Luis Claro Solar

EXPLICACIONES DE DERECHO CIVIL

CHILENO Y COMPARADO

Volumen II

DE LAS PERSONAS

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

EXPLICACIONES DE

DERECHO CIVIL CHILENO Y COMPARADO

VOLUMEN II

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

LUIS CLARO SOLAR. EDITORIAL JURIDICA DE CHILE.

Av. Ricardo Lyon 946. Casilla 4256, Santiafo. Inscripcin N.* 48.629.

ESTB LIOH SK TKBMIN DE IMFKIMUI EN LOS TAU-F.KRS DF. EDITORIAL NOMOS, BOGOT, KL DA CINCO DE mUlKBf) 0 Mlt. NT)VECIK.VTOS KOVF-VTA Y D08, ANIVERSARIO f>K !> MURARE DB Jos CLEMENTE FBCMNDBZ DK LFYVA (n. 18, If 1820 y m. 5F II, 1908).

LABOftt CT CONSTANTIA

3.DE LA FILIACION ILEGITIMA

1292.La fMarin ilegitima'resulta de las relaciones habidds en-tre un lrombre y una mujer que no estaban casados en el momento de la concepcin del hijo o cuyo matrimonio no ha producido efectos civiles.

Dado el carcter de estas relaciones que podan constituir graves delitos y la situacin que ellas creaban para los hijos, el Cdigo, de acuer-no con la legislacin universal, clasificaba la filiacin que de ellas resulta-ba en natural, simplemente ilegitima y de daado ayuntamiento. La >ey nm. 5,750, de 2 de Diciembre de 1935, modificando o derogando los ar-tculos respectivos, suprimi la calificacin de hijos de daado ayunta-miento y dej reducida la clasificacin de los hijos ilegtimos, a slo dos clases: naturales y simplemente tilegtimos.

Dividiremos, por lo tanto, este prrafo, en dos secciones: en la pri-mera trataremos de los hijos naturales; en la segunda, de los hijos simple-mente ilegtimos.

C O D I G O C I V I L

TITULO XII

DE LOS HIJOS NATURALES

ABT. 270

Los hijos nacidos fuera de matrimonio, (a) podrn ser reconocidos por sus padres o por uno de ellos, y tendrn la calidad legal de hijos naturales, respecto del padre o madre que los haya reconocido.

ART. 271

El reconocimiento es un acto libre y voluntario del padre o madre que reeonoce.

ABT. 2 7 2

El reconocimiento deber hacerse por instrumento pblico entre vi-vos, o por acto testamentario

Si es uno solo de los padres el que reconoce, no ser obligado a ex-presar la persona en quin, o de quin, hubo al hijo natural.

ABT. 2 7 3

El reconocimiento del hijo natural debe ser notificado, y aceptado o repudiado, de la misma manera que lo sera 1a legitimacin, segn el t-tulo De los legitimados por matrimonio posterior a la concepcin.

( ) Las palabras "no tiendo de daado ai/untamiento", del artculo primi-tivo que Tenan aqu, fueron uprimidai por el art. 15 letra c ) , de la l e j nm. 6,750, de 2 de Diciembre de 1035.

ABT. 274

Los hijos naturales no tienen, respecto del padre o madre que loa Ka reconocido con las solemnidades legales, otros derechos que los que ex-presamente les conoeden las leyes.

Con respecto al padre o madre que no los ha reconocido de este modo, se considerarn simplemente cmo ilegtimos.

ABT. 275

El reconocimiento podr ser impugnado por toda persona que oruebe inters actual en ello.

En la impugnacin deber probarse alguna de las causas que en seguida se expresan:

1.a y 2.a La primera y segunda de las que se sealan para im-pugnar la legitimacin en el artculo 217;

3.a Haber sido concebido, segn el articulo 76, cuando el padre o nadre estaban casadas (b) ;

4.a Haber sido concebido en daado ayuntamiento, calificado de tal por sentencia ejecutoriada en los trminos del articulo 964 (c ) ; y

5.a No haberse otorgado el reconocimiento en la forma prescrita en el srticulo 272, inciso l . o .

( b ) y ( c ) Suprimido cutos dos nmeros por el art. 16, letra d) de la ley ora. 5,750 da 2 de Diciembre- de 1935.

S E C C I O N I

DE I X HZJO0 NATURALES

A.Generalidades

1293."Los hijos nacidos fuera de matrimonio, no siendo de da-fiado ayuntamiento, deca el artculo 270, podrn ser reconocidos por sus padres o por uno de ellos, y tendrn la calidad de hijos naturales, res-pecto del padre o madre que los haya reconocido". "Son naturales en es-te Cdigo, haba dicho ya el artculo 36, en su definicin, los que than ob-tenido el reconocimiento de su padre o madre, o ambos".

Suprimida hoy la calificacin de daado ayuntamiento, todos los hijos nacidos fuera de matrimonio pueden ser reconocidos como natu-rales.

El Cdigo ha establecido as un estado civil especial de hijos ileg-timos, a los cuales llama al goce de ciertos, derechos de que no pueden participar los dems, hijos concebidos y nacidos fuera de matrimonio. Si ambos padres reconocen al hijo, tendr la calidad de hijo natural respec-to de ambos; si slo lo- reconoce el padre, esta calidad existir slo a su respecto y en cuanto a la madre ser considerado como simplemente ile-gitimo, y, del mismo modo, si la madre nicamente lo reconoce, ser con-siderado como simplemente ilegtimo respecto del padre. A diferencia del hijo legtimo concebido en matrimonio putativo que slo produce (efectos civiles respecto de uno de los cnyuges, el cual tendr la calidad de hijo legtimo respecto de ambos padreB, aunque uno de ellos est de mala fe en el momento de la concepcin, el hijonatural slo adquiere el estado ci-vil de tal respecto del padre o madre que le reconoce; ilegitimo respecto de ambos, es llamado al goce de los derechos que la ley otorga a la cali-dad de hijo natural respecto de aquel de los padres que lo ha reconocido. "Los hijos naturales no tienen, dice el artculo 274, respecto del padre o madre que los ha reconocido con las solemnidades legales, otros derechos

que los ique expresamente les conceden las leyes. Con respecto al padre o madre que no los ha reconocido de este modo, se considerarn simplemen-te como ilegtimos".

1294La- filiacin natural elo existe, por lo tanto, entre el padre o madre que reconoce y el hijo reconocido: su base es exclusivamente le-gal, el reconocimiento.

El Cdigo, como lo haca notar su redactor (1), es original en lo que a ella concierne y se ha apartado de la antigua legislacin y de los Cdigos modernos.

En Roma se empleaba en un principio la expresin lberi naturali en el mismo sentido de liberi non justi y como opuesta a hijos nacidos jus-tis ituptiis; pero desde el tiempo de Constantinus se reserv para desig-nar a los hijos nacidos del concubinato (2), los nicos que podan ser legitimados.

Las leyes de Partidas adoptaron esta nueva designacin. " Natura-les e non legtimos llamaron los sabios antigu-os los hijos que non nascen de casamiento segn ley; assi como los que facen en las barraganas deca la ley 1.a, ttulo 16 de da Partida 4.a Pero bajo la influencia del Derecho cannico, ms favorable a los hijos, lleg a aplicarse *la denomi-nacin de naturales a todos los hijos habidos entre un hombre y una mu-jer que podan contraer matrimonio, ex soluto et soluta; y la ley 11 de To-ro, que es la 1.a del ttulo 5, libro 10 de la Novsima Recopilacin, llam naturales a los hijos de personas que al tiempo de la concepcin o del nacimiento podan contraer matrimonio entre ellas justamente, sin dis-pensacin, con tanto que el padre lo reconozca por su fijo.

De este modo los hijos ilegtimos quedaban separados en dos cate-goras : 1os naturales y los de daado ayuntamiento, es decir adulterinos, incestuosos y sacrilegos. No siendo de esta ltima clase, todo hijo nacido fuera de matrimonio, reconocido por su padre, o cuya filiacin se pro-baba, tomaba la calidad de hijo natural.

Nuestro Cdigo admite hijos ilegtimos reconocidos y que. sin em-bargo. no adquieren la calidad de hijos naturalesf si no han sitio recono cidos como tales con los requisitos legales. Por eso el Cdigo destina a los hijos naturales el ttulo XII del libro I, y trata de los hijos ilegtimos no reconocidos solemnemente en el ttulo XIV.

E! Cdigo francs se ocupa de los hijos naturales en el captulo III del ttulo de la paternidad y de la filiacin; y dispone en el artcu-lo 331 que "los hijos nacidos fuera del matrimonio, siempre que no naz-can de un comercio incestuoso o adulterino, podrn ser legitimados por el matrimonio subsiguiente de sus padre y madre, con tal que stos lo hayan reconocido legalmente antes de su matrimonio o lo reconozcan en el acto mismo de la celebracin", agregando en el artculo 335 que "ste reconocimiento no podr tener lugar en provecho de los hijos nacidos de un comercio incestuoso o adulterino".

Anlogas disposiciones consagran el Cdigo de Holanda, artculos 327 y 338, y los dems Cdigos que han seguido al francs; pero el de

( 1 ) BELLO, t. XI I , nota al ttulo 12, pg. 79. (2 ) ACCARIAB , Droit Bomain, 4 . a cd., t. I , p&g. 258, nota 1.

Holanda permite el reconocimiento y legitimacin de los hijos de perso-nas que necesitan dispensa del parentesco para casarse (articulo 328).

El Cdigo italiano llama hijos naturales a todos los hijos ilegti-mos, exceptuados nicamente los adulterinos y los incestuosos habidos en-tre personas cuyo parentesco no es dispensable para el matrimonio (ar-tculos 179 y 180).

Segn el artculo 119 del Cdigo espaol "son hijos naturales los nacidos fuera de matrimonio, de padres que al tiempo de la concepcin de aquellos pudieron casarse sin dispensa o con ella; de modo que slo quedan exeludos de este calificativo los de daado ayuntamiento, -de-biendo entenderse por tales los adulterinos, los sacrilegos y los incestuo-sos hsbidos entre personas cuyo parentesco no es dispensable, en lo que ha seguido al Cdigo italiano. Lo mismo dispone el Cdigo argentino, ar-tculos 311 y 324; el boliviano, artculos 165 y 167; el mejicano, artculo B55; el uruguayo, artculos 202 y 209; el venezolano, artculo 206; el de 'Honduras, artculo 99, que repite a la letra el articulo 119 del Cdigo espaol; el de Costa Rica, artculos 115 y 118, etc. En todas estas legis-laciones el reconocimiento de la filiacin ilegtima, sea voluntario o for-zado, confiere la calidad de hijo natural, y con ella la legitimacin. La clasificacin de hijos naturales y simplemente ilegtimos, desconocida en ellas es, pues, una originalidad de nuestro Cdigo (3).

1295.Siendo la nica base de esta filiacin natural el reconoc-miento del padre o de la madre, la certidumbre de la maternidad no tie-ne en ella influencia, como en las dems legislaciones: no existe, a este respecto, diferencia alguna entre e l padre y la madre.

1296.Para conferir al hijo la calidad de natural, se requiere: l . o Que el padre o madre reconozca expresamente al hijo; 2.o Que el reconocimiento se haga por instrumento pblico en-

tre vivos, o por acto testamentario; y 3 o Que el hijo consienta en el reconocimiento. Trataremos separadamente de estos requisitos y, en seguida, de los

efectos del reconocimiento y de su impugnacin.

