excedencia voluntaria comisión ejecutiva regional

Comisión Ejecutiva Regional

SECTOR

SEGURIDAD PRIVADA Y AFINES

EXCEDENCIA VOLUNTARIA

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En Murcia, a 25 de Abril de 2009

La figura de la EXCEDENCIA VOLUNTARIA en la actualidad se recoge, a los fines de su regulación en el articulo 46 del Estatuto de los Trabajadores (ET) y artículo 48 del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad.

El derecho a la excedencia voluntaria debe ser calificado como derecho necesario, cuyo ejercicio es para el trabajador puramente potestativo. Y no tiene carácter condicionado. La empresa está obligada a conceder la excedencia siempre que la trabajadora o el trabajador reúnan los requisitos exigidos para ello, lo que significa que su decisión no es discrecional, ni puede quedar condicionada por las necesidades del servicio, si se cumplen los condicionamientos normativo

Al no especificarse la causa de la excedencia, supone que cualquier interés personal o profesional del trabajador puede justificar esta modalidad de excedencia, siempre que sea compatible con las exigencias de la buena fe contractual (Sentencia del Tribunal Supremo de 25-10-00); por lo que ni siquiera requiere ser explicitada (Sentencia del Tribunal Superior del País Vasco de 27-04-99)

Al no tener reconocida los trabajadores por convenio colectivo la reincorporación automática al término de la misma, la excedencia voluntaria no es una causa de suspensión del contrato sino una figura distinta al no existir un derecho incondicional a la reserva del puesto de trabajo (Sentencia del Tribunal Supremo de 25-10-00)..

El referido artículo 46, en relación a la excedencia voluntaria, ha venido a ser completado e integrado por un cuerpo de doctrina jurisprudencial que está representada por innumerables sentencias del Tribunal Supremo, con la aportación accesoria de Resoluciones dictadas por órganos jurisdiccionales del nivel inferior – Salas de los Social de Tribunales Superiores de Justicia- que no constituyendo jurisprudencia tienen, sin embargo, un valor indudable como argumentos de autoridad.

Partiendo de esta premisa se puede establecer un catálogo de cuestiones o supuestos concretos que se plantean en la práctica y las soluciones que a los mismos se les da desde el punto de vista legal.

Antes de pasar al estudio jurídico, os detallamos el artículo del ET y el del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad que hacen referencia a dicha figura:

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CONVENIO COLECTIVO ESTATAL DE LAS EMPRESAS DE SEGURIDAD 2005- 2008.

Artículo 48. Excedencia. Las excedencias serán de dos clases voluntaria y especial. La excedencia voluntaria es la que deberá concederse por la Dirección de la Empresa para la atención de motivos particulares del trabajador que la solicite, que habrá de hacerlo en los plazos de preaviso establecidos en el artículo 40 de este Convenio, al comienzo de efectos de la misma. Será requisito indispensable para tener derecho a tal excedencia el haber alcanzado en la Empresa una antigüedad no inferior a 1 año. La excedencia podrá concederse por un mínimo de 6 meses y un máximo de cinco años. Durante el tiempo de excedencia quedarán en suspenso los derechos laborales del excedente, así como sus obligaciones, dejando de percibir todas sus remuneraciones y no siéndole computable el tiempo de excedencia a ningún efecto. En el caso de que la solicitud de excedencia sea por un periodo inferior al máximo, la solicitud de prórroga de la misma, en su caso, habrá de presentarse por escrito en la Empresa con quince días naturales de antelación a su vencimiento. El excedente que no solicitara por escrito su reingreso en la Empresa con una antelación mínima de un mes a la finalización del período de excedencia o su prórroga, causará baja definitiva en la Empresa a todos los efectos. El reingreso, cuando se solicite, estará condicionado a que haya vacante en su categoría; si no existiera va cante en la categoría propia y si en otra inferior, el excedente podrá ocupar esta plaza con el salario a ella correspondiente hasta que se produzca una vacante en su categoría.

CONVENIO COLECTIVO ESTATAL DE LAS EMPRESAS DE SEGURIDAD 2005- 2008.

