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7/26/2019 EXTINCION -Cassagne Contratos Adm

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DERECHO ADMINISTRATIVO II

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CAPÍTULO IV - LA EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

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1. CONSIDERACIONES ACERCA DE LAS PRERROGATIVAS ESTATALES ENMATERIA DE EXTINCIÓN Y LA FIGURA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

Aun por encima de las terminologías al uso resulta evidente que el régimen de extinción delcontrato administrativo demanda una sistematización adecuada que perfile los límites distinciones con el derec!o que rige los contratos civiles" el cual seguir# aplic#ndose por analogía$ Al propio tiempo" la adecuación que impone el proceso de transformación del%stado conduce a efectuar una reformulación tendiente a eliminar los elementos autoritariosque caracteriza&an el anterior régimen" los cuales" en definitiva" al agravar el riesgoempresario" provocaron un generalizado aumento de los costos en la contratación p'&lica$%sta situación (en parte originada en la aplicación de la concepción francesa cl#sica so&re

el punto( aparte de afectar las finanzas estatales tam&ién repercute so&re la competenciadado que" como es lógico" la decisión de afrontar maores riesgos la toman" o &ien" lasempresas monopólicas o aquellas que" por su escasa responsa&ilidad patrimonial no midenla asunción de riesgos que implica someterse a las prerrogativas estatales$

)omo se ver# seguidamente" muc!as de las prerrogativas que la doctrina reconoce demanera implícita derivan" en realidad" de normas del derec!o positivo" aplicadas" en formadirecta o analógicamente" al derec!o administrativo mientras que otras" al carecer defundamento normativo ni fundarse en un principio general del derec!o administrativo" noexisten como tales sino como construcciones doctrinarias que dependen de su recepción por el ordenamiento la *urisprudencia$

%l pro&lema interpretativo expuesto precedentemente !a pretendido zan*arse acudiendo alexpediente extremo de eliminar la categoría del contrato administrativo" en la línea delderec!o anglosa*ón" sin reparar que" en los países en que rige ese derec!o" como los%stados +nidos los contratos que cele&ra el %stado contienen una serie de prerrogativas

peculiaridades que los diferencian de los contratos cele&rados entre particulares ,ver nota1-$

.o cierto es que la realidad de nuestro sistema *urídico demuestra la presencia de unrégimen diferenciado , aun mixto si se prefiere- que marca distinciones notorias con elrégimen que rige la contratación civil comercial esto de por sí explica *ustifica laconfiguración de una categoría *urídica autónoma específica para el contrato

administrativo ,ver nota 2- sin que ello o&ste a la aplicación analógica del derec!o civil$

asta con tener en cuenta para demostrar esa categorización el !ec!o" tam&ién refle*ado enel cuadro de las causales de extinción" de que el contrato administrativo se integra" a partir de su formación durante su e*ecución o extinción" por actos del contratista privado pero"fundamentalmente" por una cadena o serie de actos administrativos provenientes de losórganos de la Administración '&lica" caracterizados por la presencia de un régimenexor&itante que viene" algo así" como a empapar la figura del contrato con un torrente denormas principios propios típicos del derec!o administrativo$

or fin" advertimos tam&ién que existe cierta seme*anza ,ver nota 3- con los medios deextinción del acto administrativo de formación unilateral que" sin em&argo" no alcanza atodos los supuestos que se dan respecto de la finalización contractual ni tampoco sussoluciones específicas$

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2. DIFERENTES SUPUESTOS DE EXTINCIÓN CONTRACTUAL

o vamos a efectuar aquí una recopilación acerca de las comple*as clasificaciones ni de lasterminologías que definen los distintos tipos o causales de extinción de los contratosadministrativos porque ello nos parece un e*ercicio innecesario en el plano pr#ctico deescasa utilidad científica" aparte de que siempre es posi&le marcar las diferenciascomparativas al !ilo de la explicación del tema$

ero" esta postura no es ó&ice para advertir la presencia de tipos normales de extinción,cumplimiento contractual vencimiento del plazo- en forma paralela a los supuestos deextinción del contrato" relacionados con su validez ,revocación por ilegitimidad anulación

*udicial" en su caso- cumplimiento" entre los que ca&e incluir desde los tipos de extinciónex lege !asta aquellos que se fundan sólo en el pacto$

%n lo que ca&e a estos 'ltimos" se encuentran tanto la revocación del contratoadministrativo por razones de interés p'&lico o por ilegitimidad como las técnicas deextinción que implican la resolución del contrato por causas vinculadas a su cumplimiento"las cuales" en la doctrina aun en el campo legislativo" se califican con diversasterminologías ,caducidad (en las concesiones de o&ras servicios( (rescisiónunilateral( en los contratos de o&ras suministros-" confundiendo muc!as veces lasrespectivas figuras extintivas$

%n materia de extinción del contrato administrativo por razones in!erentes a sucumplimiento" no o&stante la especificidad que puede revestir la técnica extintiva" cuandotrasunta el e*ercicio de una potestad p'&lica" la figura de la resolución contractual refle*a

con maor precisión la idea que traduce la ruptura del vínculo por incumplimientoo&ligacional" permitiendo englo&ar dentro de ella las otras clases de extinción que poseen"a sea unos rasgos distintivos propios ,v$gr$ caducidad- o &ien" una denominación que ladoctrina moderna considera similar ,e*$ la figura de la rescisión a secas o rescisión unilateralen los contratos de o&ras p'&licas de suministros-$

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3. EL CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO

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a- 4encimiento del plazo

5ientras que algunos contratos administrativos tienen un plazo cierto determinado deduración en los que generalmente las prestaciones son de tracto sucesivo ,v$gr$ la concesiónde servicios p'&licos-" en otros" el plazo sólo *uega como el lapso en el que de&e cumplirsela prestación principal o las prestaciones parciales ,e*$ el contrato de suministro- donde elfiniquito del contrato se consuma por el cumplimiento del o&*eto$