B.De los hijos que pueden ser reconocidos como naturales

1297.Segn el primitivo artculo 270 podan ser reconocidos co-mo naturales los hijos nacidos fuera de matrimonio, no siendo de daado ayuntamiento. Con la expresin nacidos fuera de matrimonio designa la ley a los hijos concebidos y nacidos fuera de matrimonio, pues los con-cebidos fuera de matrimonio pueden nacer en l y seran legitimados p-so jure, o nacer, despus de disuelto el matrimonio de sus padres los con-cebidos en l, y seran en tal caso legtimos; pero no hay ambigedad en

(3 ) En Colombia al adoptarse nuestro Cdigo Civil en 1873, se refundiera! en uno solo los ttulos X I I y X I V del libro , lo que revela que no se haba penetrado bien el alcance de bus disposiciones. Las leyes 5!7 y 153 de 1887 derogaron las dispo-siciones adoptadas restablecieron literalmente, las del Cdigo chileno. Vaso ANOA-ERFA, Cdigo Civil Nacional concordado y leyes adicionales concordada y comenta-das; C H A M R A U T URIBE, Tratado de Derecho Civ colombiano, t. I , pg. 8 0 9 .

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la redaccin del artculo, puesto que ya ha dicho el Cdigo, que son ile-gtimos todos los hijos que 110 haji sido concebidos durante el matrimo-nio verdadero o putativo de sus padres que produzca efectos civiles, o que no han sido legitimados por el matrimonio de los mismos posterior a la concepcin (artculo 35).

1297 bis.La ley nm. 5,750. suprimi la frase "no siendo de da-ado ayuntamiento", como suprimi la calificacin de hijos adulterinos, incestuosos y sacrilegos; y, por consiguiente, no hay actualmente diferen-cia en la filiacin ilegtima para el reconocimiento de los hijos ilegtimos-

Todos los hijos ilegtimos, aun siendo de daado ayuntamiento, pue-den ser reconocidos en la calidad de hijos naturales. Por consiguiente, pueden serlo los hijos adulterinos, los incestuosos y los sacrilegos.

1297 II bis.Esta reforma que equipara a todos los hijos "ileg-timos", cualesquiera que sean las relaciones de los padres, no tiene, a nues-tro juicio, fundamento ni en la moral ni en el derecho. Es cierto que los hijos adulterinos e incestuosos son vctimas inocentes de la falta de sus padres; pero permitir su reconocimiento como hijos naturales y autori-zar as su legitimacin por el matrimonio posterior de sus padres, es atentar contra la dignidad del mismo matrimonio y la correcta organi-zacin de la familia.

1298.Tai era la regla general: ella importaba una prohibicin al reconocimiento y publicidad de relaciones criminales o contrarias a las buenas costumbres. Pero la ley no exige que el reconocimiento del hijo se haga por ambos padres conjuntamente: admite que uno solo de ellos lo reconozca; y, como en este caso no es obligado a expresar la per-sona en quin o de quin hubo el hijo natural (artculo 272). poda suce-der en el hecho que fuera reconocido como natural un hijo adulterino, o incestuoso o sacrilego, La ley no tiene hoy escrpulo alguno.

1299.Por lo que hace a la legitimacin, hemos visto que el Cdi-go consagraba una prohibicin expresa respecto del hijo concebido en adulterio, aun en el caso de buena fe de ambos padres; pero no exista igual disposicin respecto de 'los hijos incestuosos o sacrilegos, de modo que stos podan ser legitimados ipso jure cuando nacan despus de la celebracin del matrimonio, a pesar de proceder de daado ayuntamiento.

Cuando se trataba de hijos que han nacido fuera de matrimonio, el artculo 270, era un obstculo para su legitimacin, puesto que la ley pro-hiba sil reconocimiento como naturales. La filiacin en este caso, slo poda establecerse respecto de uno de los padres, si bien, como luego ve-remos. para la impugnacin del reconocimiento la ley haca marcada dife-rencia entre el adulterio y el incesto o el sacrilegio, exigiendo respecto de stos ltimos que el daado ayuntamiento hubiera sido calificado de tal por sentencia ejecutoriada en que se haya condenado judicialmente a los padres por ese crimen.

1300.El daado ayuntamiento se refera naturalmente, a la po-ca de 'la concepcin del hijo; y, por consiguiente no poda ser xeconocido

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como natural el hijo concebido en adulterio aunque al tiempo del nac-miento estuviere disuelto el matrimonio del adltero-

La ley 11 de Toro, consideraba naturales a los hijos cuando al tiem-po que nacieren o fueren concebidos^ sus padres podran casar con sus madres justamente sin dispensacin. Exiga as, la aptitud de los padres para contraer matrimonio sin dispensa, en uno de los dos tiempos de la concepcin o del nacimiento del hijo disyuntivamente; y de ello resulta-ba que si al tiempo de la concepcin ambos padres o uno de ellos estaban ligados con otro matrimonio y al tiempo del parto haba desaparecido el impedimento, el hijo sera natural porque los padres podan, en ese mo-mento contraer matrimonio sin necesidad de dispensa.

Esta ley, que ha sido con justicia criticada (4), haba modificado lo que establecan a este respecto las Partidas. La ley 1.a del ttulo. 15 de la Partida -4. a, al definir los hijos naturales, dice expresamente que no lo son los fomezinos que nazen de adulterio. E stos no son llamados -naturales, porque son fechos contra la ley e contra razn natural. La ley 2.a del mismo ttulo agregaba: Otros decimos que si alguno que hubie-se mujer bendiciones, fiziesse fijos en barragana viviendo su muger, que estos fijos citados non serian legtimos; maguer despus desto se mu-riessse la mugcr velada e casasse con la barragana; e esto es porque fue-ron fechos en adulterio. Y estos mismos preceptos repetan las leyes del ttulo 13 de la Partida 6.a, al fijar el derecho de los hijos a la herencia de los padres. Sin testamento muriendo orne, deca la ley 8.a de ese titu-lo, que no dexasse fijos lejitimos, su fijo natural que hubiese habido de alguna muger de que non fuese dubda que la l tenia por suya e que fues-se. el fijo engendrado en tiempo que el non hubiesse mujer legitima nin ella otros marido". Y la ley 10 exclua expresamente, una vez ms, a los hijos adulterinos de la herencia del padre, y la ley 11 los exclua de la herencia de la madre.

El Cdigo haba seguido estos mismos principios adoptados tam-bin por el Cdigo francs, que consagraba el proyecto comentado |por Goyena y establece la generalidad de los Cdigos modernos por conside-raciones de moralidad que se han considerado poderosas- "'El nacimien-to de un. hijo fruto del incesto o'del adulterio, deca el tribuno Lahary (5), es una verdadera calamidad para las costumbres. Antes que conser-var alguna traza de su existencia, sera de desear que se pudiera borrar hasta su r e c u e r d o P e r o estos argumentos son ms declamatorios que slidos y no es posible disimularse que la vctima en este caso, viene a ser el hijo, fruto inocente de la falta de sus padres, y es digno de no-tar que el ms moderno de los Cdigos europeos, el alemn, reaccionan-do contra estas ideas, no establece diferencia alguna en la naturaleza de la concepcin para los efectos del reconocimiento y para imponer a la madre o al padre del hijo natural las cargas de la paternidad. Mas otra cosa es la legitimacin.

Por lo dems la distincin que hacan las leyes de Partida (6), siguiendo al Derecho romano, entre los hijos naturales y los manceres

( 4 ) LLAMAS, Comentario, Oontxaxz FXHKXHDIZ, t. I , pg. 688. ( 6 ) LOCE, t . I V , p g . 2 6 4 . (6 ) Ley I , tt. 15 de la Partida 4 .a .

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y los espurios o vulgo concepti (7), fundada sobre el estado y la con* ducta de la madre, distincin que perdi toda su importancia con la 'ley 11 de Toro, ha dejado de tener significacin bajo el Cdigo que slo ex-clua del reconocimiento a los hijos de daado ayuntamiento. Por incier-ta que sea la paternidad, un hombre puede reconocer como suyo al hijo de una mujer que vive prostituida; y ese reconocimiento no podra ser impugnado sino probando la absoluta imposibilidad fsica.

1301.;Puede reconocerse al hijo que aun no ha nacido? La letra de la ley parece impedirlo, puesto que habla de los hijos

nacidos fuera de matrimonio; y exige, adems, que l reconocimiento sea notificado y aceptado; pero sta es una. dificultad ms aparente que real.

Debt1 observarse ante todo que el artculo 270 no ha entendido dar una definicin de los hijos naturales y habla slo de lo que ms co-mnmente ocurre, de eo quod plcrumque fii,

l a -

mentos El Cdigo, en todo caso, no prohibe este reconocimiento; y ca-be aplicar aqu la mxima que reputa nacido al hijo para todo lo que mira a su inters: xnfans cbnceptus pro nato kdbetur quoties de commo-dis ejus ogitur.

Los tratadistas franceses, comentando las disposiciones del Cdi-go de Napolen, que en'este punto son anlogas a las del nuestro, pues parecen referirse al hijo ya nacido, al poner en primer trmino el reco-nocimiento en la partida de bautismo, si bien no prohiben tampoco ex-presamente el reconocimiento del que est por nacer, sostienen unnime-mente la posibilidad y conveniencia de este reconocimiento (8), y la juris-prudencia acepta tambin esta solucin.

El Cdigo italiano Tesuelve expresamente la duda. " E l reconoci-miento de un hijo natural, dice .el artculo 181, se har en el acta de na-cimiento, o con un acto autntico anterior o posterior al nacimiento"

1302Pe mismo modo, no hay inconveniente para el reconoci-miento como natural de un hijo que ha fallecido, si tiene descendientes legtimos. Al tratar de la legitimacin, la ley acept expresamente la del hijo que es muerto en el momento en que se trata de efectuarla, dispo: niendo que la notificacin se har a sus descendientes legtimos a quienes aprovecha la legitimacin; y como segn el articulo 273 el reconocimien-to del hijo natural debe ser notificado, y aceptado o repudiado, de la misma manera que la legitimacin segn el ttulo De los legitimados por matrimonio posterior a la concepcin, es claro que, en esta referencia, ha quedado reproducida aquella disposicin del artculo 213.

En este punto hay tambin uniformidad en la doctrina (9)

1303.No nos parece, por el contrario, que pudiera Reconocerse co-mo natural a un -hijo que no ha dejado descendientes legtimos. El reco-nocimiento no tendra, en este caso, otro propsito que heredarlo; y el in-ters pecuniario vendra a ser as el nico mvil de una accin que el padre o la madre debieron haber realizado en inters del hijo mientras vivi.

