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EVOLUCION JURISPRUDENCIAL DEL CONSEJO DEL

ESTADO EN MATERIA DE SEGURIDAD CIUDADANA

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

CORNELIA PALACIO JARAMILLO

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS

AREA DERECHO PUBLICO BOGOTA, D.C.

2000

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EVOLUCION JURISPRUDENCIAL DEL CONSEJO DEL

ESTADO EN MATERIA DE SEGURIDAD CIUDADANA

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

CORNELIA PALACIO JARAMILLO

TRABAJO PARA OPTAR POR EL TITULO DE ABOGADO

DIRECTOR JORGE ENRIQUE IBAÑEZ NAJAR

DIRECTOR ESPECIALIZACION DE DERECHO ADMINISTRATIVO

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS

AREA DERECHO PUBLICO BOGOTA, D.C.

2000

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TABLA DE CONTENIDO

Introducción I. Consideraciones Generales sobre la Responsabilidad Extracontractual del Estado.

A. Nociones Principales 1. Actuación de la Administración 2. Daño 3. Nexo de Causalidad

B. Consideraciones Históricas sobre la evolución de la Responsabilidad Extracontractual 1. Corte Suprem de Justicia

a. Teoría Organicista b. Teoría de la Falta del Servicio

2. Consejo de Estado C. Artículo 90 de la Constitución Política de 1991

1. El Daño 2. Imputabilidad

D. Acción de Repetición E. Acción de Reparación Directa F. Organización Institucional para la Protección de la Seguridad

1. Fuerzas Armadas 2. Policía Nacional 3. Accidentes Sufridos por los Agentes del Estado en Ejercicio de sus

Funciones II. Desarrollo del Pensamiento Jurisprudencial en la Materia

A. Manifestaciones Jurisprudenciales Anteriores a 1991 B. Pronunciamientos Jurisprudenciales Posteriores a la Constitución de 1991 (Artículo 90)

1. Palacio de Justicia 2. DAS

a. Atentado Dinamitero contra las Instalaciones del DAS ocurrido el 6 de Diciembre de 1989 en Bogotá

b. Atentado con carro bomba contra el Director del DAS en una calle de Bogotá ocurrido el 30 de Mayo de 1989

3. Otros Pronunciamientos

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Conclusiones Observaciones Anexo: Resumen Jurisprudencial del Consejo de Estado, Sección Tercera

A. Anteriores a 1991 B. Palacio de Justicia C. DAS D. Atentados Terroristas E. Otros Pronunciamientos

Bibliografía

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INTRODUCCION

Día tras día nos enfrentamos a una cruda realidad: vivimos en un estado ensangrentado

por la violencia y azotado por la desolación, la injusticia, la pobreza y la impunidad. En

este ambiente dantesco, resulta paradójico exigirle responsabilidad al ente estatal por los

crueles acontecimientos que ya hacen parte del discurrir diario de la Nación.

Los macabros hechos de los últimos años, tales como la toma del palacio de justicia y los

atentados consecuencia de la guerra que se libra contra el narcotráfico, hacen pensar que

no existe tal cosa como un estado; que ese ente abstracto y permanente sólo es producto

de la imaginación de los pueblos. Sin embargo, no puede olvidarse que el hombre elaboró

las normas jurídicas para hacerse a una vida mejor, y que en el caso colombiano se ha

desarrollado un régimen que busca, en la medida de lo posible, resarcir en algo los daños

que a las víctimas inocentes ocasiona la guerra que no elegimos, pero que debemos

enfrentar.

Indiscutiblemente entonces, la seguridad ciudadana resulta ser un aspecto demasiado

vulnerable en la vida del Estado colombiano. Los actos terroristas se han convertido en el

más temido enemigo de la ciudadanía, haciendo inútiles los precarios mecanismos con

que cuenta el país para contrarrestar hechos como esos.

Por todo lo anterior, y teniendo en cuenta la realidad nacional, el tema de la seguridad

ciudadana merece un análisis profundo para determinar de qué forma pueden mejorarse

los mecanismos jurídicos existentes, con el fin de reparar en algo los estragos producidos

por la violencia.

En el presente trabajo de grado, y partiendo de las consideraciones generales en materia

de Responsabilidad Extracontractual del Estado, se hace un estudio de lo que ha sido la

evolución del pensamiento del Consejo de Estado en materia de seguridad ciudadana,

plasmado en las diversas sentencias estudiadas, para así señalar los lineamientos

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básicos de cada uno de los regímenes de responsabilidad, resaltar las más notorias

contradicciones y sugerir un replanteamiento de la jurisprudencia sobre el tema.

