expo sic ion dr vega uniones hecho

8/6/2019 Expo Sic Ion Dr Vega Uniones Hecho

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CONSIDERACIONES JURDICAS SOBRE LA UNIN DE HECHO(De la ceremonia a la vivencia; de la forma a la

sustancia; del silencio a la declaracin de derechos

y deberes entre convivientes)

1. El estado actual de la cuestin: las cifras oficiales

Hasta la fecha no ha habido, de parte del legislador, mayor preocupacin por unaregulacin amplia y detallada respecto de la familia no matrimonial. Pese a la pobreza delCdigo civil, nada se ha dicho sobre la necesidad de redefinir los escasos efectos que sereconocen a las parejas no casadas que da a da cobran mayores espacios en la realidad

social.

Cualquier intento de dar mayor presencia en la ley a la unin convivencial infunde temor allegislador: temor de ir en contra de costumbres, dogmas, principios, conceptos o,finalmente, electores. Este temor se extiende a la escasa doctrina y a la tmidajurisprudencia.

Cuando se estudia un hecho social como el de la convivencia more uxorio, cada cual asumeen el anlisis una posicin particular (no exenta de una coloracin valorativa) y, con esapretensin que no es escasa en los juristas, tambin cada cual se cree portador de lasconvicciones sociales y ticas del medio en el que, como observador, vuelca su atencin.

Por ello es que en un tpico como ste no es posible encontrar una nica respuesta.

Un dato curioso. En realidades como las nuestras el matrimonio religioso se vive con msfervor que el matrimonio civil. A ste no se va ni se sale de blanco. A ste no van lasamistades; no causa impacto. Es probable que un elevado nmero de parejas se sientancasadas por haber recibido la aprobacin de alguna autoridad del culto que profesan y nopor haber escuchado la usualmente tediosa y apresurada lectura de algunas normas delCdigo civil de boca de algn funcionario del Registro del estado civil. Sin duda serainteresante contar con la opinin de los psiclogos y de los socilogos sobre este hechoque, muy probablemente, provenga de nuestras creencias o de la presin del medio.

A pesar de esta constatacin, la unin de hecho ha comenzado a tener mayor aceptacin,especialmente en otras latitudes. Los datos que Francis Fukuyama proporciona en su obraLa gran ruptura son notables. Al analizar los cambios familiares y el incremento de lastasas de hijos no matrimoniales, Fukuyama da cuenta del incremento de la cohabitacin enlos pases europeos. Segn indica, entre los 20 y 24 aos, el 45% de las mujeres danesas, el44% de las mujeres suecas y el 19% de las mujeres holandesas viven con pareja sin habercontrado matrimonio, mientras que en los Estados Unidos el hecho alcanza slo al 14% delas mujeres. En este ltimo pas, alrededor del 25% de todos los nacimientosextramatrimoniales corresponden a parejas que conviven; en Francia, Dinamarca o enHolanda, esta proporcin es mucho ms alta y en Suecia alcanza casi el 90% de los


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nacimientos. Segn refiere el futurlogo, los observadores coinciden en que la sustitucindel matrimonio por la cohabitacin de la pareja ha sido sustancial. En Suecia, la tasa de

matrimonios es tan baja (3,6 habitantes de cada 1,000 habitantes), que se podra decir quese trata de una institucin en crisis que se mantendr por mucho tiempo.1 Para estepensador postmoderno, si bien la ilegitimidad de los nacimientos se asocia con la pobreza,en los pases occidentales, fenmenos como el divorcio y la cohabitacin se encuentran msdifundidos entre individuos de clase media y clase alta2.

Segn las cifras de Popenoe3, en dcada que se inicia en el ao 2000 las cifras han idovariando. Por ejemplo, en Australia hubo un cambio de 1996 en que el 10.1% de las parejasvivan sin matrimonio en tanto que en el 2006 el porcentaje aument a 15.0. En Canad, en1995 el 13.9% se increment a 18.4% en 2006. En Estados Unidos la tasa aumento de 5.1%en 1995 a 7.6% en 2005. Aumentos considerables se advierten, asimismo, en Francia,

Alemania, Italia, Suecia pero especialmente en los Estados Unidos, en el Reino Unido y enNueva Zelanda.

En el Per, las cifras registradas por el Instituto Nacional de Estadstica e Informtica,INEI, en 1993 se han incrementado en el censo de 2007. De 16.3% (en 1993) ha aumentado(en 2007) hasta 24.6% la tasa de parejas que conviven. Las mujeres alcanzan el 24.7% y loshombres el 24.4%4.

Las cifras deberan instar a cualquier investigador de toda ciencia social (lase socilogos,antroplogos, juristas, etc.) a preguntarse qu es lo que viene ocurriendo. Las estadsticas,que le toman el pulso a la realidad, deben motivarnos a reflexionar.

2. La consagracin (histrica) del modelo de la familia matrimonial

El modelo familiar elegido por el legislador civil de 1984 se sustenta en el matrimonio pesea que la unin de hecho es histricamente ms antigua. Ya hemos sealado, en otraoportunidad5, que debido a que la familia genera una serie de relaciones (entre la pareja,entre la pareja y los hijos, y entre la pareja y terceros), ellas no pueden quedar libradassiempre, in toto, a la decisin de los propios interesados, especialmente en lo atinente a los

1 FUKUYAMA, FRANCIS,La gran ruptura, Atlndida, Buenos Aires, 1999, pp. 68-73.

2 FUKUYAMA,La gran ruptura, cit., p. 105.

3 POPENOE, DAVID Cohabitation, marriage and child wellbeing. A cross-national perspective, The NationalMarriage Project, Rutgers, The State University of New Jersey, New Jersey, 2008, p. 2.

4 Perfil demogrfico del Per, Censos Nacionales 2007, Instituto Nacional de Estadstica e Informtica,Fondo de Poblacin de las Naciones Unidas y PNUD, Lima, agosto 2008, pp. 51 a 62.

5 VEGA MERE, YURI,La eclosin de las legislaciones protectivas de las uniones homosexuales, en RevistaJurdica del Per, Editora Normas Legales, Trujillo, Agosto 2002, pp. 234 y 235.


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derechos personales. Se requiere de un adecuado estatuto que garantice derechos y deberesentre los componentes del grupo familiar y de pautas ciertas que protejan a los extraos que

establecen relaciones con aquellos. Adems, es fundamental que se propenda a la efectivarealizacin de tales derechos con niveles mnimos de proteccin cuyo objetivo final no esotro que garantizar el bien comn6. Esta tarea ha sido asumida por el Estado y para ellotom como substrato de la familia a aquella basada en el matrimonio.

El modelo tradicional de familia protegido por el Estado se construy sobre la base de lafusin entre el matrimonio romano y el derecho cannico. Debido al caos existente en elmedioevo derivado de la confrontacin de normas aplicables a los individuos, de lainformalidad de las uniones entre varones y mujeres, as como del ejercicio libre y hastaincontrolado de la sexualidad, la Iglesia Catlica, a travs del Concilio de Trento (SesinXXIV, del 11 de noviembre de 1563), impuso la obligacin de formalizar las uniones entre

varn y mujer ante la autoridad eclesistica como nico medio de legitimacin de lasfamilias. Con ello, los concubinatos fueron proscritos y los concubinos fueron condenadosa la excomunin7. Por entonces, el matrimonio era nicamente un sacramento que debasujetarse a los ritos catlicos.

Si bien con la aparicin de la burguesa se arrebat la exclusividad del matrimonio a laIglesia, pues entonces se abri camino a su secularizacin, el matrimonio (ahora) civil nodej de ser el nico medio exclusivo para reconocer legalidad a los grupos familiares ycomo nico substrato para el reconocimiento de derechos de naturaleza familiar.

El sistema legal liberal plasmado en los viejos cdigos civiles, empero, muestra una

paradoja. Por un lado, el derecho civil de la modernidad fue edificado sobre la base deuna racionalidad lgica formal que se expresaba en la elaboracin de conceptosautosuficientes que creasen un sistema legal seguro, predictible, que permitiera conoceranticipadamente las reglas de juego a los agentes econmicos, un sistema que se acoplasearmoniosamente con la necesidad de construir una sociedad que terminase con losparticularismos y se convirtiese en una sociedad homognea en cuyo interior los bienes yservicios fuesen fcilmente intercambiables por individuos movidos por sus propiosintereses. A estos individuos, precisamente, el nuevo sistema les reconoci considerablesespacios de autonoma para el juego de sus transacciones que calzaban con el nacientecapitalismo signado por la racionalidad utilitaria8.

Pero, por otro lado, y especficamente en el terreno familiar, el derecho liberal fueexcesivamente rgido. Si la familia no se basaba en el matrimonio entonces no mereca el

6 LENSEL, DENIS y LAFOND, JACQUES,La famille a venir. Une realit menac mais ncessaire, Economica,Paris, 2000, pp. 27 ss.

7 CORNEJO CHVEZ, HCTOR,Derecho familiar peruano, Gaceta Jurdica, Lima, 1999, p. 65.

8 Ver DE TRAZEGNIES GRANDA, FERNANDO, Postmodernidad y derecho, Ara Editores, Lima, 1996, pp. 21-31.


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favor del legislador. Por ello, se ha dicho con razn que el derecho familiar liberal fueexcluyente9, quiso, como producto de la modernidad, ser uniforme, aun a costa de

desconocer la realidad de las situaciones maritales no matrimoniales a las cualessimplemente conden al ostracismo. Las palabras de Napolen, al intervenir en los debatesde lo que luego se convertira en el Cdigo civil de los franceses, fueron elocuentes: Si losconcubinos ignoran la ley, la ley los ignora (Puisque les concubins se dsintressent de laloi, la loi na qu se dsintresser deux). La convivencia more coniugali, de esa manera,de haber sido una realidad fctica casi mayoritaria hasta la llegada del Concilio de Trento,gracias al pacto implcito entre Estado e Iglesia (quiz como una forma de ganarse lasimpata de esta ltima al haber laicalizado el matrimonio), pas a ser vista como unsituacin censurable, inmoral, ajena al derecho, contraria a la ley, al grado de consagrarseuna abierta discriminacin contra los hijos no matrimoniales a los cuales se les regal eldistintivo de bastardos.

El Estado opt por reglas claras pero monolticas que privaron de una fuerte dosis deautonoma a los individuos respecto de las decisiones de orden convivencial y familiar.

3. La terminologa sobre la unin de hecho

Resulta de sumo inters constatar, siguiendo a Alpa10, cmo la terminologa revela, encierto grado, la actitud y la posicin ideolgica que asumen los juristas ante las uniones dehecho. Como bien dice Alpa, los trminos usados traicionan, antes de los argumentos, elpunto de partida del intrprete que, a menudo, contiene en s las premisas para delinear el

punto de llegada de su proceso hermenetico.