%n esa clase de contratos" el vencimiento del término no provoca inmediatamente lacesación autom#tica de los efectos del contrato ,ver nota - !asta que se produzca la

entrega de los &ienes o la recepción de la o&ra" en su caso" se reintegre al contratista lagarantía que tuvo que constituir$

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Al respecto" la *urisprudencia de la )orte 6uprema !a esta&lecido la regla que reconoce lacontinuidad de las cl#usulas de convenios originarios una vez vencido el plazo contractual"“aun cuando sin plazo de duración, por aplicación del principio contenido en el artículo1622 Ver Texto del Código Civil” ,ver nota -$

A su vez (en la concesión de servicio p'&lico( el vencimiento del término del contratoadministrativo plantea una serie de cuestiones trascendentes con relación al destino de los &ienes afectados al servicio" los cuales" en principio" pertenecen al concesionario ,ver nota8-" aunque en algunos contratos suele pactarse una cl#usula de transferencia de dic!os

&ienes al %stado" denominada “reversión”$ %sta cl#usula que no es implícita" pues larenuncia de los derec!os no se presume ,art$ 97 4er :exto " )ód$ )iv$-" tampoco puedeinterpretarse" en caso de duda" en contra del derec!o del concesionario ,ver nota 7- aconservar la titularidad de los &ienes afectados originariamente a la concesión o adquiridos

por él durante el curso del contrato$

.a conveniencia de introducir dic!a cl#usula de reversión en las concesiones de servicios p'&licos es !arto discuti&le !a&ida cuenta de que desplaza el interés del concesionario en elmantenimiento sustitución de los &ienes" quien carecería así de todo aliciente paraintroducir cam&ios tecnológicos o reemplazar la infraestructura amortizada$

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&- %l cumplimiento del contrato

ara que el o&*eto del contrato administrativo se considere cumplido se requiere de un actoexpreso formal que certifique la entrega" recepción o la conformidad de la Administracióncon la o&ra" &ien o prestación encomendada al contratista ,en los contratos de cola&oración

donde la prestación principal se !alla a cargo del co;contratante privado-$

%n esa línea" si &ien !a que estar al ordenamiento específico aplica&le" a las disposicionesdel pliego a las cl#usulas insertas en cada contrato" los regímenes legales que rigen tantoen el orden nacional como provincial mantienen un sistema de recepción por etapas,provisoria definitiva- ,ver nota 9- cuo an#lisis corresponde al estudio particularizado dela respectiva clase de contrato ,e*$ o&ras p'&licas suministros-$

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4. RESOLUCIÓN DEL CONTRATO POR CAUSAS VOLUNTARIAMENTEPACTADAS: APLICACIÓN ANALÓGICA DEL CÓDIGO CIVIL

+n primer grupo de causales de resolución contractual ,que no !a sido maormentea&ordado por la doctrina administrativa- se configura en aquellos supuestos en que las

partes acuerdan introducir al contrato alguna de las siguientes modalidades de extinción a-la condición resolutoria prevista en el artículo 3 4er :exto del )ódigo )ivil " tam&ién" lafi*ación de un plazo resolutorio para el cumplimiento de una o&ligación contractual ,art$ 8<4er :exto " )ód$ )iv$- &- el pacto comisorio expreso" cuando “alguna obligación no

fuera cuplida con las odalidades convenidas”" seg'n la fórmula contenida en el artículo120 4er :exto del )ódigo )ivil$

%n am&os casos" la resolución se opera de pleno derec!o pero mientras en la condiciónresolutoria los efectos se producen desde el !ec!o futuro e incierto que la desencadena en el

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pacto comisorio ellos operan recién a partir del acto que declara comunica la decisión deresolver el contrato ,ver nota <-$

%n cualquier caso" como la aplica&ilidad de estas causales de extinción provenientes delderec!o civil se realiza por analogía" su procedencia depende de un vacío normativo

,insuscepti&le de ser cu&ierto en forma directa o analógica por el sistema administrativo- su compati&ilidad o adaptación con los principios que rigen la contratación p'&lica$

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5. LO ATINENTE A LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO POR CAUSAS EX LEGE O REGLAMENTARIAS

%l n'cleo típico de las causales de extinción del contrato administrativo conforma en granmedida el régimen exor&itante que es propio del derec!o p'&lico" no o&stante que en

algunos casos se acerca al régimen del )ódigo )ivil ,la analogía entre el pacto comisoriot#cito para los controles de e*ecución continuada siendo la caducidad demostrativa de ello- en otros casos no altera la normativa civilista ,imposi&ilidad de !ec!o de cumplir la

prestación convenida no imputa&le a las partes" seg'n el régimen de los arts$ 999 4er :exto 9<1 4er :exto del )ód$ )iv$- las diferencias se encuentran" m#s que en la resolucióncontractual" en los supuestos de revocación por causas in!erentes al interés p'&lico por razones concernientes a la validez del contrato ,revocación por ilegitimidad anulación

*udicial-$

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6. EXTINCIÓN POR RAONES DE INTER!S P"#LICO: REVOCACIÓN YRESCATE

+no de los aspectos de la teoría del contrato administrativo que demanda unareconstrucción legislativa *urisprudencial se vincula con la extinción del contrato por razones de interés p'&lico cua adaptación a los requerimientos de la *usticia" seguridad

*urídica moralidad p'&lica exige el fortalecimiento del pacta sunt servanda en loscontratos p'&licos" particularmente aquellos vinculados con la prestación de servicios

p'&licos que son" precisamente" los que soportan con maor virulencia los cam&ios deorientación de las políticas de turno$

%n este sentido" la tentación de confundir esos cam&ios de orientación política con el interés p'&lico" adem#s de traducir una evidente desviación de poder" constitue un atractivo parael e*ercicio de a&usos pr#cticas de corrupción sancionadas" 'ltimamente" por convencionesinternacionales ,ver nota 10-$

=e otra parte" el %stado siempre puede acudir" para sacrificar los derec!os del contratista por causa de interés p'&lico" al instituto de la expropiación que al requerir el dictado de unale declarativa de la utilidad p'&lica &rinda una maor transparencia seguridad *urídica quela llamada revocación por oportunidad" mérito o conveniencia desde luego" que la figura"

por dem#s arcaica" del rescate$

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a- >evocación por razones de interés p'&lico

