 25 de la Ley
Nº 18.212 que en materia de usura establece que la autoridad administrativa de
aplicación, cuando concluya que existen intereses usurarios, deberá intimar
administrativamente al prestador de servicios financieros la devolución inmediata a los
deudores de la porción de intereses pagada que excediere los montos máximos legales.
Esta potestad de imponer reintegros se suma a la potestad sancionatoria que el Banco
Central tiene, de principio, respecto de la entidad en infracción por haber violado la
normativa legal y reglamentaria que la obliga en materia de topes de interés.
En la búsqueda de respuestas a la interrogante planteada se incluirá además un breve
análisis de algunas soluciones de Derecho comparado, la distinción entre una punición
de tipo sancionatorio y la disposición de reintegro de montos al consumidor, la
determinación de los posibles alcances o límites jurídicos y el valor y fuerza de la
decisión. Al definir estos límites habrá de determinarse si implica la reparación de un
daño concreto y comprobado durante la investigación o si por el contrario puede
ingresar en el concepto de reparación integral del daño, a qué controles está sujeta esa
decisión, cuáles serán las relaciones de “coexistencia” entre ese tipo de decisiones
administrativas y el ámbito de actuación y el valor y fuerza de la intervención del Poder
Judicial en la materia.
9 Carlos DELPIAZZO, “Desafíos actuales del control”, FCU, Montevideo 2001.
11
Capítulo I
Normas de protección al consumidor de servicios financieros: caracterización general
I.1.- Fundamento común: “sistema jurídico de defensa del consumidor de servicios
financieros”
Como vimos en la introducción, sin perjuicio de las definiciones genéricas que pueden
extraerse de la doctrina y el Derecho comparado en los tres mencionados regímenes,
nuestro Derecho Positivo introdujo explícitamente en las respectivas regulaciones
legislativas, la finalidad o intención claramente tuitiva del consumidor, lo que permite
agruparlos como un “sistema jurídico de defensa del consumidor”.
Esta característica común resulta clave para el análisis que nos proponemos. En
efecto, si bien como finalidad última nos orientamos a determinar si el órgano de
aplicación en materia de relaciones de consumo en el sector financiero tiene potestades
para dictar resoluciones referidas a la reparación del consumidor damnificado por una
conducta ilícita, el método lógico sistemático de interpretación nos ha llevado a buscar
respuestas posibles en el marco de este sistema común de defensa del consumidor.
En otras palabras: entre los posibles caminos de investigación, hemos seleccionado el
de analizar este aspecto del Derecho de las Relaciones de Consumo (la posibilidad de
establecer reparaciones en vía administrativa), no en forma aislada sino en el contexto
de otras normas (defensa de la competencia y usura) que en nuestro Derecho Positivo
tienen fundamentos análogos (la protección del consumidor) y por supuesto
considerando nuestro régimen Constitucional y los principios generales de Derecho
presentes en mismo (como es el caso de principio de separación de poderes).
12
Precisamente la existencia de un fundamento común entre estas normas nos
permite, desde el punto de vista de la metodología jurídica de la interpretación y la
integración, considerar “análogas” a ese conjunto de normas. Nuestro ordenamiento
jurídico no define la analogía por la similitud en el contenido de las normas, sino por sus
fundamentos comunes. Tal es el alcance explícitamente conferido a la integración del
Derecho ante los vacíos normativos, tanto a nivel constitucional como legal: acudir a los
“fundamentos de leyes análogas” (artículos 332 de la Constitución y 16 del Código Civil).
A su vez, este sistema jurídico de defensa del consumidor de servicios financieros
puede enmarcarse en la categorización que CAJARVILLE denomina “Derecho
Administrativo de la Economía” o Derecho Administrativo Económico, en tanto se trata
de normas que regulan la actividad económica –pública y privada- para encauzarla hacia
objetivos y metas de interés general.10 En tanto el autor sostiene que se trata de una
rama o parcela del Derecho Administrativo general, resultan aplicables a su
interpretación los principios y conceptos de éste (lo que incluirá la interpretación de las
normas que regulan la actuación del órgano administrativo de aplicación).
El mencionado autor, con su acostumbrada claridad, desarrolla en cuatro párrafos
este concepto en términos que nos parece sumamente ilustrativo transcribir, por
resultar relevantes y plenamente aplicables para la definición del marco conceptual del
presente trabajo: el Derecho de la regulación económica y al Derecho Administrativo
Económico:
“[la ley de intermediación financiera]… es un típico ejemplo de lo que ha dado en
llamarse –sin mucha precisión- ´leyes marco´ o ´leyes cuadro´, con las características
singulares que la doctrina señala como propias de la legislación que regula la actuación
de la Administración de nuestro tiempo11. Se limita a formular las grandes opciones y los
principios generales en la materia, confiriendo luego amplias potestades a la
Administración –en especial, al Banco Central del Uruguay- que serán ejercidas, como es
10
CAJARVILLE, “Intermediación Financiera”, Editorial Universidad, Montevideo 1983, pág. 6-7. 11
BARBE PEREZ, Héctor, “Adecuación de la Administración conformadora del orden económico y social a las exigencias del Estado de Derecho”, en Rev. DJA, Montevideo, t.65, págs.. 3 a 7, y también en “Perspectivas del Derecho Público en la Segunda Mitad del Siglo XX”, Madrid, 1969, t.V, págs.. 24 a 29, MAPETIOL, Roland, “Le problema de la loi et ses developpements recents dans le Droit Public francais, en Conseil d’Etat, Etudes el Documents, Paris, 1949, págs.. 50 a 63. Siguen otras citas que no se reproducen por razones de espacio, a cuyos efectos nos remitimos al citado libro de CAJARVILLE, J.P. págs 6 y 7.
13
de principio, por razones de interés general; e impone deberes a los administrados,
fundados en esas mismas razones de interés general. Regula, en suma, las relaciones
Administración-administrados, mientras aquellas ocurrentes entre particulares, en las
que predomina el interés privado de los sujetos actuantes, son ajenas a su normativa.
Sistemáticamente, esas características la ubican dentro del Derecho Administrativo de
la Economía, rama o parcela del Derecho Administrativo general, que por serlo aplica los
conceptos y principios propios de esta disciplina. Por lo tanto, los principios del Derecho
Administrativo de la Economía, y más ampliamente los de la teoría general del Derecho
Administrativo, serán los que se tendrán presentes para la interpretación o integración
de las soluciones de esta ley.
El Derecho Administrativo de la Economía, por definición, tiene por objeto la realidad
económica; regula operaciones económicas, considerando sus resultados económicos.
La interpretación de sus normas debe realizarse teniendo presente esa naturaleza
económica de la realidad objeto de la normación, los resultados económicos producidos
por los actos de los sujetos alcanzados, y la relación de las operaciones y sus resultados
con los fines de interés público perseguidos por la ley.
En definitiva, lo que puede denominarse ‘criterio de la realidad económica’ no es sino
la especificación en el Derecho Administrativo de la Economía, de la necesidad de tener
en cuenta la realidad objeto de regulación para llegar a discernir el verdadero sentido de
una norma. Esta no es una particularidad de una rama del Derecho, sino un requisito de
toda buena interpretación, cualquiera sea el ámbito del ordenamiento jurídico de que se
trate.”12
Comenzaremos entonces por determinar, en el presente capítulo, cuáles son las
normas concretas que nos llevan a afirmar la existencia de esa plataforma teleológica
común para abordar un análisis comparativo, señalando la presencia de la finalidad
tuitiva del consumidor en los tres regímenes:
a) Normas sobre “Relaciones de Consumo” – Ley Nº 17.250. La protección del
consumidor resulta claramente presente a lo largo de todas las disposiciones de la
12
CAJARVILLE, “Intermediación Financiera” cit, págs..6 a 8.
14
ley, como objetivo principal de la normativa de relaciones de consumo. Y ello
pese a que en este caso el legislador no optó (como sí lo hizo en el caso de la ley
de defensa de la competencia), por definir en forma expresa el objeto o finalidad
de la ley (el artículo 1º establece como objeto de la norma “regular las relaciones
de consumo”, sin explicitar cuál es el o los bienes jurídicos tutelados por la
norma), aunque dicha finalidad está presente en todo el cuerpo normativo.
Las disposiciones de la ley están, en los diversos aspectos regulados, dirigidas a la
protección y el bienestar del consumidor, esto es, a eliminar las inequidades
fácticas respecto del proveedor, buscando restablecer el equilibrio entre ambas
partes a través de la regulación protectora de diversos aspectos jurídicos de la
relación.13
Así por ejemplo, el artículo 6 consagra los “derechos básicos del consumidor” (no
hay un equivalente para los “derechos del proveedor”) en el que se menciona su
protección contra la publicidad engañosa, las cláusulas abusivas, etc., los artículos
12 a 22 regulan la oferta y la información que debe brindarse al consumidor para
su protección (describiendo prácticas abusivas, etc. e incluyendo una mención
expresa a los servicios financieros en el artículo 21), los artículos 30 y 31 refieren a
la nulidad de las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión, los artículos 32 a
36 regulan la responsabilidad del proveedor frente al consumidor y los artículos
40 y siguientes regulan la existencia de un órgano administrativo de aplicación del
régimen que garantiza la protección de los derechos del consumidor consagrados
en la ley. Otras normas legales específicas para determinados sectores o
actividades vinculadas al sistema financiero contienen también disposiciones
concretas sobre la protección del consumidor en dichas actividades. Como
ejemplo de esto último, puede citarse la reciente Ley de inclusión financiera N°
19.210 de 29 de abril de 2014, que contiene múltiples disposiciones orientadas a
la protección de usuario de dinero electrónico.
13
SZAFIR, Dora, op. cit., págs.. 10-11.
15
b) Normas sobre “fomento del bienestar de los actuales y futuros consumidores y
usuarios, a través de la promoción y defensa de la competencia, el estímulo a la
eficiencia económica y la libertad e igualdad de condiciones de acceso de
empresas y productos a los mercados” – Ley Nº 18.159. Desde el título asignado
por el legislador, se está comunicando la finalidad de ley, orientada
específicamente a la protección de consumidor: tan es así, que de allí surge que
la promoción y defensa de la competencia (toda la materia regulada por la ley) es
definida como una herramienta, un instrumento, para la prosecución del objetivo
de bienestar de los consumidores. A su vez, dicho objetivo se encuentra
expresamente consignado en el artículo 1º de la Ley, que define como objeto de
la misma el “bienestar de los actuales y futuros consumidores y usuarios” a través
de la promoción y defensa de la competencia, el estímulo de la eficiencia
económica y la libertad e igualdad de condiciones de acceso de empresas y
productos a los mercados.
A su vez, el artículo 2 otorga al órgano de aplicación la posibilidad de valorar las
prácticas prohibidas por la ley mediante un criterio rector que vuelve a poner al
consumidor en el centro de atención: podrá tener en cuenta si esas prácticas, a
pesar de que se presentan a priori como contrarias al principio de libre
competencia, generan “ganancias de eficiencia económica” que impliquen un
“beneficio” que se traslade a los consumidores.
En definitiva, de acuerdo a este enfoque definido por la ley, el estímulo de la
eficiencia económica y la libertad e igualdad de condiciones de acceso de
empresas y productos al mercado, no tiene por finalidad última la protección de
los propios competidores, esto es, de los agentes del mercado que sufren las
consecuencias de conductas colusorias de sus competidores, ni al propio
“mercado” en sí mismo, sino al consumidor final. La defensa de la competencia se
concibe así como una herramienta para el objetivo final de beneficiar al
consumidor.
16
Con relación a esta importante precisión teleológica centrada en la persona
humana, cabe citar las enseñanzas de BRITO, en trabajo conjunto con DELPIAZZO
sobre el Derecho Administrativo de la Regulación Económica. Allí afirma que “al
Derecho de la Regulación Económica corresponde operar definiendo
normativamente los requisitos conceptuales para la libertad económica. Pero
también, los reclamos de la dimensión de moralidad –con la búsqueda de la
igualdad efectiva reclamada desde la dignidad común a todos los hombres- se
hacen presentes con una fundamental carga de sentido a la hora de la regulación
económica y el control estatal.”14
c) Normas para “atender la problemática de la usura” – Ley Nº 18.212. En este
caso, el alcance material de la ley no está circunscripto únicamente a los intereses
pactados en el marco de relaciones de consumo (el artículo 1º establece un
alcance más general: quedarán sujetas a dicha ley “las operaciones de crédito o
asimiladas realizadas por personas físicas y jurídicas”). No obstante, el artículo 2,
al establecer las exclusiones al ámbito de aplicación de la ley, introduce una
distinción a favor del consumidor. En efecto, el literal E) del mencionado artículo
excluye del régimen tuitivo de la ley a las operaciones de crédito entre empresas
no financieras por montos superiores a UI 2:000.000, salvo que esas operaciones
se originen en relaciones de consumo. En otras palabras, toda operación de
crédito originada en relaciones de consumo estará sujeta a los topes de interés
establecidos en la ley, independientemente de su monto, a diferencia del resto de
las operaciones de crédito, a las cuales se aplicará dicho tope sólo en caso de no
exceder el monto de UI 2:000.000. La norma remite al concepto de relaciones de
consumo que surge de la Ley Nº 17.250, lo que confirma su fundamento en el
principio rector de protección al consumidor.
Como antecedente de esta “distinción” a favor de los deudores que lo son en
virtud de una relación de consumo, cabe citar a la derogada Ley Nº 17.569 de 22
de octubre de 2002 (derogada precisamente por la Ley Nº 18.212 en tanto unificó
14
BRITO, Mariano y DELPIAZZO, Carlos E., “Derecho Administrativo de la Regulación Económica”, Universidad de Montevideo, Facultad de Derecho, Montevideo, 1998, pág. 19.
17
el régimen de la usura en general). En dicha norma legal, se establecía un tope de
usura únicamente aplicable a los créditos originados en relaciones de consumo (el
ámbito de aplicación dispuesto en el artículo 1º sólo incluía los créditos nacidos
en una relación de consumo). La Ley Nº 18.212 no eliminó esta protección
especial, sino que unificó el régimen de la usura extendiendo su ámbito de
aplicación a otros créditos ajenos a las relaciones de consumo, pero manteniendo
un privilegio expreso a favor de los consumidores, en el mencionado literal E) del
artículo 2.
Este foco en el consumidor, reúne a las Leyes Nº 17.250, 18.159 y 18.212 en lo que
hemos llamado “sistema normativo de tutela del consumidor”, que se materializa en
diversas herramientas legales y en ámbitos diferentes. Así por ejemplo, está presente
en la nulidad de las cláusulas abusivas en el derecho de las relaciones de consumo, en la
prohibición del abuso de posición dominante en el derecho de defensa de la
competencia y en la existencia de topes de interés sin importar el monto del préstamo
cuando hay una relación de consumo, todas soluciones normativas con un objetivo claro
y común: la protección y bienestar del consumidor.
En este sentido, se señalaba más arriba que se trata de un régimen de tipo
“intervencionista”: el Estado procura restablecer equilibrios mediante limitaciones a la
autonomía de la voluntad (prohibiendo prácticas que vulneren la libre competencia en el
mercado para permitir su funcionamiento eficiente, declarando la invalidez de las
cláusulas abusivas o fijando topes máximos a las tasas de interés). En todos estos casos,
está presente la finalidad de procurar el bienestar de los consumidores.
Este fundamento común determinaría, a su vez, la posibilidad de acudir a la integración
analógica de la normativa de relaciones de consumo con la normativa de defensa de la
competencia o de usura, si se considerara la existencia de un vacío legal en cuanto al
alcance de las atribuciones de la autoridad de control.
Ese es precisamente el sentido de las reglas de integración de las normas, establecidas
en el artículo 16 del Código Civil, en tanto determina que ante la falta de previsión
18
expresa se acuda a “los fundamentos” de las leyes análogas. Es decir, la integración se
hará con aquellas normas que tienen fundamentos comunes, cuya ratio legis sea
compartida y claramente, por lo que viene de expresarse, la normativa de defensa de la
competencia e incluso la de usura –aunque de materia diversa- contiene soluciones que
podrían ser aplicables en este punto.
No existe una previsión expresa que faculte al Banco Central para disponer la reparación
de perjuicios al consumidor en materia de relaciones de consumo. ¿Puede aceptarse, no
obstante, que está facultado al efecto en virtud de una integración analógica? ¿o por la
existencia de poderes implícitos para el cumplimiento de la finalidad de protección al
consumidor? ¿es compatible tal facultad con el Principio de Separación de Poderes?
Veremos a continuación una descripción más exhaustiva de cada uno de los regímenes
mencionados, dejando para el capítulo siguiente los aspectos referidos específicamente
a los órganos administrativos de control. Consideramos que la caracterización general
de estos regímenes contribuye a la mejor comprensión de la cuestión planteada.
I.2.- Relaciones de consumo
La doctrina especializada sobre relaciones de consumo ha desarrollado extensamente el
análisis de la normativa en la materia, en nuestro país fundamentalmente a partir de la
sanción de la Ley Nº 17.250. Fue una norma innovadora y trascendente en materia de
protección de los derechos del consumidor, luego seguida por múltiples disposiciones
legales que basándose en la columna de la referida ley, fueron consagrando
disposiciones concretas para situaciones específicas.15
Por lo tanto, por exceder el propósito del presente trabajo, no abundaremos sobre el
régimen más que para describir sus principales características, las que consideramos
15
En materia de servicios financieros, por ejemplo, la mención específica a las atribuciones de la Superintendencia de Servicios Financieros para regular y atender los reclamos de los consumidores, aparece en la modificación de la Carta Orgánica del Banco Central del Uruguay dispuesta por Ley Nº 18.401 de 24 de octubre de 2008 (artículo 38 literales A y W de la Ley Nº 16.696 de 30 de marzo de 1995). El régimen sustancial de las relaciones de consumo de servicios financieros, en base al cual se estructura toda la reglamentación sectorial de relaciones de consumo dictada por el Banco Central del Uruguay, que se analizará más adelante, se basa en las disposiciones de la Ley Nº 17.250 y su Decreto reglamentario 244/000.
19
relevantes puesto que se trata de las normas sustantivas, que en materia de servicios
financieros, determinarán el contenido de la regulación sectorial y por tanto el alcance
material de la actividad del órgano administrativo de aplicación.
El bien jurídico tutelado, como vimos, si bien no está definido de manera explícita en la
ley, es la tutela o protección de los derechos del consumidor, definiendo como tal a toda
persona física o jurídica que adquiere o utiliza productos o servicios como destinatario
final en una relación de consumo o en función de ella. En forma más general, se invoca
como fundamento del régimen al derecho de igualdad. En tal sentido, se ha entendido
que “La igualdad ante la ley y en la ley sólo puede ser cumplida hoy y en el derecho
privado, diferenciando al débil del fuerte y efectivizando el derecho de tutela del
consumidor. Surge una nueva visión del derecho privado centrada en la idea de dignidad
de la persona humana y de protección del sujeto más vulnerable, el consumidor.”16
A su vez, la ley consagra en su artículo primero su carácter de orden público. Al
respecto, afirma SZAFIR que “desde el momento en que se reconoce una diferencia de
poder negocial entre los sujetos que forman la relación de consumo y se dictan límites
con carácter imperativo e insustituible a la actividad de los proveedores, el carácter
tutelar del consumidor resulta indiscutible.”17 A su vez, la ley consagra -contrariamente
a las normas de derecho común que resultarían aplicables de no contar con una
disposición especial-, la posibilidad de declarar la nulidad parcial del contrato entre
consumidor y proveedor, cuando existan cláusulas abusivas, para poder mantener el
vínculo entre ambos. Si se eliminan dichas cláusulas y de ser necesario, el juez las puede
sustituir por otras que respeten el equilibrio de las partes en el contrato, lo cual resulta
también una solución original de la norma legal con respecto al régimen común.18
La “relación de consumo”, que define el ámbito material de aplicación de la ley, es el
vínculo que se establece entre el proveedor y consumidor, cuando aquél, a título
oneroso, provee un producto o presta un servicio a éste, quien lo adquiere o utiliza
como destinatario final.
16
Antonio Benjamín, Claudia Lima, Leonardo Roscoe, “Manual de Direito do Consumidor”, pág. 33, Editorial Revista dos Tribunais, 2da. edición, Brasil, 2008, citado por Dora SZAFIR en “Consumidores”, FCU, 4ta. edición, Montevideo, abril de 2014, pág. 11. 17
SZAFIR, Dora, op. cit. pág. 10. 18
Artículo 31 inciso final de la Ley Nº 17.250.
20
Otras características de la ley que consideramos relevante señalar a los efectos del
presente trabajo son:
a) Se consagran los derechos básicos del consumidor, entre los cuales destacamos, por
su especial interés para los servicios financieros, la “educación y divulgación sobre el
consumo adecuado de los productos y servicios, la libertad de elegir y el tratamiento
igualitario cuando contrate”, la “información suficiente, clara, veraz, en idioma español”
(sin perjuicio del uso de otros idiomas), la protección contra la publicidad engañosa, las
cláusulas abusivas en los contratos de adhesión y la “efectiva prevención y resarcimiento
de los daños patrimoniales y extra patrimoniales”19. Los aspectos vinculados a la
información en materia de servicios financieros han tenido desarrollos específicos en la
legislación sectorial (por ejemplo, ley de mercado de valores Nº 18.627 de 2 de
diciembre de 2009), ya que constituyen un factor crítico para conocer los riesgos y por lo
tanto el efectivo valor de los productos ofrecidos.
b) Se regula la oferta de bienes y servicios y en particular, la obligación de información
del proveedor en forma previa a la formalización del contrato, que incluye el precio, con
una disposición especial para los servicios financieros20: en las ofertas de crédito o de
financiación de productos o servicios, el precio de contado efectivo según corresponda,
el monto del crédito otorgado o el total financiado en su caso, y la cantidad de pagos y
su periodicidad. Las empresas de intermediación financiera, administradoras de crédito
o similares, también deberán informar la tasa de interés efectiva anual (esta regulación
sobre pago de intereses y costo del crédito fue ampliada posteriormente en la citada ley
de usura, Nº 18.212).
c) Se otorga al consumidor la posibilidad de rescindir unilateralmente o resolver “ipso
iure”, dentro de los primeros 5 días, los contratos de bienes o servicios que fueren
ofrecidos fuera del local empresarial, por medio postal, telefónico, televisivo,
informático o similar21. Siendo muy frecuente la oferta de servicios financieros por estos
19
Artículo 6 literales B), CI, D) y F) de la Ley Nº 17.250. 20
Artículo 15 literal B) de la Ley Nº 17.250. 21
Artículo 16 de la Ley Nº 17.250.
21
medios, la disposición legal resulta relevante a su respecto y ha sido reglamentada por el
Banco Central del Uruguay22.
d) Se regula específicamente el contenido que deberá tener la oferta de servicios,
aunque en materia de servicios financieros la ley remite a la regulación sectorial en su
artículo 21. Como se ha dicho, esta remisión fue tomada por el Decreto reglamentario
Nº 244/000 de 23 de agosto de 2000, en cuyo artículo 18 se exhorta al Banco Central del
Uruguay a regular las especificaciones de la oferta de servicios financieros. Luego, las
Circulares 2015 y del Banco Central fueron las normas básicas de regulación de
relaciones de consumo de servicios financieros (su contenido se analizará más
adelante23).
e) En materia de contratos de adhesión (una modalidad típica a través de la cual se
contratan los servicios financieros), la ley enumera específicamente los contenidos que
darán lugar a la nulidad de las cláusulas, consagrando el principio de buena fe e igualdad
de las partes. En términos generales, será abusiva toda cláusula que determine claros e
injustificados desequilibrios entre los derechos y obligaciones de los contratantes en
perjuicio de los consumidores, así como toda aquella que viole la obligación de actuar de
buena fe24. Se enumeran en el artículo 31 los casos –no taxativos- en que la aplicación
de dichos principios determina la abusividad de ciertas cláusulas concretas (por ejemplo,
las cláusulas que autoricen al proveedor a modificar los términos del contrato, las que
impliquen renuncias de derechos del consumidor, etc.).
No nos extenderemos aquí sobre el régimen que la ley consagra sobre la reparación de
los daños causados por el proveedor al consumidor (artículos 32 a 36) o la organización
administrativa del régimen a través de un órgano de aplicación (artículos 40 y
siguientes), ya que tales aspectos, por su estrecha vinculación con el objeto del presente
trabajo, serán desarrollados más adelante en apartados específicos.
22
Contenidas en la Recopilación de Normas de Regulación y Control del Sistema Financiero del BCU. 23
Más adelante dichas circulares fueron modificadas, a partir de 2014 rige la Circular N° 2171, aunque fundamentalmente debe consultarse en cada caso la Recopilación de Normas de Regulación y Control del Sistema Financiero en su versión actualizada en el sitio web www.bcu.gub.uy 24
Artículos 30 y 31 de la Ley Nº 17.250.
22
I.3.- Defensa de la Competencia
I.3.1. - Derecho comparado
Sin pretender realizar un análisis de todo el régimen jurídico de defensa de la
competencia, lo cual excedería largamente el propósito del presente trabajo, resulta de
interés reseñar algunos conceptos fundamentales sobre el derecho de la competencia,
que nos permitirán contar con el marco adecuado para abordar luego la cuestión
específica sobre el alcance de las competencias del órgano de aplicación.
El origen histórico del Derecho de la Competencia puede situarse en el Derecho
“antitrust” o Derecho de combate a las restricciones de la libertad de competencia, de
Canadá y Estados Unidos, que nace como refuerzo a las soluciones del common law
contra los abusos monopolísticos.25 Su objeto consiste en combatir las actuaciones
inhibitorias de la libre competencia, esto es, los actos que impiden, restringen o
distorsionan de cualquier modo la libre competencia, denominados “actos
anticompetitivos” o “colusorios”. En tal sentido, ha sido definido como “el conjunto de
normas que procuran impedir que los propios competidores limiten o impongan
prohibiciones a los demás operadores”.26
El Derecho “antitrust” también se ha caracterizado como promotor de un
comportamiento individual de los operadores en el mercado, impidiendo las conductas
concertadas entre las empresas rivales que pueden perjudicar los precios, la producción
o la innovación en los mercados.27
La desconfianza respecto de la conducta concertada de los competidores ya se ponía de
manifiesto en la célebre advertencia que hacía Adam SMITH hace más de doscientos
años: “quienes se dedican a la misma actividad comercial pocas veces se reúnen, incluso
25
LOPEZ RODRIGUEZ, Carlos, “Defensa de la competencia”, Ed. La Ley Uruguay, Montevideo 2009, pág. 14. 26
OLIVERA GARCÍA, ”Introducción al Derecho de la Competencia”, en AAVV, “El nuevo régimen del Derecho de la competencia” Universidad de Montevideo, Montevideo, 2001, pág. 15. 27
GARCIA CACHAFEIRO, Fernando, “Derecho de la Competencia y actividad bancaria”, La Ley España, Madrid, 2003, pág. 1.
23
por regocijo o diversión, sin que el asunto termine en una conspiración contra el público
o en algún tipo de confabulación para subir los precios”28
Esto nos lleva entonces al concepto de competencia, que ha sido definida desde el punto
de vista mercantil como “el esfuerzo por conseguir una ventaja en la disputa con otros
competidores, por la clientela o los proveedores de un mercado determinado.”29 Los
competidores habrán de actuar en forma independiente, para conseguir cada uno de
ellos el mayor número de contratos con clientes y proveedores.30 Esta actuación de los
competidores supone un ambiente de real libertad y ausencia acuerdos distorsivos, que
permita el desarrollo de las fortalezas propias de cada uno, cuyo aseguramiento
constituye la finalidad del régimen jurídico sobre la defensa de la competencia.
Según OLIVERA GARCÍA, la actividad competitiva representa la pugna por la conquista
del mercado. La capacidad de compra de los consumidores es limitada y cada
transacción realizada por un agente del mercado constituye una oportunidad perdida
para los demás. En el marco de un mercado competitivo, los precios se forman
autónomamente en función de la oferta y la demanda. Para ello, los consumidores han
de ejercer su libertad de elección y la toma de decisiones empresariales se hará en
función del mercado.31
Según este autor, el régimen de la competencia se sustenta además en la licitud del
daño concurrencial. Es decir: es legítimo en la actividad comercial que un operador
perjudique a otro, canalizando a su favor la clientela, en tanto no recurra para ello a
conductas ilícitas o desleales, no queridas o no admitidas por la ley.
Por ello es necesario distinguir las conductas anticompetitivas (acuerdos ilegítimos entre
competidores que distorsionan el mercado en perjuicio de los consumidores), de la
legítima colaboración entre rivales que puede permitir a las empresas conseguir mejoras
de eficiencia que no habrían podido lograr en forma individual. Entre los efectos
beneficiosos, la puesta en común de los recursos puede hacer posible, por ejemplo, la
28
SMITH, Adam, “Una investigación sobre la naturaleza y causas de la riqueza de las naciones”, 1776, Volumen 1, Libro I, Capítulo 10. 29
VINCENT CHULIA, “Compendio crítico de Derecho Mercantil”, Tomo I, Vol. 2, Ed. José Ma. Bosch, Barcelona, 1991, pág. 223, citado por LOPEZ RODRIGUEZ, op. cit., pág. 12. 30
GARRIGUES, “Curso de Derecho Mercantil”, Tomo I, Ed. Joaquín Garrigues, Madrid, 1976, pág. 223. 31
OLIVERA GARCIA, op. cit., pág. 14.
24
reducción de los riesgos asociados a la fabricación de nuevos productos que entrañan
elevados costos, alcanzar economías de escala sólo accesibles a grandes empresas, o
fijar normas comunes para la comercialización de nuevos productos.
Esta distinción constituye uno de los factores fundamentales que diferencian lo que la
doctrina ha dado en llamar el “modelo europeo-continental” del Derecho de la
Competencia, del modelo angloamericano, representado este último básicamente por la
Escuela de Chicago. Sintetizando la diferencia entre ambos modelos sobre este punto,
puede decirse que:
a) Para el modelo europeo-continental, se establece la prohibición per se de una
serie de prácticas colusivas, por tanto la constatación objetiva de los
elementos configurativos o tipificantes de esas prácticas determinará su
ilegitimidad.
b) Por su parte el modelo de la Escuela de Chicago, apoyado en un análisis
económico del Derecho, ha impulsado transformaciones muy importantes al
Derecho de defensa de la competencia, postulando como su única finalidad la
maximización de la eficiencia económica, definida en términos de bienestar
de los consumidores. No se rechazan las conductas per se, el poder de
mercado no se considera intrínsecamente pernicioso, sino sólo cuando
impide la maximización de la eficiencia en perjuicio de los consumidores.32
Nuestra Ley de Defensa de la Competencia No. 18.159 de 20 de julio de 2007 tiene en
este aspecto una influencia muy marcada del modelo propuesto por la Escuela de
Chicago, contemplando este criterio de “eficiencia económica” (artículo 2 inciso
tercero), como un criterio valorativo de las prácticas anticompetitivas, estableciendo,
por ejemplo, que “La conquista del mercado resultante del proceso natural fundado en
la mayor eficiencia del agente económico en relación con sus competidores, no
constituye una conducta de restricción de la competencia.”
Entonces, teniendo en cuenta este matiz valorativo del criterio de eficiencia en la
colaboración legítima entre competidores, que distingue las conductas anticompetitivas
32
Cfm. LOPEZ RODRIGUEZ, op. cit., pág. 169.
25
de la colaboración jurídicamente aceptada, la doctrina ha expresado que “la función de
las autoridades de aplicación del Derecho de la Competencia tiene su mayor desafío en
la determinación de si la eficiencia alcanzada a largo plazo puede compensar la
restricción de la competencia que necesariamente entraña la cooperación entre
rivales”.33
I.3.2.- Nuestro régimen jurídico
En Uruguay, el Derecho de la Competencia en sentido amplio ha sido objeto de una
profunda revisión, a través, fundamentalmente, de cuatro leyes: la Ley No. 17.011 de
1998, sobre marcas; la Ley 17.164 de 1999, sobre patentes de invención y modelos de
utilidad; la Ley No. 17.250 de 2000, de relaciones de consumo; y la Ley No. 18.159 de
2007, de promoción y defensa de la competencia (que tuvo sus antecedentes en las
leyes No. 17.243 de 2000 artículos 13 a 15 y la Ley No. 17.296 artículos 157 y 158).
Con referencia específica al sector financiero, resulta de sumo interés, por su
anticipación a la temática hoy planteada, el antecedente –aún vigente- constituido por
los incisos primero y segundo del artículo 33 de la Ley Nº 13.608 de 8 de setiembre de
1967. Se trata de la llamada “ley de emergencia” sobre economía nacional, finanzas
públicas y política tributaria bancaria, cuyo contexto histórico enmarcado en la crisis
bancaria de la década del ’60 (contemporánea a la creación del Banco Central del
Uruguay por el artículo 196 de la Constitución del ’67), explica la inclusión de normas
fuertemente intervencionistas en materia de regulación de la competencia en el
mercado financiero y específicamente el bancario.
El mencionado artículo 33 consolida al Banco Central como organismo rector del sistema
financiero, confiriéndole potestades especiales de autorización para el contralor de las
transformaciones de las entidades bancarias que puedan afectar las condiciones de
competitividad y estabilidad del mercado. En tal sentido, su inciso primero establece que
“Las fusiones, absorciones y toda otra forma de transferencia de instituciones bancarias
privadas, que signifique la subsistencia de una sola de las entidades preexistentes o la
33
Cfm. GARCIA CACHAFEIRO, op. cit., pág. 2.
26
sustitución de las mismas por una nueva, serán previamente autorizadas por el Banco
Central del Uruguay.”
Pero es su inciso segundo el que muestra claramente el sesgo intervencionista en
materia de defensa de la competencia y estabilidad del sistema bancario, puesto que
resulta una norma particularmente detallada (sobre todo teniendo en cuenta la falta de
regulación de la defensa de la competencia en otros sectores del mercado en ese
entonces) en cuanto a los aspectos de mérito, conveniencia y oportunidad que debía
contemplar el organismo de control para conferir la autorización referida en el inciso
primero. Allí se expresa que “El Banco Central del Uruguay podrá denegar su
autorización cuando entienda que la concentración resultante puede ser inconveniente
desde el punto de vista económico, o del interés nacional o cuando ella promueva
concentraciones monopólicas o distorsione la estructura de la red bancaria o no sea
aconsejable por la situación patrimonial de una o más de las empresas solicitantes.”
Si bien no se menciona en la norma la finalidad última de protección de los
consumidores de servicios financieros –concepto que aparece décadas después, con la
ley Nº 17.250 de 11 de agosto de 2000-, interesa destacar la anticipación en dicha
norma de algunos conceptos vinculados a la defensa de la competencia que se explicitan
recién en normas muy posteriores, como la propia Ley Nº 18.159. Por tanto, en lo que
refiere particularmente al sector financiero, resulta relevante este antecedente que
parece mostrar características específicas del mercado, que determinaron la necesidad
de contar con la intervención de una autoridad de control con importantes potestades
en materia de defensa de la competencia, no limitadas a razones de legalidad, sino
principalmente de mérito, conveniencia y oportunidad. Muchos años más adelante, la
Carta Orgánica del Banco Central del Uruguay, así como la legislación específica en
materia de defensa de la competencia ratificarían estas potestades, confirmando la
necesidad de mantenerlas para la regulación del mercado financiero y bancario, por su
estrecha vinculación al interés nacional y la estabilidad económica y financiera.34
34
En tal sentido, cabe destacar la mención expresa al Banco Central del Uruguay, entre otros órganos administrativos de aplicación sectorial, en el artículo 27 de la Ley Nº 18.159. Asimismo, el Decreto-Ley Nº15.322 de 17 de setiembre de 1982, en la redacción dada por la Ley Nº 16.327 del 11 de noviembre de 1992) estableció que el Banco Central del Uruguay debe otorgar su opinión previa favorable para la autorización de instalación de entidades de intermediación financiera, “basándose en
27
La especificidad de los requerimientos del sector financiero en materia de defensa de la
competencia puede apreciarse, asimismo, en la existencia de algunas normas legales
que expresamente consagran limitaciones especiales en la materia, en vez de dejarlas
libradas a la discrecionalidad del órgano administrativo de aplicación. A mero título de
ejemplo, cabe mencionar el artículo 10 del Decreto-Ley Nº 15.322 de 17 de setiembre de
1982, que establece en la propia norma una limitación cuantitativa al regulador respecto
del mercado: “El número de autorizaciones para el funcionamiento de nuevos bancos no
podrá superar anualmente el 10% (diez por ciento) de los existentes en el año inmediato
anterior.”
Volviendo a la regulación positiva general sobre la defensa de la competencia, cabe
destacar dos aspectos:
A) Carácter de orden público y principio general de libre concurrencia.-
El primer artículo de la Ley contiene dos definiciones relevantes:
a) Su carácter de orden público.- La declaración de orden público tiene a su
vez una doble trascendencia, puesto que en primer lugar, ser de “orden público”
implica un reconocimiento a la especial naturaleza y relevancia de la norma
dentro del orden jurídico, como consagratoria de principios fundamentales (lo
cual ha llevado a MARTINEZ BLANCO a expresar, en relación con este aspecto de
la Ley No. 18.159, que “forma parte del conjunto de leyes fundamentales y
razones de legalidad, oportunidad y conveniencia”, debiendo ser dichos actos “fundados, apreciando especialmente la solvencia, rectitud y aptitud de la empresa solicitante” (artículo 6) y dispone que las fusiones, absorciones y toda transformación de las empresas de intermediación financiera, requerirán el “consentimiento previo y expreso del Banco Central del Uruguay” (artículo 9). En el mismo sentido, la Carta Orgánica del Banco Central del Uruguay (Ley Nº 16.696 de 30 de marzo de 1995, en la redacción dada por la Ley Nº 18.401 de 24 de octubre de 2008) establece entre sus finalidades la estabilidad de precios y la promoción de la ”solidez, solvencia, eficiencia y desarrollo” del sistema financiero (artículo 3) y confiere la Superintendencia de Servicios Financieros la potestad de habilitar la instalación de entidades integrantes del sistema financiero, AFAPs y empresas de seguros (artículos 37 literales A, D y E y artículo 38 literal B), otorgar la autorización para funcionar a empresas financieras, casas de cambios, bolsas e intermediarios de valores (artículos 37 literales B, C y F y artículo 38 literal C) “de acuerdo con razones de legalidad, oportunidad y conveniencia”, así como autorizar la apertura de dependencia de entidades controladas, y emitir opinión o decidir, según corresponda, sobre los proyectos de fusiones, absorciones y toda otra transformación de entidades supervisadas (artículo 38 literales D y E) y autorizar la emisión y transferencia de acciones de las entidades supervisadas organizadas como sociedades anónimas (artículo 38 literal F).
28
básicas que forman el núcleo sobre el que descansa la organización social” 35).
En segundo lugar, el efecto jurídico de no poder ser dejada sin efecto por
acuerdo de partes, contratos o convenios entre particulares. Esta característica
parece natural, por otra parte, en tanto la ley tiene precisamente el núcleo de su
objeto en el combate de los efectos nocivos de los acuerdos anticompetitivos
entre agentes del mercado, también llamados “pactos colusorios”, por lo que
admitir los pactos en contrario de la ley, implicaría hacer letra muerta de la
misma.
b) El fomento del “bienestar de los actuales y futuros consumidores” como
finalidad del régimen.- Ya hemos analizado este aspecto de la ley, por lo que sólo
destacaremos que situar al consumidor como objeto privilegiado de la tutela
legal, resulta alineado con las tendencias más modernas sobre la dimensión
social del Derecho de Defensa de la Competencia, pues ya no puede ser la
protección de los competidores la finalidad última del sistema.36
Por otra parte, el artículo 2 de la Ley consagra el principio rector de todo el régimen: el
Principio de Libre Competencia o libre concurrencia: “(Principio General). Todos los
mercados estarán regidos por los principios y reglas de la libre competencia, excepto las
limitaciones establecidas por ley, por razones de interés general”.