Articulo 40.-

En el caso de cese por voluntad del trabajador, el personal directivo, titulado y técnico deberá preavisar su baja con una antelación no inferior a dos meses. El personal administrativo o de mando intermedio, el personal operativo, subalterno y de oficios varios, con quince días hábiles de antelación. La falta de cumplimiento del preaviso llevará consigo la pérdida de los salarios correspondientes a quince días hábiles sin incluir en éstos la cantidad correspondiente a las partes proporcionales de las pagas extraordinarias de dicho período. Si el preaviso se hubiera efectuado en período hábil inferior a los quince días hábiles previstos, la pérdida de los salarios correspondientes será proporcional al período hábil no preavisado. El preaviso deberá ejercitarse siempre por escrito y las Empresas vendrán obligadas a suscribir el acuse de recibo.

ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES.- Articulo 46.- Excedencias

1. La excedencia podrá ser voluntaria o forzosa. La forzosa, que dará derecho a la conservación del puesto y al cómputo de la antigüedad de su vigencia, se concederá por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo. El reingreso deberá ser solicitado dentro del mes siguiente al cese en el cargo público.

2. El trabajador con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años. Este derecho sólo podrá ser ejercitado otra vez por el mismo trabajador si han transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia.

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3. Los trabajadores tendrán derecho a un período de excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza, como por adopción, o en los supuestos de acogimiento, tanto permanente como preadoptivo, aunque éstos sean provisionales, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa.

También tendrán derecho a un período de excedencia, de duración no superior a dos años, salvo que se establezca una duración mayor por negociación colectiva, los trabajadores para atender al cuidado de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo, y no desempeñe actividad retribuida.

La excedencia contemplada en el presente apartado, cuyo período de duración podrá disfrutarse de forma fraccionada, constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa.

Cuando un nuevo sujeto causante diera derecho a un nuevo período de excedencia, el inicio de la misma dará fin al que, en su caso, se viniera disfrutando.

El período en que el trabajador permanezca en situación de excedencia conforme a lo establecido en este artículo será computable a efectos de antigüedad y el trabajador tendrá derecho a la asistencia a cursos de formación profesional, a cuya participación deberá ser convocado por el empresario, especialmente con ocasión de su reincorporación. Durante el primer año tendrá derecho a la reserva de su puesto de trabajo. Transcurrido dicho plazo, la reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente.

No obstante, cuando el trabajador forme parte de una familia que tenga reconocida oficialmente la condición de familia numerosa, la reserva de su puesto de trabajo se extenderá hasta un máximo de 15 meses cuando se trate de una familia numerosa de categoría general, y hasta un máximo de 18 meses si se trata de categoría especial.

4. Asimismo podrán solicitar su paso a la situación de excedencia en la empresa los trabajadores que ejerzan funciones sindicales de ámbito provincial o superior mientras dure el ejercicio de su cargo representativo.

5. El trabajador excedente conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa.

6. La situación de excedencia podrá extenderse a otros supuestos colectivamente acordados, con el régimen y los efectos que allí se prevean.

La EXCEDENCIA VOLUNTARIA es configurada por el art. 46.2 del Estatuto de los

Trabajadores (ET) como un derecho del trabajador que puede ser ejercitado sin especificar causa, únicamente se requiere el cumplimiento de un mínimo de antigüedad en la empresa. Se concede esa facultad con el objeto de eliminar los obstáculos que para la toma de determinadas decisiones de tipo familiar, personal o profesional podría suponer el tener que abandonar definitivamente el trabajo. El empleado podrá adoptar esas decisiones, no con la seguridad de la reserva de puesto, pero sí al menos con una expectativa de poder reanudar la relación de servicios en el futuro. Al ser una facultad bastante amplia, se concibe como premio a la prestación de servicios en la empresa durante un tiempo determinado, de ahí el requisito de antigüedad.

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A diferencia de la excedencia forzosa, la voluntaria, aunque próxima a la figura de la

suspensión, no se incardina exactamente en ella, pues produce algunos efectos sustancialmente diferentes, destacadamente, que no existe derecho a la reserva del puesto de trabajo.

Según el art. 46.6 del Estatuto de los Trabajadores, los convenios colectivos pueden establecer modalidades de excedencia voluntaria para supuestos específicos o con carácter genérico «con el régimen y los efectos que allí se prevean».