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CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO

Siendo el análisis de la Responsabilidad del Estado en materia de seguridad de los

ciudadanos el tema principal del presente trabajo de grado, es necesario hacer un

recorrido por las principales nociones que resultan indispensables para abarcar el tema,

así como por la historia de la institución de la Responsabilidad en Colombia.

A. NOCIONES PRINCIPALES

Sea lo primero señalar qué debe entenderse por responsabilidad. No existe una noción

unívoca del término; sin embargo, es indudable que casi instintivamente cualquier persona

comprende las consecuencias que se desencadenan al ser responsable de algo. En

efecto, el “responsable” es aquel a quien se atribuye la consecuencia reparatoria producto

de una actuación dañosa que ha desplegado. Resulta necesario enunciar, de manera

preliminar, los elementos que al decir de la mayoría de autores, son indispensables en

orden a que se configure la Responsabilidad Extracontractual del Estado:

1. Actuación de la Administración

Para poder imputarle responsabilidad a alguna persona pública, es necesario que dicha

persona haya realizado cualquiera de las actividades que le son propias. Con ello, sólo los

actos, hechos y operaciones administrativas, las vías de hecho y las omisiones

irregulares, como principales manifestaciones de la actividad administrativa, son las que

pueden generar la responsabilidad del Estado: La vía de hecho se da cuando la

Administración ejerce un “derecho” que la ley no le otorga, o cuando quebranta cualquiera

de las formalidades prestablecidas. Por su parte, la operación administrativa es el ejercicio

de un derecho reglamentado a favor de la Administración. Del anterior planteamiento se

deduce que los conceptos de vía de hecho y operación administrativa se contraponen. Se

dice que la actuación de la Administración debe ser irregular, por cuanto el régimen se

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basa primordialmente en la falla del servicio, no obstante lo dispuesto en el artículo 90 de

la actual Constitución Política, el cual será estudiado más adelante.

2. Daño

El daño ha sido tradicionalmente entendido como aquel menoscabo o detrimento que sufre

una persona, y que puede ser patrimonial o extrapatrimonial. A su vez, el daño debe reunir

ciertas características para que genere responsabilidad. En efecto, el daño debe ser

cierto, personal, antijurídico y cuantificable económicamente. Daño cierto es el que ha

tenido ocurrencia efectiva, de tal manera que no serán indemnizados los daños

hipotéticos. Que el daño sea personal implica que sólo su víctima está legitimada para la

reclamación. El daño antijurídico, en lo cual se hará énfasis posteriormente, significa que

quien sufre dicho daño no esté en el deber jurídico de soportarlo, y que la lesión que se

cause con la acción o la omisión de la Administración no esté amparada por una causa de

justificación (impuestos, entre otros). Por último, dicho daño debe poderse estimar

económicamente para efectos de la indemnización.

3. Nexo de Causalidad

Debe presentarse una relación de causalidad entre la conducta de la Administración y el

daño producido, de tal manera que el segundo sea consecuencia de la primera. Puede

anticiparse que hoy en día con respecto al nexo causal impera la teoría de la causa

eficiente, entendida como aquel acontecimiento que es verdaderamente apto para producir

el daño de que se trate.

En materia de Responsabilidad Extracontractual del Estado, dicha responsabilidad se

traduce en una obligación jurídica que tiene el ente estatal de indemnizar los perjuicios que

cause. Se trata de una relación de hecho que produce el perjuicio, en donde el Estado

será el sujeto activo agente del daño y la víctima el sujeto pasivo que lo soporte.

B. CONSIDERACIONES HISTORICAS SOBRE LA EVOLUCION DE LA

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO

Partiendo de lo que hasta aquí se ha expuesto, aparece sencillo a simple vista entender

cómo el Código Civil dedica varios de sus artículos a esbozar diferentes posibilidades

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dentro de las cuales pueden los particulares ver comprometida su responsabilidad,

enunciando ejemplos tan sencillos como el deber de vigilancia que tienen los padres sobre

sus hijos y lo que ocurre simplemente cuando alguien causa daño a otro.