En este perspectiva, cuando la calificacin de la unin viene dada por una frmulalingstica que alude a la familia, ya sea como familia paramatrimonial o familia dehecho, el trmino familia no slo aproxima el fenmeno a la familia fundada en elmatrimonio, sino que, adems, transmite un patrimonio de valores y emociones,sensaciones que componen un cuadro de referencias importantes: la convivencia de dospersonas de sexo diferente, fundada en la comunin material y espiritual, alegrada por lapresencia de los hijos. Sin embargo, creo que tambin en aquella calificacin de familia dehecho se puede advertir cierto giro oculto que, de una u otra manera, pretende acuar queno es una familia de derecho, es decir, una unin matrimonial.

En cambio, se usa la expresin convivencia more uxorio, para hacer referencia a laausencia de hijos aun cuando se aluda a la vida en comn. En una posicin, si se quiere,ms tirada a la libertad o facilidad de disolucin, el jurista prefiere hablar de unin libre,apuntalando la presencia de espacios de autonoma privada ms amplios a los que suele

9 SILVEIRA RAMOS, CARMEN LUCIA, Familia sem casamento: de relao existencial de fato a realidadejurdica, Renovar, Rio do Janeiro, 2000, pp. 46 a 48 y 57 ss.

10 ALPA, GUIDO, Responsabilidad civil y dao. Lineamientos y cuestiones, Gaceta Jurdica, Lima, 2001,traduccin a cura de Juan Espinoza, pp. 197-198.


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encontrarse en el matrimonio.

Si, finalmente, la actitud del estudioso es la de connotar negativamente el fenmeno, serecurre a expresiones como concubinato, convivencia adulterina, convivenciaextramatrimonial, convivencia fuera del matrimonio, matrimonio de hecho;precisamente para hacer notar que no se ajusta a la familia matrimonial y que, por ende, setrata de un hecho que se encuentra fuera del orden social, fuera del derecho, al estrellarsecon los valores por todos reconocidos: es lo ilcito, lo anormal, lo reprobable11.

No puede negarse que existe una carga ideolgica que pone sobre el tapete una clara tomade posicin12, si bien es cierto que, en otros casos, los hombres de derecho, sin percatarnos,solemos intercambiar las expresiones sin querer revelar, necesariamente, la simpata o eldenuesto hacia quienes son parte de una unin de hecho. Ms recientemente, en Espaa, y

desde el ao 1998, las legislaciones forales (siguiendo el ejemplo de Catalua) han optadopor la expresin pareja estable13. Si tuviramos que especular sobre las razones por lascuales se ha preferido esta etiqueta, muy probablemente encontraramos dos motivos. Conel vocablo pareja entiendo que se alude a dos personas unidas, sin necesidad de lapresencia de hijos, lo cual encuentra explicacin desde el momento que las legislacionesautonmicas espaolas admiten las uniones homosexuales. Y me parece que la calificacinde estable tiene como propsito atacar el mito de la precariedad con la que se acostumbretildar a las convivencias no matrimoniales. En Blgica, a raz de la reforma de su Cdigocivil para dar espacio a las uniones de hecho, se habla de la cohabitacin legal como unaforma de legalizar la cohabitacin no matrimonial, trmino que, por lo dems, esfrecuentemente utilizado en los Estados Unidos de Amrica.

El empleo del lenguaje no es gratuito. Responde a la opcin del jurista o del propiolegislador en torno al fenmeno familiar, al modo cmo ha decidido enfrentar el anlisis yla pretensin de sentirse autorizado para marcar las fronteras de las uniones de hecho que,de modo inevitable, se confrontan con el modelo familiar intitucionalizado en elmatrimonio14.

11 ALPA, Responsabilidad civil y dao. Lineamientos y cuestiones, cit., p. 198.

12 SILVEIRA RAMOS, Familia sem casamento: de relao existencial de fato a realidade jurdica, cit., p. 35,tambin hace notar cmo el empleo de la palabra familia (familia de hecho, familia sin matrimonio o sincasamiento) aproximara el fenmeno de las uniones a la familia matrimonial, envolviendo un patrimonio de

valores, de comunin de vida material y espiritual, aliada a la existencia de hijos; convivencia more uxorioo convivencia paraconyugal significara neutralidad en el tratamiento de la cuestin, ya sea para referirse ala ausencia de hijos o a una situacin de vida en comn anloga a la de los cnyuges; unin libre importarauna nocin ms efmera y frgil, una hiptesis de fcil disolucin, enteramente vinculada a la decisin de losinteresados y que por ello se desarrolla en el mbito de la autonoma privada sin intervencin estatal;finalmente concubinato, convivencia fuera de matrimonio, convivencia extramatrimonial, implicaranla atribucin de una connotacin negativa al fenmeno, situndolo fuera del orden social, en el mbito de loque es reprobable, ilcito.

13 VEGA MERE, YURI,La eclosin de las legislaciones protectivas de las uniones homosexuales, cit. pp. 249-253.


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4. Del lenguaje a la actitud

Tambin se debe a Alpa el haber analizado, en una magnfica sntesis, la actitud de losjuristas ante las familias de hecho, que resume en cuatro15:

a) la actitud hostil, que niega a la familia de hecho todo reconocimiento jurdico por serpeligrosa para la estabilidad social (y del matrimonio) y los valores;

b) la actitud indiferente, que simplemente respeta la eleccin de los individuos de no asumirvnculos, ni obtener las ventajas y las desventajas del matrimonio, siendo libres de disolverla convivencia sin obstculos, por lo cual el ordenamiento debera respetar tal libertad y no

preocuparse del fenmeno de la convivencia paraconyugal;

c) la actitud favorable, de quien considera a la familia de hecho como una sociedadnatural en la cual se realizan los valores de la convivencia, del afecto, del dolor y de laesperanza, del amor por los hijos, etc., y que, por ende, no debe ser discriminada sino, porel contrario, equiparada a la familia fundada en el matrimonio; y

d) la actitud favorable provenientes de aquellos que entienden que la familia de hecho es unfenmeno jurdico, tutelado por la Constitucin, disciplinado en algunos aspectos por laley, que se debe acercar en algunos casos a la familia fundada en el matrimonio, sindiscriminaciones.

Como afirma Alpa, la ltima de las posiciones es la hoy prevaleciente en doctrina italianaque l comparte y que entiendo se va abriendo camino en otras latitudes, dado que noequipara a la convivencia more uxorio a la familia matrimonial en todos sus aspectos.

En esta sntesis es posible advertir que el necesario punto de partida es el modeloinstitucionalizado de la familia matrimonial que, para quienes asumen una posicin hostil,se erige como una nica opcin merecedora del favor de la ley

5. Razones de la hostilidad hacia la familia de hecho

El modelo de familia que ha prevalecido por aos no es producto del azar. A suconformacin han confluido una serie de factores que muestran que la familia, aun siendouna institucin que se sustenta, fundamentalmente, en lazos de orden biolgico, y en

14 Existen, adems, otras calificaciones como falso matrimonio, parejas no casadas, familia natural, etc.segn comenta PREZ UREA, ANTONIO ALBERTO, Uniones de hecho: estudio prctico de sus efectosciviles, Edisofer, Madrid, 2000, pp. 12 ss.

15 ALPA,Responsabilidad civil y dao. Lineamientos y cuestiones, cit., pp. 199-200.


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razones de orden social y hasta emocional, tarde o temprano se puede ver envuelta en unadefinicin de tipo legal que implica, de suyo, la eleccin de un tipo de familia.

A partir de esa opcin, que proviene del Estado (no sin consultar lo que acontece al interiorde las convicciones sociales y ticas mayoritariamente aceptadas), se ha organizadohistricamente toda una urdimbre de vinculaciones jurdicas, ya sea de orden personal opatrimonial entre los miembros del grupo familiar. Si bien la ley no puede ir en contra dehechos que tengan una raz biolgica, el sistema legal es el que, desde que asume unmodelo, determina los derechos y obligaciones de cada uno de los componentes de lafamilia, establece su funcionamiento interno, norma el rgimen de bienes y suadministracin, prev las formas de asistencia, de suplir las carencias y fija las condicionesde separacin y ruptura, etc16.

El Estado, se ha dicho, requiere de alguna forma de organizacin de los individuos. Siendola familia (no el modelo) una institucin connatural al ser humano y una suerte de bisagraentre el individuo y la sociedad, su encuadramiento legal intenta juridificar las relacionesque se generan entre sus integrantes, con propsitos de organizacin y orden17 decamos,cuando no con una funcin garantista de los derechos de sus miembros. Y tambin comouna forma de canalizar la sexualidad de las personas, asunto que preocupa sobremanera a laIglesia18. El modelo tradicional, adems, fue concebido bajo una autoridad estricta delmarido/padre como un mecanismo para diluir o evitar los conflictos intrafamiliares yapuntalar la cohesin del grupo y bajo ese pretexto se toler el maltrato bajo el eufemismode correcin, tanto a la mujer como a los hijos.

Dado que el matrimonio se traduce en la creacin inmediata de lazos de orden legal entre lapareja que lo contrae y luego con y entre sus descendientes, ello aporta certeza, no slo alos contrayentes sino tambin a los terceros y al propio Estado vigilante19. Todo aquelloque pueda convulsionar la seguridad y estabilidad (y la ilusin que se quiera tener sobreellas) debe ser rechazado, prohibido o, cuando menos, ignorado.

Se ha dicho, sobre el particular, que una de las fisuras que se advierte en la familia provienedel incremento de las uniones ilegtimas y de los hijos nacidos de parejas no casadas20 o

16 DE TRAZEGNIES GRANDA, FERNANDO,La familia, un espejismo jurdico?, en La familia en el derechoperuano, Libro Homenaje al Dr. Hctor Cornejo Chvez, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima,

1992, pp. 21 ss, esp. 37 ss.17 ADEZATI, GIOVANNI, Nuove unioni e nuovi status, en Matrimonio, matrimonii, a cura di BrunettadUsseaux, Francesca y DAngelo, Antonino, Giuffr, Milano, 2000, p. 180.

18 Ver las interesantes apreciaciones de POSNER, RICHARD, Sex and reason, Harvard University Press, 1992,pp. 243 ss, quien sostiene que, entre otras cosas, a la Iglesia le interesa concebir al matrimonio como unaforma de evitar las relaciones sexuales fuera de dicho contexto, inclusive promoviendo su celebracin a unacorta edad (but not too young, como dice POSNER).

19 Y en ello, es claro, se diferencia de las uniones concubinarias que carecen de un sistema registral.


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de uniones espordicas, as como de madres solteras. En respuesta, se postula unreforzamiento del modelo institucional como el nico hbil para garantizar la supervivencia

de la familia. En esta perspectiva, los defensores del matrimonio tambin son partidarios dereducir, cada vez ms, el lugar que pueda ocupar el divorcio en el ordenamiento. Sinembargo, resulta incuestionable que una de las consecuencias de la liberacin femenina yde los espacios ganados por las mujeres es la de optar, en no pocos casos, por tenerdescendencia sin haber formado previamente una familia21 dado que no tienen incentivospara ser parte de un grupo sino que, tan solo, aspiran a ser madres y, como es obvio, paraello no necesitan casarse o unirse en una relacin de afectividad anloga a la conuygal.