%sta institución" configurada para un sector de la doctrina como una prerrogativa implícitaen todos los contratos administrativos" implica atri&uir a la Administración el poder deextinguir unilateralmente el contrato por razones de interés p'&lico" indemnizando al

contratista de los per*uicios provocados por el acto de extinción$%n rigor" aunque la doctrina el ordenamiento legal denominan revocación ,lo que tienemaor sentido en el acto administrativo- cuando la extinción por razones de interés p'&licoopera en los contratos administrativos" resulta m#s adecuado encuadrarla dentro de laresolución o rescisión unilateral sin culpa por razones a*enas al contratista ,ver nota 11-$

5ientras que en la doctrina espa?ola no se atri&ue maor trascendencia a esta figuraextintiva ,ver nota 12- !asta !a autores que !an a&ordado el tema de la extinción de loscontratos administrativos sin siquiera mencionarla ,ver nota 13-" la doctrina *urisprudenciafrancesas ,ver nota 1-" como la italiana ,ver nota 1-" se !an ocupado de precisar sufundamento deslinde *urídico$ =e allí" este tipo de extinción contractual pasó al derec!o

argentino donde" a partir de su recepción doctrinaria" culminó incorpor#ndose alordenamiento positivo nacional$

%n efecto" mediante una fórmula genérica ,que" como veremos luego" en materiacontractual requiere ser completada matizarse con otros principios- la .$$$A$ ,ver nota18- perfila la institución con relación al acto administrativo" de este modo

@:am&ién podr# ser revocado" modificado o sustituido por razones de oportunidad" méritoo conveniencia" indemnizado los per*uicios que causare a los administrados$

)on ello se pretendió superar la cuestión interpretativa acerca de si constituía o no una prerrogativa que la Administración podía e*ercer en el marco de los actos administrativos

unilaterales en su formación" aunque la falta de precisión am&igBedad del precepto dioorigen a nuevos no menores pro&lemas !ermenéuticos$

%ntre los pro&lemas interpretativos que el precepto plantea" so&resalen los in!erentes alórgano que declara el interés p'&lico como fundamento de la extinción del contratoadministrativo" a la extensión del resarcimiento finalmente" a la aplica&ilidad del principiode la previa indemnización que rige en materia de expropiación ,art$ 17 4er :exto " )onst$

ac$-$

Cemos sostenido" con anterioridad ,ver nota 17-" que el interés p'&lico en que sefundamenta la extinción del contrato por razones de interés p'&lico de&e !allarse

previamente declarado o contenido en una le formal" no pudiendo consistir en un merocam&io de criterio de la Administración so&re la apreciación del interés p'&lico que se persiguió al cele&rar el acuerdo de voluntades$

%sta solución se impone a fin de no violar el principio lex inter partes que prescri&e elartículo 11<7 4er :exto del )ódigo )ivil puesto que en tal caso" las cl#usulas contractualesno formarían “para las partes una regla a la !ue deben soeterse coo la le" isa” elcontratista estaría sometido a una potestad revocatoria de la Administración cuo e*ercicioo su*eción no fue pactada ni resulta suscepti&le de ser calculada dentro de un margen derazona&le previsi&ilidad contractual$

Al propio tiempo" la aplicación de la norma contenida en el artículo 19 4er :exto in fine de

la .$$$A$ ,ver nota 19- tiene" necesariamente" que armonizar con la garantíaconstitucional del derec!o de propiedad" consagrada en el artículo 17 4er :exto de la)onstitución acional" la cual exige que todo sacrificio patrimonial sea precedido de una




le declarativa de la utilidad p'&lica " como es sa&ido" el precepto constitucional prevaleceso&re cualquier prescripción legislativa ,art$ 31 4er :exto " )onst$ ac$-$

%n este sentido" si todo sacrificio de un derec!o privado en razón del interés p'&lico se !allasu*eto a la garantía que exige la sanción de una le que lo declare *unto a la previa

indemnización ,conforme se desprende del art$ 17 4er :exto " )onst$ ac$- es evidente quela delegación al oder %*ecutivo que prescri&e el artículo 19 4er :exto in fine de la.$$$A$" no puede configurar una delegación genérica ni en &lanco" a que ello seencuentra vedado" aun cuando se trata de materias administrativas" por un preceptoconstitucional expreso" introducido por la reforma constitucional de 1<<$ %sta cl#usulaconstitucional prescri&e la necesidad de que el )ongreso fi*e un plazo para el e*ercicio de ladelegación esta&lezca sus &ases ,lo que es a todas luces incompati&le con una delegacióngenérica-$

6o&re este punto se de&e tener presente" adem#s" que de conformidad con lo dispuesto por la cl#usula transitoria octava de la )onstitución acional" de no mediar una ratificaciónexpresa por parte del )ongreso de la ación" la delegación conferida por el artículo 19 4er :exto in fine" de la le 1<< caducar# al cumplirse el plazo de cinco ,- a?os de la vigenciade dic!a cl#usula$

or lo dem#s" no parece *usto ni lógico extrapolar las consecuencias reparatorias delrégimen de la expropiación negar su aplica&ilidad en un aspecto tan trascendente" como esel de las garantías constitucionales" m#xime cuando se reconoce que se trata de situacionesque se rigen por principios similares$

A!ora &ien" en el supuesto de que se dictase la le que" concretamente" declare el interés p'&lico !a&ilite a la Administración a e*ercer la potestad genéricamente atri&uida por elartículo 19 4er :exto de la .$$$A$ ,la le no indica el titular de la !a&ilitación- se plantea

la cuestión in!erente al alcance de la indemnización$Aunque se trata de una postura que no es pacífica en la doctrina ,ver nota 1<- ni puedeextraerse con certeza de las decisiones que ex!i&e la *urisprudencia de nuestro Alto :ri&unal,ver nota 20-" seguimos sosteniendo el criterio que a&ona la indemnización integral ,ver nota 21- ,comprensiva del da?o emergente del lucro cesante-" en cuanto resguarda laincolumnidad del patrimonio del contratista afectado con la revocación del contrato ,art$ 174er :exto " )onst$ ac$- protege contra la tentación en que muc!as veces incurren losfuncionarios con el o&*eto de incumplir el contrato sin que la Administración asuma el costointegral del per*uicio ,que se circunscri&e al da?o emergente-" costo que" en definitiva" setransforma en una pérdida para el contratista$