Requisitos y condiciones de ejercicio Son dos los requisitos establecidos por la Ley para poder solicitar la excedencia voluntaria (art. 46.2 del ET):

–Que el trabajador tenga en la empresa una antigüedad de al menos un año. –Si se ha disfrutado ya anteriormente una excedencia voluntaria, deben haber transcurrido

cuatro años desde su finalización. Se fija así un período de separación entre el disfrute de sucesivas excedencias voluntarias para evitar la excesiva carga que puede suponer para el empresario una utilización demasiado continuada de este derecho. Los convenios colectivos pueden reducir la duración de dicho período. La Ley no señala nada sobre las condiciones de ejercicio del derecho a la

excedencia voluntaria. Parece lógico exigir que se comunique a la empresa la voluntad de hacer uso de la misma, comunicación que convendrá hacer por escrito a efectos de prueba; este requisito viene exigido en algunos convenios colectivos, como el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad.

La jurisprudencia ha exigido, de hecho, la necesidad de presentar solicitud en la empresa y del consiguiente reconocimiento empresarial del derecho del trabajador. Ello hasta el punto de que el silencio o la negativa injustificada del empresario no habilitan al trabajador a tomarse unilateralmente la excedencia. Deberá reclamar judicialmente frente a ese silencio o negativa. De lo contrario, su conducta puede entenderse como un abandono del puesto de trabajo que justifica la sanción disciplinaria, incluido, según los casos, el despido (Sentencias del Tribunal Supremo de 2-6-1987 y 5-7-1990).

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No debe considerarse, sin embargo, que el empresario pueda denegar el disfrute de la

excedencia. Éste es un derecho incondicionado, que se tiene en el momento en que se reúnan los requisitos legales. Dándose éstos, no puede el empresario rechazar su disfrute (Sentencia del Tribunal Constitucional de 18-10-1983). Por ello, la solicitud del empleado es más bien una comunicación, y el reconocimiento empresarial es obligatorio si se cumplen los requisitos legales, no se trata de una autorización. Ello no obstante, se ha admitido que la empresa pueda negarse a la excedencia si

ésta se efectúa para realizar actividades que constituyan concurrencia con su actividad, como sucede si el empleado de un banco pide la excedencia para ser contratado en una sociedad de «leasing» (Sentencia del Tribunal Supremo de 3-10-1990). Debe tenerse en cuenta que el deber de no concurrir con la actividad de la empresa que pesa sobre todo trabajador (art. 5.d del ET) se limita a la concurrencia desleal (art. 21.1 del ET), que es un concepto más restrictivo que la mera realización de actividades coincidentes. No parecen válidas, por tanto, las cláusulas de los convenios colectivos que permiten denegar la excedencia cuando se pide para reincorporarse a otra empresa del mismo sector. Una vez acordada por ambas partes la excedencia, no cabe revocación unilateral por parte empresarial, aun en los casos en que legalmente hubiera podido denegar la solicitud inicial del trabajador (Sentencia del Tribunal Supremo de 22-9-1987).

El que sí puede renunciar a la excedencia una vez concedida, pero antes de iniciar su disfrute, es el trabajador. No obstante, esa facultad de renuncia puede verse limitada si produce perjuicios a terceras personas, por ejemplo, si se ha contratado ya a otro trabajador para cubrir el hueco dejado por el excedente (Sentencia del Tribunal Supremo de 4-10-1988).

Duración

La excedencia voluntaria se concede «por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años» (art. 46.2 del ET). Esta duración puede:

- Ser mejorada por el convenio colectivo, estableciendo un mínimo inferior o un máximo

más amplio. Así, por ejemplo, el Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad (art. 48) establece que la excedencia podrá concederse POR UN MÍNIMO DE 6 MESES Y UN MÁXIMO DE CINCO AÑOS.

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- Ser concretada por el acuerdo individual de las partes que, dentro de los límites legales

o convencionales, pueden fijar la duración que consideren oportuna. No habría obstáculos, de tal modo, a que en ejercicio de la autonomía individual fijasen una duración máxima inferior a la legal, siempre que ello no suponga renuncia de derechos por parte del trabajador (art. 3.5 del ET).

Dentro de esos límites mínimos y máximos es al trabajador que ejercita su derecho al

que corresponde fijar la duración concreta de la excedencia conforme a las siguientes reglas:

1) Una vez fijada esa duración, vincula a ambas partes, de modo que no podrá pretenderse

la reincorporación anticipada, ni por el empresario (Sentencia del Tribunal Supremo de 22-9-1987), ni tampoco por el trabajador (Sentencia del Tribunal Supremo de 18-7-1986).