Entre los tratadistas la cuestiu es controvertida. Laurent se pro-nuncia por la afirmativa: "La mayor prte de los autores, dice (10), admiten que el reconocimiento puede tambin hacerse, aunque .el hijo fa-llecido no haya dejado descendientes. Este punto es dudoso. Es verdad que la ley no limita la poca en que puede hacerse el reconocimiento; pe-ro acaso no est ella fijada por la naturaleza de las cosas! Cul es el objeto del. reconocimiento f Comprobar la filiacin del hijo, es decir, dar-

(8) VALKTTK, sobre Proudhon, t . I , pg. 149; D*LVINOO*T, t. I , nota 3 de ta p&g . 9 4 ; DVEANTOK, t . I I I , n m . 2 1 1 ; ZACHARIAX. ed . H A B B I T VKBO, t. 1 , p -rrafo 167,- p&g. 8 2 0 , nota 10; TOULLIXS T DUVEROIEB t . I , nm. 955; DXXOLOXBS, t . V, $m. 414; MAXCAD, t . II , sobre el art. 334, I I ; L A U M H T , t . IV, nm. 42; MOUBLON t . I , n m . 957. ; DBMANTS, COLUST DE SAHTKKU, t . I I , n m . 62 b i s JE; BAPDRY.LACANTINERIE y CBNEUX, t . III , nm. *637; Huc, t . I H , nm. 76; Pan-dectes Francaises, 29 V- . Enfants noturcls, nm. 237; BEUDAHT - t . I I nm. 568; FUZUDUHKBHAN . Bej>. Gen alph. de droit froncis V.* enfants no turis, nm. 3 7 ; P L A -WIOL, t . I , fcm. 2 8 6 3 ; EBCRICH* V Hijo natural.

(9) Vanse loa autores citados en .la nota anterior (10) LAuaxirr, t . 4, nm. 43.

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le un estado. Ahora bien 4 puede darse un estado al hijo que ya no exis-te T Esto ocurre, es verdad, cuando el hijo muerto deja descendientes, pe-ro entonces el reconocimiento tiene lugar en provecho de tales descendien-tes; cuando stos no existen, nos encontramos en presencia de la nada, la nada puede ser reconocida 1 Hay sentencias en este sentido- jNo Van ellas demasiado lejos, diciendo que el reconocimiento no ha sido estableci-do sino en favor del hijo! El reconocimiento aprovecha ciertamente al nijo; pero no se puede decir que este provecho sea el motivo determinan-te. Es ta comprobacin de un hecho que importa a la sociedad como a las personas interesadas; se trata 'de determinar la relacin de filiacin que hay entre el hijo y los que le han dado existencia; y desde que se trata de una relacin entre dos personas, no se puede or que el hijo slo sea par-te en el negocio; los derechos que derivan del estado son recprocos; el padre tiene derecho a los alimentos, tiene derecho a la herencia, al mismo ttulo que el hijo. En consecuencia, e* reconocimiento es un derecho para el padre JO la madre, lo mismo que para el hijo. Llegamos a la conclusin de que el reconocimiento puede hacerse aunque el hijo no tenga descen-dientes". Esta defensa ha sido reproducida por otros autores ms moder-nos, fundados principalmente en la ausencia de un texto prohibitivo del reconocimiento en el Cdigo Napolen (11); pero no faltan quines se pronuncien con calor por la opinin contraria. 14La muerte del hijo sin posteridad hace imposible, dicen, un acto que debe, ante todo, tener por causa y por objeto su propia ventaja. Por otra parte, el fin del reco-nocimiento es establecer la filiacin del hijo, asegurar su estado; los de-rechos civiles y los intereses pecuniarios no emanan del reconocimiento mismo; derivan ms bien de la ley que regla sus efectos. Pues bien, ya no existe filiacin que comprobar, ni estado que f i jar" (12).

Segn nuestro Cdigo, la cuestin se simplifica, puesto que el re-conocimiento tiene que ser notificado al hijo y aceptado por ste y no sera posible nombrar un curador al hijo que es muerto en el momento del reconocimiento. En el caso de dejar descendientes legtimos la ley salva esta dificultad, pues dispone que la notificacin se haga a sus des-cendientes, los cuales pueden aceptar o repudiar el reconocimiento.

Es cierto que puede, de este modo, .verse privada de la herencia la madre que ha tenido a un hijo ilegtimo a su Iko desde su nacimien-to, que lo ha cuidado y atendido con maternal afecto, por no haber he-cho el reconocimiento solemne de ese hijo; pero ella nicamente sera la culpable de esta situacin y no tendra por qu quejarse de consecuen-cias naturales de su negligencia.

1304.Pero no cabe duda de que puede reconocerse al hijo ausen-te, desde que la ley no exige la concurrencia de ste al otorgamiento del instrumento de reconocimiento, que puede ser aun un testamento.

1305.La ley establece hoy que pueden ser reconocidos los hijos nacidos fu

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como no exige que el reconocimiento se haga por ambos padres a la vez j en nn mismo instrumento, en el hecho un hombre o una mujer, podan reconocer a un hijo adulterino, incestuoso o sacrilego, no revelando el nombre de la persona en quin o de quin hubo id hijo, antes de la ley 5 7 6 0 .

Un hombre casado no poda, evidentemente, reconocer a un hijo natural si la poca de la concepcin de ste estaba toda ella comprendida dentro del matrimonio; pero nn hombre soltero poda reconocer como natural al hijo que hubiera habido en una mujer casada. Del mismo mo-do una mujer soltera poda reconocer al hijo que hubiera tenido de nn hombre casado. Un hombre poda reconocer al hijo que ha tenido en una sobrina suya o viceversa. Una mujer, al hijo que ha tenido de u clri-go de rdenes mayores.

En todas estas situaciones es claro que el reconocimiento tena ple-na eficacia mientras no se estableca que se refera a un hijo de daado ayuntamiento, debiendo tenerse adems presente, punto de que nos ocu-paremos ms adelante, que si bien ls ley aceptaba la impugnacin del reconocimiento de todo hijo concebido, segn el artculo 76, cuando el padre o madre estaba casado,, no admita la impugnacin en los dems casos de daado ayuntamiento, sino cuando haba sido ste calificado de tal por sentencia ejecutoriada. Con la reforma efectuada por la ley nm. 5,750, el daado ayuntamiento no es hoy- un inconveniente para efectuar el reconocimiento de un hijo concebido en l; y ambos padres pueden re-conocer al hijo como natural; y si uno slo lo reconoce puede declarar en quin o de quin lo tuvo; pues d reconocimiento no puede ser impug-nado por esta causa.

1306.Hijo adulterino.Tres situaciones distintas pueden pre-sentsrse:

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Hay casos, raros por lo dems, en que la filiacin adulterina po-dra estar establecida respecto de uno de los padres y que hacan impo-sible 1 reconocimiento por parte del otro. Asi, un hijo concebido duran-te el matrimonio es desconocido por el marido de la madre: este hijo, cuya filiacin adulterina qued demostrada, 110 poda ser reconocido por el padre aunque fuera soltero. Tampoco tendr valor el reconocimiento si el padre libre que reconoce ha designado a la persona en quin hubo al hijo. Este puuto, que ha sido controvertido disting rindo-le por algunos comentadores del Cdigo francs el reconocimiento hecho por el padre del que hace la madre (13), 110 poda ofrecer duda en nues-tro Cdigo, que permita impugnar el reconocimiento por haber sido con-cebido el hijo cuando el padre o madre estaba casado, sin referirse al que ha hecho ol reconocimiento.

C.En tercer lugrr poda suceder que el hijo fuera reconocido por ambos padres, de los cuales uno solo era libre a la poca de la con-cepcin. Si el reconocimiento se haca en un mismo instrumento, no cabe duda de que era nulo porque quedaba-establecida la filiacin adulterina; pero si se haca el reconocimiento por actos separados, aquel que emanaba del 'padre libre era vlido mientras no se revelaba el nombre del otro; mientras que el reconocimiento de ste era ineficaz, y desde el momento que fuera hecho, anulaba el reconocimiento de aqul.

Hoy no hay distincin que hacer, porque en todos estos casos el reconocimiento del hijo es vlido.

1307.Hijo incestuoso o sacrilego.Si el hijo incestuoso era re-conocido por su padre o por su madre nicamente, el reconocimiento era vlido puesto que nada revelaba el origen incestuoso del hijo; pero si el reconocimiento fuere hecho por ambos padres, conjunta o separadamente, en la misma fecha o eu fechas diferentes, no se poda estimar rlida-mente reconocido el hijo. Sin embargo, como nuestro Cdigo slo auto-riza la impugnacin en el caso de que el daado ayuntamiento haya sido calificado de tal por sentencia ejecutoriada en los trminos del artculo 964, es decir, que los padres hubieran sido condenados por el crimen de daado ayuntamiento, tenamos que llegar a la conclusin de que el reco-nocimiento surta sus efectos a pesar del vicio indicado, lo que no dejaba de ser una inconsecuencia de la ley. El incesto slo es castigado por el C-digo Penal entre ascendientes o descendientes por consanguinidad leg-tima o ilegtima o afinidad legtima o entre hermanos consanguneos le-gtimos o ilegtimos, de modo que los hijos incestuosos de cuados y los hijos incestuosos de tos y sobrinos, que la ley calificaba de daado ayunta-miento tambin y que el artculo 270 prohiba reconocer, gozaban en la prctica del estado civil de hijos naturales, desde que no poda ser im-pugnado su reconocimiento por no poderse probar la causal que exige el artculo 275, nm. 4.o .

( 1 8 ) A B I Y y BAU, VI, prrafo 5 7 2 ; DEMAHTX, N nm. 63 bii I I 7 I V ; D U F O L O X B I , t . V, nm. 5 7 5 ; L A U K H T , t . - IV , nm. 143; PLANIOL, t . I nm. 2868; BAUDETJiACAMTiirxEJi y CHNAX, t . I I I , nm. 3 2 ; B I T O A X T , t . I I , nm. 015.

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Tgual solucin tenamos que adoptar en cuanto al hijo sacrilego, ya sea que ambos padres o uiio solo de ellos estuviera ordenado tn sacris o se hallara ligado por voto solemne de castidad en orden religiosa re-conocida por la Iglesia Catlica.

Hoy no hay tampoco inconveniente para el reconocimiento como natural de un hijo incestuoso o sacrilego.

C.Reconocimiento expreso del padre o madre

1308.11 El reconocimiento es un acto libre y voluntario del pa-dre o madre que reconocc", dice el artculo 271. Esta disposicin consa-gra la base fundamental del estado civil de hijo natural: la calidad de tal se adquiere nicamente por el reconocimiento y ste slo puede ser libre y voluntario del padre o madre que reconoce.

La ley estableoe, como hemos dicho, igualdad perfecta entre el hombre y la mujer. La indagacin de la maternidad natural est prohibi-da en absoluto, lo mismo que la indagacin de la paternidad natural; y en esto consiste, precisamente, la originalidad de nuestra legislacin que se lia desentendido por completo de la diferentua que la naturaleza ha es-tablecido entre la madre, siempre cierta, y el padre siempre incierto, salvo la presuncin que nace del matrimonio, de la cohabitacin y de la fideli-dad de los cnyuges.

Esto es lo que hace, precisamente, en nuestro Cdigo, un estado puramente legal de la calidad de hijo natural, independiente en absolu-to de la filiacin ilegtima comprobada y aun reconocida por la madre o por el padre. " E l hijo ilegitimo que no ha sido reconocido voluntaria-mente con las formalidades legales, no podr, pedir que su padre o madre le reconozca sino con el solo objeto de exigir alimentosagrega el ar-tculo 280; no es llamado al goce de los derechos civiles que la ley otor-ga a la calidad de hijo natural. La ley permite en cierta forma la inda-gacin do la paternidad ilegtima; acepta, en todo caso, la indagacin de la maternidad ilegtima; pero aunque aquolla se establezca por la declara-cin jurada del padre o se presuma en su rebelda, y aunque sta se acre-dite estableciendo el hecho del parto y la identidad del hijo, no ser con-siderado como natural.