Adem#s" la indemnización para ser *usta armonizar con dic!a garantía constitucional tieneque representar" como mínimo" el valor o&*etivo del contrato que se mide" como es o&vio"de acuerdo al plazo faltante para su e*ecución a la renta&ilidad calculada$

.os efectos que produce el acto administrativo que decide revocar un contrato por razonesde oportunidad son siempre ex nunc pero recién operan a partir del momento en que se !ancumplido todas las exigencias constitucionales ,le declarativa de utilidad p'&lica previaindemnización- lo que requerir# que la Administración deposite *udicialmente (concar#cter previo( el importe del valor o&*etivo del contrato los da?os que sean unaconsecuencia inmediata de la revocación ,da?o emergente lucro cesante-$ Así lo imponetam&ién el principio de igualdad ante las cargas p'&licas ,art$ 19 4er :exto - que es uno de

los fundamentos principales de la responsa&ilidad del %stado$

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&- %l rescate

=entro de las causales de extinción por razones de interés p'&lico se u&ica la figura delrescate$ =e acuerdo a la doctrina tradicional" el #m&ito de aplicación de esta causal extintivase encuentra en las concesiones de servicio p'&lico de o&ra p'&lica " a diferencia de larevocación por razones de oportunidad" no implica la supresión del servicio p'&lico ni de laactividad concesional de una o&ra p'&lica sino la reasunción de la gestión por parte de laAdministración ,ver nota 22- que le !a&ía encomendado al contratista$ %n consecuencia" elrescate sólo procede en aquellos contratos de cola&oración en que sea posi&le *urídicamentedic!a reasunción de la gestión a que existen" en determinados ordenamientos de regulacióneconómica sectorial" cl#usulas que lo pro!í&en expresa o implícitamente ,ver nota 23-$ 4ade suo" entonces" que tampoco sería admisi&le rescatar una concesión de dominio p'&liconi cualquier otro contrato de atri&ución ,ver nota 2- a que" en esos contratos" la

prestación principal se encuentra a cargo del contratista$

.as modalidades que asume el rescate son &#sicamente dos legal contractual$ %n ladoctrina francesa" 5oderne !a sostenido la procedencia del rescate no contractualefectuado mediante una decisión unilateral no prevista en el contrato ,ver nota 2-$ 6inem&argo" esa postura" propia del sistema *urídico administrativo francés" donde la creacióndel =erec!o se lleva a ca&o" en gran medida" en forma pretoriana por el )onse*o de %stado,compensada con el reconocimiento de una indemnización integral que inclue el lucrocesante- no puede extenderse" sin m#s" a nuestro =erec!o por las razones que !emos dado

precedentemente al a&ordar lo concerniente a la revocación de los contratos por razones deoportunidad$ )onfirma esta conclusión la circunstancia de que el rescate" como poder implícito no previsto en el contrato" ni en la le" atenta contra la política de privatizacionesdelineada por el )ongreso a partir de la sanción de la le 238<8 ,ver nota 28-$ .a cuestión

de&e" pues" resolverse dentro de cada régimen *urídico sectorial" o &ien" en el marco de lascl#usulas contractuales" sin que ella se encuentre relacionada con el reconocimiento de latitularidad estatal so&re el servicio ,que se traduce" en rigor" sólo en la potestasreglamentaria especial- ,ver nota 27-" m#xime si se reconoce que el poder de rescatar unaconcesión pertenece al )ongreso ,lo que tam&ién implica reconocer que la titularidad so&reel servicio corresponde al %stado-$ %n suma" la analogía existente entre la figura del rescate la expropiación por utilidad p'&lica conduce a exigir en todos los supuestos ,excepto queel rescate !u&iera sido pactado en el contrato- la sanción de una le que dispongaexpresamente la asunción de la titularidad del servicio p'&lico por parte del %stado$

)uando la Administración se !allare contractualmente !a&ilitada para decidir el rescate de

una concesión o éste fuera dispuesto por le del )ongreso surgen" ante el silencio delcontrato o de la le" dos cuestiones trascendentes$ .a primera" se vincula al régimen de los &ienes afectados a la concesión los cuales" en principio" le corresponden al concesionariocomo" lo !a reconocido la )orte 6uprema ,ver nota 29-" sin que la Administración puedaincautarse o tomar posesión de ellos o&viando el procedimiento expropiatorio$ .a otracuestión se relaciona con el alcance de la indemnización de&ida" en tal caso" al contratista" laque de&e ser integral" es decir" comprensiva del valor o&*etivo del contrato de todos losda?os ,incluido el lucro cesante- que sean una consecuencia inmediata del rescate" tal comolo !emos sostenido con respecto a la revocación contractual por razones de oportunidad,ver nota 2<-$ A igual conclusión !an arri&ado la doctrina *urisprudencia francesas ,ver nota 30-$

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$. RESOLUCIÓN O RESCISIÓN DEL CONTRATO POR CAUSAS NOIMPUTA#LES AL CONTRATISTA

%l ordenamiento *urídico administrativo contiene numerosas remisiones al régimen que prescri&e el )ódigo )ivil mediante fórmulas de *usticia contractual que tienden a morigerar

el rigorismo que predica el cumplimiento estricto de lo pactado" cuando acontecen sucesosno imputa&les a los contratantes que exceden los riesgos normales que implican todacontratación$ %n principio" esas remisiones al sistema del )ódigo )ivil operan por analogía"lo que implica la necesidad de adaptarlas a las reglas fines del derec!o administrativo$ Así"desde la posi&ilidad de sustituir en el régimen de la fuerza maor el concepto de@insupera&le o irresisti&le por el criterio que reconoce que la ruptura definitiva de laecuación económico;financiera del contrato administrativo da derec!o a la rescisión delcontrato ,ver nota 31- la extensión de los efectos de la resolución contractual a terceros,ver nota 32- !asta la interdicción de invocar la lesión por parte del %stado *unto a la norescisión de pleno derec!o por incumplimiento contractual de las o&ligaciones esenciales acargo del concesionario ,ver nota 33- las soluciones que &rinda el derec!o administrativo

son numerosas variadas" en el marco de un sistema *urídico que com&ina el e*ercicio de las potestades con las garantías del contratista$