Sin embargo, no es fácil aplicar las mismas consideraciones frente a un ente abstracto y

permanente, titular del poder público, con un conglomerado jurídica y políticamente

constituido, asentado sobre un territorio que le pertenece y con una soberanía que le es

reconocida. Si se repara en el último de los elementos de la noción de Estado, cual es el

de la soberanía, puede llegar a determinarse por qué el Estado no respondía en lo que

podríamos denominar la etapa de Irresponsabilidad. En efecto, la soberanía implica de

suyo el carácter incontrovertible de las decisiones del ente estatal; por lo menos hasta la

segunda mitad del siglo XIX, época en la cual el Estado no era responsable por los daños

que causara con objeto de su actividad. Dicha soberanía en sus primeras manifestaciones

consistía simplemente en el desarrollo de la idea de que el poder del rey emanaba de Dios;

al ser los gobernantes delegatarios de lo divino, eran infalibles; no cometían error alguno y

por esa razón la ley se convertía en la voluntad del príncipe, quien a su vez podía

modificarla cuando quisiera.

Poco a poco, ciertas luces acerca de lo que estaría por venir fueron apareciendo: A la

persona natural que actuando en nombre del Estado causaba un daño, le era imputada

cierta responsabilidad. Después, y con ocasión de la imparable proliferación de los

trabajos públicos, se hizo necesario que la propia ley estableciera indemnizaciones para

los particulares que resultaran afectados por las obras. Por último, no puede dejar de

mencionarse la incidencia de la tradicional clasificación entre actos de poder y actos de

gestión, producto de la cual se estableció una tajante división: Cuando quiera que el

Estado ejecutaba actos de gestión, se consideraba actuando como un particular, y por ello

podía imputársele responsabilidad por los daños que ocasionara. Pero cuando profería

actos de poder, prevalecía su carácter supremo e intangible, no siendo posible predicar

responsabilidad alguna en su actuación.

La irrupción del pensamiento racionalista trajo como consecuencia la construcción de la

teoría del Estado – persona jurídica, para así hacer del rey un simple empleado suyo, quien

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debía por lo tanto sujetarse a las reglas de esa persona superior. Fue así como se

comenzó a preparar el terreno para la aparición del famoso Fallo Blanco de 1873, proferido

por el Tribunal de Conflictos francés, en el que se sentaron las bases para el mundo

occidental en materia de lo que hoy puede llamarse Responsabilidad Extracontractual del

Estado. Este fallo no consagró la responsabilidad del ente estatal como regla general; sin

embargo fue el progenitor del derecho administrativo, por cuanto estableció que la

responsabilidad del Estado no podría regirse por normas privadas y además, que el

aparato estatal no sólo debía responder cuando ejecutaba actos de poder, sino también

cuando actuaba como prestador de los servicios públicos, noción ésta que se constituyó

en la principal manera de describir las actividades que le eran propias.

Al proferirse el Fallo Blanco, se abrió el camino para iniciar y desarrollar la etapa del auge

de la responsabilidad, con la consecuente necesidad de ampliar su cubrimiento buscando

reparar en la medida de lo posible a la víctima del daño. De ahí las creaciones

jurisprudenciales consistentes en los diversos regímenes que han ido adaptando la

concepción de responsabilidad a la idea del Estado Social de Derecho que debe

responder por todo daño que cause a sus asociados.

Colombia no ha sido un país ajeno a la evolución ideológica en materia de la

Responsabilidad Extracontractual del Estado. En efecto, cuando en el mundo entero se

llegó a la consecuencia inevitable de que el aparato estatal dejara de ser una creación

mítica para convertirse en un delegatario de la voluntad de los ciudadanos que se

agrupaban bajo su manto, nuestro país comenzó a la par a sentar las primeras bases en

la materia.

Sea lo primero decir, que en materia de responsabilidad del Estado se ha presentado una

dualidad de jurisdicciones encargadas de proferir fallos al respecto: La Corte Suprema de

Justicia y el Consejo de Estado. Fue el Decreto 528 de 1964 el que trasladó al Consejo de

Estado la cláusula general de competencia que en la materia ostentaba La Corte Suprema

de Justicia. Antes del mencionado decreto, el máximo tribunal de lo contencioso

administrativo sólo tenía el conocimiento por vía residual de las consecuencias generadas

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de la declaratoria de nulidad, de las expropiaciones y de los daños causados por trabajos

públicos no producidos por ocupación permanente.