No es posible desentenderse del rigor excesivo con que nuestro C-digo ha reaccionado en este punto en las disposiciones del antiguo dere-cho, apartndose, a la vez, de los principios comnmente seguidos, con mayor o menor amplitud, por los dems Cdigos modernos. Todas (esas legislaciones reconocen la diferencia que la naturaleza misma ha estable-cido entre la madre y el padre, para admitir en todo caso, como regla ge-neral, la indagacin o comprobacin de !a maternidad y para aceptar con mayor o menor amplitud y, generalmente, en sentido inverso de los de-rechos concedidos a los hijos, la investigacin de la paternidad ilegtima.

Nuestro Cdigo es dos veces restrictivo: lo es en cuanto al reco-nocimiento del hijo natural que entrega exclusivamente a la libre y es-pontnea voluntad del padre o madre; y lo es en cuanto a los derechos que concede al hijo reconocido.

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Se pueae observar, es cierto, que las legislaciones que admiten ca-si sin restriccin ia indagacin de la paternidad y que por esto parecen, a primera vista muy liberales, limitan de tnl modo sus efectos que el re-sultado tilde esta paternidad se reduce a un crdito alimenticio y tem-poral; pero, al contrario, aquellas legislaciones que prohiben totalmente su prueba, y slo admiten el reconocimiento voluntario, asimilan al mis-mo tiempo, casi del todo los efectos de la filiacin patural a los efectos de la filiacin legtima (14). En nuestro Cdigo, a la vez que se prohi-be la indagacin de la paternidad y de la maternidad naturales, se han limitado considerablemente los efectos del reconocimiento y se mantiene una marcada diferencia entre Ja filiacin legtima y la filiacin natural.

1309.La legislacin de las Partidas, inspirada en el Derecho ro-mano, que no concibi la idea moderna del reconocimiento de los bastar-dos (15) y que no aceptaba otros hijos naturales que los nacidos en el concubinato o de cierta clase de matrimonios, el contubernio, o matrimo-nio con esclavos y el matrimonium sine connubio o jus gentium, matri-monio entre personas Jibres, de las cuales una no era romana (16), unio-nes todas ellas en las cuales la notoriedad de las relaciones de los padres estableca una presuncin de paternidad muy semejante a la que sirve de base ta la legitimidad, no exiga el reconocimiento expreso y volunta-rio del padre: consideraba naturales a los hijos que facen en las barra-ganas (17). La barragana deba ser una sola, deba cohabitar con el que la reciba/por tal, segn la opinin ms comnmente seguida (18), y no tener impedimento alguno para que pudiera casar con ella, si quisiese aquel que la tiene por barragana (19). La notoriedad de este concubina-to haca presumir que el hijo nacido de la concubina era hijo del concu-binario y esta presuncin era bastante para fijar su estado. Por consi-guiente, la indagacin de la paternidad era permitida y resultaba como una simple consecuencia de la maternidad de la concubina o barragana.

La ley 11 de Toro, dictada con el propsito de solucionar las dudas a que se prestaba la legislacin de las Partidas y poner trmino al abuso de los juicios de filiacin, dispuso que "entonces se digan ser los fijo naturales, cuando al tiempo que nascieren o fueren concebidos sus padres podan casar con sus madres justamente, sin dispensacin, con tanto que el padre lo reconozca por su fijo, puesto que haya tenido la muger de quien lo ovo en su casa ni sea una sola: ca concurriendo en el fijo las calidadfs susodichas mandamos que sea fijo natural". De este modo, si-guiendo al Derecho cannico, extendi la naturalidad an a los*hijos de

( 1 4 ) R A O I L DE LA GRASSERIE, DC la rcchcrchc et dc cffct de la pater-nit naturcllc.

( 1 5 ) AOCARJAS, Drnit fiomain, t . I , nm. 101-a. ( 1 0 ) ACCARIAR, i bul, n m . 1 0 0 .

(17) Ley 1.a, tt. 15 dc hi Partida 4 . a . (18) GREGORIO LPEZ glosa n La lev. 2.a, tt, 14, Partida 4.a.Escrichv

cree que la circunstancia de que la concubina haya de habitar en la casa del qu la tiene no era necesaria por no hallarse exigida expresamente por las leyes de Par. tida (V. liijo natural, nm. I ) ; i>ero reconoce que si no rira Ja concubina en la rosa y compaa del concabinario, deba estar ligada con ste dc manera que n se dudase que era su concubina (ibd, nm. I I I ) .

(10) Ley 2.a tt. 14 de la Partida 4 .a .

mujeres que no eran propiamente concubinas o no constaba que lo fue-ran, haciendo cesar la presuncin de paternidad que el derecho induca del concubinato, y exigi el reconocimiento del tpadre en su reemplazo; pero este reconocimiento no estaba sometido a solemnidad alguna y poda resultar de la posesin notoria de la calidad de hijo por actos o hechos del padre que importaban la confesin de las relaciones que haba teni-do con la madre y de su creencia de ser l el padre, acreditada en juicio

'

contradictorio. El. reconocimiento era, de este modo, voluntario o forza-do; y en el hecho la investigacin de la paternidad era permitida, como lo .haban resuelto en repetidas ocasiones los tribunales espaoles (20) :

Los abusos a que se presta esta clase de juicios de filiacin y la tendencia que el Cdigo francs .dt a la legislacin, prohibiendo la inda-gacin de la paternidad y restringiendo considerablemente la de la mater-nidad, influyeron en los redactores del proyecto de Cdigo Civil espaol de 1851, para consignar la disposicin del artculo 127: "se prohibe; en todo caso, la investigacin ide la paternidad y la maternidad de los hijos nacidos fuera de matrimonio". Con estos precedentes se explica la dis-

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posicin de nuestro Cdigo que hace depende*: el estado y la posicin so-cial de los hijos ilegtimos exclusivamente de.la voluntad del padre o de' la madre.

1310.Las legislaciones modernas pueden clasificarse en tres gru-pos, en lo que se refiere a la investigacin de la paternidad natural: uno que establece la prohibicin absoluta;. otro que acepta la libre investiga-cin por toda clase de pruebas; y otro que acepta -una investigacin' relativa.

* ,

.1311.Como tipo del primero puede citarse el Cdigo francs. "La indagacin de la paternidad es prohibida, dice el artculo 340. En el caso de rapto, cuando la poca de ste se refiera a la de la concepcin, el raptor podr ser, a peticin de las partes interesadas, declarado pa-dre del hijo". Al dictar esta regla absoluta, los redactores del Cdigo francs, siguiendo en este punto'el ejemplo *dc la legislacin intermedia-ria, repudiaron las tradiciones del antiguo Derecho y de la jurispruden-cia que admitan al contrario, la libre investigacin de la paternidad, teo-mo la de la maternidad natural (21). La ley de 12 brumario del ao

(20) GUTIRREZ FERXANDKZ Estudio* Fundamentales, t . I , p&g i 6 6 5 ; N A -VARRO AMANDI, t . I . , a r t . 191 , p & g . 1 3 4 .

(21) En la jurisprudencia (interior a Ies leyes revolucionarias se aplicaba la mxima: creditor virgine dieenti se ab aliquo cognitam et ex eo prcegnantcm esse. Los jurisconsultos modernos han interpretado generalmente esta mxima en l sen. tido de que la madre natural era creda sobre so palabra, cuando ella designaba al ator de su embarazo en medio de los dolores del parto. BADRT-LACANTINEKIZ y CHNZAUX (t. I I I , nm. 6 7 1 ) , con la autoridad de BAXET, (Historia y critica do las reglas sobre la prueba de la filiacin natural en derecho francs y extranjero), explican que en todo proceso de declaracin de paternidad se distingua el fondo de la provisin. El demandado era condenado a pagar interinamente a la mujer que lo designaba como autor de la preez, los gastos del parto y los primeros socorros de) hijo, asi como su alimentacin durante el juicio. Pero esta condenacin era provi-soria y sin prejuzgar el fondo del litigio. Si el demandante no lograba probar la paternidad del demandado, es decir, los hechos que hicieran presumirla, tena qjie de-.volver a ste la suma pagada. Las afirmaciones de la madre no tenan, por Iq .tan-to, valor en cuanto al fondo; pero la prueba poda hacerse por todos.los medios pro-pios convencer al juez y no era necesario un principio do prueba por escrito.

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II (2 de Noviembre de 1793), obra de Cambaceres, al mismo tiempo que asimil los hijos naturales a los legtimos, prohibi en absoluto toda in-dagacin de paternidad: los hijos naturales no haban ganado en esfe cambio de rgimen; "ellos haban conquistado todos los derechos, me-nos el esencial de hacerlos valer" (22). El proyecto de Cdigo adopta-do por el Consejo de Estado, segn las ideas de Napolen, consign la misma prohibicin con la sola excepcin del caso de rapto (23).

Los redactores del Cdigo francs, para justificar su manera de ver, exageraron los inconvenientes y los peligros de la doctrina contraria.

Se dijo, en primer lugar, que al prohibir la indagacin de la pa-ternidad ilegtima se evitaba el escndalo que haba de dar esta clase dc procesos, se impedan las tentativas de explotacin criminal de mu-jeres inescrupulosas y se protega el honor de hombres irreprochables contra ataques calumniosos.

Pero estas razones son ms especiosas que slidas. Sin duda, los debates a que da lugar la investigacin de la paternidad natural son origen de escndalo y pueden temerse los abusos; pero el legislador no retrocedi ante el temor del escndalo para autorizar la investigacin de la maternidad natural, as como permite ciertos debates judiciales que pueden ser ms escandalosos an que los juicios sobre indagacin de la paternidad, las cuestiones de adulterio, de divorcio, de violacin, de se-duccin.

Se ha invocado tambin, el inters de las familias legtimas que importa proteger contra las reclamaciones de los hijos nacidos fuera de matrimonio; pero si el inters de las familias legtimas puede ser toma-do en cuenta para restringir los derechos de los hijos naturales, desde el momento que la ley reconoce a stos ciertos derechos ser ilgico e in-justo privarles de los Imedios de hacerlos valer.

Ms fundada es, a primera vista, la observacin que se apoya en la certidumbre de la prueba que debe suministrar el demandante en to-do juicio-

Ahora bien, la incertidumbre de la prueba de la paternidad, que la naturaleza ha cubierto de un velo impenetrable, segn la expresin de Bigot-Pramenau. hace imposible la rendicin de esa prueba directa, y de aqu la facilidad del abuso. Pero si la prueba de la paternidad est llena de dudas y peligros, no es absolutamente imposible y puede rodear-se de garantas serias.

El sistema del Cdigo francs es evidentemente defectuoso y la generalidad de los autores est de acuerdo en criticarlo como de un ri-gor extremo para el hijo y de excesivo favor para el padre que falta a sus deberes. Ha sido vivamente atacado en las asambleas legislativas, en los congresos cientficos, en la prensa y an en el teatro y en la nove-

( 2 2 ) RAOUL DE LA GRA8SERIE, De la recherehe et des' effets de la Paternit naturelle, pg. 12.

(23) Al discutirse en el Tribunado, sus oradores se opusieron a la interdic-cin absoluta dc la investigacin de ]a paternidad y uno de sus miembros, Audrieux, calific esta prohibicin de mxima de fierro; pero da* despus, en vista de Ja votacin, el Gobierno retir el proyecto y bien pronto la composicin del Cuerpo Le-gislativo y del Tribunado fu modificada por una epuracin que elimin a Audrieux y Benjamn Constant, y Napolen consigui as la aprobacin, sin oposicin, el ar-tculo 340 que puede considerarse como su obra personal.