2) Cabe que el trabajador, al fijar el período de disfrute, lo haga de forma abierta,

reproduciendo, por ejemplo, la fórmula legal de un mínimo de cuatro meses y un máximo de cinco años. En tales casos el empresario puede exigir que especifique el plazo. De no hacer uso la empresa de dicha facultad, habrá que entender concedida la excedencia por un período abierto, dentro del cual podrá solicitarse la reincorporación en cualquier momento (Sentencia del Tribunal Supremo de 30-10-1982). Puede producirse prórroga de la excedencia voluntaria en la siguiente situación:

a) Si al finalizar el período de la excedencia el trabajador solicita el reingreso y se le

deniega por no existir vacante, no se extingue el contrato de trabajo, sino que se prolonga la situación de excedencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 2-7-1987). Y ello aunque transcurran muchos años sin que, ni el trabajador vuelva a solicitar el reingreso, ni el empresario le comunique la existencia de nueva vacante (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 29-1-1993).

b) Sin embargo el trabajador no tiene derecho a obtener la prórroga de

la excedencia voluntaria, cuando se solicitó, inicialmente, por un tiempo inferior al máximo legal. (Sentencia del Tribunal Supremo de 11-12-2003). En esta sentencia el Tribunal Supremo unifica criterios discrepantes mantenidos por la jurisprudencia menor (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 25-11-1996, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 15-12-1995 y Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 12-11-2002) y niega el derecho del trabajador a prorrogar la excedencia ya iniciada porque «.... Los términos en que el legislador se expresa en dicho precepto legal (art. 46.2 ET) están reconociendo el trabajador el derecho a una excedencia cuyo

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período es de libre elección por él, pero no permiten aceptar que una vez elegido dicho período pueda ser alterado de forma unilateral por el propio trabajador.... Aceptar la posibilidad de obtener una nueva prórroga de la ya concedida con anterioridad equivale materialmente a aceptar la posibilidad de obtener una nueva excedencia aunque formalmente aparezca como una continuación de la primera, y ello no parece compatible con las previsiones legales si se tiene en cuenta, cuanto antes se ha dicho, la excepcionalidad de que en un contrato sinalagmático se acepte la posibilidad de su suspensión por la voluntad exclusiva e injustificada de una de las partes».

Efectos

Los efectos más característicos de la excedencia voluntaria, que la diferencian claramente de la excedencia forzosa y de otras causas de suspensión, son los siguientes:

1) El período de excedencia voluntaria no se computa a efectos de antigüedad

(Sentencia del Tribunal Supremo de 30-10-1985), ni tampoco como tiempo de prestación de servicios para el cálculo de las indemnizaciones por despido (Sentencia del Tribunal Supremo de 10-7-1989). Si el trabajador excedente se reincorpora a la empresa tras finalizar la excedencia, conservará la antigüedad que tuviera al inicio de la misma (Sentencia del Tribunal Central de Trabajo de 15-12-1988).

2) No existe derecho a la reserva de puesto de trabajo, sino sólo un «derecho

preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa» (art. 46.5 del ET). Se trata de un derecho potencial o «expectante» condicionado a la existencia de vacantes en el momento de la solicitud de reincorporación (Sentencia del Tribunal Supremo de 25-10-2000). Ello quiere decir que la empresa puede:

• Cubrir el puesto de trabajo dejado libre por el excedente haciendo todo tipo de

contrataciones (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 1-3-1994; Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de de Baleares de 16-5-1996), siempre que lo haga antes de que el excedente solicite su reincorporación (Sentencia del Tribunal de Justicia de Castilla y León de 31-10-1995). No podrá, eso sí, acudir al contrato temporal de interinidad, pues éste exige como requisito que el trabajador sustituido tenga «derecho a reserva del puesto de trabajo» (art. 15.1.c del ET).

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• Amortizar (eliminar) el puesto de trabajo dejado vacante. La jurisprudencia del

Tribunal Supremo ha entendido que el empresario no tiene en estos casos una libertad plena de amortización, pues lo contrario supondría frustrar el derecho expectante del excedente al reingreso, sino que debe ajustarse a las reglas legales (Sentencia del Tribunal Supremo de 16-3-1987). Concretamente, deberá incluirse en los expedientes de regulación de empleo a los trabajadores en excedencia voluntaria (Sentencia del Tribunal Supremo de 28-4-1987).