Resulta imprescindible entonces analizar de manera independiente, la forma en que cada

una de las Cortes fallaba sus casos, la evolución ideológica y jurisprudencial que se

presentó al interior de cada una de ellas y los principios generales que lentamente se

fueron trazando hasta llegar a la concepción actual de la Responsabilidad Extracontractual

del Estado, para luego entrar directamente a estudiar los pronunciamientos que el Consejo

de Estado ha proferido en materia de seguridad ciudadana. Sin embargo, es de anotar que

aún hay un largo camino por recorrer, si se piensa en lo que un Estado Social de Derecho

debe hacer por sus asociados y en las garantías que para el particular representa el hecho

aparentemente incontrovertible de que este campo del derecho está reservado

exclusivamente el juez.

1. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Los primeros fallos de responsabilidad de los que se tiene conocimiento, datan del año

1878, cuando al expedirse la Ley 60, se obligaba al Tesoro Nacional a responder por los

daños que causaran los Ejércitos de la República durante las guerras civiles de la época.

En esos eventos, la Corte rechazaba cualquier pretensión que no estuviera amparada por

una ley que decretara indemnización por los daños causados. Es inevitable concluir que

en el siglo XIX la única manera de endilgarle algún tipo de responsabilidad al Estado era

que existiera disposición legal expresa que la consignara; con ello, el trabajo del juez se

limitaba a aplicar la ley a un caso concreto que llenara sus exigencias. No había por tanto,

disposición que al menos sugiriera el principio general de imputarle al Estado los daños

que causara con su actividad.

Aparte de los fundamentos legales expresos que utilizó la Corte Suprema de Justicia, poco

a poco tuvo que recurrir a los principios que en la materia señalaba el Código Civil. Siendo

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el pilar de las actuaciones de los particulares, cómo no acudir a sus planteamientos para

tratar de respaldar la idea naciente y desafiante de que el Leviatán descrito por Hobbes no

era tan infalible; que por el contrario debía responder por todas sus actuaciones y

omisiones.

Inicialmente se habló de una Responsabilidad Indirecta del ente público, concepción que a

simple vista parecía sensata, habida consideración de que el Estado como persona

jurídica actúa a través de personas físicas frente a las que tiene la obligación de elegir y

vigilar. Si en el derecho privado existen las persona jurídicas que se expresan a través de

sus agentes, por qué no trasladar esa hipótesis al ente público, cuando de hecho la Nación

actúa a través de sus servidores y por ellos se obliga a responder. Como lógica

consecuencia del planteamiento anterior, se tiene que la culpa era el eje medular de la

imputación. Sólo surgía la responsabilidad en la medida en que la conducta generadora del

daño hubiera tenido ocurrencia por culpa.

Se aplicaban al pie de la letra los artículos 2347 y 2349 del Código Civil, pues la relación

del Estado con sus colaboradores era asimilada a la que tiene un padre con sus hijos y un

patrón con sus sirvientes. En efecto, tiene el Estado dos deberes con respecto a sus

empleados, cuyo incumplimiento calificará la culpa en su actuación: 1. Podrá cometer

culpa in eligendo o 2. Podrá cometer culpa in vigilando. Esto por cuanto se supone que

cuando el ente estatal decide escoger a sus colaboradores, debe hacerlo con diligencia y

cuidado y no de cualquier manera. Corrobora el anterior planteamiento una sentencia

proferida en 1898 en la cual se dijo que el régimen de responsabilidad indirecta de los

artículos 2347 y 2349 del C.C., no sólo se aplicaba a las personas físicas, sino a las

morales o jurídicas de derecho privado o de derecho público. Dos años antes, en octubre

22 de 1896, se dijo que la responsabilidad civil de la nación se compromete con ocasión

de la comisión de delitos por parte de sus funcionarios; cuando el empleado público

comete un delito bien en servicio público o con pretexto del mismo, no sólo él responde,

sino que también hay responsabilidad del Estado por indebida elección o falta de vigilancia.

Debido a las características de la responsabilidad indirecta, la única forma de exoneración

era demostrar la ausencia de culpa.