En el caso especfico de las uniones de hecho, los defensores del modelo matrimonialacusan a las parejas no casadas de una actitud ambivalente. Y no les falta razn, en ciertogrado. En efecto, sabido es que una gran parte de quienes deciden no contraer nupcias

rechazan la formalidad del matrimonio al querer vivir sin papeles. Pero con ello, comobien se ha anotado, tambin rechazan el plano sustancial del matrimonio pues huyen delstatus de cnyuge y del rgimen que la ley dispensa a stos, de los derechos y sobre todo delas obligaciones que les impone; en pocas palabras, no slo huyen de la ceremonia, sino delmodelo institucional que elimina la eleccin de la libertad22. Pese a querer mantener unamplio espacio para la adopcin de decisiones relativas a la continuidad o terminacin de laconvivencia, sin los efectos que implica, por el contrario, la ruptura de un matrimonio, losconcubinos demandan, cada vez con mayor vehemencia, proteccin legal a favor de susuniones no conyugales. Es decir, huyen de la ley para luego recurrir a ella23.

20 Las cifras de los pases postindustriales como Alemania, Francia y especialmente Italia, Holanda y Espaason abrumadoras. Vid. POPENOE, Cohabitation, marriage and child wellbeing. A cross-national perspective,cit., p. 6. Espaa, por ejemplo, desde 1995 a 2005 ha incrementado su tasa en 139.6%.

21 Precisamente POPENOE, Cohabitation, marriage and child wellbeing. A cross-national perspective, cit., p.4, atribuye a la liberacin sexual de los aos 60 ese deseo por convivir sin casarse.

22 Como dice ASTONE, MARA, Ancora sulla famiglia di fatto: evoluzione e prospettive, en Il Diritto difamiglia e delle persone, 1999, fasc. 4, Giuffr, Milano, p. 1477, la decisin de vivir en concubinato proviene: ....dalla non acettazione di un vincolo che, nella sostanza, si vuole non incida sul rapporto affettivo esistentetra essipartners, oppure, ancora, da una preferenza verso scelte privatizate, anzich istituzionalizzate.

23 Como dice PALAZZANI,La famigilia di fatto giustificabile giuridicamente?, en Il Diritto di famiglia e

delle persone, 2000, fasc. 1, Giuffr, Milano, p. 246: La richiesta di legittimazione della famiglia di fattomanifesta lintenzione di volere e non volere, al tempo stesso, il diritto: pi precisamente, di volere che ildiritto configuri e tuteli, sul piano pubblico, la scelta soggettiva che deve rimanere privata. Insomma, iconcubini vogliono che la loro scelta soggettiva e mutevole, analoga al rapporto ocasinale, abbia unriconoscimento pubblico, analogo al matrimonio legale. Ms adelante, p. 247, la misma autora seala che setrata de ....lattegiamento di ambivalenza tra antigiuridismo e giuridificazione, tra rebellione e intolleranzanei confronti del diritto, vissuto come soffocante, e richiesta di intervento flessibile, aperto e leggero deldiritto, al quale si chiede di garantire la libert della coscienza soggettiva. I concubini esaltano la sceltaprivata (sul piano morale): in un certo senso, chiedono lasservimento della dimensione pubblica alla sceltaprivata, lasservimento del diritto alla volont e alla sua estrinsecazione (se non, addititura, amplificazione).In concreto, i concubini pretendono che il diritto li riconosca pubblicamente, distinguendoli dalle unioneepisodiche, ma al tempo stesso manteniendo la libert sulla scelta del modo di vivere la relazione, di


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Es necesario, no obstante, precisar de modo adecuado cul es el sentido de sus reclamos,

dado que al privilegiar la autonoma privada para organizar su vida en comn, as como lalibertad para dar por concluida la unin de hecho y regular las consecuencias patrimonialesen caso de ruptura, lo que demandan es que se proteja legalmente ese particular modo deconvivir en el que, repito, reina la libertad antes que la sujecin a un rgimen definidoheternomamente- y que se respete ese amplio margen de maniobrabilidad basado en losacuerdos privados entre los concubinos.

Ese juego entre el no al derecho (matrimonial) y el s a un derecho ah hoc (especialmenteconcebido para las uniones libres: he all el acento) ha sido denunciado como una forma dejuridificar y de dar un trato equivalente e inclusive ms favorable que el trato otorgado alos matrimonios, curiosamente a lo que brilla por ser precario, inestable, transitorio;

amparndose, de ese modo, una suerte de liberalismo en materia familiar que conduce,simultneamente, a una desjuridizacin del matrimonio, al vaciamiento de su contenido y ala prdida de su importancia, lo cual implica, para una autora como Palazzani, privatizar elmatrimonio (reducindose el control sobre la institucionalidad familiar24) y publificar lasuniones no conyugales pero siempre dentro de los amplios espacios de autonomareclamados por los concubinos25.

Adems, se acusa la precariedad de la cohabitacin que, segn se dice, engendra condemasiada frecuencia familias monoparentales o el aumento del nmero de hijos de madressolteras que terminan siendo abandonadas26.

En suma, se rechaza el intento de toda regulacin debido a que aceptarla implicaraconsagrar un rgimen en pro del individualismo familiar que se estrella contra losintereses de la familia matrimonial concebida como grupo formalizado. Y, por ello, seseala que no se puede tutelar la libertad absoluta; adems, la configuracin pblica (esdecir, de normas obligatorias) de la convivencia more coniugali podra violar la autonomaque tanto reclaman los concubinos, con lo cual un rgimen legal a favor de las parejas nocasadas no slo termina causando estragos al matrimonio sino, tambin, a la propia uninlibre27.

En esta misma perspectiva, se afirma que proteger a las uniones extramatrimoniales es

sciogliere il legame in qualsiasi momento, anzi tutelando la posibilita dello scioglimento, la revocabilit delladecisione e regolando le conseguenze della scelta nella protezione dei soggetti convolti.24 Igual posicin asume NAVARRO-VALLS,Matrimonio y derecho, Tecnos, Madrid, 1995, pp. 67-68, paraquien el proceso de reconocimiento de las uniones de hecho conduce a un proceso de contractualizacin delmatrimonio.

25 PALAZZANI,La famigilia di fatto giustificabile giuridicamente?, cit., p. 249.

26 Ver NAVARRO-VALLS,Matrimonio y derecho, cit., pp. 84.

27 PALAZZANI,La famigilia di fatto giustificabile giuridicamente?, cit., p. 251.


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dispensar tutela a lo variable, a la libertad cambiante, a la asociacin ocasional y precariade intereses, a la entrega corporal caracterizada por falta de compromiso28. Tutelar las

uniones de hecho significara optar por una concepcin del derecho que se pone al serviciode voluntades privadas en un terreno tan lgido como el de la familia. Por ende, slo sedebe proteger al matrimonio29, inclusive ms all del pluralismo pues una cosa son lasopciones que derivan de ste y que deben mantenerse en ese mundo de las diversidades yotra cosa son las instituciones que el ordenamiento debe acoger como propias del Derechode familia30.

Algunos juzgan que la apertura a otros tipos de familias como una desvinculacin entre losfines trascendentes del matrimonio privilegiando lo fsico, lo sexual, el hedonismo, laconsagracin de la contractualizacin de reas en las que la presencia de lo pblico nopuede desaparecer, si es que no queremos arriesgarnos a promover desorden, caos,

promiscuidad.

En una posicin ms radical, pero no por ello menos importante, se sostiene que la simpleunin de hecho no da lugar a relaciones jurdicas familiares, por lo que la relacin que seestablece en las parejas no casadas no puede encuadrarse en el modelo de familia que elordenamiento protege, porque no hay vnculo jurdico y, por tanto, no existe una situacinorganizada unitariamente dentro del orden jurdico total por un especial principio jurdico31.

En nuestro medio, un jurista de conocida formacin conservadora como Cornejo Chvez,considera que en los pases ms industrializados, en los que el progreso cientfico, tcnico yeconmico parece correr parejo con cierta descomposicin moral, tpica por lo dems, de

las pocas de decadencias de las culturas, el concubinato empieza a tener mayorsignificacin, como una suerte de repudio al orden institucional o anhelo de una asentendida liberacin32. El argumento, en sntesis, en ms una apreciacin de matiz moral

28 JOS M DAZ MORENO, S.J., Las familias de hecho: aproximacin a su vertiente tico-cannica, enUniones de hecho. Una aproximacin plural, AAVV, Publicaciones de la Universidad Pontificia de Comillas,Madrid, 1999, p. 114, dice que: ... creemos que es un error, equiparar el matrimonio con otro tipo de unionesque no llevan consigo el compromiso pblico y libremente asumido, de estabilidad permanente, y otrasdeterminadas obligaciones, que derivan de ese compromiso. Pese a ello, para este religioso la proteccin detales uniones s es necesaria, especialmente para atender los intereses de los hijos, que no eligieron nacer enun hogar no matrimonial.

29 PALAZZANI,La famigilia di fatto giustificabile giuridicamente?, cit., p. 253 ss.

30 DEZ-PICAZO, LUIS,Las nuevas fronteras y la crisis del concepto de familia, en El derecho de familia y losnuevos paradigmas, (Ada Kemelmajer de Carlucci, Coordinadora), Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 1999,Tomo I, pp. 26 y 27.

31 GONZLEZ MORENO, BEATRIZ, Uniones de hecho y derecho a la adopcin, en Uniones de hecho, XIJornades Jurdiques, J. M. Martinell y M T. Areces Piol (Eds.), Departament de Dret Privat, Facultat de Dreti Economia, Universitat di Lleida, 1998, p. 278.

32 CORNEJO CHVEZ,Derecho familiar peruano, cit., p. 65.


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antes que legal, como suele ocurrir con todos aquellos que se oponen radicalmente a acogera la cohabitacin no basada en el matrimonio.