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la. " A fuerza de proteger a las gentes honradas, ha dicho Laurent, se concluye por dar una prima de aliento a los que no tienen Dios ni ley". "Esta disposicin clebre, dice Beudant (24) refirindose al artculo 340 de aqul Cdigo, es manifiestamente una derogacin a los principios. Re-conocer al hijo, lo hemos repetido mchas veces, es el deber estricto de los padres; ser reconocida es el derecho estricto del hijo; por consiguien-te, a falta de reconocimiento voluntario, el hijo debera poder estable-cer judicialmente la paternidad, del mismo modo que es admitido a esta-blecer la maternidad". Muchas tentativas de reforma se han hecho en Francia para modificar esta regla rigurosa; pero ellas no han tenido xito favorable hasta ahora.

Siguen al Cdigo francs, los de Blgica, Holanda, Italia, Ruma-nia, Hait, Per, Bolivia, Uruguay, Venezuela, etc. Algunos de estos C-digos agregan a la excepcin de rapto que establece aquel Cdigc el cai-to de violacin, el de estupro, en que, lo mismo que en el caso de rapto, permiten se declare padre al reo s la concepcin pudo ser posible cuan-do se cometi 1 delito.

1312.Hacindose cargo de los inconvenientes que tiene este sis-tema de la prohibicin absoluta, algunas legislaciones, sin aceptar la li-bre investigacin de la paternidad ilegtima, la han admitido en varios casos.

El Cdigo espaol, artculo 135, establece que el padre est obli-gado a reconocer al hijo natural en los casos siguientes:

l . o Cuando exista escrito suyo indubitado en que expresamente reconozca su paternidad;

2.0 Cuando el hijo se halle en la posesin continua del estado de hijo natural del padre demandado, justificada por actos directos del mismo padre o de su familia; y

3.o En lo* rasos de violacin, estupro o rapto con arreglo al Cdigo Penal. Esta disposicin, (redactada de conformidad con la ley de Bases de 11 de Mayo de 1888, puede estimarse como una transaccin en-tre los opuestos sistemas de la prohibicin absoluta que consagraba el proyecto de 1851, comentado por Goyena, y la absoluta libertad de inves-tigacin que admita el proyecto de 1869, de acuerdo con la antigua le-gislacin .

. Los Cdigos de Portugal, artculo 130; de Costa Rica, artculo 124; de Honduras, artculo 112, disponen lo mismo- El Cdigo de Mxi-co, que consigna en trminos enrgicos (art. 270) la prohibicin de in-vestigar la paternidad, admite, sin embargo (artculo 371), que el hijo la reclame en el casa de hallarse en posesin de su estado civil, y auto-riza igualmente a los tribunales (art; 385), en los casos de rapto o vio-lacin, cuando la poca del delito coincida con la de la concepcin, pa-ra declarar la paternidad.

1313.La tendencia de la legislacin, va encaminada en el sen-tido de la libertad de investigacin, volviendo as a los principios del an-tiguo Derecho.

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El Cdigo argentino se pronunci francamente en este sentido. "Loa hijos naturales (entendiendo por tales los nacidos fuera de matri-monio, de padres que al tiempo de la concepcin de aquellos pudieran casarse, aunque fuera con dispensa) tienen accin para pedir ser reco-nocidos por el padre o por la madre, dice el artculo 325, o para que el juez los declare tales, cuando los padres negasen que son suyos, admi-tindoseles en la investigacin de la paternidad o maternidad todas las pruebas que se admiten para probar los hechos, y que concurran a demos-trar la filiacin natural..No habiendo posesin de estado, este tierecho slo'puede ser ejercido por los hijos durante la vida de los padres".

El Cdigo de Austria, artculo 163, admite tambin la- indagacin de la paternidad y presume 1* paternidad de aquel que se probase ha-ber tenido comercio con la madre de la prole por un tiempo en% que fu posible la concepcin, as como de aquel que lo confiese, auntjue sea ex-tra judicialmente.

permiten tambin la investigacin de la paternidad, fundada prin-cipalmente en el testimonio o declaracin jurada "de la madre las legis-laciones de. la- mayor parte de los cantones suizos, de los pases escandina-vos y de origen germnico y en Amrica, la Luisiana y casi todos los de-ms Estados de la Unin y el Brasil. Mas,.es digno de especial atencin el Cdigo alemn, el cual no slo permite la investigacin judicial de pa-ternidad natural, sino que establece una presuncin de ella en "e l que ha cohabitado con la madre en la poca de la concepcin, a menos que

t

haya cohabitado tambin otro en la misma poca, etc.", no ^admitiendo tampoco esta excepcin a aquel que en un documento pblico, reconozca su paternidad despus del nacimiento del nio (arts. 1717 y 1718).

Pero, al mismo tiempo que estas legislaciones se muestran fciles para la indagacin de la paternidad natural, casi todas ellas reducen, co-mo hemos observado, los derechos de los hijos a una obligacin alimenti-cia de parte del padre, generalmente bastante restringida. El Cdigo ar-gentino es el nico de stos que otorga al hijo natural derechos en la he-rencia intestada y en la testamentaria les reserva una pensin legitimaria.

1314.En cuanto a la maternidad, todas las legislaciones aceptan su investigacin y prueba judicial del parto y de la identidad del hijo, exigiendo s algunos, como el Cdigo francs, un principio de prueba por escrito, o sometindola a ciertos trmites especiales; y prohibindola otras veces, como el argentino, cuando se trata de una mujer casada.

1315-El sistema de nuestro Cdigo es, por esto, peculiarsimo: prohibe en trminos absolutos y sin distincin entre el padre y la madre, la investigacin o comprobacin de la filiacin natural: el estado civil de hijo natural se adquiere nica y exclusivamente por el reconocimien-to libre o voluntario del padre o madre que reconoce (25)

El reconocimiento debe ser un acto libre, es decir, exento de todo

(25) Slo por nrm errada apreciacin que hoce disculpable JA novedad del sistema, han podido deeir algunos autores que el Cdigo chileno acepta la investiga-cin do la paternidnd y dc la maternidad natural. Vase RAOUL DE LA. GRASSKRIE, obra citada, pg. 36; BAUDRY.LACANTINERIE y CIINEAUX, t . I I I , pg. 627 en nota-MAMRESA y NAVARRO, t . I , p g . 5 0 5 .

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vicio: el error, la fuerza y el dolo vician el reconocimiento lo mismo que vician todo acto o declaracin de voluntad.

El reconocimiento debe ser un acto voluntario, es decir, no pue-de* ser la consecuencia de una demanda judicial en que se pruebe la ma-ternidad a la mujer que niega ser madre y no quiere reconocer ai hijo; o se establezcan presunciones de paternidad del hombre que niega ser padre y desconoce ai hijo como su hijo natural. La ley nm. 5,750, ha modificado en parte stos principios; pero solamente para los efectos de pedir alimentos segn veremos ms adelante.

1316.Resulta de este principio que la filiacin ilegtima puede ser establecida sin que el hijo reconocido tenga la calidad de hijo natu-ral. El reconocimiento del padre o madre debe hacerse con la deliberada voluntad de conferir al hijo esta calidad especial de hijo natural: en es-to consiste, precisamente la diferencia que el Cdigo hace entre el hijo natural y el simplemente ilegitimo. El reconocimiento debe ser expreso y especial, es decir, que el-acto que lo contiene debe tener por objeto el re-conocimiento de la calidad de hijo natural, no de hijo ilegitimo en gene-ral, y la voluntad de reconocer y conferir esa calidad al hijo debe ser expresada en trminos formales.

Esto resulta no slo de los trminos literales de la ley, sino de la esencia misma de esta institucin jurdica en nuestro Cdigo. No es ne-cesario que se empleen palabras sacramentales; pero es necesario que la voluntad de conferir al hijo el estado civil de hijo natural se exprese en trminos, que no dejen ninguna duda sobre la voluntad del padre o de la madre.

El artculo 1169 ha dicho, por eso: " E l hijo ilegitimo que fuere reconocido como tal en el testamento, podr exigir a los herederos aque-llos alimentos a que sera obligado el testador si viviese; pero sin accin retroactiva. Lo cual se entiende si el testador no le reconociese formal-mente con la intencin de conferirle los derechos de hijo natural, o nq tuviere efecto su reconocimiento en este sentidoSe desprende de este artculo que un hijo ilegtimo puede ser reconocido como tal hijo ilegtimo y no como natural; y que se entiende que el reconocimiento de la filia-cin ilegitima no tiene otro alcance, cuando no se hace el reconocimiento for-malmente, con la intencin de conferir al hijo ilegtimo, los derechos de hijo natural. As, si el padre celebra con el hijo un contrato de arrenda-miento de un fundo calificando al arrendatario de su hijo en una frase simplemente enunciativa o incidental, no podra estimarse como el acto de reconocimiento que exige el artculo 271. No podr estimarse tampoco como un reconocimiento formal, si un testador dijera, por ejemplo, que legaba mil pesos a su hijo Pedro, o que peda a sus herederos que aten-dieran a su hijo Pedro. La jurisprudencia no ha sido uniforme a este respecto (26), pero creemos que esta solucin es la nica conforme con

(26) Se ha fallado que no importa reconocimiento de hijo natural la expre-sin contenida en un contrato de compmventa en quo el comprador haba dicho: '4acepto la venta para mi hijo natural N . N . M , (sentencia nm. 1158, Gaceta de 1873, pg. 515) . Por el contrario, se ha resuelto que la clusula en que un testa* dor deca: " s o y soltero, y no viven ya mis ascendientes y reconozco por hijo a N . , A quien lego por nica y toda herencia la cantidad de doscientos pesos" , importaba

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el sistema del Cdigo. Ella es admitida por algunos tratadistas franceses, a pesar de la diferencia substancial que existe entre el Cdigo Napo-len y el nuestro en lo referente a la filiacin natural (27); aunque la jurisprudencia parece admitir que el reconocimiento puede ser hecho in-cidentalmente y en trminos puramente enunciativos y la mayora de los autores sostiene lo mismo (28).

Nuestro Cdigo ha querido que el reconocimiento fuera obra de una voluntad reflexiva y expresada solemnemente con la intencin for-mal de conferir el estado civil de hijo natural: no cabe, por lo tanto, in-certidumbre; y si bien el acto puede no tener como nico y directo obje-to el reconocimiento, es indispensable que ste resulte clara e inequvoca-mente expresado, y no de suposiciones o inducciones ms o menos fun-dadas.

1317.El reconocimiento puede ser hecho por ambos padres con-juntamente, o solamente por uno de ellos.

"Si es uno solo de los padres el que reconoce, no ser obligado a expresar la persona en quien o dc quien hubo al hijo natural" (art. 272, inc. 2 . o ) ; pues, en este caso la filiacin slo quedar establecida respecto del padre o madre que reconoce, aunque el padre haya indica-do a la madre o sta, al padre, si aqulla o ste no lo haba reconocido con las solemnidades legales.

lia ley 11 de Toro, exiga nicamente el reconocimiento del pa-dre para que el hijo fuera considerado como natural, no slo respecto de l, sino de la madre, aunque sta no hubiera vivido en la casa del pa-dre ni se tratara de una nica concubina, bastando que la maternidad fuera notoria, como tena que serlo en ese caso, o que se acreditara (29).