La ley busca entonces que las reglas de juego sobre las que se apoye la competencia
sean transparentes y cristalinas, sin abusos de especie alguna, y cuyo centro de atención
permanente sea el consumidor.37 La prohibición de prácticas anticompetitivas,
limitantes de la libre concurrencia, constituyen en este marco las herramientas de las
que se vale la ley para cumplir el mencionado principio general.
A su vez, por su condición de principio general, la libre competencia constituye un
criterio interpretativo rector para la aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia
(artículo 17 del Código Civil).
35
MARTINEZ BLANCO, Camilo, “Manual básico de Derecho de la Competencia”, FCU, Montevideo, 2007, pág. 55. 36
LOPEZ RODRIGUEZ, op. cit., pág. 98. 37
RODRIGUEZ, Clarisa, op. cit. pág. 25.
29
La doctrina ha reconocido la raigambre constitucional del concepto de libre competencia
como una manifestación de los derechos de libertad, trabajo y comercio que se hallan
consagrados en los artículos 7, 10, 36, 53 y 85 numeral 3 de la Constitución, los cuales
admiten únicamente las limitaciones que provengan de una ley por razones de interés
general.38
La libre competencia se apoya fundamentalmente en la libertad de elección, la cual
favorece notoriamente al consumidor, puesto que como expresa ZIPITRÍA, la
competencia “Es un resultado en economía que permite que los consumidores disfruten
de la mayor variedad de bienes, de la mejor calidad, a los menores precios posibles.” Y
agrega, “Es un sistema de incentivos que alienta a las empresas a mejorar, y pone al
cliente como centro de su actividad”39 (el destacado nos pertenece).
En suma, un escenario de libre competencia genera incentivos para que unas empresas
obtengan una ventaja competitiva sobre otras mediante la reducción de costos y la
superioridad técnica. Según señala MARTINEZ BLANCO, en la teoría ello debería resultar
en un aumento de la eficiencia de las empresas para producir, un incremento de la
calidad del producto o servicio que se ofrece y una disminución de los precios que
permitiría que una mayor cantidad de consumidores –quienes son en definitiva el
principal objeto de tutela legal- tenga acceso al mercado.40
Por último, un derivado de la libre competencia es la libertad e igualdad de acceso al
mercado relevante por parte de las empresas y productos, otro principio explicitado
entre los inspiradores de la Ley de Defensa de la Competencia, según surge de la historia
fidedigna de su sanción y del propio artículo 1 de la misma.41
B) Prácticas anticompetitivas.-
38
Cfm. RODRIGUEZ, Clarisa, “Los principios generales que rigen la nueva Ley de promoción y defensa de la competencia”, en “Estudios sobre defensa de la competencia y relación es de consumo” dirigido por Santiago Pereira Campos y Daniel Rueda Kramer, FCU, Montevideo, 2008, pág. 25. 39
ZIPITRÍA, Leandro; “Aspectos económicos de la Ley de Promoción y Defensa de la Competencia”, conferencia en la Sala Azul del Edificio IBM Uruguay, el 15 de noviembre de 2007, organizada por la firma Rueda, Abadi & Pereira. 40
MARTINEZ BLANCO, op. cit., pág. 64. 41
Cfm. intervención del Ec. Mario Bergara en la Comisión de Hacienda de la Cámara de Senadores, citado por MARTINEZ BLANCO, op. cit., pág. 60.
30
En segundo lugar, la norma menciona los actos que considera violatorios de la libre
competencia, y por tanto ilegítimos o “anticompetitivos”, los cuales pueden agruparse
en tres grandes categorías:
a) Las llamadas “conductas colusorias” por la doctrina y legislación comparada42,
establecidas en el inciso segundo del artículo 2 de nuestra Ley No. 18.159, que
consisten en general en toda práctica, conducta o recomendación, individual o
concertada, que tenga por objeto o efecto restringir, limitar, obstaculizar,
distorsionar o impedir la competencia actual o futura en el mercado relevante.
En caso que sea “concertada”, es denominado por la doctrina como “pacto
colusorio” o anticompetitivo: convención mediante la cual una serie de empresas
acuerdan no competir entre ellas con el objetivo de incrementar los beneficios
conjuntos de todo el grupo (por ejemplo, acuerdos de precios, cantidades,
reparto del mercado, etc.), perjudicando a los consumidores, en tanto generan
aumento de precios o reducción de volúmenes comerciados.
Las llamadas genéricamente “conductas colusorias”, podrían caracterizarse
entonces como un concepto “residual”, en tanto sólo una conducta colusoria en
especial, el abuso de posición dominante, se encuentra tipificada y regulada en
forma especial en el artículo 6to. de la Ley, y por tanto toda otra conducta que
atente contra la libre competencia, bajo cualquier modalidad, queda
comprendida en este concepto genérico de conducta colusoria o anticompetitiva.
Como expresa LOPEZ, las conductas colusorias son caracterizadas legalmente, no
por la utilización de algún medio en especial –puesto que se refiere
genéricamente a “prácticas, conductas o recomendaciones”- sino por su efecto u
objeto: “restringir, limitar, obstaculizar, distorsionar o impedir la competencia.43
No es relevante por tanto la intención de las partes que despliegan la conducta,
pues como expresa OLIVERA GARCIA, es importante tener presente que la
producción de efectos distorsivos es evaluada por la ley con criterio objetivo, en
42
Capítulo I de la Ley española de defensa de la competencia, por ejemplo. 43
LOPEZ RODRIGUEZ, Carlos, op. cit., pág. 110-111.
31
función de cuáles son las consecuencias que se producen en el mercado, con
total prescindencia de toda valoración de la conducta de la empresa.44 Sí son
determinantes, entonces, los efectos de la conducta en el mercado relevante.
Precisamente por esta razón, la doctrina se ha planteado cómo determinar si una
conducta es anticompetitiva o no, a cuyos efectos ALTERWAIN ha sugerido, por
ejemplo, que el órgano de aplicación realice un “análisis contra-fáctico”, esto es,
se plantee como sería la competencia si la práctica tal o cual, no hubiera sido
realizada.45
b) El abuso de posición dominante, que como decíamos, está previsto y regulado
especialmente en los artículos 2 (incisos segundo y tercero) y 6 de la Ley. El
abuso de posición dominante no se configura por simples acuerdos entre
empresas, accidentales o permanentes, sino cuando uno o varios operadores
económicos, individualmente considerados, ocupan una posición de predominio
en el mercado, por ser el único oferente o demandante de un producto
(monopolio o monopsonio) o por no estar sometido a una competencia
sustancial (oligopolio u oligopsonio), y se tipifica en tanto el comportamiento de
la o las empresas que se encuentran en esta situación sea efectivamente
abusivo.46
Según señala AMORIN, el abuso de posición dominante es una figura básica y
esencial en la Ley de Defensa de la Competencia, que sigue en este segmento la
influencia de la legislación comunitaria europea que le dio un tratamiento
especial.47
Nuestra ley no prohíbe por sí misma la formación del dominio, ni siquiera los
monopolios de hecho (respecto de los cuales se limita a requerir autorización),
sino que sigue el modelo europeo prohibiendo únicamente las conductas que
44
OLIVERA GARCÍA, op. cit., pág. 29. 45
ALTERWAIN, “¡Cómo determinar si una práctica empresarial es “anticompetitiva”? Pautas y metodología en el marco de la Ley 18.159 y su decreto reglamentario”, en Revista de Derecho y Tribunales, N°7, Amalio Fernández, 2008, Montevideo, pág. 131. 46
OLIVERA GARCÍA, op. cit. pág. 28. 47
AMORIN, Marcelo, “Abuso de posición dominante e imposición de precios”, en “Estudios sobre defensa de la competencia y relación es de consumo” dirigido por Santiago Pereira Campos y Daniel Reda Kramer, FCU, Montevideo, 2008, pág. 91. El autor cita como ejemplo el artículo 86 del Tratado de Roma.
32
comporten el abuso de esa posición dominante, de modo que en los mercados
en los que exista posición dominante, aquel que la ostenta opere tal como si
existiera una estructura competitiva y mantenga por otro lado las ventajas
derivadas del gran porte de la firma que tiene el dominio.48
En definitiva, la ley uruguaya prevé el control de la concentración económica,
pero no la prohíbe, en tanto no se configure una conducta abusiva y se cause
perjuicio a los consumidores (esta característica, como puede apreciarse,
contribuye a le relevancia de la función cumplida por el organismo administrativo
de control).
El artículo 6 en su inciso primero proporciona una definición de posición
dominante y en el inciso segundo define lo que considera “abuso” de esa
posición. De acuerdo a estas normas, existe posición dominante cuando uno o
varios agentes pueden afectar sustancialmente las variables relevantes del
mercado, con prescindencia de las conductas de sus competidores, compradores,
o proveedores. A su vez, el abuso (y por tanto la conducta ilegítima), se
configura cuando ese o esos agentes dominantes actúan de manera indebida,
con el fin de obtener ventajas o causar perjuicios a otros, los que no hubieran
sido posibles de no existir tal posición de dominio.
c) Los actos de concentración monopólica no autorizados, que se encuentran
regulados en los artículos 7 a 9 de la Ley. Dichos artículos refieren en realidad,
en su conjunto, al fenómeno de la concentración económica en general, que si
bien es una situación regulada, no resulta ilegítima per se, a menos que se
configuren los presupuestos del artículo 9, esto es, un monopolio de hecho sin la
debida autorización.
Los artículos 7 y 8 refieren entonces a la notificación que el competidor debe
realizar antes de llevar a cabo un “acto de concentración económica”, y el
artículo 9 refiere al caso en que el “acto de concentración económica” implique
la conformación de un monopolio de hecho y por tanto requiere necesariamente
48
AMORIN, op. cit., pág. 94.
33
de autorización por parte del órgano de aplicación para no tornarse ilegítimo y
prohibido como práctica atentatoria contra las normas de defensa de la
competencia.
La concentración empresarial (por ejemplo, la que resulta de una fusión
horizontal entre dos empresas que, antes de la fusión, competían entre sí)
aumenta el poder de mercado de la nueva entidad concentrada y con ello la
posibilidad de que la nueva empresa concentrada –que ostentará, en adelante,
un mayor poder de mercado que el que tenía antes- abuse de dicho poder y
quede colocada en una mejor situación que antes para realizar conductas
anticompetitivas.49 Es por ello que el legislador nacional resolvió (no sin antes
mantener vastas discusiones al respecto) poner su foco de atención en dichas
concentraciones, regularlas y establecer las condiciones en que las mismas
pueden transformarse en conductas anticompetitivas punibles.
La ley proporciona ejemplos de posibles actos mediante los cuales puede
generarse concentración económica, sin hacer una enumeración taxativa:
fusiones de sociedades, adquisición de acciones, de cuotas o de participaciones
sociales, adquisición de establecimientos comerciales, industriales o civiles, entre
otras. Una vez más, la ley deja un margen de discrecionalidad al órgano de
aplicación para apreciar la existencia del fenómeno de la concentración, lo que
confiere mayor relevancia a la actuación de dicho órgano. En el sector financiero
esa relevancia es aún mayor, ya hemos mencionado normas específicas que
prevén expresamente la actuación preventiva, mediante autorización previa u
opinión vinculante, del órgano administrativo de contralor en los casos de
instalación empresas o sucursales, fusiones, absorciones, venta de acciones o
49
Cfm. BERDAGUER, Jaime, “Control de la concentración empresarial” en “Estudios sobre defensa de la competencia y relación es de consumo” dirigido por Santiago Pereira Campos y Daniel Reda Kramer, FCU, Montevideo, 2008, pág. 110.
34
cualquier otra modalidad de transformación o transferencia de instituciones de
intermediación financiera.50
En definitiva, en el régimen general, si la concentración llega al grado de
constituir un monopolio de hecho, dicho proceso requerirá ser autorizado por el
órgano de aplicación (mientras que en el sector financiero siempre habrá una
actuación preventiva del órgano de control, mediante autorización u opinión).
Y es en este punto donde surge una de las soluciones más originales de la Ley
18.159, un caso de silencio positivo entre los pocos (aunque crecientes) que
prevé nuestro Derecho: presentada la solicitud de autorización de un monopolio
de hecho ante el órgano de aplicación, si éste no se expidiera en un plazo de
noventa días desde la presentación correspondiente, se dará por autorizado el
acto (artículo 9 inciso primero in fine de la Ley). Esta particular solución legal,
propia de una legislación más moderna en materia de protección de los derechos
fundamentales (que se verifica también, por ejemplo, en el artículo 18 de la Ley
No. 18.381 de 17 de octubre de 2008 de acceso a la información pública),
muestra la preocupación del legislador por una actuación administrativa
eficiente, derivada del carácter fuertemente tuitivo de nuestra norma legal en
relación con la tutela del bien jurídico protegido a través de la defensa de la
competencia: el bienestar del consumidor.
De todos modos, cabe puntualizar que en el sector financiero, cuando la
autorización o consentimiento previo es exigida por la ley en forma preceptiva
para toda transformación, fusión, absorción, instalación, transferencia de
acciones, etc., no sería aplicable el régimen general de “silencio positivo”
antedicho, sino la norma especial que prevé la exigencia de un acto expreso del
órgano administrativo de control (Banco Central del Uruguay). La norma
50
Ver ut supra, Ley 13.608, Decreto-Ley 15.322, Carta Orgánica del Banco Central del Uruguay (Ley Nº 16.696 de 30 de marzo de 1995, en la redacción dada por la Ley Nº 18.401 de 24 de octubre de 2008, artículos 3, 37 literales A, B, C, D, E y F y 38 literales B, D, E y F).
35
especial, con mayores exigencias, prima sobre la norma general, aunque esta
última sea posterior en el tiempo.51
En definitiva, los monopolios (de hecho, puesto que los de Derecho son objeto de
otra regulación constitucional en el artículo 85 numeral 17 de la Carta) no son
ilícitos por sí mismos para nuestra legislación de defensa de la competencia, sino
sólo en la medida que el órgano de aplicación determine que no deben ser
permitidos a la luz de su valoración o consideración conforme a un bien jurídico
superior: el beneficio de los consumidores o la eficiencia económica.52 En el
sector financiero, a estas limitaciones se suman otras consideraciones de mérito,
conveniencia u oportunidad, que el legislador ha dispuesto que el órgano de
control debe verificar.53
I.3.3.- Consideraciones generales sobre la Ley No. 18.159
Por último, para finalizar el análisis de algunos aspectos conceptuales del régimen
general sobre defensa de la competencia, en los aspectos vinculados con el órgano de
aplicación, resultan ilustrativas las conclusiones de LOPEZ RODRIGUEZ sobre las
opciones que adoptó nuestro legislador:
a) Si bien la Ley toma el modelo europeo en cuanto al órgano administrativo de
aplicación (que veremos más adelante), se aparta de dicho modelo en tanto no
prevé una “tipificación objetiva” de las conductas prohibidas, esto es, no prohíbe
las prácticas “per se”, sino que serán valoradas por el órgano de aplicación según
criterios como la ganancia de eficiencia económica y el bienestar de los
consumidores. Ello confiere una especial relevancia al rol del órgano de
aplicación, por el margen de discrecionalidad que le confiere para valorar
51
Cfm. SUPERVIELLE, Bernardo, “La derogación de las leyes y demás normas jurídicas”, Apartado del libro Estudios Jurídicos en Memoria de Juan José Amézaga, Editorial Martín Bianchi Altuna, Montevideo, 1958, pág. 60. 52
LOPEZ RODRIGUEZ, op. cit., pág. 172. 53
Al respecto, nos remitimos a la mención efectuada a la Ley Nº 13.608 artículo 33 inciso segundo, artículos 6 y 9 del Decreto-Ley Nº 15.322, artículos 37 y 38 de la Carta Orgánica del Banco Central del Uruguay (Ley Nº 16.696 en la redacción dada por la Ley Nº 18.401).
36
ilegitimidad de las conductas controladas y focalizar su actuación en el bienestar
de los consumidores.
b) Tampoco la Ley establece la nulidad de actos anticompetitivos, sino la eventual
punibilidad de dichas conductas y sus responsables.
c) Se recogen los siguientes criterios de la llamada Escuela de Chicago:
i) “análisis económico del derecho”: pone su objeto en la valoración de las
conductas colusorias en base a criterios de “bienestar de los
consumidores” y estímulo de la “eficiencia económica” (que según el
artículo 44 del Decreto reglamentario No. 404/2007 del 29 de octubre de
2007 son “los ahorros para la empresa que permiten producir la misma
cantidad de bienes y servicios a menor costo, o una mayor cantidad de
bienes y servicios al mismo costo”).
ii) no se considera pernicioso per se al “poder de mercado”, sino como
una demostración de una superior habilidad de quien lo posee, para
satisfacer los deseos de los consumidores y lograr mayor eficiencia. Por
ello los monopolios de hecho tampoco son rechazados en sí mismos, sino
que se someten a un régimen de autorización por parte del órgano de
aplicación considerando “ganancias de eficiencia”.
d) En el caso del abuso de posición dominante también la Ley aplica los criterios de
la Escuela de Chicago, estableciendo un doble filtro: primero se analiza si existe
posición dominante y abuso de la misma, y sólo si ello se verifica, se evalúa la
eventual afectación de la eficiencia económica (artículo 6 de la Ley).
e) Puede haber cierta “complacencia” en la Ley, más allá de los firmes enunciados
teóricos, ya que permite tolerar prácticas anticompetitivas en ciertos casos, no
las sanciona objetivamente, sino que las valora a la luz del bienestar de los
consumidores, lo que se ha denominado como “imposición realista”. LOPEZ
caracteriza en este aspecto una “triple complacencia” en la Ley:
a) Complace al Estado: convalida todas las prácticas colusorias de origen
legal (beneficiando, según este autor, directamente al Estado y a los
monopolios estatales -artículo 2 inciso 4-),.
b) Complace al sector empresarial: el órgano de aplicación hará una
“valoración” de las conductas colusorias y el abuso de posición
37
dominante, tomando en cuenta si las empresas involucradas generan
“ganancias de eficiencia económica”. Cuando esto se cumple y existe un
“proceso natural”, la “conquista del mercado” será tolerada. También
para autorizar monopolios de hecho se valorarán las “ganancias de
eficiencia económica.” (artículo 2 inciso 3).
c) Complace al denunciante: quien denuncia o brinda pruebas para la
sanción de terceras personas, atenuará las consecuencias de su propia
conducta aunque ésta fuere impropia (artículo 17).
f) En base a las consideraciones anteriores, LOPEZ cuestiona el fundamento ético
de nuestra Ley, ya que se pregunta si es correcto que el “bienestar del
consumidor” y la “eficiencia económica” parezcan “justificarlo todo”, y en
particular la concesión de fuerte discrecionalidad a la Administración en la
aplicación de sus potestades de regulación y control.54
Este último comentario constituye precisamente el punto de partida del presente
trabajo y principal desafío del órgano de aplicación en materia de defensa de la
competencia: con el amplio grado de discrecionalidad que le concede la ley, cuál es el
verdadero alcance de sus potestades dentro del marco de la función administrativa y no
jurisdiccional que le compete, hasta dónde llegan sus potestades de control
(regulatorias, sancionatorias, restitutorias) y cuál es el límite con las funciones que aún
se mantienen en la órbita jurisdiccional en esta materia.
I.4.- Usura
Como señala CAFFERA, la Ley Nº 18.212 de 5 de diciembre d 2007 sobre Tasas de
Interés y Usura, instala en el Derecho uruguayo un intento ambicioso y sano de
regulación mediante una única pieza legal del amplísimo tema de los intereses y su
limitación, tema que durante mucho tiempo permaneció disperso en diversas normas y
54
LOPEZ RODRIGUEZ, Carlos, op. cit. pág. 165 y ss.
38
fue objeto de intensas discusiones doctrinarias y oscilantes posturas jurisprudenciales,
con la carga de inseguridad que ello generaba55.
En particular, la regulación sobre la usura civil evolucionó desde un régimen de base
bancocentralista, en el cual la ley atribuía al Banco Central la potestad de fijar tasas
máximas de interés compensatorio (Decreto-Ley Nº 14.887 de 27 de abril de 1979),
pasando por un régimen en que las tasas máximas eran fijadas por la propia Ley (Nº
17.569 de 22 de octubre de 2002) aunque con un ámbito objetivo limitado: comprendía
intereses compensatorios y moratorios (con tasas máximas diferenciales), pero limitados
a las operaciones crediticias en relaciones de consumo (tanto préstamos en efectivo
como operaciones de financiamiento de bienes y servicios).
La ley Nº 18.212 confirma la tendencia a otorgar certeza jurídica al régimen mediante su
consagración en la norma de rango legislativo, dejando librado al órgano administrativo
de aplicación el contralor sobre el cumplimiento de las normas legales, con potestad
sancionatoria. Se solucionan varias discusiones doctrinarias y jurisprudenciales que se
venían arrastrando durante décadas56 como por ejemplo cuáles son las operaciones
comprendidas (toda operación de crédito57), el alcance subjetivo de la regulación y el
tipo de intereses abarcados (confirmando que se trata de intereses compensatorios y
moratorios, con tasas diferenciales).
Como vimos en el capítulo I.1, las operaciones de crédito en el ámbito de las relaciones
de consumo merecen una consideración especial de la ley. El artículo 2 literal E) excluye
de su ámbito objetivo de aplicación a las operaciones de crédito realizadas entre
empresas no financieras que no se originen en relaciones de consumo (Ley Nº 17.250),
cuando el crédito fuere superior o equivalente a 2:000.000 de unidades indexadas.
Es decir, que si bien el ámbito de aplicación del régimen no se restringe a las relaciones
de consumo (como sí sucedía con la ley Nº 17.569), sólo será aplicable a las operaciones
55
CAFFERA y AAVV, “Intereses y Usura. Análisis de la Ley Nº 18.212 de 5/XII/2007 desde la perspectiva del Derecho Civil”, FCU, Montevideo, 2007, pág. 7. 56
CAFFERA, op. cit., pág. 7. 57
“operación de crédito” se define en el artículo 1ero. de la Ley Nº 18.212 como aquélla en la cual una de las partes entrega una cantidad de dinero, o se obliga a entregar bienes o servicios y la otra a pagarla en un momento diferente de aquél en que se celebra la operación”, enumerándose a continuación una serie de ejemplos de operaciones comprendidas (artículo 1) y operaciones no comprendidas (artículo 2).
39
de crédito entre empresas no financieras que no involucren relaciones de consumo,
cuando su monto sea inferior a UI 2:000.000. Por encima de este monto, los topes de
usura únicamente serán aplicables a los créditos contraídos en el ámbito de relaciones
de consumo.
Esta distinción marca una tendencia teleológica de la ley, claramente orientada hacia la
tutela del consumidor en tanto sujeto más vulnerable en las contrataciones crediticias.
Es por esta razón que la consideramos una norma integrante del “sistema jurídico de
tutela al consumidor” de servicios financieros.
Las disposiciones medulares de la ley sin duda son las que establecen los topes máximos
de interés y la forma de cálculo para determinar la existencia de intereses usurarios
(capítulo III, artículos 10 y siguientes), que se caracterizan por establecer topes
diferenciales de acuerdo al monto de la operación, siendo más elevados en las
operaciones superiores a UI 2:000.000 y según el tipo de interés (compensatorio o
moratorio).
Sin embargo, a lo largo de la ley encontramos múltiples disposiciones de protección al
prestatario de las operaciones de crédito en general. Estas normas tuitivas refieren en
general al régimen informativo y los términos de las operaciones de crédito.
Comprenden, entre otras:
- La obligación de pactar los intereses compensatorios o de mora en términos
claros y precisos, siempre incluidos en los documentos de adeudo (artículo 3).
- La uniformización de la expresión de las tasas de interés fijas en términos
efectivos anuales, en porcentaje y al menos dos decimales (artículo 4).
- Prohibición de aplicar intereses compensatorios y moratorios simultáneamente
(artículo 5).
- En las tarjetas de crédito, prohibición de devengar intereses en el lapso que
media entre la fecha de compra y el primer vencimiento del estado de cuenta
posterior a la misma, cuando se cancele el total del saldo (artículo 6), regulación
de la imputación de pagos parciales (artículo 7) y concesión de un plazo
adicional de 48 horas para el pago luego del vencimiento, que se abonado en
plazo (artículo 8).
40
- Obligación del Banco Central del Uruguay de publicar periódicamente,
comparativos de las tasas de interés implícitas y otros aspectos relevantes en los
créditos otorgados por diversas instituciones del sistema financiero (artículo 13).
- Deber de información de los proveedores hacia los consumidores (artículos 3, 4 y
28).
- Limitación de los rubros que pueden excluirse del cálculo de las tasas de interés,
diferenciales según el prestamista (instituciones de intermediación financiera,
créditos otorgados por el propio proveedor, etc.).
Al igual que los regímenes de relaciones de consumo y defensa de la competencia, la ley
de usura es de orden público (artículo 29), siguiendo en este caso el mandato
constitucional expreso del artículo 52 de la Constitución, donde se establece que toda
ley que fije límites a intereses tendrá esta naturaleza.
Para culminar esta caracterización general, cabe destacar los principios de la Ley que
enumera CAFFERA en su análisis, por ser de especial relevancia para nuestro trabajo58:
a) “Favor debilis”. Este principio representa la visión estructural de los clásicos
principios de interpretación a favor del deudor, pasando de una visión bilateral a
la consideración de la posición del individuo en el mercado. Al decir de
LORENZETTI59 , las nociones de acreedor y deudor, son identificables a partir de
la situación jurídica que ocupan dentro de la relación obligacional, mientras que
las de “consumidor”, “arrendatario”, “trabajador” (también bajo tutela especial
del orden jurídico), tienen en cuenta, progresivamente, la posición estructural en
el mercado. Por lo tanto, el giro se traslada desde una protección basada en la
posición obligacional del deudor, a otra asentada en la situación contractual y
social. Se limita así el principio de libertad contractual para proteger al débil de
la relación jurídica, a los deudores de bajos ingresos, menos informados y más
débiles. Señala CAFFERA que “la ley básicamente se trata de un clásico modelo
de una tutela desde el Estado en que el favor debilis aparece como expresión del
orden público de protección.”
58
CAFFERA, op. cit., pág. 19-22. 59
LORENZETTI, “Las normas Fundamentales de Derecho Privado”, pág. 97 y ss., citado por CAFFERA, en op. cit., pág. 19.
41
b) Distinción en grados de debilidad.- Se tutela en forma diversa según los distintos
niveles o grados de debilidad, intensificando la protección según el mayor o
menor poder negocial del sujeto sindicado como débil. Se aplica así el viejo
aforismo sobre el tratamiento desigual de los desiguales.
c) “Delegación” en autoridades administrativas.- La ley sigue en este punto la
tendencia a derivar aspectos de la regulación al Poder Ejecutivo o el Banco
Central del Uruguay, sumándose en este caso el Área Defensa del Consumidor
del MEF. De todos modos, a diferencia del régimen del derogado Decreto-Ley Nº
14.887, las tasas máximas son fijadas por la propia ley, sin perjuicio de amplias
potestades otorgadas al órgano de aplicación en materia sancionatoria y como
novedad, la potestad –sobre la que volveremos más adelante- de ordenar al
acreedor que reintegre al deudor los intereses excedentes del tope de usura
(artículo 25).
d) Deberes de información de Autoridades y Proveedores. Ya hemos visto más
arriba algunos ejemplos de disposiciones de la ley tendientes a asegurar una
información veraz, suficiente y oportuna al deudor, tanto de parte de la
autoridad administrativa de aplicación (para la protección del consumidor y
transparencia del mercado), como de los proveedores hacia los consumidores.
42
Capítulo II
Órganos administrativos de aplicación – Banco Central del Uruguay
II.1.- Caracterización y cometidos
Como destaca CAFFERA al analizar el régimen de la ley de usura, es tendencia ya
habitual en nuestro Derecho la “delegación” (usado el término en sentido impropio) de
aspectos vinculados a la regulación de las normas legales de protección al consumidor,
en órganos administrativos de aplicación60. ´
Particularmente en el caso del Banco Central del Uruguay, es recurrente su designación
como autoridad administrativa de regulación y control en los diversos regímenes
vinculados al sector financiero. Como ha expresado DELPIAZZO, en lo que refiere a la
competencia del Banco Central del Uruguay -creado como ente autónomo necesario en
el artículo 196 de la Constitución de 1967-, el constituyente “ha sido muy parco”,
limitándose a expresar en la Disposición Transitoria H, que tendrá los cometidos y
atribuciones que en aquél momento correspondían al Departamento de Emisión del
Banco de la República Oriental del Uruguay, sin perjuicio de los “que determine la ley
aprobada con el voto de la mayoría absoluta del total de componentes de cada Cámara”
(esto último, conforme al referido artículo 196). “Quiere decir” –señala el autor- “que la
mayor o menor extensión del campo de actuación del Banco Central es de resorte de la
ley”61.
60
CAFFERA, op. cit., pág. 22. 61
DELPIAZZO, Carlos E., “El Banco Central del Uruguay”, Ed. Amalio Fernández, Segunda edición actualizada y ampliada, Montevideo, 1998, pág. 75.
43
Precisamente a través de múltiples actos legislativos posteriores, se han ido agregando
competencias al Banco Central en áreas que DELPIAZZO ha dado en llamar
“complementarias”, “por no ser típicas de la banca directriz en su caracterización clásica,
pero que pueden considerarse afines al núcleo esencial de su razón de ser”.62 En tal
sentido destaca el autor que “al presente, la creación monopólica de la moneda y la
dirección del sistema financiero, con sus proyecciones en relación al Estado y al exterior,
no agotan la competencia del Banco Central del Uruguay, que ha visto acrecida la misma
como consecuencia del desarrollo de nuevas actividades y la aparición de nuevos actores
a los que se atribuye influencia gravitante en la economía global del país.”
Sólo a modo de ejemplo, el Banco Central fue designado como órgano de control,
además del ámbito de la intermediación financiera63 y de los ya mencionados casos de
usura, relaciones de consumo y defensa de la competencia de servicios financieros, en la
legislación sobre la reforma de la seguridad social y fondos de ahorro previsional (Nº
16.713 de 3 de setiembre de 1995), fondos de inversión y securitización (Nº 16.774 de
27 de setiembre de 1996 y Nº 17.202 de 24 de setiembre de 1999), mercado de valores
(Nº 16.749 de 30 de mayo de 1996 y actualmente Ley Nº 18.627 de 2 de diciembre de
2009), desmonopolización de seguros (Ley 16.426 de 18 de octubre de 1993), sistema de
pagos (Ley Nº 18.573 de 13 de setiembre de 2009), instituciones emisoras de dinero
62
DELPIAZZO, Carlos E., “El Banco Central…” cit, pág. 106. En el mismo sentido, el autor analiza la entonces reciente modificación de la Carta Orgánica del Banco Central del Uruguay en su trabajo “Las Potestades del Banco Central del Uruguay”, en “Estudios Jurídicos en Memoria de Alberto Ramón Real”, FCU, Montevideo, 1996, págs.. 197-227. Allí afirma que “la presencia estatal regulando [la expansión de la actividad financiera] constituye una de las características definitorias del Estado moderno, en el que ha podido calificarse a la conducción de la economía –la actividad financiera es uno de sus capítulos más importantes- como un cometido esencial distinto de los clásicamente identificados como tales por la doctrina tradicional en virtud de su carácter exclusivo pero no excluyente de la actuación de los agentes privados….” ….”Nuestro país no ha permanecido ajeno al fenómeno descrito, experimentando una evolución legislativa que, acompañando el desarrollo de la actividad bancaria y su transformación en función de las nuevas tecnologías, ha ido moldeando las clásuicas potestades bancocentralistas de regular, fiscalizar y sancionar a las instituciones del sector. 63
Las principales normas legales que se encuentran vigentes al respecto son el Decreto-Ley Nº 15.322 de 17 de setiembre de 1982, la denominada “ley de bancos” que marcó la salida de la crisis de 2002, Nº 17.613 de 17 de diciembre de 2002 y la propia Carta Orgánica del Banco Central del Uruguay, Ley Nº 16.696 de 30 de marzo de 1995, con las modificaciones de la Ley Nº 18.401 de 24 de octubre de 2008. En el Decreto-Ley Nº 15.322 y la Ley Nº 17.613, también se establecía la competencia del Banco Central como liquidador de las instituciones de intermediación financiera en vía administrativa, competencia que la Ley Nº 18.401 atribuyó a partir del año 2008 a la Corporación de Protección del Ahorro Bancario (COPAB), persona pública no estatal a la que compete también la administración del seguro de depósitos bancarios.
44
electrónico en el marco de la ley de inclusión financiera (Nº 19.210 de 29 de abril de
2014).
No se trató de un proceso aislado. A partir de la década del ’90, fueron multiplicándose
en nuestro país nuevos organismos reguladores y de control especializados, en forma
independiente de las empresas que desarrollaban la actividad en los sectores regulados
y supervisados (que muchas veces confundían los roles en las mismas entidades
estatales). Ese proceso ha sido analizado por DELPIAZZO con relación a la modificación
de la Carta Orgánica del Banco Central en el año 2008 y caracterizado como la evolución
de la “Administración prestacional” a una “Administración reguladora”.64 Señala el autor
que “en el marco de los procesos de reforma del Estado experimentados por los países
latinoamericanos, aparece la denominada Administración regulatoria, con distintos
grados de intensidad pero presentando como común denominador la sustitución de la
prestación directa de bienes y servicios por el establecimiento de marcos regulatorios de
las distintas actividades.”(el destacado corresponde al original)
En Uruguay no sólo incluyó la creación de organismos nuevos con cometidos específicos
y autonomía técnica, como el caso de la URSEC y la URSEA, sino la ampliación de
competencias de organismos de control sectoriales ya existentes (como el mencionado
caso del Banco Central del Uruguay), o el desarrollo institucional de áreas específicas
dentro del Ministerio de Economía y Finanzas, como la defensa de la competencia y las
relaciones de consumo y otros Ministerios con regulación sectorial a cargo. Dichos
órganos cuentan con potestades normativas y de supervisión sobre muchos servicios
públicos, que podrían incluir, asimismo, facultades para pronunciarse sobre aspectos
vinculados a conflictos intersubjetivos entre distintos actores de cada sistema.
En primer lugar, para caracterizar la función desempeñada por estos organismos, cabe
referirnos a algunos pronunciamientos doctrinarios en torno a estos aspectos del
fenómeno de la regulación de los servicios públicos, en cuanto implica la concentración
de actividades de diversa naturaleza en los organismos reguladores, aunque ello no
implica que se invadan las esferas reservadas a otros Poderes del Estado.
64
DELPIAZZO, Carlos E., “La Carta Orgánica del Banco Central del Uruguay frente a las nuevas tendencias del Derecho Administrativo”, en La Justicia Uruguaya, Tomo 146, Año 2012, pág. D-118-119.
45
En referencia a las atribuciones del regulador, MUÑOZ MACHADO alude a la diversidad
material de sus competencias, señalando que “la regulación es una función compleja
que comprende decisiones normativas, ejecutivas y de resolución de conflictos entre los
operadores que actúan en el mercado”65
Advierte en tal sentido NALLAR66, autor argentino, que “las actividades que desarrollan
los denominados entes regulatorios en nuestro país superan ampliamente lo que su
denominación implica, pues lejos de cumplir una función puramente regulatoria, sus
competencias y atribuciones se extienden también al control del cumplimiento, por parte
de los prestadores, del marco regulatorio que rige la actividad.” , y continúa diciendo
que “más allá de sus potestades puramente regulatorias, los entes regulatorios tienen
facultades para resolver conflictos de prestadores entre sí o de éstos con los usuarios,
para sancionar infracciones y también para realizar el control y fiscalización; siendo ésta
última una de sus atribuciones más importantes y abarcativas”67, lo que lo lleva a
destacar especialmente la distinción conceptual entre “regular” y “controlar”, aunque
entiende ambas actividades subsumidas en el concepto de “regulación” tal como se lo
utiliza en la moderna regulación de los servicios públicos. Desde el punto de vista
exclusivamente material, pues, este autor destaca que entre las potestades del
regulador se encuentran potestades de tipo reglamentario, de control, jurisdiccionales y
sancionatorias.68
Ingresando específicamente en la naturaleza de estas funciones, ARIÑO ORTIZ69 destaca
que se trata de actividad administrativa, y que como tal debe cumplir los requisitos
generalmente exigidos para toda la actividad administrativa, incluyendo una “estricta y
detallada motivación de sus actos”70, que permita el ejercicio del control externo sobre
la legalidad de sus actos. En tal sentido expresa que “…las Autoridades reguladoras, en
todo caso, son autoridades subordinadas (a la ley, a la dirección política, que tiene el
65
MUÑOZ MACHADO, Santiago, “Servicio público y mercado. I. Los fundamentos, Ed. Civitas, Madrid, 1998,pág. 268. 66
NALLAR, Daniel M., “El Estado Regulador y el Nuevo mercado del servicio público”, Ed. Depalma, Bs. As., 1999, pág. 145. 67
op. cit., pág. 146. 68
op. cit., pág. 133. 69
ARIÑO ORTIZ, Gaspar, “El nuevo sentido de la regulación”, Ed. Abaco, Bs. As., 1996, pág. 107. 70
op. cit., pág. 109.
46
poder de configurarlas y reglamentarlas; y desde luego, a los jueces) y por ello es claro
que sus decisiones deben ser revisables por la instancia judicial competente.71
En este aspecto insisten especialmente otros autores, como MARTINEZ72, quien
siguiendo a DROMI73 niega la naturaleza “jurisdiccional” de la actividad del regulador
como decisor en los conflictos que se someten a su pronunciamiento, lo cual ratifica
plenamente el carácter administrativo de la función desempeñada por el regulador,
cuyas decisiones no son susceptibles de adquirir el carácter de cosa juzgada, sino que se
encuentran sometidos a los mecanismos de control externo de la legitimidad de los
actos administrativos.
Expresa en tal sentido la citada autora que “En el plano del derecho, sostiene Dromi, la
administración no es juez ni sus poderes se han configurado a este objeto. La
administración, por su propia naturaleza, no resiste los caracteres que tipifican el
régimen jurídico de la actividad jurisdiccional: imparcialidad e independencia del órgano
ejecutor y definitividad de su pronunciamiento o resolución (fuerza de cosa juzgada). Si
hay jurisdicción no hay administración, y viceversa”….”Función administrativa y función
jurisdiccional son términos excluyentes”….”Aún cuando la ley disponga que los actos que
dicte (la Administración) en la resolución de controversias tengan carácter jurisdiccional,
en su naturaleza éstos no lo son; pues no están sujetos al régimen jurídico de los actos
jurisdiccionales, sino al de los actos administrativos”….”al imponer la ley la ‘instancia
previa y obligatoria’ del ente a los administrados para resolver sus diferencias, se debe
tener presente que hay que asegurarles a ellos el control judicial suficiente, instancia
judicial ulterior o instancia judicial al menos.74”…”Para concluir, las decisiones de las
controversias, emanadas de los entes reguladores, no tienen fuerza de verdad legal, no
son definitivas y pueden y deben ser sometidas al control judicial ulterior en salvaguarda
del derecho de defensa en juicio y garantía del juez natural.”…”Creemos que es más
71
op. cit., pág. 149. 72
MARTINEZ, Patricia Raquel, “Los servicios públicos”, Ed. Depalma, Bs. As., 1994, págs. 148 y 149. 73
DROMI, Roberto, “El Poder judicial”, Ed. UNSTA, Tucumán 1982, pág. 106 y ss., 74
citando a FIORINI, Bartolomé, “Inexistencia del acto administrativo jurisdiccional” en La Ley, T. 101, pág. 1027.