Sin embargo, y para no faltar a la justicia, el propio Cornejo Chvez explica que las razonespor las cuales se pone empeo en extirpar el concubinato no son nicamente de ordenreligioso, sino de carcter sociolgico y que pueden resumirse en que la libertad sin lmitesde que gozan los concubinos es incompatible con las familias que crean. Al efecto, explicael Ponente del Libro de Familia del Cdigo civil, que existen tres razones para ello: a)desde el punto de vista de la mujer, generalmente el sujeto dbil de la relacin, elconcubinato la coloca en el doble riesgo de quedar desamparada cuando ni los hijos que haprocreado, si su edad, ni el propio antecedente de su convivencia, le brindan la perspectivade una unin duradera, y el de que adems su conviviente la despoje del patrimonio queella ayud a formar con su trabajo o colaboracin directa; b) desde el punto de vista de los

hijos, la inestabilidad de la unin concubinaria no es la mejor garanta para su manutenciny educacin; c) para los terceros que, engaados por la apariencia de un matrimonio,contratan con una presunta sociedad conyugal33. Sin duda, se trata de argumentosinteresantes, que no pueden ser ignorados; pero tambin se evidencia un marcado prejuicioque posiblemente marc su posicin al momento de sugerir el tratamiento jurdico que laley civil termin por obsequiar (que se me perdone el sarcasmo) a las situacionesconvivenciales no matrimoniales.

6. La crisis del modelo matrimonial como legitimador de la familia

La familia, considerada como una institucin natural, quiz como la nica institucin socialque ha estado presente en todas las culturas y civilizaciones a pesar que lo haya hecho dediversas formas, no ha escapado al influjo de los cambios sociales que presionan sobre suestructura o funciones, dado que no ha podido ser impenetrable o insensible a lastransformaciones de su entorno34.

Como bien ha dicho Fukuyama, desde la dcada del sesenta, el Occidente haexperimentado una serie de movimientos de liberacin que buscan despojar al individuo delas limitaciones impuestas por muchas de las tradicionales normas sociales y regulacionesmorales vigentes. La revolucin sexual, la liberacin femenina, los movimientos feministasy, en las dcadas del ochenta y noventa, los movimientos en favor de los derechos de los

homosexuales y lesbianas han estallado en todo el mundo occidental35.

La tradicionales funciones de la familia relacionadas con la educacin, la integracin de sus

33 CORNEJO CHVEZ,Derecho familiar peruano, cit., pp. 67 y 68

34 HERNNDEZ RODRGUEZ, GERARDO, Anlisis y perspectivas sociodemogrficas de las uniones de hecho,en Las Uniones de hecho. Una aproximacin plural, AAVV, Publicaciones de la Universidad Pontificia deComillas, Madrid, 1999, pp. 5 y 7.



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miembros al seno social, cooperacin entre los consortes y entre ellos para la crianza de loshijos, la asistencia y solidaridad que se predicada de aquella, vienen sufriendo serios

embates. Quiz uno de los datos ms importantes de esta transformacin, que pasa hoy enda desapercibido, por ser una vieja conquista (pero que se actualiza constantemente por elcrecimiento de los ndices de violencia familiar), sea el hecho que la familia autoritaria,destinada a mantener una unidad intrafamiliar a todo costo (evitando los conflictos), ycaracterizada por la imposicin de las decisiones del marido y padre, ha sido sustituida poruna familia democrtica en la que las opiniones de todos los integrantes cuentan,expresin incontrastable, en mi concepto, del caudal de derechos individuales provenientesde la legislacin nacional y supranacional del siglo XX que dej de lado el modelo de lafamilia entelequia y que la posa, por el contrario, como medio de realizacin deaspiraciones personales, individuales36.

En las sociedades postindustrailes se asiste a una desvalorizacin de la familia. Ya no esms una unidad de produccin sino de consumo37 y, como bien dice el reconocido juristaargentino Ricardo Lorenzetti, en los tiempos actuales, cada miembro de la familia trabajaen una empresa distinta o es desocupado, teniendo horarios, ingresos, expectativas decrecimiento y demandas externas dismiles, lo que hace que la organizacin del tiempo y delos recursos familiares se fragmenten segn las necesidades del individuo y no del grupo,desapareciendo la unidad38. Como se ha dicho con razn, la familia de clase media con unasola fuente de ingresos, se ha extinguido39.

La funcin educadora es sustituida paulatinamente con la educacin escolar yuniversitaria40; los cuidados de los hijos fuera de la escuela se encomienda a terceros dado

que los padres son trabajadores que salen al mercado laboral casi toda la jornada41 y, en

36 Bien ha dicho la sociloga espaola, INS ALBERDI, La nueva familia democrtica, en Temas para elDebate, Madrid, 38, 1998, pp. 38 ss y espec. p. 40, que en las relaciones entre iguales se producen conflictosms fcilmente y hay que negociar y entenderse para solucionarlos. No es posible imponer la voluntad y laautoridad de una de las partes. Adems, contina la autora, la libertad mantiene las posibilidades de todos losmedios para tomar otra alternativa: marcharse. Lneas despus (p. 41), ALBERDI sostiene que en la sociedadespaola de fines del siglo XX el individuo aparece como la base de la definicin del bienestar y slo es enfuncin de la libertad y del bienestar individual que van a tomarse medidas de apoyo de la familia. Sin duda,se refiere al actual y preocupante conflicto entre individuo y familia advirtiendo, como tambin lo ha hechoen un extraordinario ensayo el jurista argentino RICARDO LORENZETTI, Teora general del derecho de

familia: el conflicto entre los incentivos individuales y grupales, en Actualidad Jurdica, Publicacin mensual

de Gaceta Jurdica, Lima, 2001, tomo 87, febrero, pp. 43 ss, que es un trabajo de ineludible lectura.37 FUKUYAMA,La gran ruptura, cit., p. 62.

38 LORENZETTI, RICARDO, Teora general del derecho de familia: el conflicto entre los incentivosindividuales y grupales, cit., p.45.

39 TUBERT, SILVIA,Introduccin al volumen dedicado a Familias y parejas: paradojas y nuevas opciones, enRevista de Occidente, Diciembre de 1997, N 199, Madrid, p. 6.



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muchos casos, los intereses personales de los esposos suponen una postergacin de ladecisin de tener descendencia, incidiendo en las tasas de fertilidad. El cuidado de los

ancianos y el cuidado de la salud son trasladados a la seguridad social42, ya que sta puedeser ms eficiente43, excluyndose a los ancianos del grupo familiar que habita bajo elmismo techo para ser llevados a casas de retiro o de cuidados especiales.

Por otro lado, la revolucin sexual, la ocupacin laboral de la mujer y los movimientosfeministas han mutado radicalmente el rol de la mujer. Gracias a los mtodos de control dela natalidad, y al anlisis econmico del descenso de las tasas de fertilidad, que ha puestoen evidencia que el hecho de tener hijos supone altos costos (transferencia de recursos delos padres a los hijos)44, que en la actualidad son ms altos por las exigencias propias de lasociedad de la informacin y de la competencia, la mujer de hoy privilegia, en el tiempo, surealizacin personal y profesional (al igual que el esposo) postergando, como antes se

anotaba, la procreacin45.

La familia nuclear, compuesta, en oposicin a la familia extensa, por consortes e hijos,sigue diluyndose. No slo como consecuencia de la mayor independencia econmica de lamujer, que en en muchos casos le permite adoptar la decisin de tener descendencia sinnecesidad de casarse o de convivir (inclusive mediante el recurso a tcnicas dereproduccin humana asistidas) sino tambin por el hecho de que la tasa de nacimientos hacaido dramticamente en las sociedades postindustriales y en las clases de mayores recursoso en la clase media de los pases en vas de desarrollo. Al mismo tiempo, se observa uncrecimiento de hogares unipersonales que no son familia; personas que prefieren dedicarsea sus propios asuntos sin querer asumir responsabilidades y los costos derivados de una

unin convivencial o de tener hijos, relajndose, de ese modo, los lazos sociales basados, enbuena parte, en los vnculos de parentesco. Las familias sin hijos o los hogaresunipersonales apuestan menos por el grupo que por ellos mismos.

Tubert considera que uno de los aspectos ms relevantes que incidieron en latransformacin de la familia es la crisis del matrimonio, que se manifiesta en la decadenciade su contenido institucional (registro de las uniones) y ritual (ritos sociales, religiosos yciviles que las acompaan). Segn la autora, el nmero de uniones legales disminuye enrazn de las relaciones prcticas y simblicas que los individuos mantienen con lainstitucin familiar al tiempo que se debilita el carcter sagrado de las formas msritualizadas del matrimonio. Ello responde, afirma Tubert, a los cambios econmicos,

41 VEGA MERE, YURI,La familia por venir: entre lo pblico y lo privado; entre la tradicin y la modernidad(o lo disparatado), en Revista Jurdica del Per, Trujillo, Junio 2002, pp. 78 y 79.

42 LORENZETTI, Teora general del derecho de familia: el conflicto entre los incentivos individuales ygrupales, cit., p. 45.

43 BECKER, GARY S.,A Treatise on the family, (enlarged edition), Harvard University Press, 1993, p. 349.

44 Ampliamente, BECKER,A Treatise on the family, cit., pp. 135 ss.45 BECKER,A Treatise on the family, cit., p. 352.


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demogrficos y sociales. Para la misma autora, desde un punto de vista ideolgico, elavance del matrimonio por amor llega al punto de liquidar al matrimonio mismo por cuanto

opone la exigencia de sinceridad del compromiso interpersonal al formalismo de lasconvenciones46.

Contina diciendo Tubert que una de las mayores evoluciones de los ltimos aos es elcambio de actitud de las mujeres con respecto a las formas de establecerse socialmente: elmatrimonio ya no es la forma principal de establecimiento social para ellas, como lo erahace treinta aos. Ahora aspiran a preservar su autonoma en la orientacin de sutrayectoria vital y profesional. Existe rechazo al matrimonio debido a que de ste se derivala divisin tradicional de los roles sexuales y, segn afirma, en expresin que resulta deelevado inters: ... la adopcin de la vida en pareja no tiene un carcter fusional sino quepretende ser asociativa y reversible47.

La erosin del modelo tradicional de familia basada en el matrimonio tambin tienerelacin con los afectos. Bien dice Julio Iglesias de Ussel que los elementos consideradosesenciales de la vida familiar de hoy son histricamente muy recientes, tienen un pasadomuy corto: la eleccin de la pareja por los propios contrayenyes, la seleccin fundada en elamor, la legitimacin social para la ruptura en caso de desaparicin de los afectos de lapareja, etc48. Es posible encontrar esos amplios espacios de eleccin hoy en da sinnecesidad de recurrir al matrimonio si en el pasado ste prescindi, con frecuencia, de laopinin y los sentimientos de la pareja, al concertarse las nupcias por terceros y no por lospropios interesados?

En el escenario actual de la familia se advierte el reconocimiento y reivindicacin delpluralismo. Como dice Iglesias de Ussel, se ha pasado de una configuracin monoltica dela familia a otra pluralista en la que las distintas modalidades de articular la vida familiar cohabitacin o matrimonio, hijos dentro o fuera del matrimonio, familias biparentales omonoparentales, uniones heterosexuales u homosexuales- reclaman legimitidad social y, enocasiones, regulacion legal. Como anota este autor: El reconocimiento del pluralismosupone la ruptura con el anterior tipo nico de familia, con una fuerte proteccin legal y en parte- social, que situaba cualquier otra modalidad de convivencia fuera de la legalidadcuando no condenada penalmente49. Pluralismo que ha alimentado la imagen de crisis delmodelo nico50.