Nuestro Cdigo exige, en todo caso, el reconocimiento; pero per-mite que ste se haga o por ambos padres a la vez o por uno de ellos.

el reconocimiento de hijo natural (sentencia nm. 2409, Gaceta do 1887, pg. 1486). Se ha fallado del mismo modo " q u e segn los artculo 270 y 272 para que una persona tenga la calidad de hijo natural basta que no sea de daado ayuntamiento y que reconocido por instrumento pblico, etc., y " q u e el artculo 1109 que exi-ge el reconocimiento ormul con la intencin de conferirle tos derecho de hijo natu-ral, so refiere al caso en que el padre reconozca a su hijo simplemente como hijo i legtimo", (sentencia nm. 102, Gaceta de 1878, pg. 5 0 ) ; pero esta sentencia, so-bre la cual no recay pronunciamiento del Tribunal de Alzada por haberse declara-do desierto ol recurso, no hace una aplicacin correcta del artculo 1169, quo se re-fiere expresamente al hijo natural para decir que se mirar el reconocimiento como de un hijo ilegtimo si el testador no lo reoonocieso formalmente con intencin de conferirle los derechos dc hijo natural o no tuviere efecto su reconocimiento en este sentido. Vase, FABRES, Instituciones

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El reconocimieiuto de ambos padres conjuntamente da al acto toda su fuerza y mayor firmeza a la posicin del hijo, puesto que a la vez que da cumplida satisfaccin al derecho de ste (30), asegura la observan-cia de las prescripciones legales relativas a los hijos de daado ayunta-miento si no pueden ser reconocidos. Cuando uno solo de los padres lo reconoce, es evidente que el reconocimiento puede referirse a un hijo adul-terino o incestuoso, o sacrilego, si no se le exige que declare la persona en quin o de quin hubo al hijo; pero la ley haba preferido tolerar la po-sibilidad de este abuso, que la impugnacin del reconocimiento poda co-rregir en algunos casos, antes que dificultar en perjuicio del hijo, su re-conocimiento por temor al escndalo o la nota de deshonra que podra caer sobre una mujer o un hombre cuya reputacin y conducta han sido, por otra parte, intachables, y acaso haya constituido una familia legtima a la que se llevara la perturbacin. El reconocimiento conjunto se hace la ms de las vecs imposible por razones morales, aun hoy da que pue-den ser reconocidos an los hijos de daado ayuntamiento, y si uno solo de los padres no pudiere reconocer, silenciando el nombre del otro, el perjuicio sera muy grande para los hijos (31).

Pero si el padre que reconoce no est obligado a expresar la per-sona en quin, o de quin, hubo al hijo natural, la ley no le impone la prohibicin de declararla y, de este modo, hace posible por parte del padre el reconocimiento de un hijo que an no ha nacido y hace ms f-cil, al mismo tiempo, la prueba de la identidad del hijo reconocido; eso s que esta declaracin que haga el padre o madre que reconoce, de la persona en quin o de quin hubo al hijo, no puede ser tomada en cuen-to como prueba de maternidad o de paternidad. El reconocimiento es un acto esencialmente personal.

1318.En la discusin del proyecto del Cdigo francs fu muy discutida la forma de procedimiento que debiera adoptarse. El primer proyecto, deca: "Todo reconocimiento del padre solo, no confesado por la madre, ser de ningn efecto tanto respecto del padre como respecto de la madre, sin perjuicio, no obstante, de la prueba de la maternidad y de sus efectos contra la madre nicamente". Segn este sistema, cuyo ob-jeto era evitar la reproduccin de juicios escandalosos en que muchos individuos pretendan igualmente ser los padres del mismo nio, el re-conocimiento del padre tena que ser confirmado por la declaracin de la madre para que la paternidad pudiera darse por entablecida, exigindo-se as en este caso el reconocimiento de ambos padres a la vez; de modo que la madre poda reconocer por s sola al hijo, mientras el padre ne-cesitaba la confesin de la madre. Los inconvenientes prcticos de tal

( 3 0 ) MANREBA y NAVAHRO, t . I . pig. 192. ( 3 1 ) MANRESA y NAVARRO, t. I , pg. 4 0 3 , sobre los artculos 129 a 1 3 2 del

Cdigo cspnol. . El seor Oearapo observ a este respecto las disposiciones del proyecto;' pero

el seor Bello contest: " E s t a objecin ha sido prevista y discutida. Prevaleci sobre ella la consideracin de no obligar al padre a manchar con una flaqueza des-honrosa el buen nombre de una mujer que no consiente en ello. Se presume, pues, que el hijo no es incapaz de ser reconocido; pero no se presume de derecho". (Nota al articulo 203 del Proyecto indito, t X I I I , Obras completas).

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sistema fueron puestos de manifiesto en el Consejo de Estado, a pesar dc a defensa del primer Cnsul y del jurisconsulto Trouchet El falle-cimiento de la madre que poda tener lugar al dar a luz al hijo, el odio que la madre lia podido concebir por el padre el temor de deshonrarse, su locura, sus caprichos, su ausencia y muchas otras causas, podan im-pedir el reconocimiento de un hijo natural con grave perjuicio para el hijo. Se abandon entonces, la idea primitiva, y se aprob el artculo diciendo: 44el reconocimiento de un hijo natural no tendr efecto sino respecto de aqul que lo haya reconocido"; pero esta redaccin, sin que se diera razn alguna, no se mantuvo en la ley, y fu reemplazada por el art. 336, segn el cual. 4'el reconocimiento del padre, sin la indica-cin y confesin de la madre, no tiene efecto sino respecto del padre". (32). Este artculo, que ha dado lugar, en la doctrina y jurispruden-cia francesas, a encontradas opiniones, deja, sin embargo, y es lo que nos interesa, perfectamente establecido el cambio de sistema, pues, ad-mite el reconocimiento aislado del padre, con o sin declaracin suya de quin sea la madre.

La influencia que esta discusin tuvo en la redaccin de nuestro Cdigo es manifiesta, sobre todo si se tiene presente la diversidad de doctrinas a que la disposicin que de ellla result haba dado lugar.

Se puede considerar hoy en la legislacin como un hecho admi-tido uniformemente, el del reconocimiento conjunto o individual de los padres. Se podra citar el Cdigo de Holanda como una excepcin a es-ta regla. Segn el art. 339 de ese Cdigo, "'el reconocimiento de un hi-jo natural es inadmisible mientras viva la madre, cuando sta no lo consiente".

No puede desconocerse que el sistema generalmente adoptado es ms equitativo como ms conforme con el inters del hijo y con el dere-cho y el deber del padre de reconocer como suyo al hijo que ha engen-drado.

1319.Pero si la generalidad de las legislaciones admite el reco-nocimiento de la paternidad, independientemente de toda declaracin o reconocimiento de la madre, no existe acuerdo en orden a si debe o pue-de declararse por aquel de los padres que reconoce, la persona en quin o dc quin tuvo al hijo.

En el proyecto del Cdigo espaol de 1851, se estableci que "cuando el padre o la madre separadamente reconozcan un hijo natural, no podrn revelar en el acto del reconocimiento el nombre de la perso-na con quin lo hubo, ni expresar ninguna circunstancia por donde pue-da ser reconocida"; disposicin que justificaba Goyena, diciendo que era una consecuencia del sistema que prohibe la indagacin de la paterni-dad; pues "no pueden permitirse en el reconocimiento aislado designa-ciones de nombre ni de circunstancias que slo pueden conducir a la difamacin y al escndalo".

El Cdigo espaol vigente, ha reproducido esta disposicin en el art. 132. Lo mismo establecen el art. 124 del Cdigo de Portugal; el art.

(32) LOCR, t . 6, pgs. 30; 36 y sig. y 1 6 3 y sig.

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368 del Cdigo de Mjico, el art'. 207 del Cdigo de Venezuela; el art. 100 de Honduras y el 119 de Costa Rica. El Cdigo de la Repblica Argentina dispone en su art- 334, que "en el reconocimiento que hagan los padres de sus hijos naturales, es prohibido declarar el nombre de la persona en quin o d quin se tuvo al hijo, a menos que esa persona lo tenga ya reconocido". Igual disposicin consigna el art. 212 del C-digo del Uruguay.

Otros Cdigos, por ejemplo, el italiano,* guardan silencio al respec-to; de modo que permiten, como el nuestro, que el padre que reconoce pueda declarar el nombre del otro. Aunque es atendible la consideracin de evitar el escndalo revelando un hecho que afecta a la persona que no ha reconocido al hijo, es preferible dejar este punto al criterio del padre que reconoce, y facilitar, el reconocimiento, que antes del nacimiento del hijo sera imposible para el padre si no pudiera nombrar o designar a la madre, y que en otros casos pude contribuir a acreditar la identidad del hijo, facilitndole la prueba de su estado.

1320.Hemos dicho que el reconocimiento es un acto esencial-mente personal, que slo puede ejecutar el padre o madre que reconoce. La ley se ha limitado a establecer este principio en la expresiva redacT cin del art. 271; pero no se ha explicado sobre la capacidad requerida para reconocer a un hijo natural. Podr reconocerlo una persona in-capaz T

Se ha sostenido que el menor, un hijo de familia, la mujer ca-sada u otro .incapaz, no puede reconocerlo por s solo; esto es, ejecutar vlidamente el acto del reconocimiento de un hijo natural, porque tal acto es, tanto respecto del padre como de la madre, un acto de declara-cin de voluntad y actos de esta especie no pueden ser ejecutados por un incapaz, con arreglo al art. 1445 del Cdigo (33). Esta opinin no nos parece fundada, pues el art. 1445, tiene en vista la obligacin que una persona contrae para con otra o puede contraer- por un acto de de-claracin de voluntad, y n el reconocimiento de un hijo natural no se trata de obligarse, de afectar su patrimonio el padre o madre que reco-noce, sino de la declaracin o confesin de un hecho moral y del cum-plimiento de un deber moral que es por su naturaleza, acto esencialmen-te personal.

Es evidente que para ser admitido a reconocer a un hijo como na-tural, es necesario ser capaz de expresar la voluntad legalmente. Un in-dividuo demente o en estado de ebriedad no podra hacer tal reconoci-miento, porque el reconocimiento es un acto libre y voluntario del padre o madre que reconoce, y no puede decirse que goza de libertad y volun-tad la persona que se halla privada de razn. Pero las personas relati-vamente incapaces no se encuentran en el mismo caso; ellas pueden te-ner libertad y voluntad de reconocer como natural, a un hijo. Lo po-dran hacer vlidamente t

La cuestin ha sido vivamente controvertida entre los tratadistas, pero se admite generalmente que no es necesario tener la capacidad d

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obligarse para poder reconocer a un hijo natural; y que toda persona que era capaz de procrear en la poca a que se refiere la concepcin del hijo

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estn de acuerdo en esta conclusin que es aceptada tambin por la ju-risprudencia. Laurent sostiene que estando la incapacidad de la mujer casada fundada en el respeto y la obediencia que ella debe a su marido, debe ser autorizada por l, ya que no cabe hacer aqu distincin entre los actos pecuniarios y los actos morales, pues el motivo de la incapaci-dad de la mujer casada se aplica a los unos como a los otros. En el re-conocimiento de un hijo natural hay algo que toca al honor del marido como al de la mujer, y, conviene por lo mismo, que l sea consultado. Laurent rechaza, como falta de sentido, la observacin de que la mujer cumple, al reconocer al hijo, con un deber de conciencia que no es posi-ble subordinar a la voluntad del marido, porque da a la incapacidad de la mujer, un alcance que en realidad no tiene.