47
saludable para las instituciones republicanas que el organismo de regulación y control
actúe como instancia administrativa exclusivamente.”75 (el destacado nos pertenece)
En definitiva, entendemos que las precedentes citas, fundamentalmente de autores
argentinos, país que ha vivido un proceso similar al nuestro -aunque no idéntico- en
cuanto a la creación de los organismos reguladores de servicios públicos, resultan un
abordaje ilustrativo sobre la caracterización de las actividades llevadas a cabo por los
órganos de regulación y aplicación sectorial, los desafíos que plantea al Derecho la
caracterización de sus atribuciones y la naturaleza administrativa de sus funciones,
aspectos que nos sitúan directamente en la temática del presente trabajo.
Específicamente en materia de servicios financieros en nuestro país, CAFFERA y otros, en
el marco de un análisis general del concepto de consumo vinculado a la necesidad76,
realiza un estudio de las estadísticas de consultas de los consumidores ante los
organismos reguladores (más del 50% de las consultas sobre servicios refieren a
servicios financieros), que refleja con claridad, a nuestro juicio, la importancia creciente
del rol del órgano regulador, receptor de las consultas en la materia. Se afirma allí que
“…la masificación del crédito es un motor para la Sociedad de Consumo, de hecho el
crédito es una forma de crear consumo secundario, y ello se demuestra con el elevado
número de consultas que se generan en torno a los servicios.” La estadística a la que se
refiere está incluida en un gráfico de la obra77.
Con relación al rol de los organismos de aplicación o tutela administrativa del
consumidor, CAFFERA recoge una inquietud planteada por SZAFIR78: “…toda ley de
relaciones de consumo tiene como base para su vigencia práctica una buena
organización administrativa de control y sanción, ya que la vía judicial requiere
asistencia letrada y normalmente insume más tiempo”. Este tiempo adicional y el
requerimiento de la firma letrada justificarían, según el autor, la posibilidad de contar
75
MARTINEZ, op. cit., págs.148 a 150. 76
CAFFERA, Gerardo y AAVV, “Derecho y Necesidad. El Derecho del Consumo Uruguayo revisitado”, FCU, Montevideo, 2013. 77
CAFFERA, Gerardo y AAVV, op. cit. pág. 157 e indica que en materia de servicios, más del 50% de las consultas formuladas por consumidores ante los organismos de aplicación de normas sobre relaciones de consumo refieren a servicios financieros, siendo las restantes sobre telefonía celular, servicios de internet y otros. 78
SZAFIR, Dora, “Consumidores” cit., páb. 199, citado por CAFFERA, Gerardo y AAFF, op. cit., pág. 158: capítulo titulado “¿Cómo se protege al consumidor?”
48
con procedimientos administrativos más breves y menos exigentes, que confieran
mayor celeridad y eficiencia a los reclamos de menor cuantía.
No estamos seguros de compartir “in totum” esta posición, ya que la confusión de
competencias entre las funciones administrativa y jurisdiccional en materia de atención
de reclamos podría entrañar otros riesgos, incluso para el propio consumidor, que
obtendría una vía más “rápida” para la satisfacción de su interés pero en el marco de un
procedimiento no especializado en materia reparatoria (un dictamen adverso de la
autoridad de control, en el marco de un procedimiento administrativo, puede
condicionar, al menos técnicamente, el pronunciamiento posterior de la justicia en
torno a la existencia del daño, nexo causal, monto, reparación integral, etc.).
Sin duda existen importantes cometidos y funciones asignados al órgano de tutela
administrativa, pero determinar cuál es el alcance de su competencia y cómo se
relaciona la misma con la competencia natural del Poder Judicial o el contencioso
administrativo de anulación para la resolución de conflictos intersubjetivos de intereses
entre consumidor y proveedor, resulta a nuestro entender una cuestión jurídica
compleja que debe analizarse –como pretendemos hacerlo en el presente trabajo- a la
luz del ordenamiento jurídico en general y de sus principios, así como desde la
perspectiva de la actuación del Estado en torno a la centralidad de la persona humana y
la garantía de sus derechos.
Antes de continuar el análisis de nuestro ordenamiento jurídico, consideramos relevante
mencionar las principales características de algunas soluciones adoptadas por el
Derecho comparado para la misma temática de los organismos reguladores, con relación
específica a la protección del consumidor de servicios financieros y las atribuciones de
dichos órganos respecto de la resolución de conflictos entre agentes del mercado (en
particular, consumidores de servicios financieros y sus proveedores).
II.2.- Derecho comparado: posición institucional y competencias
La tendencia generalizada, que se intensificó luego de la crisis financiera internacional
iniciada en 2007, se orienta hacia la incrementación de la regulación y control de las
49
relaciones de consumo de los servicios financieros, en base al supuesto de que la
desinformación y falta de educación financiera de los consumidores fueron factores
determinantes en el desarrollo de la crisis.
La creación de órganos administrativos de control o la intensificación de las potestades
de los ya existentes, plantea, desde el punto de vista jurídico, interrogantes vinculadas a
las relaciones entre la vía administrativa y la competencia de los órganos jurisdiccionales
en materia de atención de los reclamos de los consumidores y solución de las
controversias de éstos con sus proveedores.
No es éste un trabajo específico sobre Derecho comparado, sin perjuicio de lo cual, el
acercamiento a algunos ejemplos de la Unión Europea y América nos permiten visualizar
que la problemática que nos proponemos analizar en nuestro país, tiene características
comunes con otros regímenes jurídicos que han transitado por procesos similares al
nuestro, en los que, con algunas variantes, se pueden apreciar cuestionamientos
análogos (cuál es el alcance de las competencias del órgano administrativo que analiza
los reclamos de los consumidores, ¿se limitan al poder sancionatorio? ¿pueden disponer
restituciones al consumidor? ¿sustituyen al Poder Judicial? ¿necesitan de éste para
hacer ejecutar sus decisiones?, etc.).
II.2.1.- Unión Europea
Por ejemplo, en el caso de la Unión Europea, su legislación impone un nivel mínimo de
protección a todos los consumidores residentes en su territorio, con independencia de
su país de origen y la legislación nacional aplicable (artículos 114 y 169 del Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea – TFUE).
Se estableció una red de Cooperación para la Protección de los Consumidores, que lleva
a cabo regularmente actividades de vigilancia del mercado y supervisión de
cumplimiento de la normativa (comprende el control ofrecimientos de billetes en línea,
créditos al consumo y otros servicios financieros).79 Uno de sus objetivos (además de
79
En particular, la comercialización de servicios financieros a distancia se encuentra regulada en la Directiva 2002/65/CE y los créditos al consumo en la Directiva 2008/48/CE.
50
brindar información adecuada y educación al consumidor) es proporcionar a los
consumidores el acceso a mecanismos de resolución de conflictos rápidos, fáciles y de
bajo costo.
La normativa de la UE establece la posibilidad de solucionar los reclamos de menor
cuantía planteados por los consumidores (actualmente menores a Euros 2.000, aunque
se proyecta aumentar el monto a Euros 10.000), por medio de mecanismos de
resolución alternativa de litigios, sin tener que acudir a la vía judicial. Se trata de
procedimientos administrativos rápidos, simples y de bajo costo.
Estos procedimientos denominados de “resolución alternativa de litigios” (RAL)
constituyen mecanismos extrajudiciales, en los que el conflicto entre consumidor y
comerciante se plantea ante un tercero (mediador, árbitro o defensor del consumidor),
regulados por Recomendaciones y Resoluciones de la entonces CE80. La Directiva
98/27/CE armoniza las legislaciones nacionales y de la UE vigentes en materia de
protección a los consumidores, introduciendo las “acciones de cesación”, que se podrán
interponer ante los organismos judiciales competentes de cada Estado miembro en caso
de infracción cometida por un operador comercial de otro país.
En definitiva, el sistema posee organismos administrativos de aplicación y control de la
normativa de protección al consumidor, e incluso de procedimientos de solución de
controversias alternativos a la vía judicial. No obstante, del contenido de la normativa
aplicable, se puede concluir que en última instancia el valor coercitivo de las medidas
adoptadas por los órganos de regulación y control ante los reclamos de los
consumidores, recaerá sobre los órganos jurisdiccionales del país miembro donde sea
necesario efectivizar la medida.
II.2.2.- España
El sistema europeo convive, sin embargo, con las legislaciones nacionales de sus países
miembros y en particular, con las competencias bancocentralistas de cada país en
80
Recomendación 98/257/CE, Decisión 20/2004/CE y Resolución 2000/C 155/01 del Consejo de 25 de mayo de 2000. También la Directiva 2013/11/UE de 21 de mayo de 2013 regula la resolución alternativa de litigios en materia de consumo.
51
materia de protección al consumidor. El caso del Banco de España (banco central de
España) se considera una referencia relevante, por el valor y fuerza de sus
pronunciamientos sobre las denuncias que recibe de los consumidores de servicios
financieros: tiene potestades para diligenciar una investigación, pero su
pronunciamiento sobre la existencia o no de responsabilidad de la entidad controlada
frente al consumidor (que en definitiva recaerá sobre la pertinencia de reparar el daño)
no es vinculante, es decir, no obliga a la entidad bancaria a su cumplimiento, aunque
constituirá una opinión técnica calificada que podrá gravitar en una eventual acción
judicial de reclamo planteada por el consumidor ante la justicia.
En efecto, el Banco de España cuenta con un “Departamento de Conducta de Mercado y
Reclamaciones” (DCMR), órgano con funciones administrativas que forma parte de la
estructura de esa entidad bancocentralista, que según la Memoria Anual 2013, tiene la
finalidad de dar un tratamiento unitario a las competencias institucionales en materia de
“conducta de mercado, transparencia informativa, buenas prácticas, publicidad,
información a consumidores, educación financiera, resolución de conflictos y otras
similares”, debido a su fuerte interrelación y el impacto social que tiene la relación de las
entidades financieras con sus clientes.81
En tal sentido, el DCMR lleva adelante acciones preventivas de intercambio con los
servicios de atención al cliente de los bancos (envío de resúmenes de reclamos
mensuales, recomendaciones, etc.), pero a los efectos del presente trabajo nos interesa
focalizarnos en el trámite de los reclamos presentados por los usuarios. El
procedimiento de presentación de reclamaciones administrativas por parte de los
usuarios de servicios financieros ante el Banco de España, la Comisión Nacional del
Mercado de Valores y la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de España,
está regulado por la Orden ECC/2505/2012 de 16 de noviembre de 2012.82
81
Cfm. “Memoria de Reclamaciones” del Banco de España (Eurosistema) del año 2013, disponible en el sitio web www.bde.es http://www.bde.es/f/webbde/Secciones/Publicaciones/PublicacionesAnuales/MemoriaServicioReclamaciones/13/0.DOCUMENTOCOMPLETO.PDF 82
Norma con rango de “Orden” del Ministerio de Economía y Competitividad de España de 16 de noviembre de 2012, publicada en el Boletín Oficial del Estado Nº 281 de 22 de noviembre de 2012 (BOE-A-2012-14363).
52
El artículo 12 de la mencionada Orden (“Terminación de los expedientes de
reclamaciones”) define expresamente el valor y fuerza del pronunciamiento del órgano
de aplicación: en su numeral 3 se establece que “El expediente concluirá con un informe,
que será motivado, y deberá contener unas conclusiones claras en las que se haga
constar si de lo actuado se desprende quebrantamiento de normas de transparencia y
protección y si la entidad se ha ajustado o no a las buenas prácticas y usos financieros.
En todo caso, el informe final deberá pronunciarse sobre todas las cuestiones que
planteen las reclamaciones”, debiendo notificarse dicho informe al interesado y a la
entidad reclamada. A su vez, el numeral 6 del mismo artículo dispone que “El informe
final del servicio de reclamaciones no tiene carácter vinculante y no tendrá la
consideración de acto administrativo recurrible”, pudiendo el servicio de reclamaciones
formular a la entidad supervisada las indicaciones que estime pertinentes (los
destacados nos pertenecen).
También se hace referencia en el mismo artículo (numeral 5) a la discrecionalidad
administrativa del órgano de aplicación: allí se dispone que “en el informe final no existe
obligación de aplicar criterios manifestados en informes evacuados con anterioridad en
resolución de reclamaciones por motivos similares, si bien deberá motivar el cambio de
criterio.”
Una vez terminado el mencionado trámite de la reclamación (esto es, emitido el informe
y notificado a la entidad reclamada y al interesado), las actuaciones se archivan, “sin
perjuicio de las responsabilidades disciplinarias o de otro orden que correspondan”.
Por tanto, la Orden es explícita y clara sobre la coexistencia de dos procedimientos
diferentes con objetos diferentes: por un lado, la tramitación del reclamo planteado
ante la autoridad de control por los usuarios de servicios financieros que entienden
vulnerados sus derechos por parte de una entidad controlada por el Banco de España,
que culmina con el informe no vinculante al que venimos de referir; y por otro lado, el
proceso disciplinario que eventualmente corresponda iniciar respecto de la entidad
supervisada si en el procedimiento anterior se detectaran posibles violaciones a la
normativa vigente (en el capítulo correspondiente al análisis de casos en nuestro país,
veremos las similitudes con este sistema de “separación” los efectos frente al
53
consumidor reclamante y la potestad disciplinaria del Banco Central sobre la entidad
denunciada).
Así, el artículo 16 de la Orden establece en su numeral 2: “Si de las actuaciones
practicadas así se dedujese, se remitirán a los servicios de supervisión correspondientes
aquellos expedientes en los que se aprecien indicios de incumplimiento o
quebrantamiento graves o reiterados de normas de transparencia y protección de la
clientela.” y en el mismo sentido, el artículo 18 dispone: “Conductas sancionables. Si la
tramitación de los expedientes de reclamaciones o quejas revela datos que puedan
constituir indicios de conductas sancionables, en particular, cuando se dedujese el
quebrantamiento grave o reiterado de normas de transparencia o protección a la
clientela, o se detecten indicios de conductas delictivas, o de infracciones tributarias, de
consumo o competencia, o de otra naturaleza, el servicio de reclamaciones pondrá los
hechos en conocimiento del departamento u organismo competente en la materia a los
efectos oportunos.”
El artículo 17 prevé también el mecanismo de consultas que puede promover el
interesado frente al Banco de España, las cuales tampoco tienen efecto vinculante.
En definitiva, los puntos destacables de este régimen comparado pueden resumirse en:
a) El Banco de España (banco central de España) es el órgano administrativo de
aplicación respecto de las entidades que controla, de la normativa sobre relaciones de
consumo y “conducta y transparencia informativa del mercado” (aspectos vinculados a
la defensa de la competencia), desempeñando este cometido a través del Departamento
de Conducta de Mercado y Reclamaciones.
b) Los reclamos de los consumidores de servicios financieros se presentan ante ese
Departamento, diligenciándose el procedimiento administrativo de investigación, que
culmina con un informe final de carácter no vinculante, que se notifica al reclamante y a
la entidad reclamada.
c) El referido informe podrá ser presentado por el reclamante en eventuales acciones
judiciales que promueva en caso de no considerar satisfecho su interés.
54
d) El procedimiento administrativo descripto es sin perjuicio del procedimiento
sancionatorio que el Banco de España podrá promover respecto de la entidad
reclamada, si en el curso de la investigación diligenciada a partir de la denuncia, se
detectaren presuntos incumplimientos de la normativa de relaciones de consumo que
rige a la entidad. A tales efectos, del Departamento de Conducta de Mercado y
Reclamaciones remitirá las actuaciones a la dependencia competente (vinculada al área
de supervisión), o eventualmente a otros organismos competentes si se tratare de
infracciones a normativas ajenas a su materia (tributarias, penales, etc.).
II.2.3.- Estados Unidos de América
La “Ley de Reforma de Wall Street y Protección al Consumidor”, promulgada el 21 de
julio de 2010 (conocida como Ley “Dodd-Frank”83), con un cronograma de entrada en
vigencia que culminó el 28 de octubre de 2013, creó la Oficina de Protección al
Consumidor de Servicios Financieros (CFPB por su sigla en inglés: Consumer Financial
Protecion Bureau”). Se trata de un órgano desconcentrado de la Reserva Federal (la
autoridad monetaria de los Estados Unidos), con un alto grado de autonomía técnica,
que consolida en un solo órgano la mayor autoridad federal de protección al consumidor
de servicios financieros. El proyecto original fue impulsado por el presidente Barack
Obama en junio de 2009, como parte de un plan de respuesta a la crisis financiera de
2008, orientado a paliar las deficiencias en la normativa de protección al consumidor84.
A partir de 2007, Estados Unidos enfrentó la crisis financiera más grave desde la llamada
“Gran Depresión” de 1929, que tuvo graves consecuencias sobre la economía
norteamericana y mundial, registrándose fuertes retrocesos en la actividad económica,
incrementos en las tasas de desempleo, desplomes en precios de la vivienda, pérdidas
de ahorro y un acusado deterioro de las cuentas públicas (como consecuencia de las
83
El nombre por el que se la conoce, “Ley Dodd-Frank”, refiere a los dos parlamentarios que impulsaron su aprobación en el Congreso de los Estados Unidos de América: el representante Barney Frank y el presidente del comité del sector bancario del Senado, senador Chris Dodd. 84
El presidente Obama nombró el primer director de la oficina, Richard Cordray, en julio de 2012.
55
políticas de “salvataje” del sector financiero que debió implementar el gobierno y la
respuesta al deterioro macroeconómico)85.
Las deficiencias en la regulación financiera fueron señaladas como una de las principales
causas de esta crisis (entre ellas, la falta de una adecuada protección al consumidor86 y
de educación financiera87), por lo que luego de implementadas las medidas más
urgentes de apoyo al sector por parte del gobierno, los esfuerzos se centraron en
rediseñar el marco institucional y las funciones de los reguladores en materia de
estabilidad financiera88 y de protección al consumidor, que se consideraban
excesivamente diluidas entre distintas agencias tanto estatales como federales.
Específicamente en materia de protección al consumidor, se consideró que la falta de
transparencia e información sobre los productos financieros que se ofrecían a los
consumidores finales (fundamentalmente familias) determinaron la proliferación de
prácticas irresponsables de préstamos, generando un gran volumen de endeudamiento
no controlado, en condiciones no debidamente informadas desde el inicio (básicamente
costos y tasas de interés), que se pudo honrar y cuyas garantías (sobre todo
hipotecarias, que a su vez fueron comercializadas como productos financieros de baja
calidad y alto riesgo denominados “derivados de crédito”), resultaron insuficientes,
arrastrando aún a los consumidores cumplidores, por el desplome de los precios de las
viviendas, la pérdida de ahorros y de financiamiento de pequeños negocios, así como de
puestos de trabajo.
El objetivo último de la reforma legislativa planteada fue crear un marco jurídico para
reducir la posibilidad de aparición de “burbujas financieras” en los mercados de crédito
85
Cfm. GONZALEZ MOTA, Emiliano y MARQUÉS SEVILLANO, José Manuel, “Dodd-Frank Wall Street Reform: un cambio profundo en el sistema financiero de Estados Unidos”, publicación del Banco Central de España, Dirección General Adjunta de Asuntos Internacionales, disponible en el sitio web www.bde.es 86
BERNANKE, B, “Fostering Financial Literacy”, discurso ante la National Bankers Association Foundation el 13 de abril de 2010. 87
SHILLER, R. “The Subprime Solution”, Princeton University Press, 2008. 88
La Ley Dodd-Frank creó también un organismo responsable de la estabilidad financiera (objetivo que anteriormente no se encontraba asignado de modo prioritario a ninguna institución), denominado Consejo de Estabilidad Financiera (“Financial Systemic Oversight Council” – FSOC). Le asigna específicamente competencia para identificar los principales riesgos, designar las entidades sistémicas (los holdings bancarios con más de 50 millones de dólares en activos y las que considere el Consejo) y recomendar medidas regulatorias.
56
y capitales, promoviendo la estabilidad financiera a través de instrumentos como la
protección al consumidor y la educación financiera.
Es así que mediante la citada Ley Dodd-Frank se crea la mencionada Oficina o Agencia de
Protección al Consumidor de Servicios Financieros (CFPB), en el ámbito de la banca
central (es, como dijimos, un órgano desconcentrado de la Reserva Federal), encargada
exclusivamente de la protección al consumidor de servicios financieros y de la educación
financiera. Tiene, pese a su inserción en el organigrama de la Reserva Federal, un alto
grado de autonomía técnica, que se busca garantizar a través de mecanismos como la
designación del director, que será nombrado directamente por el presidente de los
Estados Unidos y ratificado por el Senado, prohibiendo que la Reserva Federal influya
directamente en las decisiones de la Agencia o en su política de contratación y se le
obliga a destinar entre el 10% y el 12% de su presupuesto de gastos operativos a la
CFPB.
Sus poderes jurídicos son de regulación, supervisión y sancionatorio. Cabe precisar que
las competencias son diferenciales según el tamaño de la institución financiera de que
se trate, puesto que resultan más limitadas en el caso de las entidades bancarias
pequeñas (con un patrimonio de menos de 10 millones de dólares), para las que tiene
únicamente competencias de regulación, pero no de supervisión ni sancionatorias. En el
caso de las entidades más grandes, que la ley buscaba controlar con mayor intensidad,
los poderes comprenden tanto la regulación como la supervisión, control y aplicación de
sanciones. Esta solución responde a uno de los principios que sostiene la Ley:
intensificar el control de aquellas entidades que por su gran tamaño representan un
riesgo sistémico, esto es, “demasiado grandes para quebrar” (“too big to fail”).
En términos generales, el CFPB centra su misión en establecer las normas y prácticas
para asegurar que los consumidores reciban información clara, veraz, suficiente y
oportuna para tomar sus decisiones financieras. La Oficina resume sus principales
objetivos regulatorios y potestades en las siguientes:89
Regulación, supervisión y control de aplicación de la reglamentación y leyes
financieras federales de protección al consumidor.
89
Disponible en sitio web www.consumerfinance.gov
57
Restringir las prácticas o actos desleales, engañosos o abusivos.
Recibir los reclamos de los consumidores.
Promover la educación financiera.
Investigar patrones de comportamiento de los consumidores.
Hasta aquí, la caracterización de las competencias del CFPB resultan equiparables en
términos generales a otros sistemas de protección del consumidor (finalidades de
información y educación, sistema de recepción de quejas, investigación de conductas de
mercados, etc.), particularmente enfatizadas por la intención de fortalecer la regulación
y las potestades de control luego de la crisis de 2008.
En cuanto al alcance de las atribuciones del CFPB respecto de los reclamos presentados
por consumidores de servicios financieros, cabe preguntarse si en los casos que posee
potestad de control y sancionatoria (que como vimos sólo comprende las instituciones
de gran porte), además de imponer sanciones, puede ordenar el reintegro de sumas
injustamente cobradas por el prestador de servicios financieros al consumidor.
En tal sentido, la Ley establece que tanto en procedimientos administrativos como
jurisdiccionales podrán disponerse medidas de “alivio” o “compensación” al consumidor
(“relief”). En el capítulo 1055 se enumeran algunas de estas medidas, incluyendo:
recisión o modificación de contratos, reintegro de dinero o restitución de la propiedad,
restitución, compensación por enriquecimiento injusto, pago de daños y perjuicios u
otra compensación monetaria, notificación pública de la violación y penalidades civiles.
Sin embargo, no se establece que la autoridad administrativa tenga potestades para la
ejecución de estas medidas (“enforcement”), sino que menciona la posibilidad de
reclamar la misma ante los tribunales jurisdiccionales competentes (“courts”).
Cabe concluir, entonces, que a falta de una disposición expresa que autorice la
coercitividad de las medidas administrativas dispuestas con contenido que exceda el de
contralor y sancionatorio, se aplica el principio general de competencia jurisdiccional.
De todos modos, cabe destacar que el CFPB ha adoptado múltiples medidas colectivas
de compensación a consumidores de servicios financieros cuyos derechos entendió
vulnerados por violación de las normas de protección al consumidor (debida
58
información, conductas ajustadas a la información brindada, etc.). Los casos refieren a
empresas y maniobras de gran porte (lo que es consistente con el alcance de sus
competencias de contralor, según se expresó más arriba), cuyas resoluciones se divulgan
ampliamente en el sitio web del CFPB.90
II.2.4.- Chile
En América Latina, el caso chileno resulta un ejemplo interesante, puesto que posee una
de las normativas pioneras y más avanzadas con una fuerte institucionalización en la
materia de protección al consumidor.
En el año 1932 se creó el primer órgano administrativo competente en materia de
relaciones de consumo91 (que mantuvo continuidad institucional hasta que en el año
1990 se transformó en el Servicio Nacional del Consumidor -Senarc-), como parte de un
conjunto de medidas para enfrentar la gran depresión financiera de 1929, de fuerte
impacto en una economía como la de Chile, hasta entonces un modelo monoproductor
enteramente dependiente del comercio exterior. El Estado adopta así un papel más
conformador, generándose políticas orientadas hacia los temas del consumo, que
siguiendo los vaivenes de distintos modelos económicos a través de las décadas, deriva
en la creación, mediante la Ley Nº 18.959 de febrero de 1990, del actual Senarc.
Pero recién en el año 1997, con la promulgación de la Ley Nº 19.490 sobre Protección de
los Derechos de los Consumidores (que regula también los servicios financieros,
90
Como ejemplo, cabe citar un par de casos: 1) Una orden del CFPB del año 2012 a American Express para reintegrar un total de U$S 85 millones a un total de 250.000 consumidores perjudicados por prácticas ilegales en la emisión de tarjetas de crédito (entre otras prácticas, se promocionaba la adhesión a un programa financiero informando que recibirían un bono adicional de U$S 300, que nunca recibieron), el caso se describe en el sitio web http://www.consumerfinance.gov/newsroom/cfpb-orders-american-express-to-pay-85-million-refund-to-consumers-harmed-by-illegal-credit-card-practices/; 2) Una orden del CFPB de mayo de 2015 a Verizon y Sprint (compañías telefónicas) para reintegrar a sus consumidores afectados por prácticas de facturación ilegales, un total de U$S 120 millones (se promocionaba en su página web la contratación “gratuita” de determinados ringtones y servicio de horóscopos diarios, aunque al clickear en los respectivos ítems, el consumidor consentía abonar un recargo por dichos servicios en su factura), el caso se describe en el sitio web http://www.consumerfinance.gov/blog/sprint-and-verizon-will-refund-120-million-to-consumers-harmed-by-illegal-billing-practices/ 91
Denominado “Comisariato General de Subsistencia y Precios”, dependiente de la Presidencia de la República, con la finalidad legal de “asegurar a todos los habitantes de la República las más convenientes condiciones económicas de vida”.
59
intereses, etc.92), se reconoció expresamente al Senarc la atribución de mediar en los
conflictos de consumo y se establecieron los derechos y deberes de los consumidores.
Hasta ese momento igualmente la Senarc había desempeñado la mediación como una
de sus funciones “naturales”, sin texto legal que la consagrara.
En el año 2009 se aprobó una nueva legislación para otorgar mayor celeridad a los
procesos de acciones colectivas de los consumidores y el otorgamiento de
compensaciones mínimas y automáticas para los consumidores de empresas
sancionadas. Uno de los énfasis del Senarc ha sido fortalecer la mediación entre los
proveedores y consumidores como el camino más ágil y efectivo para lograr
soluciones.93
Sin embargo, cabe destacar que las potestades otorgadas a este órgano administrativo
se limitan (además de las múltiples acciones preventivas) a la recepción de reclamos y
mediación, quedando librada a la vía judicial el planteamiento de litigios por parte de los
consumidores cuando la mediación no soluciona el conflicto. Precisamente, la
legislación estableció la abreviación de los juicios de acciones colectivas de
consumidores, a fin de proporcionar una herramienta más eficaz a la vía jurisdiccional
(admitiendo, incluso, la comparecencias sin firma letrada).
En tal sentido, el Título IV de la Ley 19.496 (artículos 50 y siguientes), establece que
serán competentes para entender en las acciones derivadas de su aplicación “los jueces
de policía local”. Se define ampliamente el objeto de estas acciones jurisdiccionales:
sanciones al proveedor que incurra en infracción, nulidad de las cláusulas abusivas
incorporadas a los contratos de adhesión, obtener la prestación de la obligación
incumplida por el proveedor, hacer cesar el acto que afecte el ejercicio de los derechos
de los consumidores, obtener la debida indemnización de prejuicios o la reparación que
corresponda.
92
Tìtulo III de la ley. 93
Como resultado de una mediación, por ejemplo, las empresas telefónicas devolvieron los cobros indebidos por mensajes de texto no solicitados por los consumidores. El Senarc realizó 124 mediaciones colectivas durante el 2011, que derivaron en el pago de compensaciones a unos 21 millones de beneficiarios.
60
En definitiva, el sistema legal chileno de protección al consumidor, si bien estableció la
existencia de un órgano administrativo de control con un rol fundamental en la
aplicación de los derechos del consumidor, con relación a la atención de reclamos de los
consumidores, limita claramente las potestades de dicho órgano a la mediación,
mientras que reserva enteramente a la vía jurisdiccional (mediante un procedimiento
abreviado para las acciones colectivas) la resolución de litigios que incluyan
reparaciones, indemnizaciones, nulidad de cláusulas abusivas e incluso sanciones.
II.2.5.- Caracteres comunes: función de estabilidad financiera
Los ejemplos tratados muestran que el fenómeno uruguayo no es aislado, sino que
forma parte de una tendencia generalizada, que se profundizó en Derecho comparado
durante la post-crisis financiera 2007-2008 (que en Uruguay fue precedida por la gran
crisis sistémica de 2002).
La estrategia de salida de la crisis incluyó la intensificación de la regulación (o
crecimiento del denominado “perímetro regulatorio”), no solamente en el plano más
clásico de la supervisión del sistema financiero, sino desarrollando instrumentos para la
función de estabilidad financiera (a través de la creación de organismos con
competencia específica o comités de coordinación interinstitucional entre reguladores) y
la protección de los derechos del consumidor de servicios financieros (mediante la
creación de órganos administrativos de control específicos o el refuerzo de los poderes
jurídicos de los ya existentes para la vigilancia del mercado de productos y servicios
financieros, con competencias de regulación, supervisión, control y sancionatorios).
Es claro reflejo de esta tendencia en nuestro país, la creación del Comité de Estabilidad
Financiera (CEF) mediante el Decreto 224/011 de 23 de junio de 2011, que reconoce en
primer lugar a la estabilidad financiera como “un bien público” que hace necesaria la
coordinación entre los integrantes de la “red de seguridad financiera” para la
identificación y monitoreo sistemático de los riesgos a los cuales está expuesta la
actividad financiera (Considerando II del Decreto). Dicho Comité está integrado por el
Ministro de Economía y Finanzas, el Presidente del Banco Central del Uruguay, el
61
Superintendente de Servicios Financieros y el Presidente de la Corporación de
Protección del Ahorro Bancario (COPAB)94.
Este reconocimiento de la estabilidad financiera como “bien público” y la creación de un
órgano estatal de coordinación de la “red de seguridad financiera” para prevención de
las crisis como parte de las mejores prácticas a nivel internacional en la materia95, no es
otra cosa que la identificación de un “interés general”. Es una definición fuertemente
impulsada a partir de las crisis financieras de la década del 2000 y que en el marco del
Derecho Administrativo Económico constituye un elemento relevante para determinar
la legitimidad de la actuación de la Administración a la luz de la definición de la finalidad
perseguida (o fin debido).
Interesa destacar que entre los fundamentos de la creación del CEF se establece que “la
responsabilidad regulatoria en sentido amplio se deriva de la necesidad de proteger los
intereses de los agentes pequeños y no sofisticados del sistema, así como de preservar
el sano funcionamiento del sistema de pagos”96, en clara referencia a los consumidores
de servicios financieros.
Los organismos administrativos de aplicación específicamente destinados a la protección
de los derechos del consumidor de servicios financieros, constituyen pues una marcada
tendencia de la actividad estatal, que a través del mandato legal impone a la
Administración una impronta más conformadora, para el desarrollo y profundización de
mecanismos eficientes de control y represión de las conductas de mercado que vulneran
ilegítimamente los derechos del consumidor. Se procura así, junto a otras herramientas
complementarias como la educación financiera, lograr niveles más elevados de
instrucción del consumidor de servicios financieros para la prevención de los riesgos
sistémicos de la estabilidad financiera.
94
Organismo creado por la Ley Nº 18.401 de 24 de octubre de 2008, cuyas principales competencias consisten en la administración del seguro de depósitos bancarios y la participación en el proceso de resolución bancaria. 95
Considerando IV del Decreto Nº 224/011. 96
Considerando I) del Decreto Nº 224/011. Asimismo, en el Considerando III) se expresa que “las sucesivas crisis financieras han puesto de manifiesto la importancia de sumar al enfoque regulatorio y de supervisión microprudencial una perspectiva macroprudencial sistémica, que debe ser vista, entonces, como un ingrediente complementario.”
62
Un consumidor advertido de sus derechos y que cuenta con los mecanismos adecuados
para canalizar sus reclamos, funcionará también como una barrera para las conductas de
mercado que a través de productos de alto riesgo pueden generar riesgos sistémicos. En
tal sentido, basta tener presente el caso de los Estados Unidos de América y la
colocación masiva de de derivados de créditos hipotecarios “tóxicos” cuyas
características reales no eran conocidas por los consumidores, que advirtieron el
verdadero alcance de sus obligaciones recién ante la situación de incumplimiento, con el
consiguiente desequilibrio sistémico generado por la colocación masiva de estos
instrumentos.
En suma, la estrategia de salida de las crisis financieras de la década del 2000, incluyó el
reconocimiento de la protección del consumidor como un cometido asociado a la
función estatal de protección de la estabilidad financiera y la definición de ésta como
bien público. Esta perspectiva del interés público explica los cambios legislativos a los
que nuestro Derecho no fue ajeno, que implicaron la intensificación de las competencias
de los organismos administrativos de regulación y control para la protección al usuario
de servicios financieros.
El alcance de las competencias atribuidas a estos organismos plantea las cuestiones de
Derecho Administrativo Económico que abordamos en el presente trabajo. Muchas
veces el propio consumidor que formula el reclamo pretende su intervención activa en
el reintegro de los daños padecidos por conductas ilegítimas de las entidades
supervisadas. Pero cabe preguntarse si en el cumplimiento de la función administrativa
dichos organismos poseen facultades para ordenar a la entidad supervisada el reintegro
de sumas o la reparación de perjuicios al consumidor, o sus competencias se
circunscriben a la supervisión y control de cumplimiento de la normativa sobre
protección del consumidor (pudiendo imponer sanciones a las entidades supervisadas),
quedando reservado el reintegro de daños a la función jurisdiccional.
II.3.- El Banco Central del Uruguay como órgano administrativo de aplicación en el
sector financiero
63
II.3.1.- Relaciones de Consumo
El artículo 40 de la Ley Nº 17.250 (relaciones de consumo) designa al Ministerio de
Economía y Finanzas a través de la Dirección General de Comercio, como autoridad
nacional de fiscalización del cumplimiento de la ley. Pero seguidamente el mismo
artículo establece que tal designación es “sin perjuicio de las competencias
constitucionales y legales atribuidas a otros órganos y entes públicos”. Similar previsión
encontramos en el artículo 44, en el cual se establece que la Dirección General de
Comercio sancionará las infracciones en materia de defensa del consumidor, “en
subsidio de los órganos o entidades públicas estatales y no estatales que tengan
asignada, por normas constitucionales o legales, competencia de control en materia
vinculada a la defensa del consumidor.”
De ambas normas se desprende, por un lado, la existencia de órganos administrativos
con facultades de supervisión y control para la aplicación de la ley, y por otro lado, la
existencia de competencias “sectoriales” en la materia, asignadas a los órganos que en
cada caso regulan y controlan los diversos sectores específicos de actividad. Ello
bastaría para configurar la investidura del Banco Central del Uruguay como órgano
administrativo de aplicación en materia de servicios financieros, en su carácter de ente
rector en materia de supervisión y control del sector (artículo 3 de la Carta Orgánica del
Banco Central del Uruguay, Ley Nº 16.696 de 30 de marzo de 1995, en la redacción dada
por el artículo 1 de la Ley Nº 18.401 de 24 de octubre de 2008).
Pero a ello cabe agregar que el caso de los servicios financieros ha sido específicamente
contemplado en la Ley Nº 17.250 y su Decreto reglamentario Nº 244/000 de 23 de
agosto de 2000. En efecto, el artículo 21 de la Ley Nº 17.250 establece que “la oferta de
servicios financieros deberá contener las especificaciones que, según los servicios que se
trate, pueda disponer la reglamentación…” y a su vez, el artículo 18 del mencionado
Decreto reglamentario dispone: “Exhórtase al Banco Central del Uruguay a regular las
especificaciones de la oferta de servicios financieros, según lo dispone el artículo 21 de la
Ley Nº 17.250, de 11 de agosto de 2000.” Esta exhortación fue cumplida mediante el
dictado de las Circulares 2015 y 2016 del Banco Central del Uruguay, que contenían una
64
pormenorizada regulación de los principales aspectos de la oferta de servicios
financieros: condiciones de los contratos de adhesión, tarjetas de crédito,
modificaciones unilaterales, etc. (luego fueron objeto de modificaciones sucesivas).
Resumiendo los aspectos más relevantes de la citada normativa reglamentaria
(Circulares del BCU Nº 2015-2016), ARTECONA97 destacaba lo siguiente:
a) Muchas de sus disposiciones recogen lo que hasta ese momento era de todos
modos “jurisprudencia” administrativa del Banco Central en aplicación de la Ley
Nº 17.250, tanto en lo que refiere a la revisión de los contratos de consumos
financieros (como por ejemplo de tarjeta de crédito, comisión, pólizas de seguro)
como a prácticas concretas (suministro de servicios financieros no solicitados por
el cliente, montos tomados en cuenta para determinar el costo financiero e una
operación para el cliente, responsabilidades en casos de instrumentos
financieros electrónicos, etc.).
b) La reglamentación se dirige a dos aspectos que expresamente el legislador, en la
Ley Nº 18.401, estableció como relevantes en la materia: otorgar adecuada
información a los consumidores98 y procurar su protección respecto de las
cláusulas y prácticas abusivas99, pudiendo agregarse como tercer aspecto, los
procedimientos instrumentales tendientes a hacer efectiva la protección al
consumidor, obligando a las instituciones a tener un servicio de atención de
97
ARTECONA, Daniel, “Consumidor de servicios financieros” cit., págs. 38-39. 98
Como ejemplos del deber de información adecuada (clara, suficiente, veraz y oportuna), se destacan: enunciaciones mínimas que deben contener los documentos de adeudo y los estados de cuenta, cartelería adecuada y leyendas informativas en la red física de las instituciones, en los cajeros automáticos y en el sitio web, exigencia de comunicaciones obligatorias con los clientes y de un Código de Buenas Prácticas a disposición de los mismos, de información al cliente sobre sus obligaciones y responsabilidades en cuanto al uso de instrumentos electrónicos, de formulación profesional adecuada del personal que atiende a los clientes de acuerdo a su perfil, de suministro de información adecuada sobre el emisor del instrumento en que el cliente invierte y sobre la responsabilidad (o no), de la institución que lo vende (lo coloca al cliente) en el cumplimiento de las obligaciones contenidas en el mismo. 99
Como ejemplos de la protección reglamentaria al consumidor respecto de las cláusulas y prácticas abusivas, cabe citar: eliminación de las exoneraciones indebidas de responsabilidades en el ámbito contractual como por ejemplo, por el mal funcionamiento del sistema electrónico provisto al cliente por la propia institución o fallas en su seguridad o por el robo, extravío o hurto del instrumento electrónico luego de hecha la comunicación por el usuario, así como determinar los posibles limitados casos de modificaciones unilaterales, balanceados con el necesario preaviso y facultad de resolución o rescisión de parte del cliente, que se aprecian, por ejemplo, en la modificación del límite del crédito no solicitada por el cliente o en la modificación de la tasa de interés o de la comisión por bajo promedio de cuentas a la vista.