46 TUBERT,Introduccin al volumen dedicado a Familias y parejas: paradojas y nuevas opciones, cit., p. 7.47 TUBERT, Introduccin al volumen dedicado a Familias y parejas: paradojas y nuevas opciones, cit., pp. 7y 8.48 IGLESIAS DE USSEL, JULIO, Crisis y vitalidad de la familia, en Familias y parejas: paradojas y nuevasopciones, en Revista de Occidente, Diciembre de 1997, N 199, Madrid, pp. 22.

49 IGLESIAS DE USSEL, Crisis y vitalidad de la familia, en Familias y parejas: paradojas y nuevas opciones,cit., p. 29.

50 IGLESIAS DE USSEL, Crisis y vitalidad de la familia, en Familias y parejas: paradojas y nuevas opciones,cit., p. 30.


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Al lado del pluralismo, es claramente perceptible que el profundo cambio en el modelo

familiar nico es sistentizado por algunos en la frmula la familia para el individuo y no,como ocurra en el pasado, el individuo para la familia51 que muestra la diferencia entre lafamilia-institucin (el matrimonio), que es considerada como un valor en s mismo,portadora de intereses colectivos que subordinan los individuales, y la nueva familia queemerge de una nueva visin de la misma como lugar privilegiado de afirmacin yrealizacin de la personalidad de los individuos52, como espacio de afectos de susmiembros, reservado a satisfacer las necesidades de seguridad existencial y de relacionessociales y emocionales que se signa como un proceso de progresiva interiorizacin oprivatizacin del grupo53.

Este individualismo familiar (sin tener connotacin peyorativa) se ve respaldado,

haciendo mas las expresiones de Lorenzetti, por la explosin de los intereses invididualesdentro del grupo familiar54.

La tendencia hacia la afirmacin del individualismo en las relaciones familiares vieneconfirmada, como dice Del Dotto, en la realidad social por una serie de factores: aumentode divorcios, reduccin de la natalidad, reduccin de la tasa de nupcialidad y el surgimientoparalelo de una multiplicidad de realidades familiares alternativas respecto de aquellaconyugal, teniendo singular relevancia las uniones de hecho como una evidentemanifestacin de las cada vez ms difundidas exigencias de libertad y autonomaindividual. Como dice la autora, el incremento de la convivencia more uxorio y las nuevasorientaciones sobre ella inciden, inclusive, sobre una mayor demanda de flexibilizacin del

matrimonio55 (que los opositores a su admisibilidad consideran, segn vimos, como unadesjuridizacin de las nupcias)56.

51 BILE, F.,La famiglia di fatto: profili patrimoniali, en La famiglia di fatto, Atti del Convegno Nazionale diPontremoli, Montereggio, 1977, p. 71.

52 ASTONE, Ancora sulla famiglia di fatto: evoluzione e prospettive, cit., p. 1463

53 DEL DOTTO, BRUNELLA, Sui rapporti patrimoniali tra conviventi more uxorio , en Il Diritto di famiglia edelle persone, 1999, fasc. 2-3, Giuffr, Milano, p. 876.


55 DEL DOTTO, Sui rapporti patrimoniali tra conviventi more uxorio, cit., p. 879. A estas alturas, creo que esdel todo conveniente coincidir con GILDA FERRANDO, Convivenze e modelli di disciplina, en Matrimonio,matrimonii, a cura di Brunetta dUsseaux, Francesca y DAngelo, Antonino; Giuffr, Milano, 2000, p. 302, ycon gran parte de la doctrina italiana que ha abordado el tema de las uniones de hecho, cuando,contrariamente a lo que entienden los defensores a ultranza del modelo conyugal, tradicionalmente entendidocomo el nico vlido, que la llamada desjuridizacin o privatizacin del matrimonio debe ser entendidacomo un proceso que implica mayor autonoma al interior de la unin conyugal, mayores espacios para lasdecisiones de los propios interesados en lugar de definiciones heternomas supuestamente ms justas.


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Las uniones de hecho, gracias al pluralismo en materia familiar, no son ms miradas con

recelo, reprobacin moral y jurdica, especialmente en el mundo occidental57. Existe unaconsideracin ms positiva del fenmeno, mayor tolerancia, ms aceptacin. Finalmente, setrata de una realidad ineludible, inocultable.

Adems, las formas familiares que han surgido como alternativa al modelo nico muestranque ... la familia se amolda a los intereses individuales al mismo tiempo que sedesacomoda respecto de los parmetros que la sociedad ha establecido como tpicos. Losindividuos se juntan de distintas maneras segn encuentren su satisfaccin, y ello resultahertico en trminos de la vida matrimonial tpica oensada como base de la organizacinsocial58.

Como bien ha dicho Lorenzetti, la unin matrimonial sexual y la reproduccin han dejadode ser el nico modelo59; surge, en palabras del lcido autor, una atipicidad que vienedada por las mltiples relaciones que no se ajustan al modelo como ocurre, por ejemplo,con las uniones de hecho, que incide en el concepto mismo de familia60.

Pese a la consagracin de un modelo familiar nico y excluyente, el concubinato nuncadesapareci como realidad fctica. Adems, aunque se trate de argumentos frecuentementeexpuestos por los colectivos de gays y lesbianas, o por quienes convienen en reconocerdemandas de orden familiar a favor de estos colectivos, el matrimonio no fue siempre elprototipo de unin verdaderamente libre. En la Europa del medioevo y de las monarquasfue un medio de alianzas para conservar el poder de los gobernantes (y distribuirse

geogrficamente el continente y las colonias) y, fuera de las relaciones de poder, lasnupcias eran utilizadas como instrumento de consolidacin de patrimonios sin importar losafectos de los contrayentes. La idea del amor como justificacin aparece recin en el sigloXVIII, pero ello no desech seguir recurriendo a la institucin como una forma de

56 Me parecen fundamental las apreciaciones efectuadas en notable sntesis por ANA DE VITA, Note per unacomparazione, en Matrimonio, matrimonii, a cura di Brunetta dUsseaux, Francesca y DAngelo, Antonino;Giuffr, Milano, 2000, pp. 143 a 175 , espec. p. 167., cuando seala que la privatizacin de la familia hasalvado el modelo (matrimonial) aunque destruya su unidad. En efecto, creo convencidamente que el rechazoa la rigidez institucional y el hecho de abrirle las puertas a la unin libre ha tenido como uno de los msimportantes efectos (que suelen pasar por alto quienes ven el tema con malos ojos) el generar un favorable yconveniente clima de distensin en materia familiar que podra haber llegado a extremos impensables en

desmedro de la institucin matrimonial.57 DEL DOTTO, Sui rapporti patrimoniali tra conviventi more uxorio, cit., p. 879.





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crecimiento de las riquezas familiares61, cuestin que, como es claro, no aplicara a losdescastados, al proletariado, dira Karl Marx. Asistimos, quirase o no, a una etapa en la

que se redimensiona los afectos la affectio maritalis- como fundamento de la vida encomn, exista o no vnculo conyugal.

La pretensin de querer englobar los sentimientos y las opciones raigalmente personales alos dogmas volcados en las normas no resiste el paso de los siglos ni es capaz de contenerlas mutaciones que se revelan en el plano sustancial, en la dimensin sociolgica y en lasconvicciones colectivas. En un siglo recargado de demandas de libertad; en una fasehistrica como la que hemos vivenciado en la ltima centuria, en la que se ha acentuado lavertiente individual de los sujetos, en la que el Estado y los organismos internacionalessancionaron instrumentos universales que se convirtieron en ttulos de justificacin o deplasmacin de nuevos derechos y de mayores espacios de autonoma; en un inocultable

perodo de transicin que va de una sociedad que pretendi ser sometida a la consabidahomogeneidad a una sociedad en la que se reconoce la diversidad, la necesidad de rescatary respetar las culturas y los valores locales y regionales: el multiculturalismo; en un tiempoen que la postmodernidad implica las diferencias de opciones, de cosmovisin, de eleccin,de rechazo a la uniformidad con la que quiso arrasar las invencibles divergencias; etc.,resulta cuestionable seguir afirmando la existencia de un modelo familiar nico e ignorarlos cambios que la experiencia ha puesto ante nuestra mirada.

7. Por qu no casarse?

Son muchos los factores que determinan a dos personas a vivir juntos sin casarse.

Quiz una de las principales razones sea el de no querer asumir el status de cnyuge con lasconsecuencias que ello implica: deberes, obligaciones, cargas, costos, etc.62, por lo quetermina siendo ms llevadero, para muchos, vivir libre y voluntariamente sin necesidad dela imposicin de tales deberes que se tendrn que respetar aun cuando haya desaparecido elafecto y que se afirma como el substrato de cualquier relacin de convivencia, matrimonialo no. En algunos casos puede deberse a un serio cuestionamiento de la institucionalidad porimplicar la reduccin de los espacios de libertad que los concubinos quieren conservar,especialmente en cuanto a la forma en que organizarn la cohabitacin o en lo que toca a lalibertad para ponerle fin. Mayor rechazo proviene de quienes mantienen una posicin

ideolgicamente contraria al matrimonio como institucin caduca u obsoleta. Una suerte deaversin a tal tipo de vnculo.

Otra de las razones que motiva la eleccin de la unin de hecho viene dada por laslimitaciones u obstculos que pueden existir para alcanzar el divorcio. No falta razn a

61 MCARY, CAROLINE, y LEVOY-FORGEOT, FLORA, Le Pacs, Presses Universitaires de France, Que sais-je?, Paris, 2000, pp. 36-37.

62 ASTONE, MARA,Ancora sulla famiglia di fatto: evoluzione e prospettive, cit., p. 1480.


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quienes sealan que evitar el matrimonio tiene relacin directa con el modelo de separaciny divorcio63.

En relacin con lo apenas sealado, podemos encontrar como una de las motivaciones parano contraer matrimonio el convivir maritalmente como una prueba antes de la decisin deenlazarse civilmente (evitar errores en la eleccin64) y no tener que atravesar por lasperipecias del divorcio una vez que se descubra si la pareja es capaz de cohabitar y sosteneruna vida en comn de afectos permanentes que resistan los avatares de toda convivencia.

En un sentido cercano se encuentran aquellas personas que, habiendo tenido una relacinmatrimonial de la cual salieron, arrastran frustracin o mantienen recuerdos no gratos delproceso de ruptura, especialmente cuando para ello debieron recurrir al juez para sosteneruna batalla de probanza de culpas a fin de obtener el divorcio y que, por tales motivos,

prefieren no casarse otra vez.