6i a ello se le a?ade todavía la configuración del principio que impone el mantenimiento dela ecuación económico;financiera del contrato con sus m'ltiples aplicaciones" el cuadro queex!i&e el régimen propio del contrato administrativo" calificado" en este sentido" como“r#gien exorbitante”" muestra la existencia de un ordenamiento autónomo típico que seautoa&astece con técnicas diferentes a las del derec!o privado$

)on tales salvedades" resultan aplica&les a la resolución o rescisión contractual (por analogía(" aquellas concepciones civilistas como la fuerza maor" la imprevisión ,ver nota3- la lesión ,ver nota 3- que se fundan en principios generales del =erec!o como las

relativas al !ec!o del príncipe ,ver nota 38- a la intangi&ilidad de la ecuación económico;financiera de la concesión ,ver nota 37- que son típicas de la contratación administrativa$

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%. LA RENUNCIA COMO CAUSAL EXTINTIVA DEL CONTRATOADMINISTRATIVO DE ATRI#UCIÓN

Dtra peculiaridad destaca&le que ex!i&e la categoría del contrato administrativo consiste enla posi&ilidad de que éste se extinga por renuncia del contratista privado a sea con

fundamento en la le o en el propio pacto$ %sta facultad sólo resulta procedente en materiade contratos administrativos de atri&ución" que son aquellos ,e*$ la concesión de uso de un &ien del dominio p'&lico- que se otorgan en interés inmediato del contratista" lo cual nocontradice el interés p'&lico" no !all#ndose interdicta la renuncia por el ordenamiento$ %ntal supuesto" se trata de un derec!o patrimonial renuncia&le conforme a los términos delartículo 1< 4er :exto del )ódigo )ivil" surtiendo efectos la renuncia a partir de sunotificación al órgano contratante$

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&. RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO: LA CADUCIDAD Y LA LLAMADARESCISIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

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a- .a declaración de caducidad del contrato administrativo

)omo una rémora de la teoría de los actos de autoridad" el derec!o administrativoincorporó originariamente esta causal de extinción propia del acto administrativo unilateral"a las concesiones de servicio p'&lico de o&ra p'&lica$ %n realidad" se trata de un típicomedio de resolución o rescisión unilateral que dispone la Administración frente alincumplimiento de alguna o&ligación esencial por parte del concesionario con el fin de

preservar el servicio p'&lico o la explotación de una o&ra p'&lica" seg'n sea el caso$

6i &ien esta causal extintiva" reconocida por la doctrina ,ver nota 39- los precedentes denuestros tri&unales" se encuentra prevista en el ordenamiento administrativo vigente en elorden nacional para el acto administrativo unilateral ,art$ 21 4er :exto " .$$$A$- nadaimpide extenderla al contrato administrativo" que constitue una de las especies de aquél"

m#xime teniendo en cuenta la remisión que efect'a el artículo 7E 4er :exto in fine de la.$$$A$" en la medida en que no !u&iere prescripciones específicas en la legislación o enlos contratos que rigen tales concesiones$

Fnteresa poner de resalto" como se !a visto" que el artículo 21 4er :exto de la .$$$A$sienta un principio seg'n el cual la resolución de un contrato administrativo de concesión"de cara al incumplimiento del concesionario" no se opera de pleno derec!o ,ver nota 3<-$or el contrario" la regla en la materia es que la Administración de&e procurar" en primer término" el cumplimiento del contrato" intimando al contratista mediante el otorgamiento deun plazo razona&le al efecto$

.a interpretación del aludido precepto plantea diversas cuestiones que asumen entidad a la

!ora de resolver el contrato por dic!a causal$ +na de ellas conduce a excluir de lacaducidad el incumplimiento de o&ligaciones accesorias que no constituen el o&*eto centraldel contrato de concesión ,v$gr$ el incumplimiento de la o&ligación de informar o de

presentar determinada documentación periódicamente- lo que !a&r# de *uzgarse conforme ala naturaleza grado de vinculación con el interés p'&lico perseguido al esta&lecer unadeterminada o&ligación a cargo del contratista$

%n segundo lugar" ante la ausencia de alg'n plazo en el régimen especial aplica&le a laconcesión o en el propio contrato" !a&r# que estar al plazo prescripto en el artículo 120"segunda parte del )ódigo )ivil" en tanto ese plazo sea compati&le con la naturaleza modalidades de la prestación a cumplir por el concesionario$ .os efectos de la caducidad" al

igual que la llamada rescisión unilateral ,a diferencia de la anulación- se producen ex nunc,ver nota 0-" es decir a partir del acto que la declara confiere al %stado el derec!o aresarcirse de los da?os per*uicios$

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&- .a llamada rescisión unilateral

%n los dem#s contratos" como los de o&ra p'&lica de suministro" los respectivosordenamientos se refieren a la resolución por incumplimiento &a*o la denominación de

rescisión ,ver nota 1- " a falta de prescripciones específicas" se aplica el régimen delartículo 21 4er :exto de la .$$$A$ =esde luego que nada impide" dentro del orden p'&licoadministrativo" que las partes dispongan una rescisión &ilateral lo cual" en tal supuesto" se

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regir# por las cl#usulas que acuerde la Administración con el contratista en materia dealcance efectos" sin per*uicio de la aplicación supletoria de las normas principios delordenamiento administrativo$

%n materia de o&ra p'&lica" la le 1308 contempla" en su artículo 0 GH" diversos

supuestos de rescisión contractual" por culpa o falta grave imputa&le al contratista" a sa&er1$ )uando el contratista se !aga culpa&le de fraude o grave negligencia o contravenga laso&ligaciones condiciones estipuladas en el contrato$