65
reclamos y un procedimiento de reclamación con plazo de respuesta,
transcurrido el cual el cliente puede acudir ante el Banco Central del Uruguay.
c) La reglamentación comprende el conjunto de operaciones de las entidades
financieras, ya que contiene requisitos tanto para operaciones activas100, como
pasivas101 y neutras102. Quiere decir que las normas reglamentarias que
describimos, intentan cubrir en términos generales, el universo de relaciones
contractuales y de servicios prestados en su marco por las instituciones
financieras, independientemente de que ésta asuma la condición de acreedora,
deudora o simple mediadora o prestadora de un servicio como el mandato o la
comisión.
d) Si bien las Circulares 2015 y 2016 no recogían la distinción entre consumo final y
consumo empresarial realizada por la Ley Nº 17.250 (ya que comprenden la
protección de ambos tipos de clientes en el conjunto de normas que las mismas
consagran), dicha reglamentación sí contenía una distinción de singular
importancia, entre clientes profesionales y clientes minoristas. Definía como
profesionales a las instituciones financieras (inversores institucionales y por
tanto los más calificados y sofisticados especialistas en inversiones financieras),
así como también a las empresas o conjuntos económicos con activos de más de
UI 10:000.000 que solicitaran ser tratadas como tales y a las personas físicas que,
teniendo competencia, conocimiento y experiencia en los mercados financieros,
reunieran también las dos características señaladas. El concepto de cliente
minorista era residual (el no profesional) y la categorización como tal implicaba
obligaciones de información más intensas para la prestadora del servicio
financiero.103 Esta distinción ha sido derogada (Circular 2171).
100
Respecto de las operaciones activas, contiene requisitos mínimos de cualquier documento de adeudo (incluyendo las exigencias del documento complementario y de preaviso y plazo de llenado para el título valore incompleto, que siempre debe ser no endosable) y estableciendo normas para las operaciones de tarjeta de crédito como los elementos mínimos que deben contener los estados de cuenta. 101
Las principales operaciones pasivas son los depósitos a la vista, con preaviso de retiro o a plazo. 102
Las operaciones denominadas “neutras” son aquéllas en las que la empresa financiera no registra un crédito ni una obligación propia de pago respecto del cliente (no son “pasivos” ni “activos” en su balance). Por ejemplo, son operaciones neutras la colocación de un producto emitido por un tercero como comisionista o mandatario, caso en que es fundamental la información que suministre sobre el emisor del instrumento, la jurisdicción en la que opera, los riesgos que implica la inversión, etc. 103
Por ejemplo, la obligación de entregar al cliente un impreso previo a la suscripción de la contratación de cualquier producto o servicio donde consten todos los intereses, cargos, gastos, comisiones, tarifas,
66
e) Toda la regulación dictada no tiende ni puede tender a coartar la libertad de cada
sujeto de escoger las inversiones que entiende adecuadas ni a limitar la
posibilidad de lo sujetos de realizar las colocaciones o las operaciones de crédito
que le sean necesarias o conveniente, de acuerdo a sus necesidades o intereses.
El regulador no asume responsabilidad por el resultado financiero que arrojen
esas colocaciones u operaciones realizadas por el consumidor. El fin de la
regulación es que el consentimiento que el cliente brinda para cada operación o
tipo de operación, sea un consentimiento lo más informado posible, es decir, que
sus decisiones sean tomadas con conciencia de su alcance, y que los términos de
los contratos que las instituciones celebran con sus clientes (en general contratos
de adhesión) no contengan claros e injustificados desequilibrios en perjuicio de
esos consumidores (artículo 30 de la Ley Nº 17.250). Se procura asegurar
información previa y completa de todos los elementos esenciales, así como un
flujo de información adecuado durante el curso de la ejecución contractual, que
permita también al cliente ejercer, en forma oportuna y eficaz, el derecho de
desvincularse del contrato con el menor perjuicio posible.
Con relación al concepto de consumidor de servicios financieros, cabe realizar una
puntualización relativa a la actualización de estas consideraciones. El régimen analizado
oportunamente por ARTECONA en el trabajo referido, fue el de las Circulares 2015 y
2016, modificadas a posteriori104. Dicha modificación, precisamente, alteró un aspecto
vinculado al concepto de consumidor de servicios financieros, mencionado en el literal
d) precedente: se eliminó la distinción entre clientes profesionales y minoristas. Hasta el
presente no se ha dictado una norma reglamentaria análoga, esto es, que proporcione
parámetros sobre el concepto de consumidor de servicios financieros, como lo hacía la
seguros, multas, tributos u otros importes necesarios para la contratación y el mantenimiento del respectivo producto o servicio financiero, así como la periodicidad de su pago y su carácter obligatorio u optativo; el suministro de una cartilla, en el caso de la tarjeta de crédito, donde consten los elementos más relevantes del mismo (enumerados por la propia norma reglamentaria) o la necesidad de facilitar al cliente cuando contrata cualquier servicio relacionado con instrumentos financieros emitidos por terceros y ulteriormente por lo menos una vez al año, información general clara y comprensible de los riesgos asumidos, debiendo mantener una información permanente a disposición del cliente que comprende calificación de riesgo, relación existente entre el emisor del instrumento y la institución que en Uruguay lo coloca o administra, garantías, comisiones, jurisdicción. 104
Como se dijo, la Circular 2171 de 7 de marzo de 2014 introdujo modificaciones en el régimen reglamentario, derogando el artículo 444 de la RNRCSF que contenía la distinción entre clientes profesionales y minoristas.
67
Circular 2015 a raíz de la distinción del régimen informativo para clientes minoristas y
profesionales, con relación a los instrumentos financieros ofrecidos por terceros. La
conceptualización del consumidor de servicios financieros queda en consecuencia
remitida al régimen legal genérico existente (básicamente Ley N° 17.250). No es
propósito del presente trabajo profundizar en el régimen reglamentario, que por su
propia naturaleza está sujeto a modificaciones que lo irán adaptando al cumplimiento
del fin debido en cada coyuntura. Sólo cabe mencionar que la remisión al régimen legal
sobre el concepto de consumidor, deja abiertas algunas cuestiones como la
conceptualización de consumidor final para quienes utilizan el crédito como un insumo
de producción.
En suma, de las normas legales citadas en el presente capítulo, surge claramente que el
órgano administrativo de aplicación del régimen de relaciones de consumo en materia
de servicios financieros es el Banco Central del Uruguay y por tanto sus competencias y
atribuciones están sujetas a las previsiones de la Ley Nº 17.250, así como de las normas
legales especiales. En particular, la Carta Orgánica del Banco Central del Uruguay,
asignó a la Superintendencia de Servicios Financieros la competencia de “Atender los
reclamos de los consumidores de las empresas supervisadas”105
Entre las normas legales especiales sobre relaciones de consumo, podemos destacar la
ley de inclusión financiera, N° 19.210 de 29 de abril de 2014, que designa al Banco
Central del Uruguay como órgano de regulación y aplicación de la normativa sobre
emisoras de dinero electrónico (IEDE), además de incluir, como ya adelantamos más
arriba, múltiples previsiones específicas destinadas a la protección de los usuarios de
dinero electrónico. El artículo 4 de la citada ley dispone que las IEDE deberán obtener la
autorización previa del Banco Central del Uruguay para desarrollar esa actividad (que
será otorgada en atención a razones de legalidad, oportunidad y conveniencia) y lo
designa como órgano regulador y de aplicación en la materia.
El artículo 28 dispone, además, que el Banco Central reglamentará y controlará el
cumplimiento de las condiciones especiales de apertura de cuenta o dinero electrónico
para el pago de salarios, pasividades y otras remuneraciones. Por su parte, el artículo 105
Artículo 38 de la Ley Nº 16.696 de 30 de marzo de 1995, en la redacción dada por el artículo 11 de la Ley Nº 18.401 de 24 de octubre de 2008.
68
67, dispone que el Banco Central del Uruguay será competente para informar y asesorar
sobre sus derechos a los tenedores de tarjetas de débito e instrumentos de dinero
electrónico, así como para controlar lo dispuesto en el artículo 65 sobre la prohibición a
las IEDE de exigir contractualmente a los comercios la aceptación conjunta de tarjetas de
crédito y débito (es suficiente la aceptación de una de ellas), estableciendo la nulidad de
las cláusulas contractuales en contrario.
El Banco Central ha emitido la regulación correspondiente a través de la Circular 2.198
de 3 de setiembre de 2014, que incorporó el Libro VII a la Recopilación de Normas del
Sistema de Pagos. El contenido de la esta reglamentación refiere fundamentalmente a
requisitos para la autorización de las IEDE, información al Banco Central y a los usuarios,
y prácticas de protección a los usuarios.
A su vez, los artículos 5, 7, 22, 24, 25, 28, 29, 73 y 75 de la Ley N° 19.210, entre otros,
constituyen claramente normas orientadas a la protección de los usuarios de los
instrumentos de dinero electrónico. Allí se establece la formación de un patrimonio de
afectación independiente con los fondos de salarios y remuneraciones que los
trabajadores o pasivos hubieren optado por cobrar a través de una IEDE, su exclusión de
la masa activa de un eventual concurso de la IEDE, la obligación de que la oferta de
sistemas de pago de remuneraciones en cuenta bancaria o a través de dinero
electrónico debe ajustarse al principio de información clara y legible y de buena fe, los
principios de no discriminación y gratuidad, las condiciones básicas mínimas del pago de
salarios, pasividades y otras remuneraciones en cuenta o dinero electrónico (sin costo
de apertura, extracciones gratuitas, etc.), la obligación de los emisores de dinero
electrónico de brindar información adecuada, suficiente y oportuna a los usuarios, la
responsabilidad del proveedor de servicios de pago en caso de operaciones de pago no
autorizadas o ejecutadas incorrectamente, y la prohibición del condicionamiento de la
oferta de productos y servicios financieros y no financieros a la contratación de otros
servicios de carácter no financieros.
II.3.2.- Defensa de la competencia
69
Lo que nuestra Ley ha designado como “órgano de aplicación”, consiste en un órgano
administrativo encargado de combatir las conductas anticompetitivas en ejercicio de
competencias de regulación y control de la defensa de la competencia, con potestades
sancionatorias respecto de quienes ejecuten estas conductas anticompetitivas. El
artículo 21 de la Ley designa como tal a la Comisión de Promoción y Defensa de la
Competencia (órgano desconcentrado del Ministerio de Economía y Finanzas), pero sólo
por defecto de la existencia de otros órganos específicos en lo que llama “sectores
regulados”, ya que el artículo 27 establece expresamente que en los “sectores que están
sometidos al control o superintendencia de órganos reguladores especializados, tales
como el Banco Central del Uruguay, la Unidad Reguladora de Servicios de Energía y Agua
y la Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones, la protección y fomento de la
competencia estarán a cargo de dichos órganos”.
En suma, el régimen legal tiene una doble institucionalidad respecto del órgano
de aplicación:
a) Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia: competencia general y
residual (artículo 21 Ley Nº 18.159)
b) Sectores sometidos a regulación y control o superintendencia de órganos
reguladores especializados: el respectivo órgano de control, como el Banco
Central del Uruguay, URSEC, URSEA y otros (artículo 27 Ley Nº 18.159).
En definitiva, la ley inviste al Banco Central del Uruguay como órgano administrativo de
aplicación de la normativa de defensa de la competencia en materia de servicios
financieros.
II.3.3.- Usura
El caso de la normativa sobre usura es igualmente asertivo en cuanto a la designación
del órgano administrativo de aplicación. El artículo 24 de la Ley Nº 18.212 de 5 de
diciembre de 2007, cuyo nomen iuris es “Autoridad de aplicación”, establece que “El
control del cumplimiento de las disposiciones de esta ley estará a cargo del Banco
70
Central del Uruguay en lo que respecta a las empresas de intermediación financiera
(artículos 1º y 2º del Decreto-Ley Nº 15.322, de 17 de setiembre de 1982) y a las demás
personas físicas y jurídicas que realicen regularmente operaciones crediticias; el Área de
Defensa del Consumidor de la Dirección General de Comercio del Ministerio de Economía
y Finanzas tendrá competencia en lo que respecta al crédito comercial otorgado por
proveedores de bienes y servicios no financieros en el marco de relaciones de consumo y
en el resto de los casos en general”.
Pueden distinguirse dos partes en el artículo transcripto. Por un lado, la primera parte,
que inviste al Banco Central del Uruguay como órgano administrativo de aplicación, en
materia de relaciones de consumo, respecto de todas las entidades que prestan servicios
financieros. En esta primera parte, por tanto, están comprendidas:
las personas privadas o estatales que desempeñen actividades de
“intermediación financiera” (entendiendo por tal la realización “habitual y
profesional de operaciones de mediación o intermediación entre la oferta y la
demanda de títulos valores, dinero o metales preciosos”106, en las cuales está en
juego la captación de lo que se ha dado en llamar “ahorro público” mediante
depósitos y otros medios);
las entidades que genéricamente puede llamarse “de crédito” (incluyendo a las
administradoras de crédito), en tanto realizan actividad crediticia en forma
profesional y habitual (ya se trate de empresas o personas físicas), facilitando la
compra de bienes y servicios mediante la emisión de tarjetas de crédito, órdenes
de compra o la concesión de préstamos, pero sin involucrar la captación de
ahorro público, sino con fondos básicamente propios y fuentes de
financiamiento limitadas. En este último caso, la exigencia de “habitualidad y
profesionalidad” descarta, por ejemplo, préstamos entre particulares otorgados
por persona física o jurídica que no se dedica a la actividad crediticia en tal
calidad.
Las primeras (intermediación financiera) están sujetas a un régimen general y
minucioso de regulación y supervisión prudencial, mientras que las segundas
106
Artículos 1 y 2 del Decreto-Ley 15.322 de 17 de setiembre de 1982.
71
(personas o entidades de crédito) se encuentran sujetas al contralor del Banco
Central del Uruguay únicamente en aspectos determinados como las relaciones de
consumo y la prevención de lavado de activos y financiamiento del terrorismo.
Por otro lado, el mencionado artículo 24 dispone, en su segunda parte, que las
relaciones de consumo en lo que refiere al crédito comercial otorgado por proveedores
de bienes y servicios no financieros (y el resto de los casos en general), estarán sujetas a
la competencia, en carácter de órgano de aplicación, de la Dirección General de
Comercio. Se trata de los créditos no otorgados como “servicio financiero” separables
de la contratación sustancial que se financia, sino otorgados por el mismo proveedor del
bien o servicio transado, que otorga financiación propia al consumidor (por ejemplo, la
barraca que vende materiales en cuotas). No existe pues, en estos casos, una persona
física o jurídica que preste en forma habitual y profesional un servicio financiero
separable de la relación de consumo sustantiva entablada entre proveedor y
consumidor de bienes o servicios, y por tanto tales operaciones están sujetas a la
competencia general y residual de la Dirección General de Comercio.
En síntesis, en materia de usura también la ley que actualmente regula el régimen en su
totalidad (Ley Nº 18.212) distingue, por razón de materia, dos órganos administrativos
de control según la naturaleza de la operación crediticia de que se trate:
a) Banco Central del Uruguay para las empresas de intermediación financiera y
demás personas físicas y jurídicas que realicen habitualmente operaciones
crediticias, diversas del crédito comercial otorgado por proveedores de bienes y
servicios no financieros.
b) El Área de Defensa del Consumidor de la Dirección General de Comercio del
Ministerio de Economía y Finanzas, para el resto de los casos en general,
incluyendo todas las personas físicas y jurídicas proveedores de bienes y servicios
no financieros que otorgan crédito comercial.
II.4.- Banco Central del Uruguay: funciones y posición institucional
II.4.1.- La función bancocentralista y la actividad financiera
72
El Banco Central del Uruguay fue creado por el artículo 196 de la Constitución de 1967 y
es uno de los pocos organismos estatales a los que la norma constitucional impone la
naturaleza de entes autónomos y por tanto llamados “necesarios” (junto con el Banco
de Previsión Social y los entes de enseñanza).
Si bien la referida norma deriva a la ley el establecimiento de sus “cometidos y
atribuciones”, la creación constitucional y la estructuración como ente autónomo han
sido reconocidos como señalamiento de una función que puede denominarse
“bancocentralista”, cuyo desempeño no sólo se entendió necesario sino también, por su
importancia, dotado de un alto grado de autonomía.
La Carta Orgánica del Banco Central no fue dictada sino hasta el año 1995 (Ley Nº 16.696
de 30 de marzo de 1995) y su principal modificación se produjo 13 años más tarde, a
través de la Ley Nº 18.401 de 24 de octubre de 2008. No obstante, antes del dictado de
la Carta Orgánica -en año 1982-, el Decreto Ley Nº 15.322 (de 17 de setiembre de 1982,
modificado por la Ley Nº 16.327 de 11 de noviembre de 1992) reguló aspectos
fundamentales de la función bancocentralista, como son los vinculados a la estabilidad
del sistema de intermediación financiera, estableciendo las normas para la instalación,
regulación, control y liquidación de las instituciones integrantes del sistema y definiendo
los cometidos, atribuciones y poderes jurídicos del Banco Central.
Ya hemos reseñado en el punto II.1 la multiplicidad de cometidos que fueron siendo
asignados al Banco Central como órgano administrativo de aplicación en diversas
materias (seguros, mercado de valores, fondos de ahorro previsional, fondos de
inversión, sistema de pagos y dinero electrónico, entre otros) y la caracterización que
DELPIAZZO realizó de este proceso de evolución legislativa como el pasaje de una
“Administración prestadora” a una “Administración reguladora”, con particular relación
a los nuevos cometidos regulatorios asignados al Banco Central del Uruguay en diversas
leyes posteriores a su creación, así como a la última modificación importante de su Carta
Orgánica en el año 2008107.
107
DELPIAZZO, Carlos E., “El Banco Central del Uruguay”, Ed. Amalio Fernández, Segunda edición actualizada y ampliada, Montevideo, 1998, págs. 75 y 106 y DELPIAZZO, Carlos E., “La Carta Orgánica del Banco Central del Uruguay frente a las nuevas tendencias del Derecho Administrativo”, en La Justicia Uruguaya, Tomo 146, Año 2012, pág. D-118-119.
73
Puede advertirse fácilmente que, en tanto la legislación sobre relaciones de consumo y
defensa de la competencia comete la regulación y aplicación del régimen a los
organismos de control sectoriales, resulta gravitante el rol del Banco Central en un
amplísimo sector de la economía (el sistema financiero en su sentido más amplio, no
sólo la intermediación financiera), en lo que refiere a la aplicación de políticas de
adecuada protección de los consumidores y en general de los participantes más
vulnerables del sistema, todo ello según marcan las finalidades tuitivas que ya hemos
analizado. Estas políticas constituyen un factor gravitante en la credibilidad del inversor
no sofisticado en el sistema financiero y por tanto con influencia real o potencial en la
estabilidad del mismo.
Mucho se ha escrito sobre la función bancocentralista referida a la regulación y
supervisión del sistema financiero y su influencia en el orden económico y social,
analizar estos desarrollos doctrinarios excedería el propósito del presente trabajo. Por
ello, nos parece interesante aportar el punto de vista de la jurisprudencia nacional sobre
el tema, a través de una Sentencia del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 4to.
Turno108 del año 2012. Dicho fallo, dictado respecto de una acción de amparo, contiene
interesantes conceptos que resumen la esencia de las finalidades de la actividad
bancocentralista, su relación con la economía a través del mantenimiento de la
estabilidad del sistema financiero, que involucra la protección generadora de confianza
en los usuarios a través de la adecuada información.
Se expresa en dicha sentencia:
“…el artículo 3º de la Carta Orgánica en la redacción del art. 1º de la ley 18.401
atribuye al B.C.U. como una de las finalidades primordiales “la regulación del
funcionamiento y la supervisión del sistema de pagos y del sistema financiero,
promoviendo su solidez, solvencia, eficiencia y desarrollo.
De acuerdo a lo establecido en el artículo 4 “está facultado para realizar todos los
actos jurídicos y contraer todas las obligaciones conducentes al cumplimiento de los
cometidos que le asignan la Constitución de la República y la ley.
108
Sentencia TAC 4to. Nº SEF-0009-100004/2012 (DFA-0009-100124/2012, de 3 de octubre de 2012, dictada en acción de amparo. Ministro redactor Dr. Eduardo J. Turell, Ministros firmantes Dres. Maggi y Tabaré Sosa, Ministra discorde Dra. Graciela Gatti.
74
Dentro de sus atribuciones regulará normativamente y supervisará la ejecución de
aquellas reglas por parte de entidades públicas y privadas que integran el sistema
financiero. A tal efecto, podrá autorizar o prohibir, en todo o en parte, operaciones
en general o en particular, así como fijar normas de prudencia, buena
administración o método de trabajo e informará, en caso de entidades públicas al
Poder Ejecutivo, a sus efectos.
En tercer lugar, analizar la razonabilidad, proporcionalidad y ajuste al fin debido de
las medidas dispuestas (Durán Martínez, “¿Se puede limitar Derechos Humanos por
Actos Administrativos dictados por órganos reguladores de la actividad privada? En
Rev. de Derecho de la Universidad Católica, Nº 3, págs.. 174, 175).
En principio, las decisiones de B.C.U. tienen base constitucional y legal [….].,
Señaló la Dra. Maggi en su voto que “La estabilidad del sistema financiero se basa
en la confianza [….]
“Pascale enseña que la crisis ha demostrado que uno de los principales bienes de
la economía es la confianza. La economía y la psicología han demostrado ser
complementarias para el estudio de las diferentes situaciones. Entre ellas se ha
fallado que las decisiones económicas ya no las toma un ser humano con
racionalidad perfecta sino seres humanos psicológicamente más complejos
insertos en situaciones de incertidumbre que les comportan diferentes niveles de
riesgo. En estas decisiones económicas influye la confianza que … procura reducir
la percepción del riesgo.”
“Se observa la estrecha relación entre economía y confianza, pues la baja de esta
última comienza con la irrupción de la crisis.”
“Las finanzas tienen un alto componente de confianza y esta última se había
quebrado y no es fácil reconstruirla.”
“La confianza disminuye el riesgo en situaciones de incertidumbre emocional y
financiera (“La economía en tiempo de desconfianza” Pablo Pascale y Ricardo
Pascale)”.
II.4.2.- Control sobre la actividad de los entes autónomos
75
La posición institucional del Banco Central en el sistema estatal como ente autónomo,
define a su vez aspectos muy importantes en el cumplimiento de estos cometidos, por
un lado, los controles a los que se encuentra sujeto en general (ya que no posee vínculo
jerárquico con el poder central representado por el Poder Ejecutivo) y por otro lado, un
aspecto que entendemos fundamental a la luz del alcance de sus cometidos y la política
de protección al consumidor de servicios financieros: los instrumentos de coordinación y
control que lo vinculan al Poder Ejecutivo, conductor de la economía y competente para
la fijación de las políticas sectoriales que debe ejecutar en la materia.109
Reseñaremos en este capítulo –siguiendo a DELPIAZZO110- los principales controles a los
que está sujeto el Banco Central por su condición de ente autónomo (perteneciente al
dominio industrial y comercial del Estado) y dejaremos para más adelante la
coordinación con el Poder Ejecutivo de la ejecución de la política sectorial en la materia
(capítulo V, dedicado específicamente al control externo de los actos del órgano de
aplicación):
a.- Control jurisdiccional: es el control que ejercen los tribunales integrantes del Poder
Judicial (en todas las materias que le competen, entre las que cabe destacar la acción
reparatoria por daños ocasionados en el ejercicio de sus funciones), así como el Tribunal
de lo Contencioso Administrativo en materia contencioso-administrativa de anulación.
b.- Control “popular”: así se ha dado en llamar el control a cargo de la opinión pública111,
que se materializa a partir de la obligación de publicar periódicamente los estados
contables “que reflejen claramente su vida financiera” establecida en el artículo 191 de
la Constitución. A ello se agregan obligaciones establecidas en la ley que van en la
misma línea, como la dispuesta por Ley Nº 17.040 de 20 de noviembre de 1998, de
publicar el balance general, previo dictamen de auditoría del Tribunal de Cuentas (que
se expresará y responsabilizará sobre la razonabilidad y consistencia de los mismos) en
al menos dos periódicos de circulación nacional. Interesa destacar -pues se vincula con
la finalidad de información que está presente en materia de defensa del consumidor-,
109
En el capítulo V.7 haremos referencia más extensamente a los principales dispositivos de coordinación de estas políticas sectoriales, fundamentalmente el artículo 197 de la Constitución. 110
DELPIAZZO, Carlos, “´Derecho Administrativo Especial” Tomo I, Ed. Amalio Fernández, Montevideo 2006, pág. 111 a 113. 111
DELPIAZZO, Carlos, op. cit., pág. 111.
76
que la citada norma legal comete a la reglamentación establecer “los aspectos que
deberá cumplir esta información para que el usuario no especializado pueda formarse
un juicio cabal del servicio y su tarifa.”112
c.- Controles “administrativos”.-
- Por su condición de ente autónomo, los actos del Directorio del Banco Central del
Uruguay no son susceptibles de ser impugnados mediante recurso administrativo
alguno ante otra autoridad (artículo 194 de la Constitución).
- Sin embargo, los artículos 197 y 198 de la Constitución (cuya redacción actual
surge de la reforma constitucional de 1967), otorgaron al contralor de oficio que
ejerce el Poder Ejecutivo sobre la legitimidad y mérito de la gestión y los actos de
los entes autónomos, una intensidad tal que ha llevado a parte de la doctrina a
afirmar que estamos ante un proceso de desaparición de las autonomías, o al
menos de importante limitación de las mismas bajo la conducción y orientación
política del Poder Ejecutivo, especialmente en materia económico-financiera113.
En efecto, el procedimiento previsto en los referidos artículos, que comienza con
la observación por parte del Poder Ejecutivo de la gestión o los actos de los entes,
puede incluir la suspensión preventiva de la aplicación del acto y llevar a la
extinción de los actos dictados por el ente o la remoción de los directores,
teniendo siempre la Cámara de Senadores la decisión final si reúne la mayoría
necesaria (ampliaremos sobre estos procedimientos y sus consecuencias en el
capítulo V.7).
- También podemos incluir dentro de los controles “administrativos” al Tribunal de
Cuentas, dentro de las reglas generales que definen su competencia (artículos 208
y siguientes de la Constitución). Por ejemplo, la intervención preventiva de gastos
y pagos, así como la rendición de cuentas y gestión (artículo 211). Interesa
destacar su competencia para dictaminar sobre los proyectos de Presupuesto del
Banco Central (artículo 221), resolviendo en definitiva la Asamblea General en caso
112
Artículo 2 de la Ley Nº 17.060 de 209 de noviembre de 1998. 113
CAJARVILLE, Juan Pablo, “El Poder Ejecutivo como conductor de políticas sectoriales en la Constitución uruguaya”, en Estudios de Derecho Administrativo, Tomo I, FCU, Montevideo, 2007, págs. 49 y ss.
77
de formularse observaciones no aceptadas por el ente. En la medida que la
planificación y el cumplimiento de programas forman parte esencial del régimen
presupuestal de la Constitución actual, puede inferirse fácilmente que la
implementación de políticas de cumplimiento de la normativa sobre protección al
consumidor de servicios financieros, dependerá también de las herramientas que
las normas presupuestales confieran para el cumplimiento cabal de estos
cometidos.
d.- Control del Poder Legislativo.- Sin perjuicio de la intervención que la Constitución
otorga al Poder Legislativo en los ya mencionados procedimientos de control de los
artículos 197 y 198 de la Constitución, así como en la eventual aprobación definitiva de
la norma presupuestal (artículo 221) e incluso la intervención preventiva de gastos y
pagos por el Tribunal de Cuentas (artículo 211), el control parlamentario sobre los entes
autónomos se articula principalmente mediante los instrumentos previstos en los
artículos 118 a 121 de la Constitución, a través del Ministerio respectivo (en el caso del
Banco Central, el Ministerio de Economía y Finanzas): pedido de datos informes,
llamado a sala, formación de comisiones investigadoras, todo lo cual podrá dar lugar a la
formulación de declaraciones (sin perjuicio la censura o desaprobación de la gestión de
los ministros previstos en la Sección VIII de la Constitución).
Como puede apreciarse, muchos de estos controles, además de referir a la legitimidad
de los actos y gestión del Banco Central, comprenden el mérito y oportunidad de los
mismos. Por lo tanto, tienen potencialmente una gran influencia, no sólo en la legalidad
sino también en la gestión de sus cometidos como órgano administrativo de aplicación
del sistema tuitivo del consumidor de servicios financieros. En consecuencia, es un
marco jurídico a tener en cuenta en el alcance y desarrollo de los cometidos que se
analizan en el presente trabajo, ya que pueden ejercer influencia directa o indirecta,
limitando o ampliando la gestión de estos cometidos.
78
Capítulo III
Reparación del damnificado – Derecho Positivo
III.1.- Competencias del órgano de control relativas a la reparación del damnificado
III.1.1.- Relaciones de Consumo
III.1.1.1.- Planteo
Como vimos, en la normativa de relaciones de consumo se encuentra claramente
determinado el beneficiario, esto es, el consumidor como objeto de protección por una
legislación que pretende –al igual que en otras materias como el derecho laboral, de
menores, etc.- intervenir a favor de una parte que resulta más débil por fenómenos
fácticos ajenos al derecho.
Las competencias del órgano administrativo de aplicación, se encuentran claramente
explicitadas en cuanto a la potestad sancionatoria respecto del incumplidor de la
normativa de relaciones de consumo (artículo 47 de la ley Nº 17.250), pero no sucede lo
mismo respecto de la posibilidad de ordenar al proveedor del producto o servicio, la
reparación al consumidor de los perjuicios sufridos por causa de su conducta ilícita.
En este sentido, la ley 17.250 establece que será competencia del Poder Judicial –del
Juez competente- la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas y la integración
79
consecuente del contrato (artículo 31 inciso final). Por otro lado, dedica 5 artículos (32 al
36) a la consagración expresa del derecho del consumidor a la reparación integral de los
daños sufridos debido a la violación de la normativa de consumo por parte del
proveedor: se remite al régimen de responsabilidad del Código Civil y se establece el
derecho del consumidor a optar por la reparación de daños y perjuicios que incluyan “el
daño patrimonial y extrapatrimonial” (artículo 36).
Pero no se refiere expresamente a la posibilidad de que esa reparación pueda ser
ordenada por el órgano de aplicación. A su vez, también en el mencionado artículo 47
menciona la actuación del Poder Judicial (incluido dentro del capítulo referido a la
organización administrativa de aplicación de la ley), estableciendo que las sanciones
que puede disponer el órgano de aplicación, son “sin perjuicio de las acciones por
responsabilidad civil o penal a que hubiere lugar”, donde claramente la expresión
“acciones de responsabilidad” refiere a la promoción de un proceso jurisdiccional ante la
justicia competente a través de la pretensión resarcitoria contenida en una demanda.
Entonces, con este panorama de silencio en la legislación especial, cabe preguntarse:
¿ese silencio es simplemente una derivación a la competencia natural del Poder Judicial
para resolver las pretensiones que promuevan los damnificados? ¿puede –por el
contrario- el órgano de aplicación en materia de relaciones de consumo ordenar al
infractor la reparación de los daños sufridos por el consumidor? Y específicamente en lo
que refiere a la materia bancocentralista: ¿puede el Banco Central del Uruguay ordenar
a una entidad controlada, infractora de la normativa de relaciones de consumo en
materia de servicios financieros, la reparación a su cliente de los perjuicios que le ha
provocado? ¿o debe limitarse, por el contrario, a sancionar a la entidad controlada y
dejar librada la reparación del perjuicio al eventual accionamiento que el cliente
afectado promueva ante el Poder Judicial?
La respuesta, en el caso del Banco Central, puede buscarse en la legislación sectorial y
específicamente en dos fuentes: a) las normas expresas y b) la aplicación analógica del
Derecho tuitivo del consumidor.
80
III.1.1.2.- Derecho positivo
Analizaremos a continuación las previsiones de Derecho Positivo sobre este aspecto de
las relaciones de consumo de servicios financieros y más adelante, luego del análisis de
las normas análogas en materia de defensa de la competencia en servicios financieros y
usura, veremos si es posible una integración analógica de las mismas para dar respuesta
a las interrogantes que no solucionan en forma expresa.
La modificación de la Carta Orgánica del Banco Central del año 2008 introdujo una
detallada descripción de las competencias propias del órgano desconcentrado
Superintendencia de Servicios Financieros, en la redacción dada al artículo 38 de la ley
Nº 16.696 de 30 de marzo de 1995. Allí se encuentran dos menciones expresas a los
cometidos de esa Superintendencia vinculados a la protección del consumidor de
servicios financieros, en los literales A) y W), a los que cabe agregar la potestad
sancionatoria general establecida en el literal L):
“A) Dictar normas generales de prudencia, así como instrucciones particulares,
tendientes a…la protección de los consumidores de servicios financieros…”
“L) Aplicar sanciones….a las entidades…que infrinjan las leyes y decretos que rijan su
actividad o las normas generales o instrucciones particulares dictadas a su respecto.”
“W) Atender los reclamos de los consumidores de las empresas supervisadas.”
Con relación a los literales A) y L), el dictado de normas generales y la aplicación de
sanciones resultan ser cometidos claramente identificados en la ley Nº 17.250 y su
Decreto reglamentario Nº 244/000 de 23/8/2000 como atribuciones del órgano
bancocentralista de aplicación (la potestad sancionatoria en el artículo 47 de la ley, la
potestad reglamentaria sectorial por su condición de ente autónomo, también prevista
en el artículo 18 del Decreto Nº 244/000)114.
Por su parte, las instrucciones particulares mencionadas en el literal A), como surge de
su propia naturaleza, no constituyen ni reglamentos ni sanciones y por su carácter
114
El artículo 18 del Decreto Nº 244/000 establece: “ Exhórtase al Banco Central del Uruguay a regular las especificaciones de la oferta de servicios financieros, según lo dispone el artículo 21 de la Ley número 17.250, de 11 de agosto de 2000.”
81
particular, podrían constituir un instrumento para disponer en un caso concreto el
reintegro de los perjuicios al consumidor damnificado, si ello fuera jurídicamente
posible.
El literal W) agrega otro elemento de importancia. De acuerdo a su redacción, compete
a la Superintendencia “atender los reclamos” de los consumidores de las empresas
supervisadas. El giro de redacción utilizado, “atender el reclamo”, sugiere un sentido
que va más allá de la simple investigación de una denuncia: “reclamo” es una petición
(no una mera denuncia), y la petición o solicitud proveniente de un consumidor refiere –
jurídicamente- a un derecho o interés subjetivo calificado y particular que el
peticionante alega poseer y no al mero interés general en la aplicación de una sanción al
infractor.
En otras palabras: “atender” el “reclamo” de un consumidor no parece referir
meramente a la recepción de denuncias y aplicación de una sanción al proveedor del
servicio financiero (en caso que correspondiere), sino a un interés propio que el
consumidor pretende se ampare. Este interés sería, objetivamente, al menos el cese del
incumplimiento de la normativa del consumo –por parte del proveedor- y de sus efectos
sobre ese consumidor, es decir, los daños provocados. “Atender” ese reclamo es
satisfacer ese interés personal, por lo que cabe concluir que el literal W), por razones
exegéticas, no se limitaría a la promoción de una investigación que eventualmente
derive en una sanción a la entidad controlada, sino que “atienda su reclamo”, esto es,
pueda provocar el cese la conducta dañosa y eventualmente resarcir el perjuicio
causado (la reparación del daño).
En tal sentido, la reglamentación dictada por la Superintendencia de Servicios
Financieros ha sido consistente con esta interpretación que admite la posibilidad de
ordenar la reparación de daños al consumidor. En efecto, el artículo 326 de la
Recopilación de Normas de Regulación y Control del Sistema Financiero (RNRCSF), al
establecer la obligación de las entidades controladas de contar con un servicio de
“atención de reclamos”, impone como finalidad del mismo “velar por los derechos de los
clientes” y no sólo por la correcta prestación del servicio. La reparación del daño
constituye un derecho del cliente, legalmente reconocido no sólo en la legislación del
82
consumo sino en el propio Código Civil. Si este “reclamo” no es satisfecho, siempre el
cliente tiene la posibilidad de presentar su reclamo ante el Banco Central, que tiene un
sitio especial al efecto en su página web y una oficina con ese cometido.
Esta continuidad del Banco Central en la consideración de un reclamo originalmente
planteado por el propio cliente ante la institución financiera proveedora, indica que la
actuación del Banco Central no se circunscribirá a la aplicación o no de sanciones a la
supervisada, ya que ese no podría ser el objeto del reclamo que le planteara su cliente
(la institución no se va a sancionar a sí misma). En otras palabras: en materia de
“atención de reclamos” se establece la actuación subsidiaria del Banco Central, sólo en
caso que el cliente no vea satisfecho su reclamo por la propia institución financiera. Ello
implica que el reclamo que llegará eventualmente al BCU es el mismo que el cliente ha
planteado desde el principio: su reclamo de cese de la violación de sus derechos como
consumidor, lo que podría incluir –aunque no necesariamente- la reparación del daño
causado.
III.1.1.3.- Análisis jurídico
Como es de suponer, este tipo de reclamos de reparación o reintegro de daños, han sido
planteados en diversas oportunidades por consumidores de servicios financieros en
denuncias ante el Banco Central del Uruguay contra entidades controladas por éste. Si
bien el relevamiento de algunos casos prácticos se realizará más adelante (ver capítulo
VI), cabe mencionar aquí algunos criterios jurídicos establecidos en los análisis
efectuados por los servicios jurídicos de dicha institución (en particular, nos referiremos
al Dictamen 14/141 de la Dra. Makarena Fernández115).
Se entiende de interés resumir a continuación algunas consideraciones efectuadas en
ese marco, por su interés para el presente trabajo:
115
Las consideraciones jurídicas que se resumen a continuación, surgen del Dictamen Nº 14/141 de 8 de mayo de 2014, de la Dra. Makarena FERNANDEZ, integrante de la Asesoría Jurídica del Banco Central del Uruguay. Dicho dictamen fue emitido en oportunidad de analizarse un reclamo del cliente de una entidad bancaria de plaza planteado ante el Banco Central del Uruguay, solicitando que se ordene a dicha entidad la devolución de importes cobrados indebidamente en el marco de una relación de consumo. Cuenta con el acuerdo del supervisor, Gerente de Asesoramiento de la Asesoría Jurídica, Dr. Daniel Artecona, en fecha 9 de mayo de 2014.