No hay duda, no obstante, de que la mujer podra reconocer al hi-jo en su testamento, y para testar no necesita de l autorizacin del ma-rido. Por qu no habra de poder reconocerlo por instrumento pblico! Si la autorizacin del marido fuera necesaria en este, caso por tratarse de un acto entre vivos, tendramos que llegar a la conclusin de que el maridq podra efectuar el reconocimiento para su mujer de un hijo na-tural de sta, como su representante legal, pues la autorizacin marital es exigida, precisamente a causa de l incapacidad de la mujer casada en aquellos actos en que el marido es llamado a representarla en razn de su. potestad marital. Ahora bien, y esta consideracin decide, a nuestro juicio, la cuestin, el reconocimiento de un hijo natural es un acto per-sonal que slo puede ejecutar la persona que reconoce; la ley exige la declaracin voluntaria y libre de la madre y nadie, salvo un apoderado especial nombrado por ella misma, lo que para el caso es idntico, pue-de hacer semejante declaracin de maternidad. El marido puede auto-rizar a su mujer en aquellos actos que caen bajo su potestad* que l de-bera y podra, por lo tanto, ejecutar; pero nada tiene que hacer en ac-tos que slo su mujer puede ejecutar, porque le son exclusivamente per-sonales.

1324.La euestin ha sido ms discutida respecto del menor. Lo que acabamos de decir facilita, en nuestra opinin, la solucin. El reco-nocimiento supone una manifestacin exclusivamente personal de volun-tad; no puede entrar entre los actos de gestin que correspondan al cu-rador. Si un menor no pudiera por s mismo e independientemente de la autoridad de su curador, reconocer a un hijo natural, el reconocimiento serla imposible hasta la mayor edad, ya qne el curador no puede ejecu-tar acto semejante Ls consecuencias de tal situacin seran sumamente sensibles: por una parte, el menor no podra legitimar a sus hijos natu-rales por el matrimonio celebrado durante su menor edad; y, por otra parte, el Hjo quedara privado de su estado a causa de la muerte de ss padres antes de l mayor edad.

Laurent, combate, tambin esta solucin. Segn l, el menor es generalmente incapaz: todos los actos jurdicos que interesan al menor pueden y deben ser hechos por Su curador. Es cierto que el reconocimien-to de un hijo natural es un hecho personal que no puede emanar sino del padre o madre que reconoce; y que por lo mismo, no podra haoer 1

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curador del menor dentro de sus facultades legales; de modo que habr de llegarse a la conclusin de que el reconocimiento 110 podra hacer-se mientras dure la menor edad; pero ste sera un inconveniente de la ley y los absurdos que de ella puedan emanar son imputables al legislador. La incapacidad del menor tendra as, como necesaria consecuencia, la pr-dida del goce de sus derechos en lo que concierne a los actos que 110 pue-den ser desempeados por el ministerio de su representante legal.

Este principio tiene, no obstante, algunas excepciones. La ley per-mite al menor ejecutar ciertos actos, que son de tal modo personales, que l debe hacerlo por s mismo, tales son: el matrimonio, las capitulacio-nes matrimoniales, el testamento. Entonces, la misma ley toma garan-tas y adopta precauciones especiales para proteger al menor. La ley no ha derogado el principio de la incapacidad del .menor relativamente al reconocimiento de un hijo natural, la regla general conserva todo su im-perio y el intrprete, en el silencio de los textos, no puede hacerlos a un lado y crear una excepcin. Ser ste un vaco de la ley, termina Lau-rent; pero 110 toca al intrprete llenarlo (33).

Pero esta doctrina de Laurent ha quedado casi sola. El alcance que l da a la incapacidad del menor no es exacto. Es cierto que el menor es, en general, incapaz para todos los actos que pueden ser hechos por s representante legal, padre de familia o curador; pero su incapacidad no puede, por lo mismo, extenderse a los actos que suponen una manifesta-cin personal de voluntad; tales actos son permitidos al menor, porque la ley no ha querido quitarle el goce y el ejercicio de sus derechos. Se teme que el menor pueda ser vctima de su inexperiencia y ceda a los im-pulsos de su pasin; pero los jueces podrn anular el reconocimiento, co-mo contrario a la verdad, a peticin del mismo menor que probara ha-ber sido vctima de un engao (39).

Se ha sostenido tambin que deba hacerse una distincin entre la madre menor y el padre menor: aqulla podra reconocer a su hijo, porque es para ella la reparacin de una falta y porque la certidumbre de la maternidad quita al reconocimiento todo peligro; mientras tanto un menor 110 puede hacerlo, porque, siendo incierta la paternidad,' no tiene sta otra base que el reconocimiento. Esta doctrina no ha tenido, sin embargo, eco alguno entre los autores y la jurisprudencia.

1325.El reconocimiento puede ser hecho por mandatario, eso s que el mandato debe ser especial'y debe ser autorizado por instrumento pblico.

(38) LAITRZNT, t. 4.o, nms. 39 y 40. Conformo MORLON, t. L.o, nm. 9 5 3 , en nota. Goyena es do la misma opinin. El reconocimiento, dice, es una obligacin* porque encierra" variaB obligaciones y aer, pues, nulo a menos que el hijo sea pro-ducto de un delito del menor, pues entonces, ste es habido por mayor" .

'(39) MKRLIN, Questions de Droit, V . Patemit; TOCLLIKR, t. 2.o nm. 9 0 2 ; PROUDHON, t . 2 . o , p g . 1 8 1 ; DURANTON, t . 3 . o n m . 2 5 8 . ZACHARIAE, ed. ' M A S S y VEXO6, t . l.o, prrafo 167, uotas 4 y 5; DEMOLOMBE, t . 5.0, nms. 3 8 7 y 3 8 8 ; DKMANT y'CoLMET DE SAVT^RRE, t. 2.o, nm. 62 bis XIV; Uve, t.'S O nm BEDANT, t . 2 . o , n m . 567 . BAUDRY.LACANTJNF.RIF y CNUEARA, t, 3 . o , ' n m / 6 5 1 PLAIOL, t . l . o , n m . 2 8 6 1 . MANRESA y NAVARRO, t . l . o , p g . 4 9 6 - NAVARRO AMANDI, t . l .o, sobre el art. 1 9 1 .

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La especialidad consiste en que el mandante manifieste personal-mente su voluntad de reconocer al hijo y d poder para reconocer a tal hijo. Un mandato general, aun con las ms amplias facultades no basta-ra, pues el reconocimiento de un hijo natural no es un acto de gestin del patrimonio del mandante; sino que tiene por objeto el reconocimien-to de un hecho personal.

Del mismo modo* es necesario que el hijo cuya filiacin natural se trata de establecer sea designado con toda claridad en el.poder dado al mandatario. Una Corte francesa haba declarado vlido el reconoci-miento que un mandatario haba hecho en virtud de un poder que un hombre le haba dado, para reconocer al hijo que deba dar a luz una mujer cuyo nombre no era designado en el poder y que haba sido reve-lado* confidencialmente al mandatario. La sentencia fu anulada por la Corte de Casacin por la consideracin de que el poder no era especial y dejaba el reconocimiento a la discrecin del mandatario (40).

El poder debe ser dado por instrumento pblico, es decir, por es-critura pblica porque la ley no admite el reconocimiento del padre o madre en otra forma para conferir al hijo los derechos de hijo natural; y si se aceptara un poder por instrumento privado se faltara a esta so-lemnidad y desaparecera, al mismo tiempo, la garanta que la ley ha que-rido tomar para asegurarse de que el reconocimiento es un acto libre y voluntario del padre o madre que reconoce.

Queda, por esto, excluida la idea de que el reconocimiento pudiera ser hecho'por n representante legal, marido, padre de familia, o cura-

dor; tal representacin est establecida por la ley para todos los actos patrimoniales; pero no comprende los que importan declaraciones exclu-sivamente personales y morales.

D.Forma del reconocimiento

1326."El reconocimiento deber hacerse por instrumento pbli-co entre vivos, o por un acto testamentario", dice el art. 272.

El reconocimiento de un hijo como natural, es un acto esencial mente solemne que no puede, por lo tanto, resultar, de la confesin ju dicial o extrajudicial aunque sea expresa,-ni del tratamiento dado al hi-jo por el padre o la madre desde el nacimiento y en todas las circuns-tancias de la vida, por la atencin y cuidado de su crianza de su educa-cin y de su establecimiento y presentacin, a parientes y extraos en la calidad de hijo; el reconocimiento deber hacerse por instrumento pbli-co entre vivos o por acto testamentario.

Dentro del siatema de nuestro Cdigo, en que la filiacin natural es una creacin de la ley que no puede resultar de la prueba de la ma-ternidad o de la paternidad, cuya indagacin estli prohibida, porque es un acto libre y voluntario ,del feadre o madre el que ha de producirla, no puede prestarse a dudas el,

art. 272: la solemnidad del instrumento p-blico o del acto testamenta* io es indispensable para el perfeccionamien-to jurdico del recohocimiento y la consiguiente constitucin del estado civil del hijo natural: forma dat esse rei.

( 4 0 ) . lUUDtY-LjlCAKTIHZKtl y CHKKJLUX, t . S.O, .BM. 6 2 7 .

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La forma autntica es necesaria para asegurar, por una parte, la irrevocabilidad de! reconocimiento y su prueba; y para garantir, por otra parte, la libertad y sinceridad del reconocimiento.

Si el reconocimiento pudiera ser hecho en un documento privado, quedara a voluntad de las partes, mantenerlo o no, haciendo desaparecer el documento. La prueba sera tambin ms difcil para el hijo, cuyo de-recho queda garantido definitivamente con el otorgamiento del instru-mento publico en que el padre o la madre declara su voluntad de reco-nocerlo como su hijo natural y se evitan, al mismo tiempo, los juicios so-bre filiacin natural.

La libertad y la sinceridad del reconocimiento quedan aseguradas con esta solemnidad, porque la presencia del notario u oficial civil que interviene en el otorgamiento %del instrumento y de los testigos instru-mentales, protege al autor del reconocimiento, principalmente al padre, contra las sorpresas o las violencias, o a lo menos, las hace muy difciles.

Este es el motivo principal que ha guiado al legislador (41). "Es-te motivo, dice Laurent (42), concierne sobre todo a la filiacin pater-na. La maternidad es cierta; slo en circunstancias excepcionales una mujer consentir en declararse madre de un nio que no le pertenece; esta falsa declaracin ser hecha, entonces por fraude y no por sorpresa. Para la declaracin de la paternidad es muy dc temer la sorpresa cuan-do el hombre que la hace, es, como ocurre a menudo, joven, y ot*ra ba-jo el imperio dc una pasin ciega. La autenticidad es una garanta con-tra este peligro: la presencia del oficial pblico y de los testigos, si bien no impide la seduccin anterior, al menos protege la libertad en el momento en que se hace el reconocimiento. Se sigue de aqu que la autenticidad es una solemnidad prescrita para asegurar la libre expresin de la voluntad de tos partes interesadas".

La autenticidad es requerida', segn esto, no solamente ad pro-lationcm, sino ad solcmnitatem.

1327.El reconocimiento puede hacerse por instrumento pblico entre vivos. Se entiende por tal el que es autorizado con las solemnidades legales para el competente funcionario.