Otros efectos de la excedencia voluntaria son más próximos a los propios de la suspensión del contrato de trabajo. Así sucede con la exoneración de las obligaciones de pagar salario y prestar servicios y con el mantenimiento de las demás obligaciones contractuales no directamente relacionadas con las principales. Cabe destacar los siguientes aspectos concretos:

1) Durante la excedencia voluntaria se mantiene vivo el deber del trabajador de no

realizar concurrencia desleal con la actividad de la empresa (art. 5.d del Estatuto de los Trabajadores). Deber cuyo incumplimiento puede dar lugar al despido (Sentencia del Tribunal Supremo de 5-12-1989).

2) Se mantienen vivas las facultades disciplinarias del empresario y la posibilidad de acudir al despido, siempre que se respeten las causas legales. La peculiar naturaleza de la excedencia voluntaria puede imponer aquí algunas peculiaridades como:

- No podrán aplicarse las causas de despido que estén directamente relacionadas

con la efectiva prestación de servicios. - El Tribunal Supremo ha considerado que en un expediente de despido colectivo

por cierre de empresa los trabajadores en excedencia voluntaria afectados por él no tendrían derecho a las indemnizaciones legalmente previstas, pues éstas tratan de compensar el daño ocasionado al empleado por la pérdida del puesto de trabajo y de sus medios de vida, lo cual presupone la prestación efectiva de servicios, o al menos, la situación de suspensión del contrato con derecho a reserva del puesto de trabajo (Sentencia del Tribunal Supremo de 25-10-2000).

3) A efectos de Seguridad Social, el excedente voluntario se mantiene en situación de

baja, sin que exista obligación de cotizar.

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El derecho de reingreso preferente y su ejercicio

El trabajador en excedencia voluntaria no tiene derecho a la reserva del puesto de trabajo, «conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa» (art. 46.5 del ET). Cabe señalar las siguientes características de tal derecho:

1) Es un derecho preferente de reingreso, lo que significa que el trabajador excedente podrá ocupar las vacantes que surjan en la empresa por delante de otros trabajadores que aspiren a las mismas. Tal preferencia no es absoluta, pues la jurisprudencia ha establecido que no opera frente al derecho de reserva de puesto de trabajo de otros empleados con contrato suspendido o en excedencia forzosa, ni tampoco frente al de ascenso o traslado que pudieran tener, conforme al convenio colectivo aplicable, los trabajadores en activo (Sentencia del Tribunal Supremo de 21-4-1986; Sentencia del Tribunal Supremo de 26-6-1986).

2) Es un derecho a ocupar una vacante de igual o similar categoría. Si no existen vacantes

de la misma categoría cabe, en consecuencia, ofrecer al trabajador otras de índole similar. Por categoría similar ha de entenderse:

- Desde un punto de vista funcional, la que forme parte del mismo grupo profesional, que

es el límite que el Estatuto de los Trabajadores establece para las decisiones de movilidad funcional, debiéndose respetar además las «titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral» (art. 39 del Estatuto de los Trabajadores). De no existir grupos profesionales en la empresa, habrá de estarse al concepto de categoría profesional equivalente, definido en el Estatuto de los Trabajadores a efectos de clasificación profesional (art. 22.3 del ET) (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 21-3-1994; Sentencia del Tribunal de Justicia de Madrid de 4-4-1994). Algunos convenios prevén la posibilidad de que el trabajador reingrese en una categoría de carácter inferior en espera de que quede una vacante de las de su categoría [Convenio Colectivo del sector de agencias de viajes (art.22).

- Desde un punto de vista geográfico, la jurisprudencia ha entendido que el excedente

no necesariamente ha de reincorporarse en el centro de trabajo que ocupaba con anterioridad a la excedencia, de modo que, si no existen vacantes en el mismo, puede ofrecerle la empresa otras que hayan aparecido en distintas localidades (Sentencia del Tribunal Supremo de 18-10-1999).

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- No se considera vacante similar, la referida a un puesto de trabajo de carácter

temporal, cuando el trabajador excedente al pedir la excedencia ostentaba la condición de fijo en la empresa (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de 26-9-1994; Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 18-3-1994).

El correcto ejercicio del derecho de reingreso preferente exige que el trabajador lo solicite al empresario. No existiendo plazo de preaviso legalmente establecido, la jurisprudencia afirma que esa solicitud podrá hacerse en cualquier momento previo al fin de la excedencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 12-5-1988). Son válidas y han de cumplirse las cláusulas de los convenios colectivos que fijan un concreto plazo de preaviso (por ejemplo, un mes, tal como establece el Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad) (Sentencia del Tribunal Supremo de 9-12-1993; Sentencia del Tribunal Supremo de 18-9-2002).