83
a) La cuestión sobre la posibilidad de que el Banco Central del Uruguay ordene a
una entidad controlada la devolución a un cliente de sumas cobradas
indebidamente (en el ámbito de una relación de consumo), refiere al alcance de
la competencia de la Superintendencia de Servicios Financieros. Por lo tanto, su
actuación se rige por el principio de especialidad (artículo 190 de la
Constitución), según el cual las personas públicas estatales –y por ende los
órganos que la conforman- sólo pueden hacer aquello que les ha sido
expresamente permitido por la ley. Eso nos conduce a dirimir la cuestión
analizando las normas atributivas de competencia, en este caso, las normas
legales que atribuyen en forma desconcentrada a esa Superintendencia la
competencia de “atender los reclamos” de consumidores de entidades
supervisadas (literal W del artículo 38 de la Carta Orgánica).116
b) No sería razonable interpretar que esa facultad es la mera reiteración del deber
genérico de instruir y resolver toda petición presentada por el titular de un
interés legítimo (art. 318 de la Constitución) o que refiere exclusivamente al
ejercicio de la potestad reglamentaria y sancionatoria, previstas con carácter
general en el mismo artículo 38, literales A y L. En tanto el legislador incluyó una
previsión específica en materia de consumidores financieros, se considera que
“atender” sus reclamaciones puede implicar algo distinto que recibir su petición,
darle trámite y eventualmente aplicar una sanción a la entidad controlada.
c) Los poderes jurídicos del órgano de control, en este caso, consisten no sólo en
sancionar a la institución infractora, sino en “hacer cesar” la situación de
incumplimiento normativo, lo que implica de alguna manera pronunciarse en
una controversia entre el cliente y la Institución, pero siempre exclusivamente
cuando está en juego un incumplimiento normativo. El instrumento a través del
cual puede ejercerse esta atribución es el dictado de instrucciones particulares
(previstas en el literal A del artículo 38).
116
Como hemos visto, se trata del artículo 38 literal W) de la Ley Nº 16.696 de 30 de marzo de 1995, en la redacción dada por la Ley Nº 18.401 de 24 de octubre de 2008, Carta Orgánica del Banco Central del Uruguay.
84
d) Por ello se concluye que, sin perjuicio de la eventual aplicación de sanciones ante
la constatación de un desajuste a la normativa, esa atribución específica implica
el poder-deber de requerirle a las entidades supervisadas, a través de una
instrucción particular, el encauzamiento de su conducta a la reglamentación, no
sólo a través de la indicación genérica de la norma que ha sido vulnerada, sino a
través de la explicitación del curso de acción a seguir en el caso concreto, sin que
ello implique realizar valoraciones que se encuentran dentro de la órbita de otros
órganos.
e) Es importante subrayar que tal potestad debe ejercerse estrictamente dentro de
los marcos expresados: constatado inequívocamente un incumplimiento
normativo, instruir a la supervisada a rectificar su conducta, no correspondiendo
al Banco Central del Uruguay pronunciarse en ningún otro sentido (a modo de
ejemplo, no se encuentra facultada la Superintendencia de Servicios Financieros
para cuantificar los daños, pronunciarse sobre eventuales nulidades, ni ingresar e
la ponderación específica de las previsiones contractuales y la eventual
controversia sobre cumplimiento o incumplimiento de las mismas, siendo tales
aspectos competencia exclusiva de los órganos jurisdiccionales (Poder Judicial y
Tribunal de lo Contencioso Administrativo).
En el mismo sentido, se ha pronunciado ARTECONA117, sosteniendo que “lo que la
Administración hace en estos casos –igual que en materia de Defensa de la
Competencia- es –desde el punto de vista material- resolver una controversia entre el
cliente y la institución a través de un procedimiento en el que ambas partes tienen
participación, haciendo valer sus defensas, argumentos y pruebas; y que la
Administración debe resolver con imparcialidad. Hay, pues, un sector de actividad en el
cual la actividad administrativa y la jurisdiccional tienden a tener un mismo contenido.
En última instancia, queda como diferencia la calidad de cosa juzgada, ya que el
pronunciamiento administrativo es revisable y siempre controlable jurisdiccionalmente.”
117
ARTECONA, Daniel, “Consumidor de Servicios Financieros” cit., pág. 41.
85
En el capítulo VI veremos algunos casos en los que se ha producido el pronunciamiento
de la Superintendencia de Servicios Financieros, expidiéndose sobre la procedencia de
ordenar reintegros a los consumidores damnificados por una violación a la normativa
sobre relaciones de consumo.
III.1.1.4.- El caso del dinero electrónico
Merecen una mención aparte las particulares atribuciones que la ya comentada Ley de
inclusión financiera, N° 19.210 de 29 de abril de 2014, confiere al Banco Central en su
condición de regulador y órgano de aplicación de las emisoras de dinero electrónico,
básicamente orientadas a la protección del consumidor.
La ley impone la obligación de que las remuneraciones, honorarios, pasividades,
beneficios sociales y otras prestaciones equivalentes sean abonadas a través de
instituciones de intermediación financiera o instrumentos de dinero electrónico (artículo
10, Título III), según un cronograma que ha determinado el Decreto N° 263/015 de 28 de
setiembre de 2015. Complementariamente, contiene una serie de normas tuitivas de
los derechos de los trabajadores, pasivos, etc., que deben cobrar sus remuneraciones a
través de este sistema, designando al Banco Central del Uruguay como órgano de
regulación y aplicación del régimen.
En ese marco, el artículo 5 de la ley dispone la conformación de un patrimonio de
afectación independiente de la institución emisora de dinero electrónico, con los fondos
correspondientes al pago de salarios, pasividades y otras remuneraciones, con relación
con al cual la emisora tendrá la responsabilidad de un fiduciario. A su vez, el artículo 7
de la ley dispone que dichos fondos, tratándose de un patrimonio de afectación
independiente, no integrarán la masa activa del concurso de la institución de dinero
electrónico y ante la declaración judicial de concurso, serán devueltos de inmediato a su
titular.
Lo particular es que el inciso segundo del citado artículo 7 establece que a efectos de
dicha resolución “no se requerirá la resolución previa del Juez de Concurso ni el informe
favorable del síndico o interventor a que hace referencia el artículo 88 de la Ley N|
86
18.387”, disponiendo que “El Banco Central del Uruguay (BCU) será el responsable de
instrumentar esta devolución.”
En definitiva, la entidad en que se radica la cuenta de cobro (emisora de dinero
electrónico) se encuentra en un proceso concursal que se lleva a cabo judicialmente,
conforme a la ley de concursos. En el marco de dicho proceso, se da participación al
BCU como “responsable” de devolver en forma inmediata los fondos a sus titulares, sin
requerirse resolución previa del juez del concurso (ni informe del síndico o interventor).
No solamente se atribuye al Banco Central una competencia que en el marco del
proceso concursal correspondía al juez (irrumpir en dicho proceso para disponer la
sustracción de fondos de la masa activa y devolverlos a sus titulares), sino que se le
responsabiliza por hacerlo en forma inmediata. No se prevé la comunicación o
notificaciones entre el juez del concurso y el Banco Central del Uruguay o el
condicionamiento de estas medidas a algún conocimiento previo, por lo que se estima
que las autoridades correspondientes procurarán de todos modos coordinar dicho
proceso.
Esta suerte de “superposición” de funciones entre la autoridad administrativa y
jurisdiccional en un mismo proceso judicial sin duda planteará, llegado el momento de
aplicar estas disposiciones, cuestiones vinculadas a la coordinación entre las autoridades
y a las garantías de los sujetos involucrados (los acreedores de la entidad concursada, la
propia entidad, la autoridad jurisdiccional, el síndico, el interventor, etc.). Pero lo que
aquí nos interesa destacar es que esta norma representa un avance más del legislador
en la atribución de competencias al órgano de tutela administrativa del consumidor,
rompiendo en muchos casos con el esquema tradicional de desempeño de las funciones
estatales, cuyos desafíos precisamente son el objeto del presente trabajo.
III.1.2.- Defensa de la Competencia
Según hemos visto en el capítulo I.3.1, en el Derecho moderno de defensa de la
competencia se identifican fundamentalmente dos modelos: el anglo-americano y el
87
europeo-continental. Precisamente uno de los elementos de distinción entre estos dos
modelos radica en la posición institucional y naturaleza del órgano de aplicación. 118
En efecto, los aspectos fundamentales por los que pueden distinguirse los citados
modelos de defensa de la competencia, son en síntesis:
a) En cuanto a la regulación de las prácticas prohibidas, el modelo europeo-
continental se caracteriza por la prohibición per se de una serie de prácticas que se
enumeran (por ejemplo, artículos 81 y 82 del Tratado de Roma), cuya sola configuración
determina la ilegitimidad e interdicción de las mismas, por lo que podría definirse al
modelo como de “tipificación objetiva” de las conductas prohibidas. En cambio, el
modelo anglo-americano (que tiene su pilar en la llamada Escuela de Chicago119),
introduce el concepto de eficiencia empresarial como pauta valorativa de la conductas
prohibidas, esto es, vincula las prácticas colusivas al bienestar del consumidor, y se
establece en la legislación la necesidad de una valoración de las conductas tipificadas
como colusivas, para sancionarlas sólo si de esa valoración surge un efectivo perjuicio a
la eficiencia y al consumidor.
b) En cuanto al órgano de aplicación, el modelo europeo-continental atribuye la
instrucción y valoración de las conductas presuntamente anticompetitivas a un órgano
de la Administración, mientras que el modelo anglo-americano suele librar la aplicación
del régimen a la solución de principio de su asignación al Poder Judicial.
Esta última característica del sistema europeo-continental fue adoptada por nuestro
régimen de Defensa de la Competencia en la Ley No. 18.159, y suele decirse que está
directamente inspirado en el modelo español. En España rige actualmente la llamada
“Ley de Defensa de la Competencia” del año 2007, que prevé un órgano de aplicación
administrativo llamado “Comisión Nacional de la Competencia”. Dicho órgano reconoce
como antecedente al “Tribunal de Defensa de la Competencia”, previsto en las hoy
derogadas Leyes sobre “represión de prácticas restrictivas de la competencia” (año
1963), y de “defensa de la competencia” (año 1989). Cabe aclarar que a pesar de su
118
LOPEZ RODRIGUEZ, Carlos E., “Defensa de la Competencia”, La Ley Uruguay, Montevideo 2009, pág. 17. 119
Cuya primera versión se expresó en un ensayo de SIMONS de 1934, “A Positive Program for Laissez Faire”, referido al papel activo que debía desarrollar el gobierno para mantener el funcionamiento de una economía de mercado.
88
nombre, este “Tribunal” no integraba el Poder Judicial, sino que se trataba de un órgano
administrativo situado en el ámbito del Poder Ejecutivo, cuya independencia funcional
se garantizaba con diversas previsiones, especialmente, mediante la definición taxativa
de las causales por las cuales sus miembros podrían cesar en el cargo, características que
el régimen español mantiene en el régimen actual respecto de la mencionada “Comisión
de Defensa de la Competencia”.120
De modo que, en definitiva, nuestra legislación adopta una primera definición
fundamental respecto de la institucionalidad del órgano de aplicación, siguiendo en esta
materia el modelo europeo-continental, que es asignar la competencia de instruir y
valorar las conductas presuntamente anticompetitivas a un órgano administrativo y no
dejar librada la aplicación del régimen a la función jurisdiccional, que sería en definitiva
la solución por defecto a falta de previsión expresa.
Esta investidura a un órgano administrativo con la competencia para oficiar como
“órgano de aplicación” del régimen de defensa de la competencia, tiene múltiples
implicancias de interés para su análisis jurídico (plenamente aplicables al Banco Central
del Uruguay en materia de servicios financiero), entre las cuales destacamos al menos
dos:
a) el ejercicio de las potestades de control corresponde a la función
administrativa, lo que en nuestro régimen constitucional hace revisables sus
actos en una instancia jurisdiccional contencioso-anulatoria ante el Tribunal
de lo Contencioso Administrativo (art. 309 de la Constitución).
b) se plantea la cuestión del alcance de la competencia del órgano de control,
esto es, qué medidas puede adoptar ante la constatación (previo
cumplimiento del procedimiento administrativo correspondiente) de la
existencia de conductas anticompetitivas por un agente del “mercado
relevante”: si únicamente se circunscribe a la posibilidad de aplicar sanciones
a dicho agente, o puede adoptar otras medidas tendientes a restituir el
régimen de libre competencia vulnerado (medidas cautelares,
120
Cfm. análisis del Derecho español efectuada por LOPEZ Rodríguez, op. cit., pág. 31 y ss.
89
compensaciones a los consumidores o agentes del mercado perjudicados,
etc.).
Esta última cuestión es la que pretendemos abordar en el presente trabajo respecto del
régimen tuitivo general de protección al consumidor de servicios financieros, esto es,
delimitar el alcance de las competencias del órgano de aplicación respecto del ámbito
de actuación del Poder Judicial, o en otras palabras: en materia de control, cuál es el
límite entre la función administrativa y la función jurisdiccional.
El nuevo órgano de control creado por la Ley 18.159, la Comisión de Protección y
Defensa de la Competencia, constituye una entidad especializada, con independencia
técnica, y abocado de manera específica a la tarea de control y asesoramiento en la
materia, tal como se desprende de los términos de la norma legal.
La forma de designación de sus miembros, las facultades que se le otorgan, su ubicación
orgánica, la rotación prevista de sus miembros, entre otros elementos, demuestran que
la intención del legislador fue que no sólo contara con independencia técnica, sino
también un alto grado de independencia desde el punto de vista funcional, con amplios
poderes de administración en la órbita objeto de su competencia, intentándose además
mantenerlo fuera de todo tipo de influencias y presiones políticas de los gobiernos de
turno.121
Similares características también se verifican en los restantes órganos de aplicación que
actuarán en lo que el artículo 27 denomina “sectores regulados”, entre los que la ley
menciona expresamente a la URSEC, URSEA y Banco Central del Uruguay. Como
sabemos, el Banco Central del Uruguay es un ente autónomo, y en cuanto a la URSEC y
la URSEA, la Ley No. 17.930 reposicionó orgánicamente estos dos órganos
desconcentrados, disponiendo en sus artículos 189 y 194, que dichas unidades
reguladoras se vincularán administrativamente al Poder Ejecutivo a través del Ministerio
121
Cfm. COBAS ETCHEGOIMBERRY, Francisco, ” en “Estudios sobre defensa de la competencia y relación es de consumo” dirigido por Santiago Pereira Campos y Daniel Reda Kramer, FCU, Montevideo, 2008, pág. 138.
90
de Industria, Energía y Minería, y actuarán con autonomía técnica, dirimiendo así una
crítica doctrinaria existente a su anterior posición institucional bajo la órbita de la
Oficina de Planeamiento y Presupuesto, dado que ello podía afectar la autonomía de las
respectivas unidades reguladores en diversos aspectos.
Más aún: en algunos casos las leyes especiales de esas entidades públicas ya les
conferían atribuciones para actuar como órgano de aplicación del régimen de defensa
de la competencia existente en sus respectivos sectores regulados (no olvidemos que la
materia se encontraba regulada antes de la actual Ley desde el año 2000 a través de las
Leyes No. 17.243 -artículos 13 a 15- y No. 17.296 -artículos 157 y 158-).
Por ejemplo, en el caso de la URSEC (Unidad Reguladora de Servicios de
Comunicaciones), sus competencias específicas en materia de defensa de la
competencia en el ámbito de las telecomunicaciones, espectro radioeléctrico, etc., ya se
encontraban previstas en su ley de creación y regulación. En tal sentido, el artículo 72
literal d) de la Ley 17.296 (creación de la URSEC) preveía entre los objetivos de la URSEC
“la promoción de la libre competencia en la prestación, sin perjuicio de los monopolios y
exclusividades legalmente dispuestos”. Por otra parte, el artículo 86 literal x) de la
misma Ley 17.296, prevé entre los cometidos y poderes jurídicos de URSEC, el de
cumplir toda tarea que le sea atribuida por la Ley o por el Poder Ejecutivo, lo que
constituye una norma marco “abierta” a la asignación específica de atribuciones que
posteriormente le confirió el mencionado artículo 27 de la Ley 18.159.
Las potestades conferidas al órgano de aplicación están enumeradas en el artículo 26 de
la Ley 18.159. Lo primero que cabe destacar es que dicho artículo no contiene una
enumeración taxativa de las competencias del órgano de aplicación. Si bien la ley parece
circunscribir los cometidos del órgano a los enumerados en el artículo 26, las
competencias más importantes están en otras disposiciones de la misma norma. Por
ejemplo, el artículo 10 realiza una enunciación genérica que dispone que el órgano de
aplicación “es competente para desarrollar los procedimientos tendientes a investigar,
analizar y sancionar las prácticas prohibidas” por dicha Ley, por lo que el artículo 26 no
91
puede interpretarse de manera restrictiva122, debiendo reconocerse las atribuciones
implícitas y necesarias para el cumplimiento de sus finalidades.
El Decreto No. 404/007 de 29 de octubre de 2007 reglamentario de la Ley, por otra
parte, sustenta esta interpretación según la cual la enumeración del artículo 26 de la Ley
es meramente enunciativa. Así, el artículo 16 del Decreto, no se limita a reiterar las
competencias del órgano de aplicación listadas en el mencionado artículo 26, sino que
agrega que dichas competencias son sin perjuicio de otras que implícita o expresamente
confiere la ley al órgano de aplicación en otros artículos (menciona en tal sentido los
artículos 2, 5, 7 y 21).
Pero incluso estas menciones del artículo 16 del Decreto son incompletas, pues omiten
las competencias del órgano de aplicación que pueden considerarse medulares en el
régimen legal, fundamentalmente las potestades sancionatorias del órgano de
aplicación, esto es, las medidas que puede adoptar el órgano de aplicación como
resultado de una investigación administrativa realizada para constatar la existencia de
prácticas anticompetitivas, que son básicamente de dos tipos: el cese inmediato de la
práctica anticompetitiva y la imposición de sanciones a las personas físicas o jurídicas
que realicen dichas prácticas y a los integrantes de sus órganos de administración y
representación en la medida que hubieren contribuido al desarrollo de las conductas
anticompetitivas.
Resumiendo las competencias legales del órgano de aplicación que surgen del texto de
la ley en artículos diversos del 26, puede realizarse la siguiente enumeración:
a) artículo 2: valoración de las prácticas y conductas que restringen, limitan o
distorsionan la competencia en el mercado relevante. Esta competencia
comprende, como vimos en los capítulos anteriores, otro aspecto medular del
régimen legal que es la aplicación de los criterios de eficiencia económica y
122
COBAS, Francisco, op. cit. 152.
92
beneficio del consumidor que pueden marcar la línea fronteriza entre una
práctica prohibida y una práctica permitida.
b) artículo 5: establecer los criterios generales para la determinación del mercado
relevante.
c) artículo 7: notificación al órgano de aplicación de todo acto de concentración
económica y reglamentación de la forma y contenido de las notificaciones por
parte del órgano de aplicación.
d) artículos 11 y 13: imposición administrativa de medidas preparatorias (por
ejemplo, para recopilar información o pruebas) y cautelares (cese de la conducta)
ante la constatación preliminar de la existencia de medidas anticompetitivas, así
como también se prevé que el órgano de aplicación puede comparecer ante la
justicia competente para solicitar la imposición judicial de tales medidas.
e) artículo 17 inciso primero: ordenar el cese inmediato de las prácticas
anticompetitivas cuya existencia se constató como resultado de la investigación
realizada por el propio órgano de aplicación.
f) artículo 17 inciso segundo: imposición de sanciones a los autores y responsables
de las conductas anticompetitivas, las que se podrán acumular a la orden de cese
inmediato que prevé el inciso primero del mismo artículo. Las sanciones podrán
consistir en apercibimiento con o sin publicación, o multa, y también se podrán
aplicar en forma independiente o conjunta, atendiendo a las circunstancias del
caso.
g) artículo 19: aplicación de sanciones a los integrantes de los órganos de
administración y representación de las personas jurídicas que realizaron las
conductas prohibidas, siempre que dichos órganos hubieren contribuido
activamente al desarrollo de la práctica prohibida.
h) artículo 21: dictado del régimen de convocatoria, deliberación, votación y
adopción de sus resoluciones por parte del propio órgano de aplicación.
Como puede apreciarse, el artículo 26, que en la estructura de la Ley parece estar
destinado a la enumeración de las competencias del órgano de aplicación, refiere en
realidad a competencias que sin ser menos importantes, resultan en cierto modo
complementarias en atención a las competencias sustanciales (aplicación de los criterios
93
valorativos previstos en la ley respecto de las conductas eventualmente anticompetitivas,
potestades sancionatorias, de ordenación del cese de conductas, etc.) que surgen de las
otras disposiciones específicas de la Ley que se vienen de enumerar.
No reiteraremos la enumeración de las competencias del órgano de aplicación listadas en
el citado artículo 26 de la Ley, aunque para ilustrar la señalada naturaleza de las mismas,
veremos que pueden agruparse en los siguientes tipos123:
a) Competencias relativas a consulta y asesoramiento: consisten en las
atribuciones que el órgano de control desempeña como órgano consultivo y
asesor, y se encuentran mencionadas en los literales B), E), F), G) y H) del
citado artículo 26: realización de estudios e investigaciones; asesorar al
Poder ejecutivo en materia de promoción y políticas de competencia; emitir
recomendaciones no vinculantes dirigidas a otros órganos del Estado como
el Poder Ejecutivo, Legislativo, Judicial, Gobiernos Departamentales, etc.;
emitir recomendaciones no vinculantes de carácter general o sectorial
respecto de las modalidades de la competencia en el mercado; emitir
dictámenes o evacuar consultas formuladas por los actores del mercado
respecto de prácticas concretas que realiza o pretende realizar, o que
realizan otros sujetos.
b) Competencias relativas a reglamentación e instrucción: dentro de este tipo
de competencias se pueden agrupar las enumeradas en los literales A), C) y
D) del artículo 26 de la Ley, y j) del artículo 16 del Decreto Reglamentario, a
saber: emitir normas generales e instrucciones particulares que contribuyan
al cumplimiento de los objetivos de la Ley; requerir información y
documentación a los sujetos controlados que se consideren necesarias para
una investigación; realizar investigaciones sobre documentos civiles o
comerciales, libros y otras bases de datos; así como emitir instrucciones
sobre criterios generales para determinar el mercado relevante conductas
123
Cfm. COBAS, Francisco, op.cit., págs. 146 y ss.
94
prohibidas e información que se deberá aportar para solicitar autorización
para una concentración.
c) Otras facultades: por no referir a cometidos de control y asesoramiento,
cabe mencionar aparte la facultad conferida en el literal I) del artículo 26 de
la Ley: mantener relaciones con otros órganos de defensa de la competencia
nacionales o internacionales, y participar en los foros internacionales en que
se discutan o negocien temas relativos a la competencia. Se trata de una
competencia que claramente está dirigida a facilitar los intercambios que
proporcionen los elementos técnicos para mantener a nuestro régimen
dentro del standard internacional en materia de defensa de la competencia.
De estas facultades de asesoramiento, reglamentación e instrucción contenidas en el
artículo 26 de la Ley, nos interesa destacar las facultades de instrucción, puesto que
constituyen una herramienta que eventualmente podrá encontrar su límite en la función
jurisdiccional que corresponda al Poder Judicial, y la configuración de este límite es el
punto que pretendemos abordar en la parte final del presente trabajo. En otras
palabras: ¿hasta dónde puede el órgano de aplicación (que cumple función
administrativa) intentar recomponer la situación de libertad de mercado vulnerada por
una conducta anticompetitiva, sin invadir competencias propias del Poder Judicial para
dirimir conflictos intersubjetivos de intereses? ¿Puede disponer medidas de carácter
restitutorio, esto es, ordenar reparaciones de tipo patrimonial a los sectores o empresas
vulneradas por una conducta anticompetitiva de otro agente del mercado?
III.1.3.- Usura
Finalmente, cabe destacar que el régimen de usura sí contiene –a diferencia de los dos
que vienen de analizarse- una disposición específica que otorga al órgano administrativo
de control, potestades de carácter restitutorio en beneficio del prestatario –consumidor
o no- del crédito usurario.
95
El artículo 361 de la RNRCSF, en el ámbito del cobro de intereses y otros cargos, dispone
el reembolso al cliente de las sumas indebidamente cobradas por las instituciones
financieras supervisadas. Esta disposición reglamentaria no hace más que recoger la
atribución conferida expresamente al Banco Central en el artículo 25 de la ley Nº 18.212
de 5 de diciembre de 2007 que encomienda al Banco Central del Uruguay la intimación a
las entidades supervisadas, de la devolución en forma inmediata a su cliente de la
porción de intereses pagados en exceso a los límites de la usura.
El citado artículo 25 contiene, entonces, una norma específica referida a la reparación
administrativa de daños: establece que la autoridad de aplicación (el Banco Central o el
Área de Defensa del Consumidor, en su caso), cuando concluya en el curso de una
investigación administrativa que existen intereses usurarios, deberá intimar
administrativamente al acreedor, la devolución inmediata de los intereses usurarios.
Históricamente el Banco Central ya actuaba en tal sentido dentro del margen
competencial que le ofrecía la legislación anterior a la ley Nº 18.212 –velar por el
funcionamiento ordenado del mercado financiero y de las entidades controladas-,
utilizando mecanismos que si bien no podían ser imperativos, instaban a las entidades
controladas a la devolución de los intereses cobrados en demasía a sus clientes. Por
ejemplo, al fijar una sanción pecuniaria, se permitía que la entidad supervisada redujera
su monto en proporción al reintegro de intereses al cliente.
En suma, si bien el caso de la usura no se limita estrictamente al ámbito de las relaciones
de consumo, los antecedentes de su tratamiento histórico y legislativo con relación a la
reparación de daños demuestran que no es novedosa la actuación del órgano
administrativo de control a favor de la reparación de un daño sufrido por el cliente (en
este caso los intereses cobrados ilegítimamente). Esta compensación (devolución de
intereses) no necesariamente implica la reparación integral del daño, puesto que los
perjuicios sufridos por el deudor a quien se cobraron intereses usurarios pueden
exceder largamente el monto de los intereses cobrados en exceso del tope legal. Sin
embargo, esta potestad del órgano de control resulta original por proporcionar al
órgano administrativo herramientas propias de la función jurisdiccional, que en el resto
96
de los regímenes de protección al consumidor no está presente al menos en forma
explícita.
III.2.- Las normas que conforman el “sistema de tutela jurídica al consumidor”:
integración
Además del análisis de Derecho positivo que venimos de hacer por separado para cada
régimen normativo, la cuestión de la potestad bancocentralista de ordenar al infractor
que efectúe reintegros al consumidor de servicios financieros (por daños generado en el
incumplimiento de la normativa de relaciones de consumo), puede abordarse desde la
perspectiva de la integración analógica de las normas que conforman el “sistema de
tutela jurídica al consumidor” de servicios financieros, que viene analizándose en el
presente trabajo.
Precisamente, conforman un “sistema” por tener fundamentos análogos (ver capítulo
I.1: el interés general de protección al consumidor) las normas de relaciones de
consumos y defensa de la competencia de servicios financieros, así como la regulación
de la usura. El foco en el consumidor está presente en las tres regulaciones (Leyes
17.250, 18.159 y 18.212 respectivamente, modificativas y normas reglamentarias), las
que mediante diversas herramientas legales y en ámbitos diferentes (como por ejemplo
la nulidad de las cláusulas abusivas en el derecho de las relaciones de consumo y la
prohibición del abuso de posición dominante en el derecho de defensa de la
competencia) tienen un objetivo claro y común: la protección y bienestar del
consumidor.
Ese es justamente la clave de las reglas de integración de las normas jurídicas,
establecidas en el artículo 16 del Código Civil: ante la falta de previsión expresa puede
acudirse a “los fundamentos de las leyes análogas”. Es decir, la integración se hará con
aquellas normas que tienen fundamentos comunes, cuya ratio legis sea compartida y
claramente, por lo que viene de expresarse, la normativa de defensa de la competencia
–aunque de materia diversa- contiene soluciones que podrían ser aplicables a la
97
protección del consumidor, el ámbito en el cual existe mayor incertidumbre sobre el
alcance de las atribuciones del órgano de control más allá de la regulación y la potestad
sancionatoria.
En este sentido, cabe recordar que la ley 18.159, al igual que la ley 17.250, tiene un
capítulo dedicado a la organización administrativa del sistema, esto es, a la regulación
de la integración y funcionamiento del órgano de aplicación. El artículo 27 de la ley
18.159 se encuentra dentro de ese capítulo y establece expresamente que el Banco
Central del Uruguay, como órgano de aplicación en el sector sometido a su control,
deberá cumplir con todas y cada una de las disposiciones de la ley, para lo cual tiene la
facultad de emitir normas generales e instrucciones particulares (artículo 26 literal A). A
su vez, el artículo 17 de la misma ley prevé que el órgano de control que detecte
infracciones “deberá ordenar su cese inmediato y de los efectos de las mismas que aún
subsistieren, así como sancionar a sus autores y responsables.”
De modo que la norma confiere al órgano de control, no sólo la potestad reglamentaria
y sancionatoria, sino también el deber de disponer el cese de la conducta infraccional y
también el cese de los efectos de dicha conducta. Destacamos esta última frase, no sólo
el cese de la conducta, sino el cese de los “efectos” de la conducta, efectos que no
pueden ser otra cosa que el perjuicio que está siendo causado por la infracción.
Si aplicáramos –por analogía- esta previsión al ámbito de las relaciones de consumo de
servicios financieros y aplicándola como criterio interpretativo del alcance de las
potestades del órgano de control, concluiríamos que el “cese de los efectos” de la
infracción cometida por el proveedor de un servicio financiero puede ser, ni más ni
menos, que la reparación o restitución de esos “efectos” dañosos al consumidor. En
tanto las relaciones de consumo se materializan en un vínculo contractual entre
proveedor y consumidor, los efectos de la violación de la normativa tuitiva del
consumidor serán los perjuicios sufridos por éste.
Como vimos, el Banco Central del Uruguay como ente rector del sistema financiero,
tiene la atribución conferida en su Carta Orgánica de dictar instrucciones particulares a
las entidades controladas, con el fin de proteger al consumidor (literal A del artículo 38
de la ley 16.696 en su redacción). Pero también cabe destacar que el artículo 42 literal
98
H) de la ley 17.250 confiere a todo órgano administrativo de control en materia de
relaciones de consumo la potestad de “dictar los actos administrativos necesarios para
el cumplimiento de sus cometidos”, por lo que una vez más, aparece la herramienta de
la instrucción particular como medio idóneo para disponer la reparación de daños
sufridos por el consumidor. Al decir de Dora Szafir, “son los organismos de control los
que deben velar por la aplicación de las disposiciones de protección del consumidor.”124
En suma, sin desconocer que los principios generales de Derecho Administrativo
imponen que las competencias de los órganos administrativos deben ser conferidas en
forma expresa por la normativa legal (principio de especialidad), hemos visto a través
del análisis más detallado de las normas vigentes en la materia, que existe lugar para la
interpretación y la integración de las mismas y como resultado de dicha metodología,
puede concluirse que el órgano administrativo de control de las relaciones de consumo
de servicios financieros (Banco Central) podría contar con un ámbito competencial para
pronunciarse sobre aspectos restitutorios al consumidor, de los perjuicios causados por
la conducta ilegítima del proveedor.
Cabe realizar una aclaración sobre el régimen jurídico de competencias y atribuciones en
Derecho Administrativo, siguiendo a DELPIAZZO125. Por un lado, la materia de la
competencia se rige por el principio de especialidad, en la medida que “las personas
jurídicas sólo pueden actuar (ejercitar su competencia) para el cumplimiento de los fines
que motivaron su creación, nada las autoriza para realizar actos ajenos a su materia.”
Mientras que por otro lado, en “lo que dice relación con los poderes jurídicos, salvo
norma expresa en contrario, la atribución de los mismos no puede interpretarse como
taxativa en virtud del principio de los poderes implícitos”.126 Aclara el autor respecto de
esto último –siguiendo a CAJARVILLE PELUFFO- que la asignación de un cometido o
actividad a un órgano o persona jurídica supone implícitamente la atribución de los
poderes jurídicos que sean necesarios para cumplirlo, de modo que la materia y los
poderes jurídicos se rigen por principios “en cierta forma opuestos”. No obstante, es
importante aclarar que un corolario aceptado de la teoría de los “poderes implícitos”, es
124
SZAFIR, Dora, op. cit., pág. 331. 125
DELPIAZZO, Carlos E., “Derecho Administrativo General”, Volumen I, Ed. Amalio M. Fernández, 1era. edición, Montevideo, junio de 2011, pág. 236. 126
DELPIAZZO, Carlos E. “Derecho Administrativo General” cit, pág. 237.
99
que los mismos no pueden consistir nunca en el ejercicio de poderes que han sido
expresamente atribuidos a otro órgano público.
Pero resta por definir dos aspectos fundamentales, que analizaremos en los próximos
capítulos: las garantías que deben procurarse a todas las partes involucradas en el
procedimiento que derive en un pronunciamiento vinculado a los daños sufridos por el
consumidor y lo que es en definitiva el punto clave, esto es, el valor y fuerza de dicho
pronunciamiento a la luz del Principio de Separación de poderes (cómo se relaciona el
pronunciamiento administrativo con el ejercicio de la función jurisdiccional por parte del
Poder Judicial).
Comenzaremos por el primer aspecto (procedimiento) para abordar luego el segundo.
III.3. – El procedimiento administrativo como garantía necesaria
III.3.1.- Garantías del debido procedimiento
Si el Banco Central, en su condición de autoridad de aplicación de la normativa de
relaciones de consumo, pudiera pronunciarse sobre la procedencia de que la entidad
infractora reintegre al cliente los montos ilícitamente cobrados o le repare otros
perjuicios acreditados (además de ejercer su potestad sancionatoria respecto de esa
entidad), cabe determinar cuál es el alcance y qué condiciones deben cumplirse para
que esta facultad sea ejercida.
En primer lugar, tal pronunciamiento será posible siempre que en el curso de una
investigación administrativa (sea que se inicie de oficio o a raíz de una denuncia), se
hubiere comprobado fehacientemente la existencia y monto de tales perjuicios (por
ejemplo, sumas tales como comisiones, intereses u otros cargos cobradas por aplicación
de modificaciones no permitidas al contrato, sin el consentimiento previo del cliente).
La procedencia de la devolución podría ser manifestada mediante el dictando una
instrucción particular, instrumento previsto en el literal A del artículo 38 de la Carta
100
Orgánica del Banco Central del Uruguay, donde se menciona en forma expresa la
orientación hacia la finalidad tuitiva del consumidor. Permitiría al denunciante una
primaria reparación de algún perjuicio que surgiera como consecuencia natural de la
determinación de la infracción (por ejemplo, si la infracción consiste en el cobro de
comisiones no pactadas, la devolución al cliente del monto cobrado por tal concepto).
Esta reparación evitaría que el denunciante, una vez finalizada la investigación
administrativa, se vea obligado a promover, adicionalmente, un procedimiento ordinario
ante la justicia competente para obtener la reparación correspondiente de daños que ya
fueron constatados fehacientemente en la vía administrativa.
Pero si se admitiera esa posibilidad, debe destacarse una condición ineludible para el
ejercicio de tales potestades: como en todo procedimiento administrativo del que
pueda derivar una decisión perjudicial para el administrado, deben respetarse todas las
garantías del debido procedimiento (amplia consideración de los medios probatorios,
valoración de la evidencia a la luz de los criterios legalmente establecidos, otorgar vista
al imputado –la entidad controlada- en forma previa a la adopción de resolución,
otorgando la posibilidad de articular su defensa, presentar descargos, ofrecer prueba,
etc.).
En el caso del Banco Central, ello implica que la investigación deberá realizarse
conforme a su Reglamento Administrativo, que recoge los principios y regulación del
debido procedimiento administrativo, en línea con las normas del Decreto Nº 500/091.
Sin perjuicio de estas garantías necesarias, cabe señalar también que el
pronunciamiento sobre el reintegro de daños en vía administrativa no necesariamente
representa una “ventaja” para el consumidor (denunciante o no). En efecto, si bien
puede representar una solución más rápida, el proceso administrativo no cuenta con la
intensidad de las garantías del proceso jurisdiccional (independencia del Poder Judicial,
principio de congruencia, eventual triple instancia, etc.).
Va de suyo que si el reintegro de daños fuera dispuesto por un acto administrativo, el
mismo estará sujeto al control de la jurisdicción contencioso-administrativa (tanto de
anulación como reparatoria). Pero igualmente se entiende que el argumento de la
“eficiencia” de la solución administrativa (en general el consumidor espera un
101
pronunciamiento más “rápido” para obtener la reparación de daños) debe considerarse
conjuntamente con la especialidad y amplias potestades con que cuenta el contralor
jurisdiccional en materia reparatoria (no sólo en materia probatoria, múltiples
instancias, etc., sino por el alcance material de su competencia, que le permitirá apreciar
la reparación integral del daño).
III.3.2.- El caso de la Defensa de la Competencia
El caso de la normativa de defensa de la competencia resulta ilustrativo, por tener un
desarrollo más minucioso de las potestades del órgano de control. Como vimos, una de
sus principales competencias, es su actuación -de oficio o a raíz de una denuncia- en el
desarrollo de los procedimientos tendientes a analizar y sancionar las prácticas
prohibidas por la Ley.
Un primer aspecto a puntualizar respecto de dicho procedimiento, es que se trata de un
procedimiento de naturaleza administrativa, que el órgano de aplicación lleva adelante
en cumplimiento de función administrativa y no jurisdiccional.
Tratándose de un procedimiento realizado en el ámbito de la Comisión de Promoción y
Defensa de la Competencia, así como de la URSEC y la URSEA (en estos últimos casos si
refiere a sectores regulados por dichos órganos), su naturaleza de órganos
desconcentrados dentro del Poder Ejecutivo, determina que el procedimiento
administrativo de investigación estará regido por el Decreto 500/991, y que el acto que
culmine el mismo será un acto administrativo sujeto a la jurisdicción contencioso-
anulatoria del Tribunal de lo Contencioso Administrativo (art. 309 de la Constitución).
Si en cambio el órgano de aplicación competente es el Banco Central del Uruguay –como
es el caso que analizamos, en que el mercado relevante es el financiero-, dada su
naturaleza de Ente Autónomo, el procedimiento estará regido por el Reglamento
Administrativo de esa institución dictado en ejercicio de su potestad reglamentaria
autónoma, norma que en lo sustancial –como dijimos- no reviste apartamientos
sustantivos del mencionado Decreto 500/991.
102
Otras diferencias más importantes podrán surgir en cuanto a la naturaleza del
procedimiento y la impugnación de los actos resultantes del mismo, en el caso de otros
eventuales órganos de aplicación que revistan competencia en otros sectores regulados,
como por ejemplo el seguro de depósitos, que es un sector regulado por una persona
pública no estatal, la Corporación de Protección del Ahorro Bancario (COPAB) creada por
la Ley No. 18.401 de 24 de octubre de 2009, por citar sólo un caso.
Sin perjuicio de ello, la Ley y el Decreto reglamentario contienen previsiones expresas
que con un importante nivel de detalle en los aspectos relevantes, regulan diversos
aspectos del procedimiento tendiente a investigar, instruir, analizar, resolver y en su
caso sancionar las prácticas anticompetitivas prohibidas por la Ley.