2$ )uando proceda a la e*ecución de las o&ras con lentitud" de modo que la parte e*ecutadano corresponda al tiempo previsto en los planos de tra&a*o a *uicio de la Administraciónno puedan terminarse en los plazos estipulados$

3$ )uando se exceda del plazo fi*ado en las &ases de la licitación para la e*ecución de laso&ras$

$ 6i transfiere en todo o en parte su contrato" se asocia con otros para su construcción osu&contrato" sin previa autorización de la Administración$

$ )uando a&andone las o&ras o interrumpa sus tra&a*os por plazo maor de oc!o días entres ocasiones o cuando el a&andono o interrupción sean continuados por el término de unmes$

%n el caso del inciso &-" de&er# exigirse al contratista que ponga los medios necesarios paraacelerar los tra&a*os !asta alcanzar el nivel contractual de e*ecución en el plazo que se le fi*e proceder# a la rescisión del contrato si éste no adopta las medidas exigidas con ese o&*eto$

%n el caso del inciso c-" se podr# prorrogar el plazo si el contratista demostrase que la

demora en la iniciación de las o&ras se !a producido por causas inevita&les ofrezcacumplir su compromiso$ %n caso de que no proceda el otorgamiento de esa prórroga" o queconcedida ésta" el contratista tampoco diera comienzo a los tra&a*os en el nuevo plazofi*ado" el contrato quedar# rescindido con pérdida de la fianza$

=e manera similar" con relación a los contratos de suministro , otros" como la compraventa locación- el >eglamento de las )ontrataciones del %stado se refiere a diferentes supuestosen que autorizan la rescisión frente al incumplimiento del contrato" a sa&er la transferenciao cesión sin previa anuencia ,inc$ 98-" en general" incumplimiento sin causa *ustificada ,inc$99-" vencimiento del plazo de las prórrogas acordadas ,inc$ <2-" da?os o deterioros a los

&ienes del dominio p'&lico afectado a las concesiones ,inc$ 11- varios otros supuestos$

+n caso que se asimila al incumplimiento contractual es el derec!o que el ordenamientoconfiere al contratista cuando la Administración" en e*ercicio de la potestas variandi"

pretende modificar el contrato" introduciéndole variaciones significativas aumentando las prestaciones acordadas ,ver nota 2-$

=e cara a la prescripción contenida en el artículo 21 4er :exto de la .$$$A$ que autoriza ala Administración a declarar la caducidad ," por extensión" la rescisión unilateral- carece enla actualidad de interés pr#ctico la cuestión acerca de si la rescisión o caducidad seencuentran pautadas en el respectivo contrato" no o&stante que" para o&tener sucumplimiento coactivo" sea menester acudir a la sede *udicial$

1203/10980

1'. LA DECLARACIÓN DE INVALIDE DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO(REVOCACIÓN POR ILEGITIMIDAD Y ANULACIÓN) Y SUS EFECTOS

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.a declaración de invalidez de un contrato administrativo se rige" sustancialmente" por elrégimen de los artículos 7E 4er :exto 1 4er :exto de la .$$$A$ que esta&lecen losrequisitos de validez de los actos administrativos las sanciones aplica&les ,nulidada&soluta o relativa" seg'n la gravedad del vicio-$ )uando la Administración se encontrare!a&ilitada para declararla en sede administrativa ,lo que ocurre" en principio" con los

contratos que adolecen de nulidad a&soluta- ella no precisa acudir a los *ueces para decretar la nulidad del respectivo contrato" lo que opera por sí ante sí$

6in em&argo" como el sistema de .$$$A$ prescri&e la regla de la esta&ilidad de los actosadministrativos unilaterales ,con maor razón" los contratos- la potestad de laAdministración para declarar la nulidad de un contrato resulta" en la pr#ctica" carente deoperatividad toda vez que si los contratos que no se !an extinguido por cumplimiento de suo&*eto o vencimiento del término" generan siempre “derec$os sub%etivos !ue se est&ncupliendo” ,conforme al texto del art$ 17 4er :exto de la .$$$A$-" la Administraciónsólo podr# impedir su su&sistencia efectos mediante declaración *udicial de nulidad" lo quesupone una declaración previa de lesividad mediante el dictado de un acto administrativo

pertinente$+na diferencia nota&le que trasunta el ordenamiento administrativo con relación al privadoradica en el principio seg'n el cual la Administración" al decretar la lesividad de un contratoadministrativo" puede declarar la invalidez de sus propios actos ,ver nota 3- a que elderec!o p'&lico exclue la interdicción de que nadie puede alegar su propia torpeza ,ver nota -$

or 'ltimo" en lo que concierne a los efectos de la declaración de invalidez !a que advertir que dic!a declaración de nulidad ,sea a&soluta o relativa- produce efectos retroactivos ,extunc- entre las partes contractuales ,ver nota -" no !a&iendo norma legal alguna que

permita trasladar las soluciones del derec!o francés al argentino en esta materia" al !a&er

una prescripción expresa so&re el punto en el )ódigo )ivil ,art$ 100 4er :exto -" aplica&le por analogía al derec!o administrativo$

6in em&argo" no existiendo una regla expresa en el ordenamiento administrativo so&re losefectos de la declaración *udicial de invalidez de un acto o contrato administrativo" la

*urisprudencia !a resuelto por razones de equidad de interés p'&lico" que dic!adeclaración no surta efectos retroactivos ,ver nota 8-$

,nota 1- 6o&re el punto puede verse A>FID D>:FJ" Kaspar" @)ontrato poder p'&lico$ .a figura delcontrato administrativo en el derec!o espa?ol europeo" en 'erec$o (dinistrativo) *bra Colectiva en