En tales casos, el plazo que ha de respetar el trabajador será el vigente en el momento de iniciarse la excedencia, de modo que, si con posterioridad se establece uno nuevo, la modificación no afectará al excedente (Sentencia del Tribunal Supremo de 18-7-1986).

Una vez efectuada la solicitud de reingreso, el deber de buena fe contractual impone al empresario la obligación de informar al trabajador de las distintas vacantes que vayan apareciendo en la empresa (Sentencia del Tribunal Supremo de 2-7-1985).

Acciones del trabajador frente a la negativa

empresarial al reingreso.

Frente a la negativa empresarial al reingreso dispone el trabajador de dos

acciones alternativas y no optativas para impugnar dicha decisión (Sentencia del Tribunal Supremo de 23-1-1996). Quiere decirse con ello que el empleado no es libre de optar por una u otra acción, sino que deberá escoger aquella que corresponda según las circunstancias del caso. Las acciones son:

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1) Acción de despido, prevista para los casos en que la negativa al reingreso, por las

circunstancias en que se produce, manifiesta, no el mero rechazo del derecho a la reincorporación, sino voluntad inequívoca, aunque se produzca tácitamente, de tener por extinguido el vínculo laboral (Sentencia del Tribunal Supremo de 23-1-1996). A esta acción se le aplica el plazo de caducidad de veinte días propio de las acciones de despido (art. 59.3 ET). En estos casos, para el cálculo de la indemnización por despido improcedente ha de tomarse como módulo de cálculo el salario vigente en el momento de la negativa a la reincorporación, no el vigente en la fecha en que se inició la excedencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 12-3-2003).

2) Acción declarativa de reconocimiento de existencia de vacante, tramitada por el

procedimiento laboral ordinario, para los casos en que la empresa no niega la existencia de relación entre las partes ni el derecho al reingreso, pero rechaza por el momento la reincorporación, bajo el pretexto de que no existen vacantes. Esta acción estaría sujeta al plazo general de un año de prescripción (art. 59.2 ET), a contar desde el momento en que el trabajador tiene conocimiento de que existe vacante (Sentencia del Tribunal Supremo de 30-6-2000). El mero silencio de la empresa ante la solicitud del trabajador, si no va acompañado de otras circunstancias que denoten la voluntad extintiva empresarial, se entiende que sólo demuestra que no se accede al reingreso solicitado (Sentencia del Tribunal Supremo de 22-5-1996).

Además de la acción declarativa de reincorporación, el excedente voluntario que es reincorporado de forma tardía tiene derecho a una indemnización de daños y perjuicios, que se calculará atendiendo al importe de los salarios que hubieran debido ser satisfechos de haberse producido la reincorporación en su momento oportuno (Sentencia del Tribunal Supremo de 5-6-2000) (Sentencia del Tribunal Supremo de 15-6-2004). Esta reclamación indemnizatoria ha de regirse por las siguientes reglas:

1) La fecha inicial de devengo de tales salarios será:

o Si existía vacante adecuada en la empresa en el momento de solicitar el

trabajador el reingreso, la fecha de tal solicitud (Sentencia del Tribunal Supremo de 13-2-1998).

o Si la vacante aparece con posterioridad a la solicitud del reingreso, los

salarios comenzarán a devengarse a partir de la fecha en que se presenten la papeleta de conciliación o la reclamación administrativa previas a la reclamación judicial del reingreso (Sentencia del Tribunal Supremo de 21-1-1997).

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2) En el cálculo de dicha indemnización podrán tenerse en cuenta además otros criterios que puedan hacerse valer según las circunstancias de cada caso (Sentencia del Tribunal Supremo de 5-6-2000).

3) La indemnización podrá pedirse de forma conjunta con la acción declarativa del derecho a reingreso o separadamente. En este último caso, la acción para pedirla estará sujeta al plazo de prescripción de un año a contar desde que se declara judicialmente la ilicitud de la negativa empresarial al reingreso (Sentencia del Tribunal Supremo de 22-3-1999).

Corresponde a la empresa demandada demostrar la inexistencia de vacante que

impide la reincorporación del trabajador (Sentencia del Tribunal Supremo de 7-12-1990).

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