No es extrao, por otro lado, que muchas uniones de hecho obedezcan a que uno de losmiembros de la pareja no sea libre, es decir, que tenga impedimento matrimonial y que, auncuando los concubinos deseen contraer nupcias, no puedan hacerlo. Esta situacin quiztienda a reducirse a raz de la promulgacin de la Ley N 27945, Ley que incorpora laseparacin de hecho como causal de separacin de cuerpos y subsecuente divorcio, dereciente puesta en vigor. Para admitirse la ruptura de la convivencia como motivolegitimador para demandar el divorcio es necesario que se cumplan los plazos de dos aos ode cuatro si hay hijos menores de edad y que el demandante acredite estar al da en el pagode sus obligaciones alimentarias u otras pactadas por los cnyuges de mutuo acuerdo. No

debe pasarse por alto que aquel concubinato, generalmente llamado impropio, recibemenos favores de la ley.

Tambin factores econmicos pueden incidir sobre la constitucin de una familia sinmediar matrimonio. Aunque parezca curioso decirlo, no deja de ser cierto que contraernupcias tiene aparejado un costo que muchas personas no estn dispuestas o en condicionesde asumirlo: publicaciones, exmenes mdicos, la ceremonia (como evento social), etc.

No puede dejarse de lado la importancia de los factores culturales. Y en ello creo quenuestro pas, como ningn otro, con excepcin de Bolivia quiz, muestra una rica historiaprecolombina en torno al denominado servinakuy (palabra formada del vocablo castellano

reducido servi, alusivo al servicio y del afijo quechua nakuy, que significa mancomunidad oparticipacin). Si bien existe, como lo ha demostrado Cornejo Chvez65, una serie deinterpretaciones de esta ancestral institucin andina que van desde su concepcin comomatrimonio de prueba, matrimonio por compra o matrimonio indgena sin etapa

63 ROCA, ENCARNA, Familia y cambio social (De la casa a la persona), Civitas, Madrid, 1999, p. 128.

64 DEL DOTTO, Sui rapporti patrimoniali tra conviventi more uxorio, cit., p. 881.

65 CORNEJO CHVEZ, HCTOR,El servinakuy, en Libro Homenaje a Rmulo E. Lanatta Guilhem, CulturalCuzco, Lima, 1986, pp. 99 ss.


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convivencial previa a la unin, lo cierto es que se trata de una arraigada costumbre que hasobrevivido al modelo oficial (primero al matrimonio-sacramento y luego al matrimonio-

convencin) y que, de alguna u otra forma, sobrevive en muchas zonas de la serrana o que,aun a pesar de que muchos lo nieguen, se ha infiltrado en las costumbres de losdescendientes de los pobladores que migraron de los andes a las grandes ciudades e,incluso, a la capital. Lamentablemente, la diversidad de opiniones sobre sus alcances, ascomo la carencia de datos sobre las consecuencias que derivan de la unin que se produce araz del servinakuy, hacen, por ahora, poco posible darle una configuracin propia al ladodel matrimonio civil, dado que, a no ser que se lo quiera desfigurar, no se cuenta consuficiente informacin para darle un contenido propio que mantenga su esencia, pues statambin es puesta en cuestin desde el momento mismo en que no se sabe a ciencia cierta sise trataba de una simple prueba o de una unin definitiva.

Los factores culturales en otras realidades tienen una traduccin distinta a la apenasanotada. En los pases postindustriales, en los que se percibe una mayor apertura alpluralismo, los nuevos tipos de familia conllevan la eleccin de un status diferenciado, deun estatuto propio que no necesariamente coincide con el oficial; y exigen, como diceCarbonnier, que se reconozca a cada familia su derecho.

No puede negarse que los factores culturales comprenden, incluso, la simple moda deconvivir o de vivir sin papeles, libremente, sin restricciones, muchas veces sin tomarconciencia del hecho de crear una familia.

8. Posibles sistemas legales para el concubinato

A pesar que para aquellos que se oponen a toda aproximacin legal al concubinato lesresulta muy cmodo reiterar las palabras condenatorias de Napolen y, por ende, postulanuna postura abstencionista, lo cierto es que tal argumento no resuelve ni aporta nada a ... lacuestin emprica de si realmente la voluntad de las parejas estables es mantenerse almargen de todos los efectos jurdicos del matrimonio, o si simplemente rechazan la formade celebracin o algunos de sus efectos. Defender que quienes no quieren (o no pueden)vincularse jurdicamente no tienen derecho a invocar, como medida de sus facultades ydeberes, las reglas establecidas al vnculo mismo y a partir de l, no puede ser utilizadopara negar toda tutela a los convivientes, sino nicamente para rechazar determinadas

pretensiones tpicamente matrimoniales, y para preservar un amplio mbito a laautodeterminacin, respetando as el fundamento ltimo de tales uniones que es el derechoal libre desarrollo de la personalidad66.

Como bien dice Martn Prez, la tutela jurdica de las uniones libres se justifica, en primer

66 MARTN PREZ, JOS ANTONIO, Uniones de hecho: derechos sucesorios del conviviente suprstite, enUniones de hecho, XI Jornades Jurdiques, J. M. Martinell y M T. Areces Piol (Eds.), Departament de DretPrivat, Facultat de Dret i Economia, Universitat di Lleida, 1998, en pp. 329 y 330.


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lugar, por constituir una relacin jurdica familiar, y como tal, ha de recibir proteccinsocial, jurdica y econmica. Si bien no es una relacin matrimonial, pero tampoco va en

contra de las moral ni contra bonos mores, parece necesaria su tutela por tener unaapariencia de matrimonio. En cualquier caso, las situaciones convivenciales exigenatencin del derecho en la medida que cuando existe prolongada cohabitacin se crea unaserie de intereses dignos de tutela. Para este autor, la exigencia que se presenta no es tantola de regular la relacin en s creada al margen del derecho (rectius: del status decnyuge)- como la de regular la situacin jurdica de cada una de las partes que forman launin y sus respectivos patrimonios. El que no exista matrimonio no significa que losintereses personales y patrimoniales de los concubinos no merezcan proteccin, tantodurante la convivencia como al momento de su ruptura67.

Alguna vez, Pantalen, siguiendo a Roppo, propuso una distincin sobre la base del objeto

especfico de las normas jurdicas: de un lado, aquellas destinadas a la regulacin de larelacin entre varn y mujer considerada en s misma; de otro, las normas que no regulan larelacin pero en cuyos supuestos de hecho tal relacin aparece como relevante, como unode los presupuestos de aplicacin. Segn seala, nicamente en este segundo grupo denormas se impone una clara equiparacin entre uniones matrimoniales y convivenciales68.

Martnez Rodrguez coincide cuando sostiene, con acierto, que en la actividad legislativadestaca un progresivo aumento del nmero de normas que contemplan la situacin de lapareja no matrimonial. Son normas que regulan de manera fragmentaria y slo endeterminados aspectos en los que la unin no conyugal es un dato que la norma toma comosupuesto de aplicacin69.

En una lnea de pensamiento complementaria, Ferrando sostiene que una de las tendenciasque viene afirmndose desde hace algn tiempo en diversas experiencias es aquella dedisciplinar las uniones no formalizadas. De acuerdo al anlisis agudo de esta autora italiana,es posible advertir tres modelos de disciplina70.

En primer lugar, la ley puede considerar la convivencia como una mera situacin de hechoy garantizarle una ms o menos amplia parificacin con la familia matrimonial. En estecaso, sostiene Ferrando, se habla de sistema presuntivo o no opcional y se alude a lacircunstancia que a las uniones convivenciales se les atribuye efectos independientementede cualquier modalidad de formalizacin, siendo ms bien necesario demostrar que la

67 MARTN PREZ, Uniones de hecho: derechos sucesorios del conviviente suprstite, cit., p. 330.68 PANTALEN, FERNANDO, Derechos sucesorios ab intestato del compaero o compaera en laCompilacin del Derecho civil de Catalua?, en La reforma de la Compilaci: el sistema succesori, TercerasJornadas de Dret Catal a Tossa, Tossa del Mar, 1984, pp. 169.

69 MARTNEZ RODRGUEZ, NIEVES, Estn los convivientes de hecho obligados a prestarse alimentos?, enUniones de hecho, XI Jornades Jurdiques, J. M. Martinell y M T. Areces Piol (Eds.), Departament de DretPrivat, Facultat de Dret i Economia, Universitat di Lleida, 1998, en p. 345.

70 FERRANDO, GILDA, Convivenze e modelli di disciplina, cit., pp. 308 ss.


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cohabitacin efectivamente existe, y eventualmente su estabilidad por el transcurso decierto tiempo o bien por el nacimiento de hijos. En sistemas de este tipo, los convivientes

no tiene facultad de eleccin dado que la ley automticamente asigne efectos a la unin, porlo general para asegurar a la parte dbil proteccin econmica que las partes no siempreprevn. Los interesados pueden limitar los efectos con pactos especfos. Este sistema existe,segn Ferrando, en algunas legislaciones latinoamericanas (como Bolivia, Brasil, CostaRica), en pases como Canad, Hungra, Israel o Sudfrica, que contemplan un nmero mso menos amplio de derechos y obligaciones71. Este sistema, que prescinde de laformalizacin de la convivencia, presenta beneficios y desventajas. Se presenta como mspragmtico, inclusive cuando la parte ms fuerte de la relacin quiere sustraerse a todo tipode control. Por lo general, se trata de un sistema que opera ex posty se acta en la medidaque se cumplan los requisitos que la ley exija (tiempo de convivencia, inexistencia deimpedimentos matrimoniales, etc.). Pero, precisamente por tratarse de un rgimen que

prescinde de la eleccin hecha por las partes (pues se aplica de todos modos), surge la dudade si, en realidad, no atenta contra aquella libertad que quiso mantener la pareja, debido aque el derecho a no casarse debe ser protegido al igual que el derecho a casarse. Quiz porello resulte menos polmico regular situaciones especficas sin consagrar una disciplina alestilo de la que la se dispensa al matrimonio72.

En un segundo sistema se requiere de cierta formalidad como el registro ante una autoridadpblica. En este caso tiene suma importancia la eleccin hecha por los interesados pues seprecisa de una solicitud expresa, pudiendo tener efectos limitados (como en Blgica o enFrancia con el Pacte civil de solidarito PACS73) o una equiparacin casi completa con elmatrimonio (como en Dinamarca, Suecia, Noruega, Holanda)74.

El registro o inmatriculacin tiene la ventaja de aportar certeza. Simplifica la prueba de laconvivencia y la atribucin de derechos y deberes a los concubinos. Adems, protege lalibertad de eleccin, dado que slo quien as lo desea registra el acuerdo de convivencia.Pero no resuelve el problema de las parejas que carecen de la inscripcin de los pactos quehubieren celebrado75.