Se resumen a continuación las etapas y disposiciones más relevantes de dicho
procedimiento que surgen de la Ley, de las cuales se desprende que la intención del
legislador fue dotar al mismo de las garantías propias del procedimiento administrativo,
lo que resulta una condición necesaria dado el importante grado de discrecionalidad
que, según ya hemos visto en capítulos anteriores, se ha conferido al órgano de
aplicación en materia de defensa de la competencia (que no difiere sustancialmente de
la normativa de relaciones de consumo en este aspecto). En todos los casos los artículos
referidos corresponden a la Ley Nº 18.159:
1) Medidas preparatorias para la investigación (artículo 11): de carácter
probatorio, como por ejemplo requerir información de cualquier persona física o
jurídica (artículo 11 de la Ley), que pueden ser dispuestas administrativamente
por el órgano de control, o solicitadas por éste a la justicia competente en forma
reservada y sin noticia.
2) Presentación de denuncia (artículo 12): puede hacerlo cualquier persona física o
jurídica, no en forma anónima pero sí pudiendo solicitar la reserva de su
identidad, debe contener una descripción precisa de la conducta presuntamente
anticompetitiva y acompañar la prueba con que cuente. De la denuncia se dará
vista al o los denunciados, y eventualmente a otras personas presuntamente
infractores.
103
3) Cese preventivo (artículo 13): se otorga al órgano de aplicación la facultad de
disponer en vía administrativa el cese de la conducta anticompetitiva si fuese
capaz de producir daños graves, en cualquier momento del procedimiento.
4) Medidas cautelares judiciales (artículo 15): sin perjuicio de la facultad de
disponer el cese administrativamente, también el órgano de control puede
solicitar ante la justicia competente la adopción de cualquier otra medida de
carácter cautelar que considere pertinente para evitar daños durante el
procedimiento, aplicándose en tal caso el Código General del Proceso. Si la
justicia impusiera las medidas solicitadas, el órgano de control tendrá 30 días
desde que se hicieron efectivas, para iniciar el procedimiento o la medida
caducará automáticamente.
5) Diligencias probatorias (artículo 14): aún siendo un procedimiento
administrativo, la ley impone que todo sujeto queda obligado a proporcionar la
documentación o información probatoria requerida por el órgano de control
(deber de colaboración).
6) Cese de la investigación por posible conciliación (artículo 16): la Ley otorga al
órgano de control la facultad de suspender el procedimiento de investigación por
un plazo máximo de 10 días, en dos situaciones posibles: 1) que exista la
posibilidad de acordar con el presunto infractor un compromiso de cese o
modificación de la conducta investigada, salvo que “la ilegitimidad de la misma y
la identidad de quien la realizó fuese evidente” (cabría preguntarse si en tal caso
el órgano de control no estaría prejuzgando pues aún no ha concluido la
investigación); y 2) a solicitud de denunciante y denunciado a fin de considerar
una posible conciliación, aunque esta causal sólo se aplicará en los casos en que
la conducta irregular indagada fuera el abuso de posición dominante, y no sea
susceptible de causar daños a terceros ajenos al denunciante.
7) Resultado de la investigación (artículos 17 y 19): si de la investigación resultare
acreditada efectivamente la comisión de prácticas prohibidas, el órgano de
control deberá ordenar su cese inmediato y aplicar sanciones de apercibimiento
o multa, tanto a las personas jurídicas que desarrollen las conductas prohibidas
por la Ley, como a los integrantes de sus órganos de administración y
104
representación que hayan contribuido activamente en el desarrollo de la práctica
prohibida.
8) Publicación de las resoluciones (artículo 18): la Ley impone la publicación de las
resoluciones del órgano de aplicación en su página electrónica institucional.
9) Título ejecutivo (artículo 20): el testimonio de la resolución firme que imponga
pena de multa constituirá título ejecutivo. En este caso siempre estamos ante la
“multa” como sanción, lo que no debe confundirse con una eventual disposición
de reparación de daños a los sujetos damnificados por la conducta infraccional.
105
Capítulo IV
Naturaleza de la función de los organismos reguladores: funciones del Estado y
Principio de Separación de Poderes
IV.1.- Concepto de funciones jurídicas del Estado
La pregunta que cabe formularse es: la existencia y cuantía de una obligación de
reparación (a un consumidor o a un competidor frente a otro) ¿es un asunto que excede
el sistema administrativo “general” de defensa del consumidor? (tomando el concepto
en sentido amplio, relaciones de consumo y de defensa de la competencia en tanto su
beneficiario es el también el consumidor). Si un pronunciamiento sobre esa materia
implica dirimir un conflicto intersubjetivo de intereses, su resolución correspondería en
principio al ejercicio de función jurisdiccional, y por tanto compete al Poder Judicial, que
es el sistema orgánico al que nuestra Constitución asigna dicha función (artículo 233 y
siguientes de la Constitución).
Como expresa CASSINELLI, la función jurisdiccional consiste materialmente en la
resolución definitiva de un conflicto de intereses entre partes, mediante la aplicación de
las reglas de derecho”127. Lo que caracteriza a dicha función y la distingue de la función
administrativa (que también puede procurar en algunos casos resolver conflictos de
intereses), es el valor y fuerza de cosa juzgada que adquieren las sentencias una vez que
se encuentran firmes.
127
“Derecho Público” Volumen I, FCU, Mont. 1977, pág. 145 y ss.
106
La Constitución asigna la función jurisdiccional de principio y por defecto al Poder
Judicial, y sólo en los casos en que la propia Constitución o la normativa legal dictada de
acuerdo a ésta sustraen dicha función del Poder Judicial, podrá ser ejercida por otros
órganos. También CAJARVILLE concluía en la ilegitimidad de las normas que confíen la
resolución de conflictos intersubjetivos concretos de intereses por un tercero, a órganos
ajenos al Poder Judicial, salvo excepción constitucional expresa.128
Como vimos, la reparación de daños y perjuicios de un competidor respecto de otro no
constituye una excepción consagrada a ese nivel, ya que la potestad de reparar a un
competidor por los perjuicios sufridos no es una atribución conferida en forma expresa
por la ley al órgano de aplicación del régimen de defensa de la competencia –y también
sería de dudosa constitucionalidad hacerlo-, y por tanto corresponde ser dirimida ante el
Poder Judicial.
Como consecuencia de estas soluciones de principio, el alcance material de las
potestades del órgano de aplicación en materia de protección al consumidor, defensa de
la competencia o protección contra la usura, nos lleva a un análisis un poco más
exhaustivo de los criterios de distinción entre las funciones del Estado y el Principio de
Separación de Poderes129
Comenzaremos recordando brevemente los criterios para definir lo que
tradicionalmente se denominan las funciones jurídicas del Estado y para distinguir entre
ellas, ya que la decisión sobre el criterio a adoptar constituye un presupuesto básico
para la posterior calificación de la función desempeñada por los órganos de aplicación.
CAJARVILLE, en su ya clásico trabajo sobre funciones y cometidos del Estado130, analiza
las posiciones de la doctrina clásica sobre el concepto de “funciones” y concluye que
según como se las mire, las funciones estatales aparecen como poder o como actividad,
128
CAJARVILLE, Juan Pablo, “Apuntes sobre “Funciones” y “Cometidos” del Estado”, en Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Político”, Tomo III, Abril-Mayo 1987, Nº 18, pág. 345-366 (pág. 366) 129 Este tema ha sido tratado por Viviana Pérez en “Competencias de los Organismos Reguladores y alcance del control externo de los actos del Regulador: su análisis a la luz del principio de separación de poderes” . En la Revista “La Justicia Uruguaya”, Tomo 135 Mayo/Junio 2007, pág. D-105 a D-117. 130
CAJARVILLE, Juan Pablo, “Apuntes….” cit. pág. 347.
107
puesto que contempladas como potencia o posibilidad son categorías de poderes
atribuidos a un órgano o conjunto de órganos estatales y previstas como acto o
realización las funciones son actividad atribuida a dichos órganos, en ambos casos para
fines de interés general.131
En lo que refiere a la distinción entre las distintas funciones del Estado (legislativa,
jurisdiccional, administrativa y constituyente), entre los criterios puramente formales
cabe destacar, por un lado, el criterio estrictamente orgánico, según el cual la función se
define de acuerdo al conjunto de órganos que la ejercen132 , considerando por ejemplo,
que existe función legislativa siempre que el acto fuere dictado por el Poder Legislativo,
independientemente de su contenido. Otro criterio formal consiste en caracterizar la
función de acuerdo al procedimiento utilizado para dictar el acto respectivo133, lo que
determinaría, siguiendo el ejemplo anterior, que todo acto que cumple con el
procedimiento de sanción de las leyes sea considerado un acto legislativo, sin considerar
su contenido, o que estaríamos frente a un acto jurisdiccional toda vez que se resolviera
un conflicto inter partes después de otorgar a las mismas la oportunidad de ser oídas en
el proceso.134
Estos criterios formales han sido considerados insuficientes por la doctrina más recibida
para caracterizar a las funciones jurídicas del Estado, incorporándose entonces la noción
material de las mismas, es decir, la clasificación de las diversas funciones según el
contenido de los actos.135 Así, la función legislativa sería la actividad estatal que tiene
por objeto la creación de normas jurídicas generales y abstractas, y la función
jurisdiccional consistiría en la resolución de conflictos intersubjetivos mediante la
aplicación de reglas de Derecho136.
Resulta más complejo arribar a una definición de la función administrativa según su
contenido, dada la diversa naturaleza de los actos jurídicos que la conforman: existen
131
CAJARVILLE, Juan Pablo, “Apuntes….” cit. pág. 347. 132
en tal sentido, ver, por ejemplo, SAYAGUES LASO, Enrique,“Tratado de Derecho Administrativo”, Mont., 1963, pág. 37, y CASSINELLI MUÑOZ, Horacio “Derecho Público”, Vol 1, FCU, 1991, pág. 99. 133
Cfm. SAYAGUES LASO, op. cit., pág. 37, y CASSINELLI, op. cit., pág. 99. 134
CASSINELLI, op. cit., pág. 99. 135
Señala SAYAGUES que esta es la opinión predominante de la doctrina francesa: DUGUIT, t. II, p. 160, No. 15; JEZE, t. I, p. 28; BONNARD, p. 59 (op. cit., pág. 38). 136
CASSINELLI, op. cit., pág. 102.
108
normas generales (reglamentos), actos subjetivos (con efectos particulares), y los
llamados actos-condición137. 138 CAJARVILLE invoca la definición material de función
administrativa que diera SAYAGUES LASO, como “la actividad estatal que tiene por
objeto la realización de los cometidos estatales en cuanto requieren ejecución
práctica…”, aunque ello no incluye la ejecución de las sentencias, que corresponde a la
función jurisdiccional.139
En definitiva, tampoco el criterio material, que consiste en atender exclusivamente al
contenido de los actos ha resultado suficiente, ya que los actos derivados del
cumplimiento de distintas funciones estatales, presentan en algunos casos similitudes
sustanciales, como es el caso de los actos legislativos y los actos reglamentarios dictados
en el ejercicio de función administrativa, en ambos casos reglas de carácter general y
abstracto. Es así que llegamos al criterio del valor y fuerza de los actos, que según
CASSINELLI140 reviste especial importancia en nuestro ordenamiento jurídico por ser el
que recoge la Constitución uruguaya, resultando así de necesaria consideración para la
aplicación práctica en nuestro Derecho.
Así, el valor y fuerza de cosa juzgada caracteriza el ejercicio de la función jurisdiccional,
cuyos actos constituyen pronunciamientos que adquieren fuerza de verdad definitiva141,
ya que cumplidos determinados requerimientos marcados por las normas procesales, no
admiten posterior revisión. El valor y fuerza de Ley, también se vincula a los
mecanismos de revisión de los actos legislativos previstos en el Derecho Positivo: éstos
sólo podrán ser desaplicados (para el caso concreto y por razones de legitimidad)
mediante el procedimiento de declaración de inconstitucionalidad de las leyes previsto
137
Definidos por CASSINELLI como aquellos actos que incluyen o excluyen a un sujeto de derecho de una situación jurídica prevista en abstracto por una regla de derecho (op. cit., pág. 100), como por ejemplo la designación de un funcionario público. 138
Esta diversidad material ha llevado a SAYAGUES LASO a afirmar, en la búsqueda de un carácter distintivo de la función administrativa del resto de las funciones, desde un punto de vista material, que aquélla consiste en “realizar concretamente determinadas tareas que el derecho objetivo ha puesto a cargo de las entidades estatales”, siguiendo a LABAND, quien destaca que “Administrar es hacer, es traducir en hechos los mandatos contenidos en las normas, en cuanto necesitan ejecución material”(op. cit., pág. 44). 139
CAJARVILLE, Juan Pablo, “Apuntes….” cit., pág. 347. 140
CASSINELLI, op. cit., pág. 102. 141
Cfm. SAYAGUES LASO, op. cit., pág. 47.
109
en la Constitución142, incluyéndose en esta categoría tanto a las Leyes en sentido formal
como a los Decretos de los Gobiernos Departamentales con “fuerza de ley”143
En el caso de la función administrativa, generalmente se ha adoptado un concepto de
tipo residual respecto del valor y fuerza, es decir, estableciendo que por defecto, los
actos que corresponden a esta función son aquéllos que no poseen valor y fuerza de ley
o de cosa juzgada, es decir, que tienen en cierto sentido un carácter provisional144
porque pueden ser dejados sin efecto por la Constitución o por las leyes, pueden ser
revisados e incluso anulados por actos jurisdiccionales cuando se plantee un conflicto
referente a su legitimidad, y por último, pueden ser corregidos o sustituidos por otros
actos administrativos. SAYAGUES LASO destaca este aspecto como característico de la
función administrativa, señalando que “mediante el elemento cosa juzgada se establece
un límite preciso y claro entre la actividad administrativa y la jurisdiccional”145
Los criterios expuestos resultarán de utilidad para definir la naturaleza de la función
desempeñada por los órganos de aplicación y consecuentemente arrojan efectos sobre
el posible alcance material de sus actos, aunque a tal efecto primeramente repasaremos
el alcance del llamado Principio de Separación de Poderes, estrechamente vinculado al
ejercicio de las funciones jurídicas del Estado.
IV.2.- Principio de Separación de Poderes
Desde su formulación más antigua146 este Principio ha tenido su origen en la necesidad
de elaborar teorías políticas sostenedoras de distintas formas de organización estatal y
de gobierno que intentaron resolver uno de los grandes temas del Derecho Público, cual
es la tensión existente entre las garantías de los ciudadanos y las prerrogativas del poder
142
Art. 256 y ss. 143
arts. 260, 273 inciso 1ero. e inciso 3ero. numeral 1º), y art. 275 inc. 2º) de la Constitución. 144
Cfm. CASSINELLI, op. cit., pág 103. 145
SAYAGUES LASO, op. cit., Tomo I pág. 47. 146
Que algunos autores como Pérez Serrano sitúan mucho antes de Montesquieu, ya en los escritos de Aristóteles, aunque únicamente con carácter descriptivo de una forma de organización que se daba en la polis griega, sin pretensiones de desarrollar una teoría destinada al control del poder estatal o a favorecer la libertad individual (PEREZ SERRANO, Nicolás, “Tratado de Derecho Político”, Ed. Civitas, Madrid, 2ª ed., 1984, pág. 370.
110
estatal, en definitiva, entre la libertad y la autoridad, ante la presencia –necesaria- del
poder en la sociedad.147
Pero a su vez la visión de la presencia del poder como una amenaza a las libertades y
garantías individuales, se ha visto complementada históricamente por la necesidad del
ejercicio equilibrado del poder, para asegurar el respeto de los distintos derechos
individuales y colectivos que la libertad por sí sola no asegura.148 Es por ello que en la
actualidad este Principio comprende además un esquema de controles recíprocos, un
sistema de “pesos y contrapesos” entre los llamados poderes de gobierno, que les
impone una actuación de manera coordinada, armónica y combinada, para lograr un
estado de equilibrio en el ejercicio del poder.149
CASSINELLI ha desarrollado el alcance del Principio de Separación de Poderes en
atención a su consagración en nuestra Constitución, partiendo del supuesto de que se
trata de un medio técnico para obtener un resultado político, que es la prevención del
abuso en el ejercicio del poder estatal.150 A los efectos de este Principio, cabe aclarar
que la expresión “Poder” no se utiliza en su acepción común de “facultad” o “potestad”,
sino que refiere fundamentalmente a un conjunto de órganos –es decir, centros de
autoridad dentro de la persona jurídica estatal- que guardan en principio una
correspondencia con el ejercicio prioritario de las funciones jurídicas del Estado que
venimos de analizar en el capítulo anterior.
Siguiendo entonces a CASSINELLI151, podemos resumir la consagración del Principio en
tres reglas fundamentales, a saber:
1) Poder de Gobierno es el conjunto de órganos al que le corresponde en
principio (esto es, como regla general, salvo excepción expresamente
147
Cfm. ODDONE, Guillermo A., “Administración y División de Poderes”, ed. B. De F., Buenos Aires, 1995, pág. 7. 148
Cfm. ODDONE, op. cit., pág. 8. 149
ESCOLA, Héctor Jorge, “Legalidad, eficacia y Poder Judicial”, Depalma, Bs. As., 1997, pág. 116. 150
CASSINELLI, op. cit., pág. 105. 151
op. cit., págs. 106 a 112.
111
establecida en la Constitución), el ejercicio de una de las funciones del Estado.
Así, por ejemplo, el ejercicio de función jurisdiccional corresponderá siempre al
Poder Judicial, salvo en los casos en que la Constitución asigne expresamente
esta función a otros órganos o Poderes, como es el caso de la jurisdicción militar
(art. 253), la jurisdicción contencioso-administrativa de anulación (art. 309), el
llamado “juicio político” (arts. 93 y 102).
No obstante, debe contemplarse especialmente el caso de la función
administrativa, ya que en los casos en que no resulta ser la función principal de
un órgano o Poder, constituye de todos modos una función de carácter
instrumental, es decir, necesaria para el buen ejercicio de la función
prioritariamente asignada a ese Poder (así, por ejemplo, el Poder Judicial y el
Poder Legislativo deberán designar funcionarios, adquirir material, pagar sueldos,
etc.). Entonces debe puntualizarse una excepción a esta primera regla, referida a
la función administrativa, que consiste en que únicamente esta función, y sólo en
los casos en que sea necesaria para el cumplimiento de las otras funciones
prioritarias, no requiere para ser ejercida un texto expreso en la Constitución que
exceptúe la regla principal sobre la asignación de funciones a los Poderes del
Gobierno.
Asimismo, RAMON REAL profundizó el análisis de uno de los corolarios de esta
regla, que se vincula directamente con el objeto del presente trabajo: la función
jurisdiccional es privativa del Poder Judicial, salvo excepciones constitucionales
expresas.152 En este clásico trabajo, evocando a Montesquieu (el “autor que más
influencia tuvo en la implantación de la separación de poderes en el
constitucionalismo contemporáneo”), consideraba indispensable para la
conservación de la libertad la separación del poder judicial, entendido como
función jurisdiccional (poder de juzgar), de los poderes de hacer las leyes y
152
REAL, Alberto Ramón, “La Función Jurisdiccional es Privativa del Poder Judicial Salvo Excepciones Constitucionales Expresas. La Administración no puede ser Juez en causa propia (A propósito de un fallo de la Suprema Corte)”, en La Justicia Uruguaya, Tomo XVII, Año 1949, págs. D-47-55.
112
ejecutarlas, debiendo cada uno radicarse en órganos diferentes.153 Citando a
MERKL, en palabras que resultan trasladables al objeto de estudio, afirma que
“es incompatible con el principio jurídico de la separación de los poderes que un
mismo órgano se halle revestido con facultades judiciales y administrativas, en
otras palabras –ya que la función se califica como justicia o administración en
virtud del órgano- que desempeñe el doble papel de órgano judicial y
administrativo, ya que, lejos de ser una separación, supondría la unión orgánica
de la función judicial y de la administrativa.”154
2) Los actos expedidos por cada uno de los Poderes del Gobierno no pueden ser
extinguidos por los otros Poderes del Gobierno. Es por ello que en los casos en
que se han conferido facultades a un órgano para la extinción de los actos de
algún Poder de Gobierno, se trata de un órgano ajeno a dichos Poderes, como es
el caso del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, con potestades para anular
(incluso en algunos casos con efectos erga omnes), los actos administrativos.
3) Los actos expedidos por un Poder del Gobierno no pueden ser modificados ni
dejados de aplicar por órganos ajenos al Poder que los expidió, salvo por
razones de legitimidad. Obsérvese que ya no nos referimos a la posibilidad de
extinguir un acto emanado de un Poder de Gobierno, sino de desaplicarlo o
modificarlo, y no se trata de limitaciones a las facultades de los otros Poderes
respecto de los actos dictados por un Poder, sino que ningún órgano ajeno al
poder que expidió el acto podrá modificarlo o desaplicarlo (según las facultades
153
En la obra citada, REAL ilustra la contundencia con que fue acogido este principio en las constituciones ilustradas, con el caso de los constituyentes norteamericanos. Afirma (a fs. 53) que dichos constituyentes “tuvieron tan presentes las enseñanzas de Montesquieu que a menudo en las constituciones estaduales no se consideraron satisfechos con la indicación positiva del órganos o sistema de órganos que ejercería de modo predominante cada una de las tres funciones jurídicas, sino que cerraron las puertas a toda abusiva deformación y a todo apartamiento del principio, mediante disposiciones prohibitivas expresas contra la acumulación de dos o más poderes por cada uno de los centros de autoridad instituídos. El tipo de esta cláusula es el art. XXX de la Constitución de Massachussets de 19 de junio de 1780: “En el gobierno de este Estado, el Poder Legislativo no deberá jamás ejercer los po0deres ejecutivo y judicial o uno de ellos. El Poder Ejecutivo no deberá jamás ejercer los poderes legislativo y judicial o uno de ellos. El Poder Judicial no deberá jamás ejercer los poderes legislativo y ejecutivo o uno de ellos a fin de que sea un gobierno por las leyes y no por los hombres.” 154
MERKL, Adolfo, “Teoría General del Derecho Administrativo” Madrid, 1935, pág. 477, citado por REAL, Alberto Ramón, op. cit. pág. 53.
113
que le otorgue el Derecho Positivo), si no es exclusivamente en razón de su
ilegitimidad (entiéndase esto último en un concepto amplio, que como veremos
más adelante, comprende no solamente la violación de una regla de derecho,
sino el abuso, desviación o exceso de poder, la trasgresión de los límites jurídicos
de la discrecionalidad). Tal es el caso de las Leyes, por ejemplo, que solo pueden
ser desaplicadas por razones de inconstitucionalidad (art. 256 de la Constitución)
y sin duda el de los actos administrativos, en los que el contencioso
administrativo de anulación jurisdiccional sólo puede resolverse por razones de
legitimidad.
IV.3.- Competencias de los órganos administrativos de aplicación: la función jurídica
desempeñada
Analizando concretamente el caso de los órganos de aplicación del régimen de
relaciones de consumo, defensa de la competencia y usura definidos en las respectivas
leyes155 y en particular para el sector financiero, puede apreciarse que los cometidos y
poderes jurídicos asignadas a éstos órganos comprenden actividades que desde la
perspectiva de un criterio puramente material (es decir, atendiendo al contenido de la
actividad y los actos dictados durante su ejercicio) podrían considerarse afines a las tres
funciones jurídicas ya mencionadas. Es decir, función jurisdiccional, administrativa y
legislativa (aplican sanciones, regulan el mercado, administran su funcionamiento,
“juzgan” la adecuación de la conducta de las entidades controladas a la normativa
vigente).
Ello nos lleva a abordar un análisis más cuidadoso de la naturaleza de sus cometidos a la
luz de los criterios ya enumerados en el punto IV.1, a fin de determinar si efectivamente
se verifica un desempeño de diversas funciones jurídicas estatales en este órgano de
aplicación -con la consiguiente vulneración del Principio de Separación de Poderes que
155
Leyes 17.250, 18.159 y 18.212 respectivamente.
114
ello implicaría-, ya que no existe una excepción consagrada a nivel constitucional que
habilite esta concentración de funciones.
En primer lugar, ha de precisarse que en lo que refiere exclusivamente al criterio formal
orgánico, la posición institucional de estos organismos, situados en la órbita del Poder
Ejecutivo o como Ente Autónomo, determinaría la calificación de sus atribuciones como
función administrativa.
Ahora bien, es cierto que aplicando el criterio material para distinguir las funciones
jurídicas del Estado, la cuestión no tiene una solución tan clara, dado que algunas de las
atribuciones presentan características de la función legislativa, y otras de la función
jurisdiccional (siempre que consideremos, reiteramos, únicamente el criterio material,
es decir, del contenido del acto para calificar a las funciones).
Así, por ejemplo, el dictado de normas generales y abstractas (característica singular del
desempeño de funciones legislativas), puede decirse que forma parte de las
competencias del órgano de aplicación : a) en materia de relaciones de consumo de
servicios financieros (artículo 21 de la Ley Nº 17.250, artículo 18 del Decreto 244/000 y
artículo 38 literal A de la Carta Orgánica del Banco Central del Uruguay); b) en materia
de defensa de la competencia (artículo 26 de la Ley 18.159, especialmente el literal A); y
c) en materia de usura (artículo 38 literal A de la Carta Orgánica del Banco Central del
Uruguay).
Por otro lado, otras atribuciones asignadas a los órganos de aplicación revelan
características propias de la función jurisdiccional desde un punto de vista
exclusivamente material o de contenido, dado que implican:
- arbitrar mecanismos de conciliación y mediación para la solución de los
conflictos que se planteen entre los particulares en relación con los temas de su
competencia (artículo 42 literal F de la Ley Nº 17.250),
- la instrucción de un procedimiento con intervención de las partes involucradas
(artículo 42 literal B de la Ley Nº 17.250, artículos 10 y 26 literales B, C y D de la
Ley 18.159), que incluye la adopción de resolución a un conflicto intersubjetivo
115
entre dichas partes, como es la acusación de violación de normas de defensa de
la competencia y la proclamación de inocencia de la otra parte,
- la devolución al damnificado de los intereses usurarios, en definitiva, reparación
de un daño (artículo 25 de la Ley Nº 18.212)
- la responsabilidad de devolver a sus titulares, en el marco de un proceso
concursal judicial, los fondos que conforman un patrimonio de afectación
independiente y por tanto se excluyen de la masa activa del concurso (artículo 7
de la Ley N° 19.210).
En definitiva, estas características materiales de algunas de las atribuciones de los
órganos de aplicación, si bien es cierto que revelan la concentración de facultades de
muy diversa naturaleza, no nos deben desviar de la consideración del criterio que según
hemos visto resulta de fundamental importancia para la calificación de las distintas
funciones jurídicas, cual es el del valor y fuerza de los actos dictados en su ejercicio.156
Y desde ese punto de vista, no caben dudas respecto de que el valor y fuerza de la
totalidad de los actos dictados por los órganos de aplicación es el de un acto
administrativo, aún en aquellos casos en que sus aspectos materiales puedan revestir
características propias de las funciones legislativa o jurisdiccional. Ello surge claramente
de su sumisión a la jurisdicción contencioso-anulatoria del Tribunal de lo Contencioso
Administrativo (artículo 309 de la Constitución).
IV.4.- La reparación integral del daño – contenido material de la función jurisdiccional
La aplicación de los dos criterios mencionados (criterio material y del valor y fuerza),
define la naturaleza administrativa de todo pronunciamiento del órgano administrativo
de control que tuviere por contenido el reintegro de costos indebidamente cobrados o
156 Según CASSINELLI, este es el criterio recogido en nuestra Constitución, y por lo tanto el que resultará
en definitiva determinante para establecer la naturaleza de la función desempeñada por los respectivos órganos de aplicación, op. cit., pág. 102
116
la reparación al consumidor por daños ocasionados en el incumplimiento de normas de
relaciones de consumo.
Pero aún si se admitiera la posibilidad de un pronunciamiento administrativo de esta
naturaleza, la reparación integral del daño, que representa en última instancia el
conflicto intersubjetivo de intereses entre el proveedor y el consumidor damnificado,
continúa siendo competencia del Poder Judicial. Si la autoridad de aplicación
bancocentralista puede pronunciarse sobre uno o más daños concretos
fehacientemente probados en el curso de la investigación, ello no comprende la
posibilidad de pronunciarse sobre la reparación integral de todos los daños (daño
emergente, daño moral, lucro cesante, pérdida de la chance, etc.) y tampoco de hacerlo
en forma definitiva, como puede hacerlo el Poder Judicial, por el valor y fuerza de cosa
juzgada que tendría un fallo sobre esa materia.
Las normas legales aplicables contienen menciones expresas al derecho de los
damnificados a la reparación integral del daño, distinguiendo la actuación del órgano
administrativo y la reparación civil de daños y perjuicios que puede procurarse en vía
jurisdiccional.
Los artículos 32 a 36 de la Ley Nº 17.250 refieren extensamente al derecho del
consumidor damnificado a la compensación de los daños. Con relación a la etapa
precontractual, el artículo 32 consagra el derecho del consumidor a optar por la
reparación, la resolución o el cumplimiento del contrato, “en todos los casos más los
daños y perjuicios que correspondan”. En cuanto a la etapa contractual, el artículo 34 se
remite expresamente al régimen general del Código Civil, el derecho a la reparación de
“daños y perjuicios compensatorios o moratorios”, según corresponda (artículo 33 in
fine), así como de carácter “patrimonial y extrapatrimonial” (artículo 36). A su vez, el
artículo 47 refiere expresamente a las acciones de carácter civil y penal que pudieren
corresponder por la infracción del proveedor, distinguiéndolas de la potestad
sancionatoria que puede ejercer el órgano de control.157
157
Artículo 47 de la Ley Nº 17.250: “Comprobada la existencia de una infracción a las obligaciones impuestas por la presente ley, sin perjuicio de las acciones por responsabilidad civil o penal a que hubiere lugar, el infractor será pasible de las siguientes sanciones, las que se podrán aplicar independiente o conjuntamente según resulte de las circunstancias del caso:……” (los destacados nos pertenecen)
117
Por su parte, el artículo 17 de la Ley de Defensa de la Competencia establece que
cuando las actuaciones administrativas llevadas adelante por el órgano de aplicación
concluyeran con la constatación de que se desarrollaron prácticas anticompetitivas,
aquél podrá –además de ordenar su cese inmediato y el de sus efectos, como se vio en
capítulos anteriores- sancionar a sus autores y responsables, entre otras sanciones, con
una multa “equivalente a tres veces el perjuicio causado por la práctica anticompetitiva,
si fuera determinable”. Más adelante, el mismo artículo establece los criterios que se
tomarán en cuenta para esa determinación del perjuicio causado (entre otros, la entidad
patrimonial del daño causado, el grado de participación de los responsables, la
intencionalidad, reincidencia, incluso la “actitud asumida durante el desarrollo de las
actuaciones administrativas”). Cabe recordar que el artículo 1º de la ley establece el
objeto de “fomentar el bienestar de los actuales y futuros consumidores”, por lo que la
cuantificación de los daños no podría circunscribirse a los sufridos por otros
competidores perjudicados por la conducta colusoria, sino que debería considerar la
incidencia de la conducta en el bienestar de los consumidores.
Interesa destacar dos aspectos que surgen de este artículo: por un lado, que la
aplicación de esta sanción, implica necesariamente que el órgano de aplicación deba
calcular –si ello fuera posible- el daño provocado por la práctica anticompetitiva; y por
otro lado, que ese cálculo (y con ese exclusivo fin) se efectuará en el marco de un
procedimiento administrativo y el acto administrativo que resulte del mismo, dada su
naturaleza, estará sujeto al control jurisdiccional externo (tanto de la jurisdicción
contencioso administrativo de anulación como la reparatoria).
En materia de usura, el artículo 25 de Ley Nº 18.212, luego de atribuir expresamente al
órgano de control el deber de intimar administrativamente la devolución inmediata a los
deudores (perjudicados por el cobro de intereses usurarios) de la porción pagada que
excediera los montos máximos, el inciso tercero dispone que la aplicación de sanciones
por parte de dicho órgano es “sin perjuicio de las sanciones civiles y penales que
correspondieran”.
Estas normas no hacen más que confirmar, en primer lugar, lo que es principio general
en nuestro ordenamiento jurídico: el derecho del consumidor a la reparación integral
118
del daño. Al decir de Gamarra, se trata del gran principio o regla general que rige la
reparación por equivalente, que consiste en aniquilar toda consecuencia de la ilicitud,
que lleve al resultado de que el acto antijurídico se considere como “no sucedido”.158
En segundo lugar, que no es este (la reparación integral del daño) el contenido del
pronunciamiento del Banco Central como autoridad administrativa de control, pero sí
surge de las referidas normas que en algunas circunstancias el Banco Central podría
expedirse sobre diversos aspectos del reintegro o reparación de daños. Sin embargo, no
se pronunciará en forma definitiva sobre una pretensión del consumidor a la reparación
integral y sus tres elementos (daño, culpa y nexo causal), no lo hará sobre otros daños
que excedan el daño material provocado por la entidad infractora y surjan de la
investigación administrativa realizada sobre la denuncia o de oficio, no se expedirá en
forma definitiva sobre un accionamiento del consumidor, el competidor o el prestatario
víctima de intereses usurarios que contenga una pretensión de reparación integral, ni
sobre daño moral, lucro cesante, pérdida de chance, todos ellos perjuicios que podrán
formar parte de una demanda planteada ante la vía jurisdiccional correspondiente,
como reconocen las citadas normas legales.159
Existen entonces diferencias sustanciales de competencia por razón de materia entre las
atribuciones del Banco Central (en su calidad de órgano de aplicación del “sistema de
tutela del consumidor” de servicios financieros) y el Poder Judicial en materia
reparatoria del consumidor u otros damnificados: si bien en principio pueden advertirse
similitudes materiales –ambos podrían pronunciarse, bajo diversas circunstancias, sobre
los daños provocados por la conducta irregular-, una diferencia fundamental radica en
que la Administración no se está pronunciando, y menos aún en forma definitiva, sobre
la reparación integral del daño.
En cambio, está cumpliendo con la finalidad de protección al consumidor, si se expide
sobre la reparación de uno o varios perjuicios concretos que ha encontrado
fehacientemente probados en el curso de una investigación sobre presunta infracción de
158
GAMARRA, Jorge, “La reparación del perjuicio extracontractual” en www.laleyonline.com.uy. 159
PEREZ BENECH, Viviana, “Alcance de las competencias del Banco Central en materia de Derecho del Consumo: El caso de la reparación de los daños sufridos por el consumidor” en Revista de Derecho de la Universidad de Montevideo, Año XII (2013) Nº 24, pág. 122.
119
una entidad controlada a las normas de relaciones de consumo. Ese pronunciamiento,
sobre ese o esos daños, no constituye un pronunciamiento final sobre la reparación, el
consumidor y el proveedor de servicios financieros pueden mantener un conflicto
intersubjetivo de intereses sobre la reparación integral cuya dilucidación final
corresponde al Poder Judicial.160
Es lo que hace el ya mencionado artículo 25 de la ley de usura, cuando dispone la
devolución al deudor de los intereses cobrados en exceso del tope legal: nada dice de los
perjuicios adicionales que hacen a la reparación integral del daño sufrido por el deudor.
IV.5.- Criterio del valor y fuerza
Por otra parte, además del criterio material analizado, cabe considerar el argumento del
Valor y Fuerza: el acto administrativo dictado por el órgano administrativo de aplicación
que ordenara el reintegro o reparación de daños sufridos por el consumidor, siempre
será revisable en vía jurisdiccional, no solamente en la jurisdicción anulatoria (TCA) sino
también en la reparatoria, en caso que la entidad financiera supervisada cuestionara su
legitimidad y optare por reclamar directamente los perjuicios.
Como decíamos, en el caso de la ley de usura la potestad de hacerlo es muy clara, ya que
la ley establece el deber (y no la potestad) del órgano de aplicación, de ordenar el
reintegro de los intereses usuarios al deudor damnificado. Los restantes reclamos del
consumidor de servicios financieros planteados ante el Banco Central, son los que
plantean la cuestión de la existencia de esa potestad para ordenar la reparación de
perjuicios.
Pero en todos los casos, sólo un acto jurisdiccional, una sentencia dictada por el Poder
Judicial o el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, podrá adquirir valor y fuerza de
cosa juzgada. Si se dictare una instrucción particular por parte del Banco Central
ordenando a una entidad supervisada el reintegro de daños a un consumidor, dicho acto
160
En Sentencia Nº 116 de 8 de mayo de 1989 publicada en ADCU T. XIX p. 178, se expresa que “la obligación de reparar el daño es una deuda de valor, pues su objeto es el reintegro del valor del lesionado en el patrimonio del damnificado, otorgándole aquella consistencia que habría tenido si el hecho dañoso no se hubiera producido.”
120
estará sujeto a la jurisdicción contencioso administrativa de anulación. La sentencia del
Tribunal de lo Contencioso Administrativo se pronunciará sólo sobre la existencia y
cuantía del daño concreto que fuera objeto de la instrucción particular, ya que conforme
al artículo 310 de la Constitución, “se limitará a apreciar el acto en sí mismo,
confirmándolo o anulándolo, sin reformarlo.” No se pronunciará sobre otros posibles
daños y en consecuencia, la omisión de tal pronunciamiento no implicará de ningún
modo que deba considerarse satisfecha la reparación integral con el fallo del TCA.
Por otra parte, el Poder Judicial entenderá en las pretensiones de naturaleza
reparatoria, ya que tanto la entidad controlada (a la cual se le ordenó reintegrar
perjuicios al consumidor) como el propio consumidor, pueden plantear el accionamiento
correspondiente. En el caso de la entidad controlada, si entendiera que la autoridad
administrativa le ha ordenado reparar perjuicios inexistentes o por montos mayores a
los generados. El consumidor podrá reclamar contra el proveedor perjuicios que no se
han probado en el reclamo administrativo (daño moral, lucro cesante, pérdida de la
chance, otros daños materiales que requerían probanzas más exhaustivas sobre el nexo
causal o la culpa, etc.). De modo que la acción reparatoria ante el Poder Judicial se
mantiene como garantía última de los derechos de ambas partes en las relaciones de
consumo.
En definitiva, si admitimos la posibilidad de que la autoridad administrativa de aplicación
ordene la reparación de perjuicios al consumidor, cabe preguntarse: ¿se trata de
funciones o competencias compartidas entre esa autoridad administrativa y el Poder
Judicial? ¿la actuación de la autoridad administrativa encuentra un límite en la actuación
jurisdiccional? ¿o por el contrario, existe superposición de funciones entre ambas?
A nuestro juicio la respuesta a la última pregunta es negativa y la solución surge del
análisis de la cuestión en clave de Derecho Constitucional y específicamente, como
venimos de analizar, a la luz del Principio de Separación de Poderes y funciones
estatales.
En definitiva, estas características materiales de algunas de las atribuciones de los
órganos de aplicación, si bien es cierto que revelan la concentración de facultades de
muy diversa naturaleza, no nos deben desviar de la consideración del criterio que según
121
hemos visto resulta determinante para la calificación de las distintas funciones jurídicas,
cual es el del valor y fuerza de los actos dictados en su ejercicio. Según CASSINELLI161,
este es el criterio recogido en nuestra Constitución, y por lo tanto el que resultará en
definitiva determinante para establecer la naturaleza de la función desempeñada por los
respectivos órganos de aplicación.