Para el otorgamiento de un reconocimiento de hijo natural es fun-cionario competente, sin duda, el notario; pues con arreglo a la ley de 15 de Octubre d 1875 y a las leyes anteriores (43), el notario

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chivo los instrumentos de los actos y contratos civiles otorgados por los particulares.

Por consiguiente, el instrumento pblico entre vivos ser, en este caso, una escritura pblica.

1328.Es funcionario competente el oficial del Begistro Civil? Dado el objeto que el Registro Civil tiene, parece natural que el oficial civil que lo lleva sea funcionario competente en el ejercicio de sus fun-

$

ciones privativas para recibir una declaracin de reconocimiento de hijo natural. El debe hacer la inscripcin del nacimiento, en virtud del par-te verbal o escrito que, dentro de los treinta das siguientes deben dar-le, entre otras personas, "el padre s es conocido y puede declararlo; y la madre si puede declararlo'segn los arts. 21 y 22 de la ley de 17 de Julio de 1884. La ley agrega que, tratndose de la inscripcin del naci-miento de un hijo ilegtimo nbdie estar obligado a declarar quines son sus padres; mas, no prohibe la declaracin, y el art. 25 del reglamento respectivo establece que ai se pide la inscripcin del recin nacido como hijo ilegtimo, no se expresar quin sea el padre, ni quin sea la madre; pero se har la enunciacin, si la persona que se Atribuye la paternidad o maternidad pide personalmente o por medio de apoderado constituido en forma legal, que se inscriba su nombre. Segn esto, dentro de las dis-posiciones legales, cabe que al, hacerse la inscripcin de un nacimiento el padre o la madre, haga la declaracin de reconocimiento de un hijo ile-gtimo, confirindole la calidad de hijo natural, de acuerdo en esto con lo establecido en todos los Cdigos modernos, en que se admite el- recono-cimiento en el acta de nacimiento.

Llambamos, por eso, la atencin a este punto en la primera edi-cin, refirindonos al mismo tiempo a los decretos que en 3 de Enero de 1888, expidi el Presidente de la Repblica, con acuerdo del Consejo de Estado, uno de los cuales restableci la letra del art. 3 o, nm. 11, de la

p

ley de Registro Civil de 1884, alterada por un error de imprenta en la pblicacin de la ley; y el otro declar que " la escritura pblica o el ac-to testamentario en que se haga el reconocimiento de hijos naturales de-be inscribirse en el Registro de nacimientos", con lo que pareca.darse a entender que el reconocimiento slo pudiera hacerse por escritura" p-blica o por testamento; y a pesar de que los libros del Registro Civil es-taban arreglados en forma tal que no consultaba la idea de #un reconoci-miento de hijo natural hecho en la partida de nacimiento o en una parti-da especial que pudiera insertarse en el Registro, llegbamos a la con-clusin de que la ley autorizaba el reconocimiento en esta forma (44), ya que el decreto de 3 de Enero de 1898, al hablar slo de escritura p-blica y testamento se haba reerido a lo que generalmente ocurre; pera no haba podido limitar el alcance de la ley.

El Registro Civil est llamado precisamente, a establecer el estado de los hijos, y cabe perfectamente dentro de las funciones del oficial ci-vil, el recibir una declaracin de legitimacin o de reconocimiento de hi-jos naturales, sea en las actas de nacimiento o de matrimonio, sea en una

(44) Contra VzJU, t . 2 .o , pg. 9 .

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acta especial. 1 Cdigo de Procedimiento Civil lo establece, como hemo visto respecto de la legitimacin (45) y no se ve el inconveniente que ha-ya para admitir como bastante instrumento pblico de reconocimiento de nn hijo natural la partida de nacimiento en que el padre o la madre del hijo ilegitimo, al pedir que se inscriba, su nombre, segn lo deca el art. 25 del Reglamento de 24 de Octubre de 1884, declare que su intencin e* conferir a ese hijo la calidad de hijo natural suyo, firmando la partida respectiva. 1 propsito de la ley al exigir que el rconocimiento se haga por instrumento pblico entre vivos, estara as llenado, pues, la parti-da de nacimiento, no slo prueba la fecha del nacimiento; sino que est llamada a establecer el estado civil del recin nacido, si es expresamen-te reconocido por el padre o madre.

1328 bis.La ley nm. 4,808, de 31 de Enero de 1930, publicada -en el "Diario Oficiar* de 16 de Febrero siguiente, que derog y reempla-z a la Jey dc Registro Civil de 1884, debi haber resuelto debidamente esta cuestin suscitada por el silencio de la ley derogada, pero no !o hi-zo, sin embargo, y lejos de aclararla sus disposiciones han venido a com-plicarla.

En efecto, en su art. 6o, se limita a decir que en el registro de naci-mientos se inscribirn las escrituras pblicas de reconocimiento de hi-

jo natural a que se refiere el art. 1009 del Cdigo de Procedimiento Ci-vil (45 bis) y en el art. 32, reproduciendo la disposicin del irt. 25 del Reglamento de 1884. a que nos hemos referido, expresa que "en la ins-cripcin slo podr dejarse testimonio del nombre del padre o madre de un hijo legtimo, si uno de ellos o ambos lo pidieren persimalnieutc o por medio de mandatorio constituido para este objeto por escritura pblica", agregando: "Esta declaracin servir de suficiente reconocimiento del hijo ilegtimo para los efectos del ttulo XIV del libro I del Cdigo Ci-v i l " ; es decir para que el hijo pueda pedir alimentos, que es el derecho que pueden hacer valer los hijos simplemente ilegtimos.

Parecera, por estas disposiciones, que en una partida del Registro Civil no podra hacerse el reconocimiento de un hijo natural; pero.no es-timamos (pie esta conclusin estara conforme con la ley en su contexto y en su espritu.

En realidad, lo que la ley establece en su art. 3'2> es que el sim-ple testimonio que en una partida de nacimiento se deje del nombre del padre o madre de un hijo ilegtimo, no basta para dar por reconocido a ese hijo como natural, con los derechos anexos al estado civil de hijo na-tural: y que esa simple anotacin o testimonio del nombre del padre o madre le recin nacido, aun con la firma del padre o madre que pide se haga, no vale como reconocimiento de la calidad de hijo natural, y slo importa el reconocimiento de ese nio como hijo simplemente ilegtimo.

Mas. esto no significa que el padre o madre no pueda, en la par-tida de nacimiento, hacer el reconocimiento del hijo con intencin d* conferirle el estado civil de hijo natural; y si tal declaracin se hace, in-sistimos ni creer que estara hecha en instrumento pblico y tendra

(40) Artculo S33 que ol primitivo art. 1004. (4."i bin). Aotuil nrt. 37.

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pleno'valor y efecto. En comprobacin de esta conclusin podemos invo-car el art. 38 de la ley, segn el cual, "en el cta del matrimonio podrn los contrayentes hacer la declaracin de legitimacin de los hijos habi-dos con anterioridad y la inscripcin que la contenga producir los efec-tos sealados en el art. 208 del Cdigo Civil"; esto es, la legitimacin por instrumento pblico que debe ser otorgado a la fech de la celebra-cin del matrimonio, o en caso de impedimento grave, dentro de los trein-ta das siguientes a ella; de modo que para el legislador la partida de matrimonio es un instrumento pblico entre vivos, apto para rconoeer-a los hijos habidos por los contrayentes antes de la celebracin del ma-trimonio y legitimarlos. Y si pueden ser as legitimados esos hijos con el matrimonio de sus padres, en la partida de matrimonio cmo no han de poder ser reconocidos, como naturales, manifestando esta voluntad en la partida de nacimiento .

Volveremos sobre este punto al tratar de las pruebas del estado civil.

1329.Muy diversas eran las partidas de bautismo, puesto que en ellas .no quedaba constancia de la voluntad expresa del padre ,o madre de reconocer a su hijo como ntural, ni era subscrita generalmente por el padre o madre que llevaba o enviaba al hijo a la parroquia para qu fuera bautizado. La partida asentada en los libros parroquiales no mere-ca por eso fe alguna, en cuanto a su contenido y el Cdigo lo rechazaba como prueba para establecer la maternidad ilegitima (art. 289).

Aun subscrita por el padre o madre la^psrtida de bautismo, no poda calificarse tampoco ae instrumento pblico autorizado por el com-petente funcionario, porque los prrocos, si bien son funcionarios .compe-tente para certificar sobre el hecho de haberse administrado el sacra-mento del bautismo, y por lo tanto, el nacimiento de un nio, no lo eran para otorgar el reconocimiento de hijos naturales (46).

1330.De lo dicho se sigue que el oficial pblico que recibe la declaracin de reconocimiento de un hijo como natural, debe tener la mi-sin de recibirla; es decir, debe ser competente en razn de la materia. Es-ta conclusin no puede ser cuestionada, segn nuestro Cdigo, que ha he-cho del estado civil de hijo natural una calidad exclusivamente legal y dependiente en absoluto de la voluntad del padre o madre que reconoce.

En Francia, se ha dado una amplitud mayor 'al art. 334, que exi-ge que 1 reconocimiento se haga por un acto autntico, cuando se hace en la partida de nacimiento.. Se admite que el reconocimiento podra ac-cidentalmente ser recibido y comprobado por un tribunal, cuando, en el curso de una instancia pendiente ante .61, una de ias partes ha reconoci-do a un hijo natural y se ha levantado aeta de esta declaracin. La au-toridad judicial, se dice, tiene en efecto, el poder de dejar constancia au-tntica de la confesin que se presta ante ella en les cuestiones que le es-tn sometidas; y el reconocimiento ser vlido si uno de los puntos dis-cutidos es la filiacin. Se cita como ejemplo el reconocimiento que inci-de en el curso de una instancia sobre daos y perjuicios intentada por

(46) 'Sentencia nm. 1034. Gaceta de los Tribunales 1885 y p&g. 1102; en. tenein nm. 3998, Gaceta 1895, t . 3.o, pg. 528.-

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una joven .seducida contra el seductor. Una sentencia de la Corte de Ca-sacin, de 13 de Julio de 18*6 (47). aplic este principio en la especie siguiente: una joven abandonada por el seductor haba intentado ma-tarlo; ste, odo como testigo en el proceso criminal, declar haber teni-do relaciones cor. la acusadt. y que esta se haba lie cao embarazada. Es-ta declaracin, consignada en el proceso que es un ucto autntico, equi-vale, dijo la Corte, a un reconocimiento en provecho del hijo.

Laumit rechaza esta doctrina que es la seguida ordinariamente por los autores y la jurisprudencia (48). Los jueces, segn l (49), han sitio establecidos para decidir las controversias entre partes; no para re-cibir actas del estado civil; y as como no podran intervenir cu la ce-lebracin de un matrimonio o en el otorgamiento de una donacin, son tambin incompetentes para el reconocimiento de un hijo natural. Esto es esencialmente solemne y no se produce sino por la declaracin jurada del padre.

En nuestra legislacin, como ya lo hemos' hecho presente, no ca-be siquiera la posibilidad de esta duda. El reconocimiento judicial es, precisamente ia nica forma de investigacin de paternidad que el C-digo ha establecido, aun modificado como se halla hoy el art. 280 pa-ra la filiacin ilegtima; pero ella slo da derecho a alimentos y no .basta para conferir al hijo la calidad de hijo natural, que depende del acto li-bre y espontneo del padre o madre que reconoce.

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