En otros sistemas, como en la experiencia norteamericana, priman los acuerdos entre losconvivientes como una forma de homenaje o respeto a la autonoma que prevalece en esarealidad. Los acuerdos tienen plena validez y eficacia como cualquier pacto de naturaleza

71 FERRANDO, Convivenze e modelli di disciplina, p. 308.

72 FERRANDO, Convivenze e modelli di disciplina, pp. 312 y 313.

73 Amplio desarrollo de esta ley en MCARY, y LEVOY-FORGEOT,Le Pacs, antes citado.

74 FERRANDO, Convivenze e modelli di disciplina, cit., p. 309.



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econmica, con prescindencia de su registro en alguna entidad oficial76. Aunque la autoraseala que ello ocurre con el PACS en Francia, discrepamos de esta inclusin, pues en esta

ley francesa existe un minimun de derechos indisponibles, como se ha sostenido por dosautoras galas que han estudiado dicha norma77.

Bastante cercanas a Ferrrando, Dora Martinic y Graciela Weinstein resumen las opcionesde tratamiento de las uniones libres en tres: 1) regularlas legislativamente; 2) entregar a losinteresados la opcin de regular la relacin mediante pactos; y 3) dejar a los jueces lasolucin de los conflictos78.

El panameo Ulises Pitt tambin advierte la eleccin entre tres sistemas: a) el de lapenalizacin de las uniones de hecho (en proceso de retirada); b) el de reconocimientodirecto de plenos efectos legales al concubinato; y c) la aplicacin analgica de las normas

del matrimonio79.

A su turno, Navarro-Valls, conspicuo canonista contrario a la admisin de la regulacin delas uniones de hecho por considerarla una institucin sombra del matrimonio, y porestimar que la mayor aceptacin de la cohabitacin debilitara la familia legtima, sepregunta si al concubinato se debe conceder determinados efectos o ms bien se debe optarpor una regulacin orgnica. La pregunta que se formula el canonista deriva de laconstatancin que realiza de lo que denomina una situacin esquizofrnica en la que, porun lado, se atribuyen a las uniones libres una serie de efectos de manera asistemtica, sinconexin alguna y proveniente, ms bien, del caos de la jurisprudencia, mientras que, porotro lado, se niega un estatuto orgnico a las convivencias paramatrimoniales80.

Para este autor espaol, la tendencia a juridificar las uniones libres es una paradoja tpica dela sociedad burocratizada, vida de inmatriculaciones, que corre el riesgo de conculcar lalibertad de quienes no quisieron quedar sujetos a la ley al evitar el matrimonio (el nondroit comme choix individuel). Pero la paradoja existe pues son los interesados los queahora piden la intervencin del derecho81. Para Navarro-Valls, la regulacin orgnica

76 FERRANDO, Convivenze e modelli di disciplina, p. 309; KATZ, SANFORD N, New Directions for FamilyLaw in the United States, Boston College Law School Faculty Papers, Year 2007, Paper 202, pp. 3 a 6.

77 Por MCARY, y LEVOY-FORGEOT,Le Pacs, cit., pp. 64 ss.

78 MARTINIC , DORA y WEINSTEIN, GRACIELA,Nuevas tendencias de las uniones conyugales de hecho , en Elderecho de familia y los nuevos paradigmas, (Ada Kemelmajer de Carlucci, Coordinadora), RubinzalCulzoni, Buenos Aires, Tomo III, 2000, p. 110.

79 PITT G., ULISES,Las uniones de hecho (Sus nuevos paradigmas), en El derecho de familia y los nuevosparadigmas, (Ada Kemelmajer de Carlucci, Coordinadora), Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2000, Tomo III,pp. 209 a 215.

80 NAVARRO-VALLS, RAFAEL,Matrimonio y derecho , cit., pp. 84 ss.

81 Como lo advierte PALAZZANI, LAURA, La famigilia di fatto giustificabile giuridicamente?, cit., pp.246-247.


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supondra una doble desnaturalizacin: la de la propia unin libre al hacer perder libertad alos concubinos y, por otro lado, la dilusin de la familia matrimonial al equipararse a sta la

convivencia more uxiorio. Por ello sostiene, que al no existir una vinculacin como la delmatrimonio, que implica fidelidad y socorro mutuo, comunidad de por vida, es mejordesplazar el marco jurdico del concubinato al derecho de obligaciones y aplicar figurascomo la accin de enriquecimiento indebido, la soluti retentio, la gestin de negocios, laresponsabilidad por acto ilcito, etc., lo cual se justifica en su opinin- por la diversidad detipologa de la unin de hecho y por su precariedad, que no la hace merecedora de unainstitucionalizacin82. Lamentablamente para este egregio canonista, la tendencia escontraria a su parecer.

La pretensin de querer aplicar a las uniones de hecho normas provistas por el propioordenamiento jurdico para situaciones no familiares como las mencionadas por Navarro-

Valls, obedece a varias razones. Para los abstencionistas o para aquellos que prefierenevitar a toda costa una regulacin orgnica del concubinato, dira que se trata de una actitudderivada de su rechazo o bien de la vieja creencia de la plenitud hermtica de cualquiersistema legal, capaz de arbitrar soluciones normativas para todo hecho aun cuando nohubiere sido imaginado por el propio legislador y bajo el pretexto de mantener inclume elordenamiento cubriendo o colmando las lagunas posibles de advertir. En segundo trmino,y siempre desde la postura de los opositores, el desviar el curso de las soluciones adecuadasque exigen las demandas sociales provenientes de conglomerados como los constituidospor las familias no matrimoniales, supone una forma encubierta de seguir condenando alexilio a los concubinatos por no encuadar en el esquema de la familia legtima. Bajo elargumento de la libertad y del primado de la autonoma privada (que, sin embargo, luego es

criticada severamente) en las relaciones entre convivientes, se argye que se trata de unterreno que debe ser acotado por normas relacionadas con figuras como la sociedad dehecho, la gestin de negocios, enriquecimento sin causa, etc., pero que en ningn caso se justifica la extensin o la aplicacin analgica de normas creadas para las unionesmatrimoniales. Desde esta perspectiva, que niega el acceso a normas de naturaleza familiara las parejas estables no casadas, aquellos que recusan la liberalidad de tales unionesterminan admitiendo el acceso al derecho nicamente a las provincias de matiz patrimonialcomo aquellas que acabo de mencionar.

No imagino cmo es posible identificar una familia no matrimonial con una sociedad dehecho, ya sea civil o comercial, en la que los bienes y el esfuerzo de cada uno de ellos se

identifiquen con aportes y los propios convivientes como socios; no entiendo cmo seigualara los fines de una unin libre (comunidad de vida, de metas, de proyectos, deafectos) con los objetivos perseguidos por los socios de una sociedad, que no son otra cosaque rditos, ganancias, utilidades. Slo un esfuerzo dialctico permitira encontrar rasgossustancialmente idnticos o similares83.

82 NAVARRO-VALLS,Matrimonio y derecho, pp. 82-89.

83 Igual estupor muestran CORNEJO CHVEZ, Derecho familiar peruano, cit., p. 68 y SILVEIRA RAMOS,Familia sem casamento: de relao existencial de fato a realidade jurdica, cit., pp. 90 y 91.


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Sin embargo, y desde una ptica contraria, tambin puede justificarse que, en el pasado, e

inclusive en los sistemas legales que evitan conceder mayores espacios a las unionesparaconyugales, tales figuras (sociedad de hecho, enriquecimiento sin causa,responsabilidad extracontractual, etc.) han sido utilizadas por los Tribunales para intentarproteger al miembro menos favorecido de la relacin, ante la deliberada ausencia de normaspara las parejas no casadas por decisin del legislador84.

Actualmente se acenta, cada vez con mayor definicin, la tendencia de perfilar un rgimenad hoc para las uniones de hecho, especialmente para los casos de crisis y cuando asoma laruptura sin que medie acuerdo de los convivientes sobre las consecuencias de la misma. Y,en un grado de menor reformulacin, tambin es posible advertir que, cuando no existe unadisciplina orgnicamente concebida para la convivencia more coniugali, se intenta conferir

determinados derechos a los concubinos que son reservados al matrimonio pero sin tomar aste como fundamento sino, antes al contrario, evaluando las razones mismas de un derechoespecfico y la conveniencia o justicia de hacerlo extensivo a uno o a los dos miembros dela pareja estable. Tcnica que, en mi concepto, resulta extremadamente aguda y que dejarainclume la proteccin del matrimonio.

En rigor, y tal como acabamos de resear, existen diversas soluciones. La eleccin, como esclaro, depende no slo de la aceptacin del legislador para ofrecer una disciplina propia o laconcesin de algunos derechos a las parejas no casadas, sino, por sobre todo, de la forma enque se entienda el fenmeno y de la proclividad a dar mayor relieve a los aspectospersonales antes que a los patrimoniales, o viceversa, o bien comprendiendo ambos

matices.

Pese a ello, permanece latente la duda expresada por casi todos aquellos que abordan eltema en el sentido de si una regulacin prolija o una intervencin pblica acaso noterminar asfixiando de leyes a quienes deliberadamente han huido de su aplicacinreservndose espacios de autonoma que no existen en el rgimen matrimonial que en nopocos casos de aplica de modo extensivo o por analoga al concubinato85. Y, como se hasealado, quiz relevando la actitud rebelde y reticente de quienes escapan a la imposicinde un status, siempre existirn parejas ms libres que decidirn autoexcluirse tambindel marco jurdico establecido para las uniones de hecho86.

9. Razones para regular jurdicamente las situaciones convivenciales

En cualquier caso, creo que como fenmeno social, las uniones de hecho, hoy en da, tan

84 MARTNEZ RODRGUEZ, Estn los convivientes de hecho obligados a prestarse alimentos?, cit., p. 348.

85 DE VITA,Note per una comparazione, cit., p. 171.

86 GONZLEZ MORENO, Uniones de hecho y derecho a la adopcin, cit., p. 294.


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igual como ocurre con el matrimonio, crean situaciones familiares87 que deben seratendidas por el derecho. Nadie duda que las relaciones con los hijos nacidos de la

convivencia no conyugal se encuentran plenamente juridificadas, pero el tema queconcita mayor preocupacin es el de la regulacin de las relaciones, derechos yobligaciones de los convivientes entre s, cuando no la proteccin que se debe a los tercerosque, confiando en la apariencia matrimonial, entablan algn tipo de vinculacin jurdicacon los concubinos sin que la ley les provea de soluciones adecuadas. Quiz este sea uno delos puntos ms problemticos en los sistemas legales que carecen de todo tipo depronunciamiento o que, aun tenindolo, no se han sumado a la euforia de los pasesescandinavos (que se repite en la experiencia francesa) de querer registrar las unionesconvivenciales con el propsito de darles certeza, no slo para proteccin de los propiosconvivientes sino tambin de los terceros.