+oena%e al rofesor -iguel .) -arien$off, A&eledo;errot" uenos Aires" 1<<9" p#gs$ 970 sigs$" conapoo en los tra&a*os de :+>F )D.F" )$ ,op) cit)" 5adrid" 1<77" p#g$ 971- del mismo autor" con

particular referencia al proceso de pu&lificación de los contratos del %stado en %%$++$ e Fnglaterra" véanse

las reflexiones expuestas en el %studio;rólogo al li&ro de 5D%=%>D KF." 'octrina del Contrato del /stado$,nota 2- %n %spa?a" !asta la doctrina adversa a la sustantividad del contrato administrativo admite lacoexistencia paralela de contratos administrativos de contratos privados de la administración enfatizandoque los contratos que cele&ra el %stado carecen de un régimen 'nico como se !a pretendido en nuestro país,conf$ KA>)LA =% %:%>>LA" %duardo ; M%>N=%J" :om#s >amón" Curso de 'erec$o

(dinistrativo " :$ F" 8O ed$" 5adrid" 1<<9" p#gs$ 89< sigs$" tam&ién" en 4enezuela" >%P%> )A>FA6"Allan >$" Contratos (dinistrativos" )aracas" 1<<2" p#g$ 1-$,nota 3- %>QAF:J" 5iguel Nngel" Teoría 0eneral de los Contratos (dinistrativos " uenos Aires"1<90" p#g$ 78$,nota - %>QAF:J" 5iguel Nngel" op) cit)" p#g$ 77$,nota - n re @)ompa?ía Avellaneda de :ransportes 6$A$ c/ Ko&ierno de la ación" allos" 29<81$,nota 8- )onf$ 5A>F%CDMM" 5iguel 6$" Tratado de 'erec$o (dinistrativo" :$ FFF;A" uenos Aires"

1<<" p#g$ <" O ed$ actual$,nota 7- %>QAF:J" 5iguel Nngel" op) cit)" p#g$ 97<$,nota 9- Arts$ 0 GH 1 de la le 1308 e incs$ <0 sigs$ del >eglamento de )ontrataciones del %stado$

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,nota <- )onf$ 5D66%: F:+>>A6%" Rorge" Contratos" uenos Aires" 1<97" p#g$ 331$ .os efectos deesta clase de resolución son retroactivos" es decir ex tunc, excepto en los contratos de e*ecución continuada otracto sucesivo respecto de los a cumplidos" los que quedar#n firmes ,art$ 120 4er :exto " primera parte")ód$ )iv$-$,nota 10- 4éase so&re este punto la )onvención Fnteramericana contra la corrupción" apro&ada por le27< " en particular" art$ 4F$

,nota 11- o o&stante" seguiremos utilizando la terminología convencionalmente aceptada en la doctrina en el ordenamiento nacional distinguiendo la revocación por oportunidad del rescate conforme al criterioexpuesto por 5A>F%CDMM ,Tratado de 'erec$o (dinistrativo, :$ FFF;A" uenos Aires" p#gs$ 92 sigs$- %>QAF:J ,op) cit)" p#g$ 0-$,nota 12- Vid) KA>>F=D MA..A" Mernando" Tratado de 'erec$o (dinistrativo" :$ FF" 10O ed$" 5adrid"1<97" p#g$ <$,nota 13- 5D%=%>D KF." Rosé Fgnacio" 'octrina del Contrato del /stado" 5adrid" 1<77" p#gs$ 18 sigs$,nota 1- .A+A=S>%" André de ; 5D=%>%" MranT ; =%.4D.4U" ierre" Trait# des Contrats

(dinistratifs " :$ FF" aris" 1<9" p#gs$ 88 sigs$V consideran que el poder de rescisión 3resiliation4unilateral existe como una regla de derec!o com'n de los contratos administrativos consagrada de lamanera m#s neta por el )onse*o de %stado ,op) cit)" p#g$ 880-$,nota 1- A.%66F" >enato" rincipi di 'iritto (inistrativo " :$ F" 5ilano" 1<88" p#gs$ 00 sigs$,nota 18- Art$ 19 4er :exto in fine" .A$

,nota 17- %sta opinión la sostuvimos en nuestro 'erec$o (dinistrativo" :$ FF" uenos Aires" 1<92" p#gs$37;39" 1O ed$ en las posteriores ediciones$,nota 19- +na situación similar acontecería si la le de expropiaciones se limitara a prescri&ir que laAdministración se encuentra !a&ilitada genéricamente para expropiar porque esa potestad no podríae*ercerse sin cumplir con los recaudos constitucionales$,nota 1<- 5A>F%CDMM" 5iguel 6$" @%l lucro cesante en las indemnizaciones a cargo del %stado$ .oatinente a la revocación de actos o contratos administrativos por razones de oportunidad" /)')" t$ 11" p#g$<<V )D5A=F>A" Rulio >$" 'erec$o (dinistrativo" uenos Aires" 1<<8" p#gs$ 3 sigs$,nota 20- +na síntesis de la *urisprudencia de la )orte puede verse en )D5A=F>A" Rulio >$" op) cit)"

p#gs$ 22 sigs$,nota 21- *p) cit)" :$ FF" uenos Aires" 1<<8" p#gs$ 32;33 %>QAF:J" 5iguel Nngel" op) cit)" p#gs$ 02;03V A>>A" >odolfo )$" @>esponsa&ilidad del %stado por revocación unilateral de sus actos contratos"

/)')" t$ 122" p#g$ 9<V FA)CF" Al&erto $" @uevos alcances en la extensión de la responsa&ilidad del