Y desde ese punto de vista, no caben dudas respecto de que el valor y fuerza de la
totalidad de los actos dictados por los órganos de aplicación es el de un acto
administrativo, aún en aquellos casos en que sus aspectos materiales puedan revestir
características propias de las funciones legislativa o jurisdiccional. Ello determina su total
sumisión al control jurisdiccional, tanto en materia contencioso-anulatoria del Tribunal
de lo Contencioso Administrativo, como declarativa, reparatoria, de amparo y demás
posibles reclamos en los que resulta competente el Poder Judicial.
IV.6.- Protección del consumidor: criterios jurisprudenciales y doctrinarios sobre los
límites de la actuación administrativa
A raíz de un interesante caso de jurisprudencia -la sentencia del Tribunal de lo
Contencioso Administrativo Nº 325 de 10 de mayo de 2006162-, el doctor Miguel
PEZZUTTI ECHEVERRIA analizó la legitimidad de los actos administrativos dictados por un
órgano de control sectorial, que ordena a una entidad del sector controlado el reintegro
de sumas de dinero a consumidores damnificados. Este análisis resulta particularmente
interesante a los efectos del presente trabajo, ya que es abordado precisamente desde
la perspectiva de los criterios para establecer los límites de las funciones jurídicas del
Estado.
El análisis comprende una comparación entre la naturaleza jurídica de las resoluciones
que, ante el incumplimiento de un proveedor frente a un consumidor, disponen la
161
op. cit., pág. 102. 162
Publicada en el Anuario de Derecho Administrativo, Tomo 14, año 2006, en el artículo de jurisprudencia comentada del doctor Miguel PEZZUTTI ECHEVERRIA, ”Los criterios para definir los límites de las funciones jurídicas del Estado y las facultades sancionatorias de la Administración”, págs. 65 a 73.
122
aplicación de sanciones y las que disponen alguna modalidad de reparación al
damnificado.
El caso sometido a examen del Tribunal de lo Contencioso Administrativo refería a la
legitimidad de una resolución del Ministerio de Turismo y Deporte, que impuso a una
agencia de viajes el pago de una suma de dinero a su cliente, por una excursión no
usufructuada. Por tanto, en lo que refiere al planteo general sobre las potestades del
órgano administrativo de control de la actividad privada, con específica competencia en
materia de protección al consumidor, el caso resulta relevante para el planteo general
que aborda el presente trabajo, sin perjuicio de que luego el Derecho Positivo específico
en materia sectorial (servicios financieros), contengan matices normativos que nos
orienten hacia una conclusión propia en materia de consumidores financieros.
En el caso comentado, la parte actora enmarca la litis precisamente en una posible
violación del principio de separación de poderes, en tanto la autoridad de control fue
dotada de potestades sancionatorias por la norma legal, pero no de potestades para
imponer la reparación de daños al consumidor. Ello sería –siempre según la parte
actora, esto es, la agencia de viajes que fue obligada a indemnizar al consumidor-
violatorio del principio de separación de poderes, por incursionar en la función
jurisdiccional, resolviendo un conflicto intersubjetivo de intereses.
PEZZUTTI comparte esta conclusión y agrega en su respaldo algunas puntualizaciones
que mencionaremos a continuación por resultarnos especialmente relevantes:
a) Desde la perspectiva de los derechos protegidos por la actuación del órgano de
control, éste debe aplicar igual celo en el cumplimiento de su cometido de
protección de los derechos de los consumidores, como en la protección de los
derechos de las entidades controladas (en este caso las agencias de viajes), esto
es, los derechos que resultan amparados en función del cumplimiento del fin
debido por la norma legal que regula la actuación de la Administración, en
determinado sector y consiguientemente debe garantizar los derechos de las
entidades controladas en el mismo,
b) La cuestión de competencia de la Administración para ordenar reparaciones
patrimoniales, debe analizarse en particular a partir de uno de los elementos de
123
aquélla: la existencia del poder jurídico de imponer tal reparación, lo que surgirá
de la norma de derecho positivo,
c) Entiende que la imposición de una reparación constituye ejercicio de función
jurisdiccional, ya que tiene naturaleza jurídica diversa a la sanción y en tanto esta
última sí es claramente una atribución del órgano administrativo de control, éste
–en tanto órgano que impone una sanción al incumplidor- carece de la
“ajenidad” necesaria respecto de la cuestión reparatoria.
Precisamente respecto de la diversa naturaleza jurídica de la “sanción” y la “reparación”,
el autor puntualiza algunas diferencias que resumimos en el siguiente cuadro:
SANCIÓN REPARACIÓN
El sujeto activo es la Administración El sujeto activo es el damnificado
Fin debido: el interés general (puede
definirse incluso como un “efecto
educativo”)
Fin debido: la protección del derecho del
particular reparado (interés particular)
Cualitativamente : constituye ejercicio de
función administrativa
Cualitativamente: constituye ejercicio de
función jurisdiccional (es declarativa del
derecho)
Es cobrada por el sujeto que la impone (la
Administración)
Requiere “ajenidad” del órgano que la
dispone respecto de su beneficiario
Puede operar a su respecto la preclusión Valor y fuerza de cosa juzgada
Cuantitativamente: debe guardar
razonabilidad y proporcionalidad con la
infracción cometida y no tiene relación
con la entidad un “daño” sufrido por la
Administración, sus límites están
preestablecidos en la ley.
Cuantitativamente: debe guardar
relación con la reparación integral del
daño efectivamente sufrido por el
damnificado, debe existir identidad entre
la reparación y el daño
El acto sancionatorio se pronuncia sobre
un incumplimiento por parte de la
entidad controlada a las normas
El acto que impone una reparación se
pronuncia sobre el vínculo contractual o
extracontractual entre terceros ajenos a
124
sectoriales aplicables y por tanto
corresponde al ámbito del Derecho
Público (son aplicables las normas sobre
procedimiento administrativo,
razonabilidad, proporcionalidad, etc.)
la autoridad que lo impone, y se
encuentra regido en tal sentido por el
Derecho Privado (un ejemplo en el ámbito
financiero: la contratación de una tarjeta
de crédito)
La fuente del poder jurídico para imponer
sanciones administrativas puede ser:
a) Cuando se sanciona a particulares
(entidades controladas) debe ser
la Ley (principio de legalidad,
“nulla poena sine legem”), en
tanto se afecta el derecho de
propiedad y de libertad,
b) En las sanciones disciplinarias a
funcionarios, la fuente puede ser
un poder implícito (aunque no
esté expresamente prevista como
potestad del jerarca).
La fuente del poder jurídico para disponer
la reparación de un daño, es otorgada al
poder judicial por la Constitución
(Principio de Separación de Poderes) y
refiere al derecho de las personas a
obtener la reparación integral.
IV.7.- Propuesta de solución integradora de la normativa
En base al análisis realizado en los capítulos anteriores, entendemos que podría
proponerse una visión integradora de los regímenes jurídicos analizados en materia de
servicios financieros, fundada en la posibilidad de que el órgano administrativo de
aplicación se pronuncie sobre daños y la procedencia de su reintegro al consumidor
damnificado por una conducta irregular, pero que tal pronunciamiento sea de carácter
no vinculante, dirigido a encauzar la conducta del infractor. Eventualmente constituiría
un insumo técnico de peso en un eventual proceso jurisdiccional en el que se planteen
125
pretensiones de reparación civil vinculadas a los hechos investigados por el órgano de
aplicación administrativa.
La figura de un dictamen no vinculante, una opinión o recomendación del órgano
administrativo de aplicación como instrumento para “encauzar” la conducta de las
entidades controladas hacia el cumplimiento de los fines del régimen sectorial, no sería
ajena a las previsiones normativas de lo que hemos llamado “sistema jurídico de tutela”
del consumidor de servicios financieros. Así, en la Ley de defensa de la competencia Nº
18.159, el artículo 26 (“Funciones y facultades” del órgano de aplicación), se establece:
- en el literal A), la facultad de emitir normas generales e instrucciones particulares
que contribuyan al cumplimiento de los objetivos de la ley. Esta potestad también es
conferida genéricamente al Banco Central del Uruguay en el artículo 38 literal A de
su Carta Orgánica.
- en el literal F, la facultad de “Emitir recomendaciones no vinculantes”, dirigidas al
Poder Ejecutivo, Poder Legislativo, Poder Judicial, Gobiernos Departamentales, y
entidades y organismos públicos, relativos al cumplimiento de las finalidades de la
ley.
- en el literal G, la facultad de “Emitir recomendaciones no vinculantes, de carácter
general o sectorial”, respecto de las modalidades de la competencia en el mercado.
- en el literal H, la facultad de “emitir dictámenes” y responder consultas que le
formule cualquier persona física o jurídica, pública o privada, acerca de las prácticas
concretas que realiza o pretende realizar, o que realizan otros sujetos.
También en el ámbito de la ley de relaciones de consumo, Nº 17.250, existe alguna
previsión en el mismo sentido. Así, cuando el artículo 42 literal A) establece que
compete al Área de Defensa del Consumidor (BCU en el caso del sector financiero)
“informar y asesorar” a los consumidores sobre sus derechos, tales potestades se
ajustan a la posibilidad de que, ante un reclamo del consumidor, no sólo se resuelva la
aplicación de sanciones al proveedor infractor si ello correspondiere (atribución que
también es conferida por la ley al órgano de aplicación), sino también “informar” y
126
“asesorar” sobre los derechos del consumidor al resarcimiento de daños debidamente
comprobados.
Es así, que tal pronunciamiento en carácter de “informe” o “asesoramiento” no sería
vinculante (se desprende de los propios términos utilizados en la ley), pero al provenir
del órgano de regulación y control sectorial, su especialización técnica le conferiría
especial relevancia en la consideración de un órgano jurisdiccional que eventualmente
tenga ante sí la resolución de la reparación de daños civiles.
Incluso en la ley de usura (Nº 18.212), el artículo 25 prevé, luego de establecer el deber
de intimar la devolución de los intereses usurarios (que ya hemos visto ut supra), que ”el
órgano de aplicación se pronunciará sobre la responsabilidad de autores y otros
partícipes, aplicando las sanciones que correspondan.” Puede interpretarse que se trata
de dos acciones diferentes: pronunciarse sobre la responsabilidad de los autores y
aplicar sanciones. La sanción podría ser la única responsabilidad que cupiera a dichos
autores, pero ello no implicaría que no pudiera haber otras responsabilidades, por
ejemplo, perjuicios causados al deudor damnificado que excedan los intereses usurarios,
sobre los cuales se “pronunciara” el órgano de aplicación. No siendo reconocida
expresamente la potestad de ejecutar forzadamente este pronunciamiento, el mismo
tendría carácter no vinculante.
En suma, entendemos que las normas analizadas del “sistema tuitivo del consumidor”
de servicios financieros, podrían sustentar la posibilidad de que el órgano de aplicación,
al atender un reclamo, se pronunciara sobre la existencia y monto de daños o perjuicios
concretos que hubieren sido fehacientemente comprobados en el transcurso de un
procedimiento administrativo con las garantías debidas para todos los implicados. A su
vez, que en virtud de los principios aplicables en cuanto a la separación de poderes y
funciones del Estado, a falta de norma expresa, dicho pronunciamiento no pudiera
referir a la reparación integral del daño y no fuera vinculante, sino emitido en carácter
de dictamen técnico (que después el interesado podrá presentar ante los órganos
jurisdiccionales a los que se someta el eventual litigio reparatorio).
El proceso se iniciaría entonces con un reclamo del consumidor, el inicio de una
investigación por parte del órgano de aplicación, los eventuales hallazgos que se realicen
127
en la investigación, que si consistieran en irregularidades del proveer deberían implicar
el conferimiento de vista personal a éste para articular su defensa, presentar descargos
y ofrecer prueba. Luego el órgano de aplicación se pronunciaría sobre la
responsabilidad del proveedor en materia infraccional (por haber infringido las normas
aplicables), aplicando las sanciones que en su caso corresponda. A su vez, si hubieren
surgido elementos fehacientemente comprobados para ello durante la investigación,
podría determinar la existencia de algún daño resarcible al consumidor (p.e. comisiones
no pactadas en tarjeta de crédito, seguros no contratados, etc.). Pero si este último
pronunciamiento no fuera vinculante, no podría el órgano de control aplicar a su vez
sanciones por el no cumplimiento del resarcimiento al consumidor, lo que queda en la
órbita de la acción jurisdiccional.
En efecto, el carácter no vinculante de este pronunciamiento sobre reintegro o
resarcimiento de daños, tendría por efecto, entre otros, que su no acatamiento no
constituiría una infracción en sí misma (como lo sería el incumplimiento de una
instrucción particular del órgano de aplicación que ordena el cese de la conducta
irregular). En consecuencia, las eventuales sanciones administrativas que imponga el
órgano de aplicación tendrían por presupuesto de hecho la violación del régimen
sectorial de protección al consumidor, pero no el incumplimiento de un reintegro o
reparación al consumidor, sobre el que dicho órgano se hubiere pronunciado. En
definitiva, el órgano de aplicación no estaría facultado para imponer una sanción (a
modo de una suerte de “astreintes”) para conminar el cumplimiento de su opinión sobre
el reintegro de daños, puesto que la misma no sería vinculante como sí lo es la sanción.
Como puede apreciarse, la solución propuesta de pronunciamiento administrativo sobre
daños al consumidor, pero de carácter no vinculante, se asemeja al modelo español
(analizado en el capítulo II.2.2), aunque en nuestro régimen jurídico no surgiría de la
previsión expresa de la normativa aplicable, sino de la interpretación e integración de la
misma.
En todo caso, siempre supondría que tal pronunciamiento se realizara en el marco del
cumplimiento de las finalidades que la normativa impone a la actuación del órgano de
aplicación: la protección al consumidor.
128
Capítulo V
Control: alcance del control externo de los actos del regulador
El análisis precedente respecto de la actuación del órgano administrativo de aplicación y
específicamente sobre sus potestades de actuación ante los reclamos formulados por
consumidores de servicios financieros, plantean la cuestión del control de la actuación
del propio órgano regulador. En otras palabras, las resoluciones que adopte dicho
órgano son actos administrativos y como tales están sujetos a los diversos instrumentos
de control que nuestro orden jurídico prevé. La determinación del alcance de este
control externo merece, a nuestro entender, una mención aparte, dado el particular
contenido de tales actos y en tanto constituye una garantía fundamental del Estado de
Derecho.
En definitiva, nos proponemos analizar en este capítulo algunas cuestiones relativas a lo
que podemos llamar el “control del control”, teniendo en cuenta la premisa expresada
por DELPIAZZO163 en relación con los organismos reguladores, cuando señala que “sus
cometidos de control no los eximen de ser controlados en sí mismos y en su
funcionamiento”.
V.1.- La función del regulador administrativo desde el punto de vista material y los
controles externos
163
DELPIAZZO, Carlos, “Desafíos actuales del Control”, FCU, Mont. 2001, pág. 22.
129
La competencia de los organismos administrativos de aplicación para pronunciarse
sobre conflictos intersubjetivos entre agentes del sector o mercado regulado, no sólo
depende de la interpretación o integración del régimen legislativo existente (que se ha
venido analizando en los capítulos anteriores), sino que en algunos casos está
directamente consagrada en el Derecho Positivo, como es el caso de la usura
(devolución de intereses usurarios en el citado artículo 25 de la Ley Nº 18.212), la
competencia de mediación y conciliación entre las partes en materia de relaciones de
consumo164, el poder-deber de ordenar el cese de los efectos de las conductas
irregulares en materia de defensa de la competencia165 e incluso la responsabilidad del
Banco Central del Uruguay de instrumentar la devolución de los fondos
correspondientes al pago de salarios y remuneraciones en instrumentos de dinero
electrónico ante la quiebra de la entidad emisora, sin necesidad de requerimiento
judicial166.
Tal amplitud conduce al planteamiento de su situación jurídica también bajo la óptica
del Principio de Separación de Poderes, dada la concentración en un solo organismo de
atribuciones de tan diversa naturaleza (que según la doctrina citada en el capítulo II.1, si
bien es actividad administrativa, posee características materiales de la función legislativa
y jurisdiccional), que no por ello pueden estar ajenas a los controles que el orden
jurídico le impone.
No nos proponemos una mera enumeración de los mecanismos de control de los actos
del órgano regulador de los servicios financieros (por ser el Banco Central del Uruguay,
serán los aplicables a todo ente autónomo). Analizaremos el alcance que pueden tener
algunos de dichos controles externos, con particular énfasis en el control jurisdiccional,
ya que comparte en algunos aspectos materiales la actuación del órgano regulador, y
constituye en definitiva la garantía última de quien debe ser la finalidad de todo el
régimen: la persona humana y la protección de sus derechos fundamentales.
Finalmente, ya que la actuación del órgano administrativo de aplicación en materia de
protección del consumidor de servicios financieros materializará en mayor o menor
164
Artículo 42 literal F de la Ley Nº 17.250. 165
Artículo 17 de la Ley Nº 18.159. 166
Artículo 7 de la Ley Nº 19.210 de 29 de abril de 2014.
130
medida políticas sectoriales, haremos referencia en el último numeral de este capítulo,
al control externo –en este caso de naturaleza administrativa- que el Poder Ejecutivo
ejerce sobre el Banco Central, a través de los instrumentos que la Constitución que le
confiere en su carácter de conductor de la política sectorial.
V.2.- El ejercicio de potestades discrecionales por parte del organismo regulador
Una vez que hemos determinado que las competencias de las unidades reguladoras
constituyen funciones administrativas, y por tanto aquellas actividades que podrían
considerarse como “legislativas” o “jurisdiccionales” únicamente desde un punto de
vista material no implican en ningún caso la violación del Principio de Separación de
Poderes, veremos cómo este mismo Principio, de acuerdo al contenido que
analizáramos en el punto II.2, servirá para determinar también el alcance del control
jurisdiccional sobre los actos administrativos emitidos por el organismo regulador.
Si bien el organismo regulador, en tanto desempeña función administrativa, tendrá por
cometido la ejecución de las políticas y el cumplimiento de los objetivos establecidos en
la Ley para el sector correspondiente, su tarea está muy lejos de la aplicación
automática de la norma general al caso concreto a modo de silogismo, sino que
precisamente cumple un papel determinante en la concreción de las políticas y objetivos
generales marcados por la ley a la vasta casuística planteada en el cumplimiento de los
servicios públicos que se encuentran bajo su órbita. Ello implica necesariamente contar
con un –generalmente amplio- margen de discrecionalidad que le permita contar con la
flexibilidad necesaria para que, sin apartarse de las pautas generales marcadas por la
ley, pueda resolver de la mejor manera posible las demandas que cada realidad sectorial
le impone en materia regulatoria, de resolución de conflictos, de fiscalización,
sancionatoria, etc.
ARIÑO ORTIZ ha resaltado esta característica discrecional de la actuación del regulador,
señalando que “en la regulación económica, aunque se aplique el principio de norma
previa, existe un margen de discrecionalidad económica y técnica. El Ente regulador
131
tiene que ponderar, en muchos casos, los diferentes factores (técnicos, económicos,
sociales, medioambientales, etc.) que entran en juego en toda decisión reguladora, con
un impacto directo en el régimen económico de los servicios públicos. La apreciación y
valoración de estos factores no es algo que pueda preverse con detalle en una norma
escrita, aunque, ciertamente, una de las tareas fundamentales del ente regulador ha de
consistir en la redacción y aprobación de normas reglamentarias a través de las cuales se
vayan desarrollando y concretando cada vez más los principios contenidos en las
leyes.”167 Siguiendo esta línea de razonamiento, destaca este autor que el acto
administrativo del ente regulador tendrá siempre una “capacidad creadora”, un ámbito
de flexibilidad del que no siempre goza la Administración ordinaria, lo cual le obliga
especialmente a dotar de amplia motivación a sus actos, para lograr la necesaria
transparencia de los mismos que posibilite su revisión judicial. Señala asimismo que la
necesaria convergencia entre el régimen legal y la práctica reguladora se irá logrando a
través de este “proceso de progresiva adaptación de la regulación a su entorno”, en el
cual el regulador desempeña un papel fundamental168.
A ello cabe agregar que se trata de un proceso que si bien puede tener importantes
grados y estadios de concreción a través del tiempo, tiende a no encontrar una
culminación definitiva dado que la realidad, que por definición está llamada a sufrir las
alteraciones propias de los cambios tecnológicos, económicos, sociológicos, etc., se
encuentra en un proceso de transformación continua que obligará al regulador a
continuar siempre la búsqueda del perfeccionamiento de la normativa y su aplicación
para acompañar esos cambios.
Todo ello confirma el importante papel que cumplen las facultades discrecionales en el
ámbito de competencia de los organismos reguladores. A su vez, determina la
importancia de establecer el alcance de las facultades de los órganos jurisdiccionales en
el control externo que ejercerán sobre los actos administrativos discrecionales dictados
por el regulador, teniendo en cuenta que, si bien es cierto que la discrecionalidad está
sometida a límites jurídicos que permiten el control su legitimidad, deben establecerse a
su vez los límites de la jurisdicción para juzgar el contenido de los actos discrecionales,
167
ARIÑO ORTIZ, Gaspar, op. cit., pág. 148. 168
op. cit., pág. 153.
132
pues no puede ésta, a su vez, sustituir a la Administración en el desempeño de función
administrativa, ya que estaría violando, pero en modo inverso al que analizáramos
anteriormente, el Principio de Separación de Poderes.
V.3.- Actividad discrecional y actividad reglada: situaciones intermedias
Tradicionalmente la doctrina ha distinguido entre actos administrativos reglados y
discrecionales, según el contenido del acto respectivo estuviere determinado en forma
más o menos precisa en la norma legal. En tal sentido afirma SAYAGUES LASO que
existe un acto “reglado” cuando las normas legales determinan con precisión lo que
deben hacer los órganos administrativos, es decir, que dada una situación de hecho
corresponde dictar un acto administrativo cuyo contenido y efectos están
predeterminados en la norma legal.169 Por otro lado, en el ámbito de los actos
“discrecionales”, el órgano administrativo se mueve con más libertad, ya que la ley no
determina la solución en el caso concreto, sino que acuerda a la Administración poderes
jurídicos y fija simplemente las líneas generales de su actuación futura, a fin de que
presentado el caso concreto, aquélla pueda hallar la mejor solución basada en las pautas
establecidas en la norma general170.
En relación con la necesidad de conferir poderes discrecionales a la Administración, ha
afirmado CAJARVILLE, siguiendo a KELSEN, que la extrema variedad, variabilidad y
consiguiente imprevisibilidad de las situaciones a que debe enfrentarse la
Administración, tornan imposible prever por anticipado la totalidad de las hipótesis de
hecho y prever en las normas las mejores soluciones para cada una de ellas, por lo cual,
inevitable y necesariamente las reglas de derecho deben en muchos casos otorgar a la
Administración la potestad de actuar en forma discrecional, definiendo esta modalidad
como “la posibilidad de elegir entre dos o más soluciones igualmente legítimas”171 o más
extensamente como “la posibilidad de elegir libremente, entre todas las soluciones
169
SAYAGUES LASO, op. cit., pág. 405. 170
SAYAGUES LASO, op. cit., pág. 405. 171
CAJARVILLE, Juan Pablo, “Invalidez de los actos administrativos, en la Ley 15.524. Desviación, abuso o exceso de poder, o violación de una regla de Derecho”, Ed. Universidad, Mont. 1984, pág. 16. La cita de KELSEN corresponde a “Teoría Pura del Derecho”, Buenos Aires, 1960, págs. 164-166.
133
admitidas por derecho, aquella que se entienda más adecuada a los motivos y más
idónea en relación con el fin debido”.172
Pero también se ha señalado acertadamente que la forma reglada o discrecional de los
actos administrativos difícilmente se presente en forma pura, sino que es más frecuente
que entre los actos típicamente reglados y aquellos dictados en el ejercicio de
potestades ampliamente discrecionales (casos en que es más fácil apreciar nítidamente
la diferencia entre ambas modalidades), aparece toda una gama de situaciones en que la
norma legal otorga diversos grados de discrecionalidad más o menos amplia a la
Administración, pasándose muchas veces en forma casi “insensible” de las hipótesis de
máxima discrecionalidad a aquéllas en que la discrecionalidad está reducida a un
mínimo o viceversa173. De allí que ya la doctrina clásica afirmara que en realidad los
actos administrativos son más o menos discrecionales, más o menos reglados, según los
casos.174
V.4.- Límites de la discrecionalidad
Partimos de la base, pues, de que los actos discrecionales son susceptibles del control de
legitimidad (jurisdiccional, y administrativo cuando corresponda), ya que la
discrecionalidad posee límites jurídicos que la distinguen de la mera arbitrariedad.175
Estos límites están incluidos en la propia definición de discrecionalidad acuñada por
SAYAGUES LASO, para quien ésta consiste en “la posibilidad de apreciar libremente la
oportunidad o conveniencia de la acción administrativa dentro de ciertos límites.”176
Y precisamente de lo que venimos de exponer surge el primer límite jurídico a la
discrecionalidad, que está puesto por la regla de Derecho, es decir, las normas que
confieren el poder discrecional a la Administración y que establecen los márgenes
172
CAJARVILLE, op. cit., pág. 30. 173
SAYAGUES LASO, op. cit., pág. 407. 174
HAURIOU, nota en Sirey, 1093, T. III pág. 113; WALINE, “Le pouvoir discrétionnaire de l’administration et sa limitation par le controle juridictionnel”, 1930, p. 203; PRESUTTI, T. I, p. 156, No. 73; D’ALESSIO, T. II, p. 172, No. 430, todos ellos citados por SAYAGUES LASO, op. cit., pág. 407. 175
SAYAGUES LASO, op. cit, pág. 408. 176
SAYAGUES LASO, op. cit., pág. 406.
134
dentro de los cuales ésta podrá elegir la solución que entienda más ajustada al mérito,
conveniencia u oportunidad pautada por las situaciones concretas que ha de resolver.
Es lo que BONNARD llama “los límites exteriores que determinan el campo de acción” de
la Administración.177
Por otro lado, existen otros límites cuyo estudio ha profundizado CAJARVILLE, quien los
denomina “límites flexibles de la discrecionalidad” en su ya clásica obra sobre el tema178.
A modo de resumen, ha de recordarse que tales límites, según el autor, consisten en: 1)
la actuación de acuerdo a los “Principios Generales de Derecho” (recogidos como reglas
integrantes del ordenamiento jurídico a nivel constitucional unos, como por ejemplo los
derechos, deberes y garantías inherentes a la personalidad humana o que derivan de la
forma republicana de gobierno –art. 72 de la Carta-,y a nivel legislativo otros); 2) la
adecuación al “standard” jurídico de “razonabilidad”, entendiendo por tal el respeto de
las reglas lógicas o técnicas aplicables, y la razonable adecuación e idoneidad del acto
para lograr el fin debido; y 3) la adecuación del contenido dispositivo del acto a los
motivos o presupuestos de hecho de su dictado, y al fin debido (abuso, exceso o
desviación de poder).
En definitiva, debe remarcarse que los actos discrecionales también están sometidos al
control de su legitimidad, que implica determinar si se han trasgredido los límites
jurídicos de la discrecionalidad, o por el contrario, el acto ha sido adoptado dentro de las
opciones de mérito, conveniencia u oportunidad que son permitidas a la Administración
dentro de dichos límites. Lo que no forma parte del control de legitimidad de los actos
discrecionales es, como veremos, la apreciación puramente del mérito del acto, es decir,
juzgar si fue adecuada o no la decisión adoptada por la Administración entre las
opciones legítimas con que contaba (aquellas que tampoco transgredían los límites de la
discrecionalidad, es decir, por ejemplo, todas ellas eran razonablemente ajustadas a la
finalidad), dado que ese juicio de valor resulta propio de la función administrativa y su
apreciación por un órgano perteneciente a otro Poder del Estado vulneraría el Principio
de Separación de Poderes.
177
Citado por SAYAGUES LASO, op. cit., pág. 408. 178
CAJARVILLE, Juan Pablo, “Invalidez…..” cit.
135
V.4.- Control jurisdiccional de los actos administrativos discrecionales
Ahora bien, en algunos casos el Derecho Positivo prevé expresamente la limitación del
alcance del control externo sobre los actos Administrativos al análisis de su legitimidad,
no permitiendo, en consecuencia, la intervención del órgano jurisdiccional por razones
de mérito. Es el caso del contencioso-administrativo de anulación, asignado por nuestra
Constitución a un órgano independiente de los tres Poderes del Estado, como es el
Tribunal de lo Contencioso Administrativo.
Al respecto, el artículo 309 de la Constitución confiere al Tribunal de lo Contencioso
Administrativo la potestad de anular los actos administrativos “contrarios a una regla de
derecho o con desviación de poder”, es decir, por causales vinculadas a la legitimidad del
acto y no a su mérito. A su vez, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 311 de la
Constitución, la declaración de nulidad del acto tendrá en principio efectos únicamente
en el proceso en que se dicte, pero producirá efectos generales y absolutos cuando se
formule “en interés de la regla de derecho o de la buena administración”.
Ello resulta coherente con la 2da. y la 3era. Regla del Principio de Separación de Poderes
que analizábamos en el capítulo IV.2, dado que si el acto es extinguido (declaración de
nulidad con efectos erga omnes, artículo 311 de la Constitución), la sentencia no es
dictada por otro Poder del Gobierno, sino por un órgano independiente de los tres
Poderes, como lo es el TCA. A su vez, la desaplicación del acto para el caso concreto
únicamente podrá responder a razones de legitimidad.
No existe una norma equivalente en el ámbito del contencioso administrativo de
reparación, es decir, en las acciones instauradas ante el Poder Judicial reclamando los
daños y perjuicios provocados por un acto administrativo. La redacción dada al art. 312
de la Constitución en la reforma de 1996, al eliminar la obtención de una sentencia de
nulidad del acto o la reserva de la acción reparatoria como un requisito de
prejudicialidad de esta última, determina el planteo de la cuestión sobre el alcance de
las potestades del juez competente en el contencioso-administrativo de reparación,
para apreciar el acto administrativo cuyos perjuicios se reclaman: si dicho análisis
136
deberá limitarse únicamente a la legitimidad del acto, o podrá el juez ingresar en la
consideración del mérito u oportunidad del mismo.
Decíamos que antes de la reforma constitucional esta cuestión no se planteaba, porque
siendo un requisito previo de la acción reparatoria la obtención de la nulidad del acto, y
esta última sólo podía ser declarada, por disposición constitucional, en razón de la
ilegitimidad del acto, ello tenía por efecto que al juez del contencioso de reparación
patrimonial ya le fuera dado en forma previa el juicio negativo sobre la legitimidad del
acto. Ello era así aún cuando la sentencia únicamente reservara la acción reparatoria sin
anular el acto, pues se requiere para ello el voto de tres Ministros del TCA, esto es, la
mayoría del órgano se pronuncia por la nulidad del acto (art. 310 de la Constitución).
Entendemos que independientemente de la posición que se adopte en relación con el
fundamento jurídico de la responsabilidad del Estado por los actos administrativos que
dictare, esto es, si el art. 24 de la Constitución consagra un sistema de responsabilidad
subjetiva basada en la falta de servicio o un sistema de responsabilidad objetiva basado
en la existencia de daño, el nexo causal y la obligación de soportar el daño179, el Poder
Judicial no puede juzgar cuestiones ajenas a la legitimidad del acto administrativo en el
ámbito que le compete (el contencioso administrativo de reparación patrimonial). La
apreciación del mérito, conveniencia y oportunidad del acto administrativo resultan
atributos típicos del desempeño de la función administrativa, por lo que su apreciación
(siempre que se hubieren respetado los límites de la discrecionalidad) corresponderá
exclusivamente a la Administración que dictó el acto.
Esta conclusión deriva de la aplicación del Principio de Separación de Poderes, ya que
existiendo una norma atributiva de potestades administrativas discrecionales a la
Administración, la apreciación del mérito o conveniencia de los actos dictados en virtud
de dicha norma resulta una característica del cumplimiento de la función administrativa
asignada, por lo que el Poder Judicial estaría incurriendo en una violación del Principio
de Separación de Poderes si se sustituyera a la Administración en la facultad típica del
cumplimiento de esa función administrativa discrecional, cual es la apreciación del
mérito y oportunidad de sus actos. 179
Este tema se encuentra desarrollado, por ejemplo, en RISSO, Martín, “Responsabilidad del Estado por su actividad jurisdiccional”, FCU, Mont., 1998, Capítulo I. B), págs. 20 a 29.
137
V.5.- Límites del control jurisdiccional: aplicación del Principio de Separación de
Poderes
Efectivamente, como veíamos en el punto IV.2, una de las reglas del Principio de
Separación de Poderes indica que el control externo sobre los actos de un Poder sobre
otro, en caso de existir, solamente podrá realizarse por razones de legitimidad.
CASSINELLI ha analizado algunos aspectos relativos a esta cuestión en oportunidad de
comentar la Sentencia del TCA No. 65 de 25-V-1964180. Afirma allí que en Uruguay no
existe “jurisdicción de mérito”, figura que resultaría simétrica a la que sí existe que es el
control administrativo de legitimidad. La llamada “jurisdicción de mérito” implicaría que
el juez procediera a aplicar reglas de buena administración, a semejanza de la actividad
administrativa, posibilidad que, afirma, no existe en nuestro país.
Continúa el autor desarrollando los fundamentos de esta afirmación, al sostener que si
el juez realizara consideraciones de mérito, estaría desarrollando una actividad
materialmente administrativa, y prosigue en el mismo sentido: “La sentencia que
confirmara, corrigiera o extinguiera, por razones de mérito, un acto administrativo
legítimo, sería una anomalía difícil de justificar en teoría e imposible de conciliar con el
orden jurídico uruguayo. Podría justificarse si el órgano jurisdiccional tuviera mejor
preparación como buen administrador que el órgano administrativo autor del acto
impugnado; pero en tal caso ¿por qué no hacer de aquél un jerarca o contralor
administrativo de éste, en lugar de tenerlo por juez? La autoridad de cosa juzgada de
tales sentencias de mérito, en efecto, ataría o paralizaría el movimiento ordinario de la
actividad administrativa.”
Idénticas consideraciones llevan al autor a considerar que tampoco el Tribunal de lo
Contencioso Administrativo podría, una vez que anula un acto por razones de
legitimidad, determinar en los fundamentos del fallo cuál sería, entre las soluciones
180
CASSINELLI, Horacio, “La función administrativa y los fundamentos de la sentencia anulatoria” en Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración, Tomo 65, págs. 219 y ss.
138
legítimas posibles, la que debe adoptar la Administración, ya que estaría incurriendo
igualmente en la resolución sobre cuestiones de mérito (entendiendo que la sentencia
comprende tanto el fallo como sus fundamentos). No puede el Tribunal, llamado a
corregir la ilegitimidad de un acto administrativo, optar por una solución legítima entre
varias posibles, ya que ello implicaría introducir un criterio de buena administración que
lo llevaría al terreno del mérito, que le está vedado. Sólo podría el Tribunal,
eventualmente, indicar cuáles son los posibles contenidos legítimos del acto, pero no
puede optar entre ellos, pues estaría invadiendo el ámbito de la función
administrativa.181
Todas estas conclusiones, basando el alcance de las potestades de control jurisdiccional
de los actos administrativos en la distinción entre las distintas funciones del Gobierno y
su desempeño de acuerdo al Principio de Separación de Poderes, entendemos resultan
plenamente aplicables a la jurisdicción reparatoria-patrimonial, por presentar en este
caso análogos fundamentos.
En efecto, el juez que determina la procedencia o no de reparar los daños provocados
por un acto administrativo, e incluso por una acción u omisión del Estado, no podrá
incluir como fundamento de su sentencia ninguna consideración de mérito respecto del
actuar de la Administración, pues de lo contrario estaría aplicando criterios de buena
administración (o razones de servicio, etc.), propias de la función Administrativa,
sustituyendo así a la Administración en el desempeño de dicha función, con la
consiguiente violación del Principio de Separación de Poderes. Reiteramos, siempre que
no se hubieren vulnerado los límites jurídicos de la discrecionalidad, ya que el juez sí
podrá expedirse, por ejemplo, sobre la razonabilidad del ajuste del acto a los fines
debidos, pues si dichos límites se hubieren transgredido el acto sería ilegítimo.
En oportunidad de analizar el contralor jurisdiccional de la dosificación de las sanción
administrativa, VAZQUEZ182 cita GIANOLA MARTEGANI183, quien toma este mismo
concepto sobre las limitaciones de la jurisdicción para apreciar el mérito de los actos,
181
Todas las apreciaciones que preceden se desprenden del referido artículo de CASSINELLI, Horacio, en RDJA Tomo 65. En particular éstas última surgen de fs. 225 y 226. 182
VAZQUEZ, Cristina, “El contralor jurisdiccional de la dosificación de la sanción”, en “Temas de Derecho Administrativo”, Ed. Universidad, Montevideo, págs. 25 a 32. 183
VAZQUEZ, op cit., pág. 30.
139
fundándose en que ello implicaría sustituir a la Administración en el desempeño de la
función administrativa, que le es privativa. Se señala allí, textualmente, que se
interpretaba vedado al órgano jurisdiccional el juzgamiento del mérito (en ese caso el
quantum de la sanción), pues “caería en sustituir a la Administración en sus funciones
privativas”.
En definitiva, de lo que viene de expresarse cabe concluir que las consideraciones sobre
el mérito de los actos dictados por la Administración (e incluso de sus acciones u
omisiones, en su caso), están vedadas a la jurisdicción, no solamente en aquellos casos
en que expresamente las potestades de ésta se limitan al análisis de legitimidad (como
sucede en el contencioso-administrativo de anulación), sino también en el contencioso-
administrativo de reparación, dado que son aplicables al mismo idénticos fundamentos
que en el caso anterior, es decir, que la jurisdicción que adopte una resolución en virtud
de razones oportunidad o conveniencia se estaría sustituyendo a la Administración en el
desempeño de función administrativa, con la consiguiente violación del Principio de
Separación de Poderes que ello implicaría.
V.6.- Aplicación de estas premisas a la actividad de los organismos reguladores
Como hemos visto, los órganos administrativos de aplicación desempeñan actividades
que materialmente revisten diversa naturaleza (reglamentación, control, fiscalización,
resolución de conflictos, etc.), pero en todos los casos estamos frente al cumplimiento
de función administrativa.
Aplicando las limitaciones que hemos visto al alcance del control jurisdiccional sobre los
actos, hechos y omisiones del regulador, cabe concluir que en ningún caso podrá el
tribunal correspondiente resolver en base a consideraciones ajenas a la legitimidad de la
actividad administrativa, ya sea en materia de anulación de los actos, ya sea en materia
reparatoria patrimonial. La apreciación sobre el mérito, conveniencia y oportunidad de
las resoluciones, acciones u omisiones del regulador está reservada exclusivamente a la
órbita de la Administración, ya que se trata del desempeño de función administrativa.
140
Ello es aplicable, pues, al contenido de las diversas reglamentaciones que dictare, a las
actividades de contralor y fiscalización (inspecciones, pedidos de informes, etc.),
asesoramiento, instrucción y resolución sobre denuncias y reclamos de usuarios y
consumidores, aplicación de sanciones, acciones tendientes a la protección de usuarios y
consumidores, prevención de conductas anticompetitivas y de abuso de posición
dominante, etc.