A lo apenas dicho creo que debe sumarse que las uniones de hecho han mostrado ser, comolo dice la frondosa legislacin autonmica espaola sobre parejas estables que precedi a lareforma del Cdigo civil espaol (2005), situaciones convivenciales de afectividad anlogaal matrimonio, comunidades de vida, de metas, de proyectos, de asistencia y socorromutuos, aun sin imposicin de dicho deber ope legis. Muchas familias tienen su origen enun concubinato y sus miembros invierten en ellas sin importarles la existencia de un lazo deorden legal para asumir voluntariamente una serie de deberes, inclusive de solidaridad, defidelidad y entrega recprocas; en suma, estamos ante comunidades de afecto en las quetodo se comparte: los ingresos, los afectos, el esfuerzo, la crianza de los hijos, laadquisicin de los bienes materiales instrumentales que permiten una vida digna, etc.

A ello se aade que el desconocimiento legal de las uniones libres puede favorecer lairresponsabilidad paterna, o bien contribuir a someter a los ms dbiles, particularmente enel rgimen econmico y, en las relaciones personales, cuando hay maltrato y violenciaintrafamiliar. Por ello, no cabe el silencio legislativo para desconocer uniones que sesustentan en principios de solidaridad, igualdad, unidad, justicia y equidad88.

Por supuesto que no podemos pasar por alto que la mayor duda mostrada por todos los quehan abordado el tema: el no querer traicionar la eleccin libre de los concubinos que hanquerido evitar no slo la formalidad sino tambin el estatuto que la ley contempla para elmatrimonio. Duda que, al ser absuelta, implicar una toma de posicin respecto de qurgimen aplicar al concubinato, si es esa la necesidad que se discute, ya sea en caso de

vaco legal o cuando las normas que se refieren a aquel resultan insuficientes.

87 SILVEIRA RAMOS, Familia sem casamento: de relao existencial de fato a realidade jurdica, cit., p. 40,seala que la familia sem casamento es una situacin de hecho que envuelve una realidad socio-afectivaque aflora espontneamente en el mundo real, engendrando relaciones de tipo familiar. Para esta autora, lafamilia informal, como formacin socio-jurdica, existe en funcin de la realizacin de exigencias humanas,implicando un espacio de solidaridad y colaboracin mutuas tanto en el plano afectivo como en el material,incluido el patrimonial.

88 Segn concluye PITT,Las uniones de hecho (Sus nuevos paradigmas), cit., p. 210.


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Algunos son partidarios de dejar todo a la autonoma privada, sin que ello signifiqueabandonar al conviviente dbil al arbitrio del ms fuerte. En tal perspectiva, se afirma como

necesario tener confianza y, al mismo tiempo, revalorizar la autorresponsabilidad de cadacual, tomar conciencia en el sentido de asumir un nuevo tipo de temperamento ante lasrelaciones de convivencia que vea en la libertad de eleccin de vivir como pareja unamanifestacin y reivindicacin de una ansiada (y obtenida con sumo esfuerzo) igualdad desexos. Por ello, se alega la ilegitimidad de una aplicacin por va analgica de la normativamatrimonial. Para quienes profesan esta solucin: ...la autonoma privada se presentacomo el nico instrumento jurdico capaz de garantizar una tutela ms eficaz e incisiva, decarcter preventivo, al conviviente more uxorio, en un momento en el cual en el campo delderecho de familia se asiste al resurgimiento del instrumento negocial 89. Debe quedarclaro, en cualquier caso, que en esta posicin lo que se discute es la reglamentacin de losintereses patrimoniales entre concubinos.

Otros dudan sobre si, ante cualquier posible invasin que cercene la liberta de eleccin dela pareja estable, no sea mejor mantener la proteccin recurriendo a las tradicionales figurasque pertenecen al derecho de las obligaciones u otras ramas, sobre todo para tutelarintereses de orden patrimonial90. Aun as, aquellos que evidencian su hesitacin y que nodescartan la aplicacin de estos remedios, no dejan de reconocer que las exigencias que sonsatisfechas por las uniones de hecho paraconyugales, inclusive similares a las que secolman por medio de las instituciones familiares tradicionales, se colocan, en realidad, enotro plano, igualmente digno de respeto y de garanta contra el abuso, la mala fe, elmaltrato. Y es en el plano de la tutela de la persona en cuanto tal, en el que el sistema debeasegurar su desarrollo, las condiciones de igualdad econmica y social. Es el plano en el

que debe primar el valor de la solidaridad, como ha ocurrido con la legislacin previsional,social y laboral que en no pocos pases integran a los convivientes a los beneficios otrorareservados nicamente a los cnyuges. Lo mismo ocurre con algunas figuras civiles(sucesin en la locacin, resarcimiento de daos, etc., que luego veremos), que demuestraque lo que est en juego es el reconocimiento de derechos o intereses fundamentales para lapersona91. A diferencia de Del Dotto que libra a la autonoma privada las decisiones sobrelos intereses patrimoniaes, De Vita, como es claro, parece poner mayor acento en losaspectos personales o en los derechos personales que la ley debera reconocer a losconcubinos. Quiz resulte conveniente integrar, en cualquier intento de regular situacionesconvivenciales no matrimoniales, ambos planos, el personal y el patrimonial, sobre todoteniendo cuenta que la libertad de eleccin para vivir fuera del estatuto matrimonial que se

reconoce a los concubinos no debe estar privada de cierto control en caso de ejercicioabusivo de dicha libertad92, especialmente al momento de la terminacin de la unin de

89 DEL DOTTO, Sui rapporti patrimoniali tra conviventi more uxorio, cit., p. 882.

90 DE VITA,Note per una comparazione, cit., p. 172.

91 DE VITA,Note per una comparazione, cit., pp. 172 y 173.



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hecho.

Como bien se ha sealado, una eventual intervencin legislativa no podr tener, sin ms,carcter sectorial y permisivo, debiendo, al contrario, apuntar a garantizar adecuadamenteen el mbito de las diversas relaciones (entre los convivientes, entre stos y elordenamiento y entre los concubinos y terceros) la actuacin de intereses y valoresconsiderados imprescindibles en el actual ordenamiento de las relaciones familiares talcomo resulta tambin del nuevo derecho de familia: la realizacin de principios de igualdady de paridad entre los convivientes bajo el perfil personal, econmico y patrimonial, cuandono en el cumplimiento de los deberes inderogables de solidaridad humana y social previstospara el desarrollo y la promocin de la persona93.

Quiero hacer mas las apreciaciones agudas y acertadas del jurista uruguayo, Gustavo

Ordoqui, cuando seala que:

En la tendencia a equiparar consecuencias jurdicas, que es la que se advierte en nuestromedio, [se refiere a la realidad, doctrina y jurisprudencia orientales] no se desprestigia lainstitucin familiar, sino que, por el contrario, se consolida en la medida en que lasconsecuencias jurdicas vendrn marcadas por la realidad de la vida y no por elcumplimiento de las formas.

Todos los que conviven de determinada forma deben o deberan asumir las mismasresponsabilidades. ste es el aspecto medular de nuestro tema.

Las soluciones vienen por el lado de la asimilacin y no por el enfrentamiento.

Lo grave sera habilitar la va de la irresponsabilidad, permitiendo que quienes mantienenuna relacin more uxorio lo puedan hacer sin asumir responsabilidades, tanto respecto de supareja como de sus hijos.

En realidad, el Derecho no puede obligar a vivir juntos a tal persona con tal otra, sino quelo que que puede hacer es regular las consecuencias de sus actos cuando en los hechos seconstituy una familia94.

No se requiere mayor y mejor argumentacin.

No quisiera terminar esta parte del ensayo sin aadir que en el anlisis de la unin de hechono se puede prescindir, en ningn caso, del anlisis constitucional de la figura pues, comoveremos, la Constitucin del ao 1993 ha originado un cambio de rumbo que no puede ser

93 ASTONE, MARA,Ancora sulla famiglia di fatto: evoluzione e prospettive, cit., p. 1479.

94 ORDOQUI, GUSTAVO,Matrimonio de hecho en la jurisprudencia uruguaya, en El derecho de familia y losnuevos paradigmas, (Ada Kemelmajer de Carlucci, Coordinadora), Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, TomoIII, 2000, p. 159


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ignorado por el legislador ordinario ni por jueces y estudiosos. Y es ese viraje el que, comoapreciaremos oportunamente, constituye una razn ms, y muy poderosa, para regular la

convivencia sin matrimonio o (en el caso peruano) para extender el manto del principio deproteccin de la familia consagrado como valor constitucional en el artculo 4 de laConstitucin.

9 bis. Razones para regular jurdicamente las situaciones convivenciales(continuacin)

Consideracin aparte merece la posicin del Profesor Ignacio Arechederra, cuyo trabajoinspir el ttulo de estas lneas dedicadas a la unin de hecho, especialmente por el derrochede conocimiento, de historia y de sarcasmo que contiene.

En un trabajo editado en el ao 199595, Arechederra sostiene que la Iglesia tard bastanteen proscribir, por medio del Decreto Tametsi del Concilio de Trento, el llamadomatrimonio clandestino que hasta entonces coexista con el religioso. Segn entiende, larazn de la demora es tan consistente como la actual: la enorme consideracin que tanto enel mundo eclesistico como en el civil haba adquirido la voluntad constitutiva de laspersonas implicadas en aquello que acordaban. La clandestinidad contaba con un poderosoaliado. Indica que la experiencia acumulada a travs de siglos permiti que un principioorganizativo la forma- compartiese con el consentimiento la vis constitutiva.

Para el Profesor espaol hay instituciones jurdicas que se explican desde los fines quepersiguen, desde lo que, con mayor o menor acierto, se denomina naturaleza jurdica, o, por

ltimo, desde su rgimen de nulidad o disolucin. El matrimonio civil -apunta- que es unacosa de dos, parece haber perdido una teleologa precisa. Alega que su privatizacin (serefiere, en mi opinin, a su secularizacin) probablemente provenga de haber trasladado lainstitucin de un mbito de fines y funciones transpersonales a una formula de convivenciay complementariedad; a lo cual aade que adentrarse en el tema de su naturaleza jurdica estortuoso e intil96.

Dice Arechederra que el rgimen de nulidad puede dar cuenta de la contextura tcnica delmatrimonio, pero que lo que realmente aporta algo a la compresin tal como hoy se loconcibe es la regulacin del divorcio. Pese a que se refiere a la reforma sobre divorcio enEspaa, que tuvo la misma finalidad que la Ley N 27945, Ley que incorpora la separacin

de hecho como causal de separacin de cuerpos y subsecuente divorcio, promulgada en elPer el ao 2001, seala que el divorcio (basado en causas objetivas) se estructura sobre undato de la experiencia: el cese efectivo de la convivencia conyugal. La virtualidaddisolutiva de dicho dato anota- se organiza combinndola con el factor tiempo. De all

95 ARECHEDERRA, IGNACIO, El matrimonio informal (Nadie p

expo sic ion dr vega uniones hecho

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