%stado" /)')" t$ 111" p#g$ 0$ .a )orte 6uprema reconoció en el a?o 1<9 el principio de laindemnización integral en el caso @6#nc!ez Kranel , allos" 30810<- en el voto de la maoría del:ri&unal se destacó que @o se opone a la solución propiciada en el art$ 19 4er :exto de la .e acional derocedimientos Administrativos" pues al no aclarar cu#l es el alcance de la indemnización de per*uiciosWfunda la concesión del lucro cesante antes que su pro!i&iciónX a la luz del principio enunciado en a- ,serefiere al principio de la integridad indemnizatoria-$ )on anterioridad (en el a?o 1<73( la )orteesta&leció dic!o criterio en el caso @=ante orta )ía$ 6$>$.$ , allos" 298333 4er :exto -$ %s tam&ién elcriterio dominante en la doctrina francesa en la *urisprudencia del )onse*o de %stado" véase.A+A=S>%" André de ; 5D=%>%" MranT ; =%.4D.4U" ierre" op) cit)" :$ FF" p#gs$ 887;871$,nota 22- )onf$ .A+A=S>%" André de ; 5D=%>%" MranT ; =%.4D.4U" ierre" op) cit)" :$ FF" p#gs$70;70V 5A>F%CDMM" 5iguel 6$" Tratado de 'erec$o (dinistrativo, :$ FFF;A" uenos Aires" p#gs$ 7 sigs$,nota 23- 4éase 5AF>A." Céctor A$" @.a ideología del servicio p'&lico" en 5)/)')(), nro$ 1" uenosAires" 1<<3" p#gs$ 10 sigs$ or e*emplo" el régimen de transporte distri&ución de electricidad esta&lecela interdicción de prestar el servicio por parte del %stado mientras existan particulares interesados en!acerlo ,art$ 3E 4er :exto " le 208-$ %n la misma línea" el rescate est# pro!i&ido en materia de transporte distri&ución de gas" por vía reglamentaria ,art$ del reglamento de la le 2078 apro&ado por dec$1739/<2- disposiciones de la licencia apro&ada por dec$ 29/<2 GH,art$ 11$-$,nota 2- 5A>F%CDMM" 5iguel 6$" Tratado de 'erec$o (dinistrativo, :$ FFF;A" uenos Aires" p#g$7$,nota 2- 5D=%>%" MranT" @.e rac!at des concessions" en Coll#ctivit#s ocales" :$ FFF" aris" 1<9"

p#gs$ 32<2;1 sigs$,nota 28- )onf$ 5AF>A." Céctor A$" op) cit)" p#g$ 11$,nota 27- +na postura contraria !a sostenido 5AF>A. ,op) cit)" p#g$ 10-$,nota 29- allos, 20132 in re @)ompa?ía %lectricidad de )orrientes c/rovincia de )orrientes 4er :exto $,nota 2<- %n este supuesto la )orte 6uprema de Rusticia de la ación sostuvo que el rescate de la

concesión es facultad inaliena&le del %stado" a la que el concesionario no puede oponer una acción decumplimiento de contratoV pero cuando con ello se le ocasiona un per*uicio real" su derec!o a una *ustareparación no es menos inviola&le que aquella facultad , allos" 230390 4er :exto -$

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,nota 30- .A+A=S>%" André de ; 5D=%>%" MranT ; =%.4D.4U" ierre" op) cit)" :$ FF" p#g$ 727$,nota 31- rincipio &#sico de la contratación administrativa proveniente del derec!o francés la doctrinaargentina" véase 5A>F%CDMM" 5iguel 6$" Tratado de 'erec$o (dinistrativo, :$ FFF;A" uenos Aires"

p#gs$ 3<;380$,nota 32- 6olución opuesta a la del derec!o civil 5D66%: F:+>>A6%" Rorge" Contratos" uenos Aires"1<97" p#g$ 331$

,nota 33- or aplicación del principio que prescri&e el art$ 21 4er :exto " .A$,nota 3- o o&stante que tiene su origen en la *urisprudencia del )onse*o de %stado Mrancés$,nota 3- 5A>F%CDMM" 5iguel 6$" @.a lesión en el =erec!o Administrativo$ Fmprocedencia de suinvocación por el %stado$ .o atinente al administrado" 7)(), 1<7" sec$ doct$ p#gs$ 89 sigs$V %:>A>%)AA>>%" Kuillermo >$" @%xtinción de los contratos de la Administración" 7)(), 1<78;F4;87<;890"sec$ doct$,nota 38- %>QAF:J" 5iguel Nngel" op) cit)" p#g$ 13" sostiene que la indemnización en tales casos"de&e ser integral" comprensiva del da?o emergente del lucro cesante" postura que compartimos$,nota 37- 5A>F%CDMM" 5iguel 6$" Tratado de 'erec$o (dinistrativo, :$ FFF;A" uenos Aires" p#gs$8< sigs$,nota 39- 5A>F%CDMM" 5iguel 6$" Tratado de 'erec$o (dinistrativo, :$ FFF;A" uenos Aires" p#gs$81 sigs$,nota 3<- or ello" la prescripción contenida en el art$ 120" 3O parte" )ód$ )iv$" que contempla la

posi&ilidad de pactar la rescisión de pleno derec!o no rige en el derec!o administrativo$

,nota 0- 6$)$$A$" )ausa nro$ A$$90$21" in re @M>Y=" A&ra!am =avid c/cia$ de uenos Airess/demanda contencioso administrativa" del ;4F;1<<0 4er :exto $,nota 1- Art$ 0 GH" le 1308$,nota 2- Arts$ 2< GH" 30 3 GH" inc$ e-" le 1308 el inc$ 9 del >eglamento de )ontrataciones del%stado$,nota 3- 5A>F%CDMM" 5$ 6$" Tratado de 'erec$o (dinistrativo, :$ FF" uenos Aires" p#gs$ 88 ,4er :exto- sigs$" allos" 19177 4er :exto V 1<012 2139 4er :exto " entre otros$,nota - Vid) nuestro 'erec$o (dinistrativo" :$ FF" p#g$ 191$,nota - Ampliar en nuestro 'erec$o (dinistrativo" :$ FF" p#gs$ 179;17<$ %sta postura !a sidocompartida por )D5A=F>A ,conf$ 'erec$o (dinistrativo, cit$" p#g$ 82-$,nota 8- %n el caso @5onges resuelto por la )orte 6uprema con fec!a 28;ZFF;1<<8" )), t$ 1<<7;)"

p#gs$ 10 sigs$ ,en el consid$ 3-$ 6i &ien el fallo se refiere a la declaración de invalidez de un reglamentonada impide extender el principio a la anulación o nulidad tanto de actos administrativos de alcance

individual como de contratos administrativos$

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extincion -cassagne contratos adm

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