Cuando el Banco Central del Uruguay dispone, por ejemplo, la intervención de una
institución financiera (art. 35 del Decreto-Ley 15.322 de 17 de setiembre de 1982), la
jurisdicción podrá controlar que dicha resolución se hubiere adoptado dentro de las
atribuciones conferidas a tal efecto, que se persiguieran las finalidades establecidas en
el art. 3ero. de la Carta Orgánica del BCU –Ley 16.696 de 30-III-1995- (en este caso,
“Promover y mantener la solidez, solvencia y funcionamiento adecuado del sistema
financiero nacional”.), que se ajuste razonablemente a dicho fin, etc., pero no podrá
resolverse en base al mérito, conveniencia u oportunidad de la decisión, ya que dicho
ámbito se encuentra reservado a la Administración.
En lo que refiere a los pronunciamientos sobre denuncias formuladas por usuarios,
consumidores u otros actores del mercado financiero, será discrecional el acto
sancionatorio en tanto la reglamentación admita diversas sanciones entre las cuales la
Administración puede determinar la que aplica (respetando todos los límites de
juridicidad y principios del derecho sancionatorio).
Sin embargo, en las decisiones que se tomen sobre la devolución de intereses usurarios,
sobre el cese de los efectos de una conducta colusoria (por ejemplo, obligando a repartir
determinado mercado entre competidores) o sobre el reintegro o reparación del daño
sufrido por el titular de una tarjeta de crédito a quien se han cobrado comisiones no
pactadas (por ejemplo, entendiendo que tales comisiones deben ser reintegradas al
consumidor), la naturaleza de tales actos parece indicar que su análisis se basará
principalmente en criterios de legitimidad, ya que el monto de una reparación no es una
cifra a determinar en virtud de razones de mérito, conveniencia u oportunidad, sino que
debe ceñirse estrictamente a los daños efectivamente causados y comprobados.
141
Por lo tanto, siguiendo la línea de razonamiento desarrollada en el presente capítulo, la
decisión que el órgano administrativo de aplicación adopte en materia de reparación o
reintegro de daños (en los casos que se admita tal contenido), sería enteramente
revisable en vía jurisdiccional) por carecer de toda discrecionalidad en cuanto a la
existencia de daños y su monto), tanto en materia contencioso-administrativo de
anulación como por el Poder Judicial en materia reparatoria.
Por último, cabe precisar que puede ser diferente la solución para la decisión de
expedirse o no sobre el reintegro de daños. Como hemos visto, no hay disposiciones
legales que expresamente impongan al órgano de aplicación el deber de expedirse sobre
el reintegro de daños (salvo algún caso específico, como el artículo 25 de la Ley de usura
Nº 18.212). La posibilidad de que ello ocurra deriva de la interpretación e integración de
las normas que integran el “sistema jurídico” de tutela al consumidor de servicios
financieros. Cabría preguntarse, entonces, si la decisión de ordenar o no la reparación
de algún daño al consumidor por parte del órgano de aplicación, puede ser discrecional
(reiteramos, no la existencia y monto del daño, sino un paso anterior: decidir si
expedirse o no sobre el punto).
Es decir, si partimos del supuesto de que cuenta con la facultad de pronunciarse, puede
valorar por razones de conveniencia si pronunciarse sobre tal reparación –aún con
carácter de dictamen no vinculante- o dejar librada la misma a la eventual intervención
del Poder Judicial a instancias del damnificado. Por ejemplo, podría el órgano de
aplicación valorar que es mejor dar una señal firme al mercado sobre la existencia de
mecanismos ágiles para ordenar devoluciones al consumidor, de que el órgano de
control no se sustrae a la función inmediata de protección al consumidor que le asigna la
ley generando una respuesta rápida al mismo sobre la satisfacción de su interés (como
muchas veces el consumidor requiere expresamente), o puede por el contrario valorar
que es mejor, por razones de mercado cuya ponderación también le compete, no
ordenar esa reparación en vía administrativa (si fuera así, no sería un poder-deber sino
una potestad), sino dejarla librada a la eventual acción jurisdiccional, habida cuenta de
que las características del caso concreto no le otorgan suficientes elementos en vía
administrativa para tal pronunciamiento.
142
Si se admitiera esa valoración de mérito por parte del órgano de aplicación (reiteramos,
no sobre el monto del reintegro del daño sino sobre la procedencia de pronunciarse o
no sobre tales extremos), dicha valoración sí podría considerarse sustraída al control
jurisdiccional (precisamente, por ser de mérito o conveniencia). En otras palabras: no se
podría exigir al órgano de aplicación un pronunciamiento sobre daños al consumidor,
por la mera razón de que sí se ha pronunciado en otros casos. De hecho, al reseñar
algunos casos concretos de pronunciamientos administrativos del Banco Central del
Uruguay sobre reclamos de consumidores de servicios financieros, veremos que la
diversa casuística ha generado distintas soluciones sobre la procedencia de expedirse
sobre la reparación de daños.
V.7.- Otros dispositivos constitucionales de control institucional – Poder Ejecutivo
Finalmente, el ejercicio de potestades discrecionales por parte del órgano administrativo
de aplicación en materia de implementación de la política de protección de los derechos
de los consumidores de servicios financieros, nos remite a los instrumentos
constitucionales de control que el Poder Ejecutivo, conductor de las políticas sectoriales,
ejerce respecto del mérito, conveniencia y oportunidad de los actos del Banco Central
del Uruguay. Para contar con un panorama completo de los controles específicos a los
que está sujeto el Banco Central del Uruguay, resulta necesaria la mención a los
instrumentos de coordinación y control que lo vinculan al Poder Ejecutivo, en particular
a los que refieren al ámbito discrecional de su actuación.
En la medida que nuestra Constitución, como hemos visto en el capítulo II.4, incorporó
en el artículo 197 normas que confieren al Poder Ejecutivo (y en última instancia al
Poder Legislativo) la potestad de controlar del mérito y oportunidad de la actuación de
los entes autónomos, el Banco Central requerirá –al menos implícitamente- de una
coordinación con dichos poderes sobre el alcance que le confiera a la finalidad de
protección a los consumidores del servicios financieros, en aquéllos aspectos que las
normas dejan librados a su discrecionalidad. Esto incluye los aspectos vinculados al
pronunciamiento sobre reintegro de daños al consumidor, en el ámbito que exista
discrecionalidad, según el análisis realizado (la opción de expedirse o no, aún con
143
opiniones no vinculantes, sobre daños reclamados por el consumidor en vía
administrativa) y en general los criterios de gestión para su función de contralor
preventivo y regulatorio.
En trabajo ya clásico sobre el Poder Ejecutivo como conductor de las políticas
sectoriales184, CAJARVILLE afirma que la Constitución de 1967 concibió y diseñó un Poder
Ejecutivo conductor y orientador político, especialmente en materia económico-
financiera. Al flexibilizar el grado de descentralización de los servicios industriales y
comerciales del Estado, la Constitución de 1967 acentuó las potestades del Poder
Ejecutivo. De esta manera, dice el autor, sin menoscabo de los fundamentos técnicos y
políticos de la descentralización, se hizo posible bajo su vigencia que mediante la
utilización de los instrumentos constitucionales de contralor y coordinación, aquel Poder
orientara eficazmente la actividad de todas las administraciones descentralizadas.185
Precisamente, el Banco Central del Uruguay forma parte de este fenómeno de
descentralización funcional y no se encuentra vinculado al Poder Ejecutivo por un
vínculo jerárquico, pero sí está sujeto a su preeminencia y dirección, sobre todo en
materia económica. Respetando las normas que rigen la actuación de los órganos
descentralizados de ejecución sectorial, fundamentalmente el ámbito competencial que
les atribuyen las leyes, el Poder Ejecutivo ejerce las competencias que la Constitución le
asigna para la formulación de políticas y la coordinación y contralor de su ejecución con
las entidades descentralizadas.
La formulación de la política sectorial por parte del Poder Ejecutivo –en este caso en
materia económica- podrá materializarse en directivas políticas (manifestadas
informalmente, por consensos o instrucciones, rígidos o elásticos, públicos o
reservados)186 o también mediante actos administrativos de directiva en los que se
señale una orientación más o menos concreta a la actividad sectorial. A su vez, el Poder
Ejecutivo podrá ejercer los poderes de los que está investido con la finalidad o designio
de adecuar la actividad de los entes descentralizados para a la ejecución de la política
que ha formulado.
184
CAJARVILLE, Juan Pablo, op. cit., pág. 52. 185
CAJARVILLE, Juan Pablo, op. cit., pág. 54. 186
CAJARVILLE, Juan Pablo, op. cit., pág. 65.
144
CAJARVILLE define esta potestad como una “discrecionalidad conformadora” del Poder
Ejecutivo, limitada externamente por el fin de “imponer una concepción, un programa
cuyo contenido, más allá del campo estrictamente jurídico, se precisa y define por el
propio Poder Ejecutivo en el ámbito de lo político.” 187
Entre estos mecanismos de “trasmisión” de la política sectorial fijada por el Poder
Ejecutivo hacia los entes descentralizados, se destacan los artículos 197 y 198 de la
Constitución (que ya mencionáramos en el capítulo II.4.2), normas que muchos han
señalado como una de las verdaderas motivaciones de la reforma constitucional de
1967, en tanto materializa la mencionada preeminencia del Poder Ejecutivo, dotándolo
de un eficaz contralor político de la conducción económica.
En tal sentido afirma SANGUINETTI188, que “El contralor del Poder Ejecutivo es un tema
de fundamental importancia en el que se manifiesta y concreta el claro designio del
constituyente de 1966 de posibilitar la coordinación y unificación de la política estatal en
el Poder Administrador….Los arts. 197 y 198 suponen una reforma imprescindible en el
sentido indicado.”
El artículo 197 confiere al Poder Ejecutivo la potestad de controlar de oficio de los actos
y la gestión de los entes autónomos o servicios descentralizados, cuando los considere
ilegales o inconvenientes. No es por tanto sólo un control de legitimidad, sino de mérito
u oportunidad que puede referir, como vimos, a la orientación política del ente.189
Se establece en la norma un procedimiento formal, que se inicia con las observaciones
formuladas por el Poder Ejecutivo, las que podrán estar acompañadas de la suspensión
cautelar del acto observado, destinada a prevenir los efectos irreparables que su
ejecución pudiere causar. A su vez, si las observaciones son desatendidas, el Poder
Ejecutivo podrá aplicar “rectificaciones” sobre el acto o la gestión observados,
“correctivos” respecto de los funcionarios involucrados (esto es, medidas disciplinarias
que dada su naturaleza sólo cabrían ante conductas ilegítimas o irregulares, y no por
razones de mérito) hasta llegar a la “remoción” de dichos funcionarios (la que sí podría
187
CAJARVILLE, Juan Pablo, op. cit, pag. 81. 188
SANGUINETTI, Julio María y PACHECO SERE, Alvaro, “La nueva Constitución”, Editorial Alfa, Montevideo, 1967, pág. 192. 189
CASSINELLI MUÑOZ, Horacio, “Derecho Público”, FCU, Montevideo, 1999, pág. 265.
145
disponerse por razones de mérito, ya que no contiene necesariamente un contenido
disciplinario).190
Todas estas medidas serán comunicadas a la Cámara de Senadores, la que en definitiva
resolverá. Esta competencia última para resolver, parece en primera instancia darle una
cierta preeminencia o “control” al Poder Legislativo sobre la actuación del Poder
Ejecutivo. Pero en caso de transcurrir el plazo de 60 días sin resolución de la Cámara de
Senadores, quedará firme la medida adoptada por el Poder Ejecutivo, lo que debilita en
gran medida la actuación del Poder Legislativo, que se verá condicionado por la
necesidad de reunir la mayoría necesaria para modificar en tiempo la disposición del
Poder Ejecutivo.
El artículo 198 refiere a la separación individual de los Directores en funciones, y no a los
actos o gestión del ente, por lo que no necesariamente debería afectar la política del
ente en su conjunto. Sin embargo, el mecanismo de la suspensión preventiva y
reemplazo transitorio del director sometido a este procedimiento, que se prevé en los
incisos 3 y 4, ha llevado a CASSINELLI a afirmar que es posible que el Poder Ejecutivo
influya así en la orientación del ente, desde que no se aplicarán los procedimientos
ordinarios para proveer la vacante (no ingresando el suplente previsto en caso que lo
hubiere), puesto que quien ocupará el lugar del director será una persona escogida por
el Poder Ejecutivo, con la consiguiente potestad que ello le confiere para modificar la
política, actos y gestión del ente. 191
El análisis de corte político realizado por SANGUINETTI y PACHECO SERE192 a poco de
aprobado el nuevo texto constitucional de 1967, apunta en el mismo sentido. En efecto,
dichos autores destacan 4 modificaciones a los actuales artículos 197 y 198 que
“acentúan notoriamente la intensidad de los poderes de contralor de la autoridad
central”: 1) la suspensión del acto por el Poder Ejecutivo; 2) la rectificación del acto; 3)
la “intervención” del ente, de carácter provisorio, mediante la posibilidad de que el
Poder Ejecutivo, actuando en Consejo de Ministros, reemplace a los directores mientras
dura el proceso de su remoción definitiva; y 4) exclusión de la jurisdicción del Tribunal
190
Cfme. CASSINELLI MUÑOZ, Horacio, op. cit., pág. 267. 191
CASSINELLI MUÑOZ, Horacio, op. cit., pág. 268. 192
SANGUINETTI, Julio María y PACHECO SERE, Álvaro, op. cit. pág. 193 y ss.
146
de lo Contencioso Administrativo de las destituciones y remociones dictados por los
artículos 197 y 198, siempre que no se trate de entes de enseñanza.
En suma, hemos visto en el capítulo II.4.1 la importancia del valor “confianza” en el
sistema financiero, siendo una de las herramientas para lograrlo, contar con un mercado
transparente que brinde adecuada y oportuna información a los consumidores, que les
permita conocer el verdadero alcance de los riesgos que asumen con sus decisiones
financieras. Al Banco Central del Uruguay, en su condición de órgano de regulación y
aplicación sectorial, compete en primer lugar el desempeño de tales cometidos, que
contribuirán a la finalidad de interés general de preservación de la estabilidad del
sistema financiero.
Para conocer el verdadero alcance de la autonomía institucional y política del Banco
Central para el desempeño de tales cometidos, resulta imprescindible considerar no sólo
el alcance del control jurisdiccional (que analizamos en los capítulos anteriores) sino
también del control que el Poder Ejecutivo mantiene no sólo respecto de la legitimidad
de su actuación, sino también sobre la oportunidad y mérito de su gestión en la
aplicación del sistema jurídico de protección al consumidor del sistema financiero.
147
Capítulo VI
Casos prácticos
VI.1.- Definición metodológica y propósito
Al mero efecto de ilustrar los desarrollos teóricos que venimos realizando con algunas
soluciones que se han dado en la práctica sobre reclamos de los consumidores,
reseñaremos a continuación una serie de pronunciamientos del Banco Central del
Uruguay, en los cuales pueden apreciarse diversas soluciones particulares sobre el
reintegro de daños.
Cabe aclarar que no se trata de un estudio estadístico (la referencia al caso no implica un
análisis de su incidencia cuantitativa, o su valoración como antecedente de casos
análogos, etc.), puesto que el diseño de una base estadística perdería, a nuestro juicio, la
riqueza de la casuística, que muchas veces puede condicionar una solución diversa a
casos con apariencia análoga. Asimismo, se proporcionarán sólo algunos datos
generales para comprender el alcance de los casos, a fin de no vulnerar la eventual
confidencialidad de la información con relación a la identidad del consumidor y
naturaleza del reclamo.
Hemos seleccionado a continuación 6 casos ordenados con criterio cronológico a la
fecha del reclamo del consumidor, en los que pueden apreciarse las soluciones que se
han ido adoptando en aplicación de la normativa legal y reglamentaria.
148
VI.1.1.- Resolución SSF-774/2012 de 22 de diciembre de 2012.- Reclamo formulado
ante el BCU por una persona a quien un banco de plaza envió estado de cuenta por una
cuenta no solicitada por el cliente.
Resumen del caso: el reclamo fue presentado por una persona a la cual la institución
bancaria envió un estado de cuenta correspondiente a una caja de ahorro abierta a su
nombre, si bien la reclamante nunca había prestado su consentimiento para la apertura.
En las actuaciones se determinó que el estado de cuenta fue emitido erróneamente
debido a que el anterior empleador de la reclamante había iniciado las gestiones para la
apertura de una cuenta de pago de sueldos, si bien dicha cuenta nunca fue abierta.
Medidas adoptadas por el BCU: la Superintendencia de Servicios Financieros adoptó en
primer lugar la resolución Nº SSF-396/2012 de 17 de julio de 2012, comunicando a la
denunciante el resultado de la investigación (las razones por las que se había producido
el error) y disponiendo remitir nota a la institución bancaria instándola a cuidar la
correcta aplicación de las normas vigentes en materia de atención de reclamos de
clientes. Luego, inició procedimiento sancionatorio respecto de la institución bancaria,
como resultado del cual le aplicó una sanción de multa (Resolución SSF-774/2012) , no
por el envío del estado de una cuenta no abierta –lo cual en definitiva se entendió
resultaba un error excusable dada la documentación que se había presentado a la
institución, la cuenta nunca fue abierta- sino por violación de la normativa de protección
al consumidor, puesto que la institución bancaria omitió dar respuesta al reclamo del
cliente en el plazo establecido por la normativa reglamentaria (en aquél momento,
artículo 212 de la RNRCSF193).
Comentario: en este caso, el órgano de aplicación primero dictó una resolución dirigida
a “encausar” la conducta de la entidad infractora y luego –previo debido procedimiento
sancionatorio- le aplica una sanción de multa por no cumplir la normativa aplicable en
materia de reclamos de consumidores (plazo de respuesta ante el reclamo). En este
caso no hay pronunciamiento alguno sobre los daños o perjuicios padecidos por el
193
Recopilación de Normas de Regulación y Control del Sistema Financiero del Banco Central del Uruguay, el entonces artículo 212 tiene actualmente el número 327 en dicha Recopilación.
149
consumidor afectado por la infracción, los cuales tampoco fueron objeto del reclamo
formulado ante el BCU.
VI.1.2.- Resolución Nº SSF-518/2012 de 14 de setiembre de 2012.- Reclamo formulado
por el titular de una tarjeta de crédito por compras realizadas antes de la denuncia de
extravío, alegando que era notoria la no coincidencia de la firma de los vouchers con la
del titular que lucía al dorso de la tarjeta.
Resumen del caso: El titular de la tarjeta de crédito había denunciado su extravío en
determinada fecha, no obstante lo cual, alegó el desconocimiento de los importes que
se habían debitado a su cuenta por compras realizadas antes de su denuncia, en base a
que los comerciantes y el emisor debieron advertir que la firma de los vouchers era
notoriamente diversa de su firma estampada al dorso de la tarjeta. Reclama el reintegro
de los importes debitados en tales circunstancias.
Medidas adoptadas por el BCU: Luego de diligenciada la correspondiente investigación y
de oír a las partes, mediante la citada Resolución SSF-518/2012, se consideró de acuerdo
a las cláusulas del contrato (el denunciante no acreditó que se hubiera declarado la
nulidad judicial de dicha cláusula), antes de la denuncia el tarjetahabiente debe soportar
el riesgo y se excluye la responsabilidad del emisor en caso de compras realizadas
fraudulentamente, no habiéndose comprobado tampoco fallos en los controles de
seguridad, ya que coincidía el número de documento y los vouchers estaban firmados
(no se puede exigir al comerciante un control de autenticidad de la firma). En su mérito,
no se hizo lugar a la solicitud de reintegro de importes de compra por parte del
consumidor y se derivaron las actuaciones a los servicios del BCU competentes para
determinar si cabía sancionar al banco emisor de la tarjeta por no haber respondido en
tiempo al reclamo.
Comentario: Si bien en este caso no se dispuso el reintegro de daños que reclamaba el
consumidor (acreditación en su cuenta del importe de las compras efectuadas antes de
la denuncia de extravío de la tarjeta), el BCU no alegó su falta de competencia a tal
efecto, sino que en la investigación administrativa correspondiente no se había
150
constatado la responsabilidad del emisor de la tarjeta (figura del “proveedor” en las
relaciones de consumo) en los hechos invocados. Se remite a la competencia del Poder
Judicial para declarar la nulidad de una cláusula por contravención de la Ley Nº 17.250
de relaciones de consumo, lo cual, por no haberse verificado, impedía al BCU aplicar una
solución diversa a la prevista en el contrato entre las partes. No se descartó la
posibilidad de sancionar al banco emisor de la tarjeta, pero por presupuestos de hecho
diversos, esto es, por no haber dado una respuesta al reclamo del consumidor en el
plazo impuesto por la reglamentación.
VI.1.3.- Resolución de la Superintendencia de Servicios Financieros de 7 de enero de
2013.- Se ordena la restitución de fondos a un cliente por retiros de su cuenta
efectuados a través de un cajero automático en México, mientras el titular se
encontraba en Uruguay.
Resumen del caso: El denunciante acreditó que se encontraba en Uruguay al momento
de ordenarse un retiro de U$S 771 de su cuenta, desde un cajero automático en una
ciudad de México. El banco emisor de la tarjeta alega que el retiro resultaba imposible
sin contar con el PIN, información personal e intransferible cuya debida custodia está a
cargo del tarjetahabiente.
Medidas adoptadas por el BCU: En la resolución mencionada, previa investigación del
caso, la Superintendencia de Servicios Financieros ordena la restitución de los fondos
retirados al titular de la tarjeta, por existir indicios de que la tarjeta había sido clonada,
puesto que se acreditaron operaciones simultáneas en Uruguay y México. No surgía
evidencia de que el denunciante hubiere actuado con negligencia en el cuidado de su
PIN y dado –siempre de acuerdo al BCU- que en una hipótesis de clonación debe
considerarse que ha fallado el sistema, la responsabilidad es de la institución que
proporciona el instrumento electrónico y no del cliente, puesto que la experiencia en
casos de fraude similares indica que el PIN no sólo puede ser obtenido del propio
tarjetahabiente sino que existen otras alternativas ajenas a su responsabilidad u
omisión.
151
Comentarios: Tenemos aquí un caso en que el órgano de aplicación no sólo se pronuncia
acerca de la responsabilidad del la entidad controlada (el proveedor del servicio
financiero), sino que le instruye el reintegro al consumidor de la suma debitada en virtud
de una operación fraudulenta.
VI.1.4.- Resolución de la SSF de 26 de setiembre de 2013.- Se instruye a una entidad
bancaria a reintegrar al titular de una tarjeta de crédito, el importe de compras
realizadas en el extranjero no reconocidas por dicho titular.
Resumen del caso: el titular de la tarjeta desconoce compras debitadas a su tarjeta de
crédito en la República Francesa, mientras se encontraba allí, por un importe de U$S
443. En el marco de la investigación realizada por el BCU, se requiere a la entidad
bancaria emisora que presente una copia de los vouchers, la cual aporta solamente los
los correspondientes a las compras efectuadas por internet, pero no los
correspondientes a las compras que supuestamente se habían efectuado personalmente
en los comercios.
Medidas adoptadas por el BCU: La Superintendendencia de Servicios Financieros
instruyó a la entidad emisora de la tarjeta a reintegrar al tarjetahabiente el importe de
las compras supuestamente efectuadas personalmente cuyos vouchers no pudo aportar,
alegando que la reglamentación hace responsable al emisor de un instrumento
electrónico por el mal funcionamiento del sistema y las fallas en su seguridad. Si bien
existía una cláusula contractual que imponía al consumidor un plazo de 20 días para
hacer el reclamo ante el emisor, se consideró que el incumplimiento de dicho plazo por
parte de éste no habilitaba al banco a destruir los documentos de respaldo de la compra
y por tanto su no presentación al proceso de investigación administrativa promovido,
determinó que se lo considerara responsable por esas compras.
Comentarios: En este caso la Superintendencia utilizó el instrumento de la instrucción
particular para ordenar al emisor de la tarjeta el reintegro al consumidor de compras
cuyo respaldo documental no fue acreditado, independientemente de la responsabilidad
que le cupiera a dicha institución por la infracción a las normas de relaciones de
152
consumo. Asimismo, interesa destacar que la responsabilidad del emisor por el
reintegro de tales importes, se consagró aún teniendo en cuenta que el contrato entre
las partes imponía al tarjetahabiente un plazo de 20 días para no reconocer las compras
a partir de la recepción del estado de cuenta, plazo que en este caso no se había
cumplido por su parte.
VI.1.5.- Resolución Nº SSF-333/2014 de 23 de junio de 2014.- Se revoca la instrucción
dada a una empresa aseguradora, por la cual se le instruía la devolución a su cliente de
una parte del premio cobrado de un seguro.
Resumen del caso: A través de la Resolución Nº 679/2013 de 23 de diciembre de 2013,
se había instruido a la aseguradora la devolución al asegurado de importes cobrados por
concepto de prima –por ajustes luego de acaecido el siniestro-. La institución
aseguradora interpuso recursos de revocación y jerárquico, en cuyo trámite aportó
información adicional sobre el cálculo de la prima técnica y otros componentes como
costos de administración y comercialización.
Medidas adoptadas por el BCU: La Superintendencia de Servicios Financieros, había
instruido la devolución al cliente asegurado, de importes que consideró indebidamente
cobrados por la aseguradora (correspondientes a la prima). Analizada la documentación
aportada por la aseguradora al interponer los recursos contra la instrucción particular
dictada, revoca la misma y por tanto deja sin efecto la instrucción de reintegrar al
asegurado importes cobrados por concepto de prima.
Comentarios: La revocación del acto impugnado se fundó en la existencia de nuevos
elementos que llevaron a considerar la decisión en sus aspectos sustanciales. Cabe
destacar que si bien la aseguradora impugnante alegó en su recurso la falta de
competencia del BCU para ordenar el reintegro de importes al consumidor basándose en
los literales A y W del artículo 38 de la Carta Orgánica del BCU, los motivos por los que
operó la revocación no fueron la recepción de esa posición sobre la incompetencia del
BCU, sino otros aspectos referidos a la sustancia de los agravios del impugnante, los que
se consideraron de recibo.
153
VI.1.6.- Resolución SSF-239/2015 de 13 de abril de 2015.- La Superintendencia de
Servicios Financieros informa al denunciante, cliente titular de una cuenta en una
entidad bancaria, que le corresponde la devolución de comisiones cobradas por bajo
saldo, que dieron lugar a la cancelación de la cuenta por falta de fondos y comunica a la
entidad supervisada que corresponde efectuar la devolución referida.
Resumen del caso: El Directorio de la entidad bancaria resolvió empezar a cobrar
comisiones por bajo saldo en las cajas de ahorro, que no habían sido pactadas en el
contrato de depósito con los clientes. No realizó notificación personal a los clientes de
esta modificación y en cambio lo publicó en su página web. En este caso un cliente, a
quien el débito de las comisiones no pactadas inicialmente le determinó el cierre de la
cuenta por falta de fondos, presenta reclamo al BCU, fundado en la violación de las
Circulares 2015 y 2016194 que imponen la notificación personal de las modificaciones al
contrato que no fueren genéricas para todos los clientes de la entidad bancaria.
Reclama la reapertura de su cuenta y el reintegro de la totalidad de los fondos debitados
en virtud de la modificación contractual que considera contraria a las normas
reglamentarias de protección al consumidor de servicios financieros.
Medidas adoptadas por el BCU: Previo diligenciamiento de la correspondiente
investigación, mediante la resolución referida, la Superintendencia constata el
incumplimiento de las normas reglamentarias que a su juicio imponían en el caso
concreto la notificación personal al cliente de la modificación contractual. En tal virtud,
dispone: a) “informar” al denunciante que la institución bancaria está obligada a
devolver la comisión cobrada en los términos del artículo 361 de la Recopilación de
Normas de Regulación y Control del Sistema Financiero; y b) “Comunicar” a la entidad
bancaria “que no ha cumplido con la notificación personal de las modificaciones
unilaterales de condiciones relativas a cuentas”, por lo que “corresponde devolver a los
clientes alcanzados la comisión cobrada en los términos del citado artículo 361”,
otorgándole al efecto un plazo de 120 días. Luego se instruyó procedimiento
sancionatorio al banco, que derivó en la imposición de una observación. 194
Ya se analizó en el punto II.3.1el contenido de estas circulares, que refieren a la protección del consumidor de servicios financieros.
154
Comentarios: Interesa destacar en este caso dos aspectos, por un lado, que la
Superintendencia de Servicios Financieros no sólo estableció la violación a las
disposiciones reglamentarias de la actividad, sino que se pronunció sobre la pertinencia
de que la entidad bancaria devolviera al cliente los montos cobrados en contravención a
las normas de protección al consumidor de servicios financieros, pero por otro lado, que
no lo hizo –como en anteriores oportunidades- bajo el formato explícito de instrucción
particular, sino como una “Información” al cliente y la “comunicación” a la entidad
bancaria de la pertinencia de tal devolución.
VI.2.- Reflexión sobre los casos prácticos
En la medida que existe un cierto orden cronológico en los casos analizados, y sin que
ello implique una conclusión general (como dijimos, se trata solo de ejemplos y no de
una muestra de valor estadístico), parece existir un cierto corrimiento desde una
posición del órgano de aplicación que se limitaba a juzgar la responsabilidad infraccional
de las entidades controladas estableciendo la procedencia de aplicar sanciones, hacia la
posibilidad de pronunciarse sobre la procedencia de instruir el reintegro de importes
cobrados indebidamente, si ello surge de la investigación diligenciada.
De todos modos, la última de las resoluciones analizadas nos muestra una variante que
entendemos se orienta en el camino correcto en base al análisis jurídico que se ha
realizado en el presente trabajo sobre el valor y fuerza de los actos del órgano de
aplicación sobre el reintegro de gastos: ya no se expide bajo el formato de orden o
instrucción, sino como una información o comunicación de criterios técnicos en cuanto a
la procedencia de la devolución de importes. No es posible determinar si esta variante
se afirmará como tendencia, pero por lo pronto puede considerarse acertada, en tanto
invoca implícitamente una referencia a su naturaleza técnica pero no vinculante, en
tanto su no cumplimiento dejaría abierta la posibilidad del damnificado para acudir a los
órganos jurisdiccionales competentes para expedirse sobre el conflicto intersubjetivo
entre el consumidor y la entidad controlada.
155
Capítulo VII
Conclusiones – Síntesis y propuesta
Expresada en forma muy sintética, la pregunta que nos hacíamos al comienzo es: ¿existe
un ámbito legítimo para la reparación administrativa en materia de protección al
consumidor de servicios financieros? El Banco Central del Uruguay, órgano
administrativo sectorial de aplicación en la materia, ¿puede ir más allá de la mera
sanción a la entidad controlada?
Las conclusiones a las que hemos ido arribando a lo largo del análisis realizado, pueden
resumirse en los siguientes puntos:
1) Comenzamos analizando la competencia que las normas legales asignan al Banco
Central del Uruguay desde distintos ángulos que tienen en común la finalidad de tutela
al consumidor en materia de servicios financieros. Le llamamos “sistema jurídico de
tutela del consumidor” y comprende la normativa sobre relaciones de consumo, defensa
de la competencia y usura. Estos regímenes son genéricos y comprenden multiplicidad
de materias vinculadas a servicios financieros y no financieros que se encuentran bajo el
ámbito competencial de control sectorial del Banco Central del Uruguay (intermediación
financiera, otros servicios financieros, empresas de crédito, transferencias, fondos de
ahorro previsional, seguros, mercado de valores, más recientemente emisoras de dinero
electrónico, etc.).
2) Se describieron las principales características de estos regímenes, con el propósito de
definir el alcance material del rol sectorial de protección al consumidor asignado al BCU.
156
Ello implicó analizar las finalidades y alcance específicos de dichos regímenes, las
competencias expresamente asignadas por el derecho positivo al órgano administrativo
de aplicación, las consecuencias jurídicas de la posición institucional del BCU como ente
autónomo. Desde ese punto de vista material, concluimos que las finalidades comunes
de los tres regímenes que se analizan nos permiten considerar –con los límites que esta
metodología admite- la aplicación analógica de las respectivas leyes (básicamente Nos.
17.250, 18.159 y 18.212) para dar respuesta a las interrogantes que no están resueltas
expresamente. Fundamentalmente, nos orientamos a determinar si en los casos no
expresamente previstos, puede el órgano de control pronunciarse sobre el reintegro de
daños ante el reclamo del consumidor.
3) Antes de continuar con dicho análisis, vimos la descripción de algunos regímenes
comparados en la materia. Tomamos el caso de la Unión Europea, de España, de los
Estados Unidos de América y de Chile en América Latina. La descripción de estos casos
nos permitió vislumbrar que la cuestión planteada sobre el alcance de las competencias
del órgano de control en materia reparatoria no es exclusiva de nuestro régimen. La
mención a la actividad jurisdiccional y su rol específico (como garantía última de los
derechos del consumidor) en las respectivas normas sobre la actuación del órgano
administrativo de aplicación, revelan que la separación de poderes del Estado es en
todos los casos un principio rector del sistema. En particular, puede decirse que el
régimen que aborda en forma más directa las relaciones entre la actividad
administrativa y jurisdiccional es el caso de España, en el que la ley define expresamente
que el órgano administrativo podrá pronunciarse sobre devoluciones con carácter de
opinión no vinculante.
4) Volviendo al análisis sistémico del régimen de tutela del consumidor de servicios
financieros en Uruguay, la mención específica en diversas normas de algunas facultades
del órgano rector que refieren a la materia reparatoria, permiten sostener que el
reintegro de daños, desde el punto de vista material, no puede considerarse una
cuestión ajena a las potestades del órgano de aplicación. Así, por ejemplo, la ley de
usura le impone el deber de ordenar el reintegro de los intereses indebidamente
cobrados al deudor, la ley de defensa de la competencia le confiere la potestad de
ordenar el cese de los efectos de conductas colusorias (no sólo de la conducta en sí
157
misma), siempre que las mismas configuren, como es requisito genérico de la ley,
pérdidas de eficiencia económica al mercado en perjuicio del consumidor. Incluso en el
régimen específico de relaciones de consumo, las potestades de mediación y
conciliación entre proveedor y consumidor que se confieren al órgano de control,
suponen necesariamente que tal mediación implicará su incursión en el cese de la
conducta dañosa y la materia reparatoria, ya que esa es la médula del conflicto entre las
partes que se pretende conciliar.
5) Asimismo, los comentarios doctrinarios sobre el trascendente fallo del TCA sobre el
reintegro de daños al consumidor195, señalan a nuestro juicio puntos neurálgicos sobre
la temática tratada, como el principio de separación de poderes, conforme al cual se
entendió que el pronunciamiento con carácter vinculante sobre tales daños no
corresponde al ámbito competencial del órgano administrativo de control y a su vez,
plantea la cuestión del debido proceso, no sólo para el consumidor sino también para el
proveedor al que se imputa una infracción a la normativa. El mismo celo con el que se
deben garantizar los derechos del consumidor, debe ser aplicado al otorgamiento de
todas las garantías del debido proceso a los proveedores de servicios o bienes cuya
conducta se analiza, de modo que el pronunciamiento ejecutable sobre los daños a
reintegrar sea la culminación de un procedimiento diligenciado por la autoridad
competente.
6) Aplicando el principio de separación de poderes y los criterios para la diferenciación
de las funciones del Estado, cabe concluir que si bien la reparación de daños al
consumidor de servicios financieros no se considera, desde el punto de vista material,
ajena al contralor administrativo, desde el punto de vista de otro criterio definitorio del
sistema, como es el valor y fuerza del eventual pronunciamiento del órgano
administrativo de aplicación, no cabría asignar ejecutividad a dicho pronunciamiento.
Parece más adecuado asignarle el carácter de dictamen técnico no vinculante, salvo en
aquéllos casos en que la ley reconoce expresamente la competencia al órgano de
control, como el ya mencionado de la usura, que podrán dar lugar a la aplicación de
sanciones administrativas por incumplimiento de la orden de reintegro de intereses
195
Sentencia Nº 325 de 10 de mayo de 2006, comentada por el Dr. Miguel PEZZUTTI en artículo al que nos referimos en el punto IV.6.
158
usurarios. Dicho pronunciamiento, no obstante y en tanto proviene del órgano
administrativo de aplicación sectorial en la materia, tendrá sin duda un peso gravitante
en todo proceso que se promueva ante los órganos jurisdiccionales competentes para
exigir la reparación integral del daño, en caso de no ser cumplido voluntariamente por la
entidad controlada.
7) La evolución reciente las resoluciones del Banco Central sobre reclamos de
consumidores, parece seguir esta tendencia, que compartimos. Por otra parte, cabe
resaltar que todo pronunciamiento de la Administración requerirá el pleno respeto de
las garantías del debido procedimiento administrativo, lo que implica que en esta
eventual función de expedirse sobre el reintegro de daños, debe mantener una posición
de total imparcialidad, no contando con discrecionalidad alguna en la apreciación de las
circunstancias vinculadas a la existencia y monto de la reparación al consumidor. Ello
hace enteramente revisable en vía jurisdiccional el pronunciamiento del órgano
administrativo de aplicación. Cabe resaltar, de todos modos, que si bien pueden
considerarse reintegros de montos específicamente acreditados durante la investigación
administrativa de los hechos, desde el punto de vista material, la reparación integral del
daño continúa siendo competencia de la función jurisdiccional.
8) A modo de ejemplo, constatado inequívocamente un incumplimiento normativo, el
Banco Central podrá instruir a la supervisada a rectificar su conducta, reencausando su
actuación, lo cual podrá implicar expedirse sobre la forma en que correspondería volver
las cosas al estado de cumplimiento (informar o comunicar que se entiende procedente
un reintegro o devolución al consumidor). No le corresponde pronunciarse en otro
sentido en adición a la potestad sancionatoria (a modo de ejemplo, no se encuentra
facultada la Superintendencia de Servicios Financieros para cuantificar la reparación
integral del daño, ni disponer eventuales nulidades en las cláusulas del contrato de
consumo, o ingresar a la ponderación específica de las previsiones contractuales y la
eventual controversia sobre cumplimiento o incumplimiento de las mismas, siendo tales
aspectos competencia exclusiva de los órganos jurisdiccionales (Poder Judicial y Tribunal
de lo Contencioso Administrativo)196.
196
Según se analizó en el capítulo III.1.1.3.
159
9) Finalmente, cabe concluir que si bien desde el punto de vista material podría
admitirse el pronunciamiento sobre reintegros al consumidor y desde el punto de vista
del valor y fuerza tal pronunciamiento no resultaría vinculante o al menos siempre será
enteramente revisable en vía jurisdiccional, esta posición no implicaría el deber del
órgano de control de pronunciarse al respecto. En efecto, en su condición de ente
rector del sistema financiero, el Banco Central está obligado a sujetar su desempeño –
también en materia de las relaciones de consumo- a las finalidades que su Carta
Orgánica le asigna en forma expresa sobre el sistema, en síntesis, la estabilidad de
precios y del sistema financiero197. En consecuencia, la decisión de pronunciarse o no
sobre reintegros sí se entiende discrecional (no así su contenido, como vimos), ya que
estará sujeta a la apreciación de la incidencia de tales actos en el cumplimiento de las
referidas finalidades.
Para finalizar, queremos recordar que toda la temática concreta que se analizó en el
presente trabajo está construida sobre la premisa de que el Estado Social de Derecho
está determinado por la centralidad de la persona humana y en ese marco los regímenes
analizados constituyen instrumentos de intervención en el orden económico y social que
deben tener por finalidad de protección efectiva de sus derechos.
197
Artículo 3 de la Ley Nº 16.696 de 30 de marzo de 1995, en la redacción dada por la Ley Nº 18.401 de 24 de octubre de 2008.
160
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