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Tras años de discusiones y aplicaciones indiscriminadas de textos legales que referían

expresa imputación de responsabilidad estatal, al lado de una incipiente teoría de

responsabilidad indirecta basada en las directrices del Código Civil, se abre paso a la

añorada Responsabilidad Directa plasmada en sentencia de 1939. Opera un cambio

radical pero paulatino del fundamento legal: Se pasa de los citados artículos 2347 y 2349,

al célebre artículo 2341 en el que se consagra la prohibición genérica de causarle daño a

otro, y la consecuencia que produce la transgresión a dicha prohibición. Se establece una

conducta delictiva o culposa de la que se deriva una responsabilidad civil patrimonial de

carácter extracontractual e independiente de una sanción principal que pueda existir en

otra legislación. Es una responsabilidad que a diferencia de la indirecta, no surge a la vida

jurídica por la acción de terceras personas, sino del hecho propio. Sin embargo, en este

nuevo escenario no se abandona la necesidad de la culpa, lo que en materia estatal se

traduce en que la responsabilidad del agente del Estado corresponde a la misma culpa del

ente público, por cuanto es claro que el funcionario no es un tercero, sino la administración

misma. Esta teoría basada en la responsabilidad directa, sufre dos variaciones que

indudablemente repercuten de manera considerable en todos los análisis posteriores que

sobre la materia se realizan: a. La Teoría Organicista y b. La Teoría de la Falla del Servicio.

a. Teoría Organicista.

Se basa fundamentalmente en la clasificación de los agentes de la Administración,

aseverando que hay unos agentes representativos o directivos que pregonan o encarnan

la voluntad de la persona jurídica y al mismo tiempo otros agentes auxiliares, que ni

representan ni manifiestan la voluntad de la misma. Siendo esto así, si la acción la comete

el agente representativo, el régimen aplicable será el de responsabilidad directa; de otra

parte, si la misma acción proviene de un agente auxiliar, el régimen a utilizar será el de

responsabilidad indirecta.

Esta teoría tiene varias manifestaciones desde 1939. Uno de los antecedentes más

importantes es el del 15 de mayo de 1944, cuando se esbozaron los caracteres de la

responsabilidad del Estado derivada su aplicación, de la siguiente forma:

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- Es una teoría que se aplica a toda Entidad; es decir, se aplica a toda persona jurídica o

moral pública o privada. Dentro de dichas personas, deben distinguirse claramente dos

clases de agentes: los representativos y los auxiliares, en donde sólo hay responsabilidad

directa para los primeros.

- Sólo compromete la responsabilidad de la persona jurídica la acción de sus directivos o

representantes.

- Sigue existiendo el concepto de culpa. Es la culpa de la persona jurídica como tal.

- El régimen de prescripción es el ordinario para la Entidad y 3 años para el agente.

- El fundamento jurídico por culpa de los agentes representativos es el artículo 2341,

mientras que el de los auxiliares es el 2347 y el 2349 del Código Civil.

Aunque es incuestionable el avance que significó el desarrollo y la aplicación de esta teoría

por cuanto fue el primer paso para ir abandonando la responsabilidad indirecta, con el

paso del tiempo se empezó a notar su insuficiencia: Es una tesis artificial e inequitativa;

artificial, pues parte de la base de señalar la existencia de una división tajante entre los

agentes de la Administración, cuando en realidad todos los agentes representan a la

persona jurídica; e inequitativa, pues, basándose en la clasificación propuesta, se

aplicarán regímenes jurídicos diferentes, atentando contra la igualdad.

b. Teoría de la Falla del Servicio.

Hacen su aparición los primeros fundamentos del planteamiento que a la postre se

convertiría en el sustento general de la teoría de la responsabilidad extracontractual del

Estado. En efecto, la sola elaboración mental de dicha teoría, implica de suyo la necesidad

de una jurisdicción y legislación especiales.

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Se parte de la concepción del Servicio Público, entendido como la atención de

necesidades de interés general en forma continua por parte del Estado. Así, cuando quiera

que el aparato estatal no preste los servicios públicos o los preste en forma inadecuada,

debe indemnizar los perjuicios que cause. “Falló el servicio”: O se prestó mal, o no se

prestó, o se hizo en forma tardía o inoportuna. Sigue jugando la noción de culpa, pero

referida de modo específico a la Administración. Ya no ocurre lo que en la responsabilidad

directa o indirecta, frente a la cual era necesario buscar de dónde provenía la conducta

culposa. No hay entonces que identificar a la persona que cometió la culpa,

desprendiéndose de esta situación lo que se llamó CULPA ANONIMA.

La teoría de la falla del servicio en sus comienzos presenta ciertas características:

1. No interesa buscar al agente que cometió la culpa.

2. El daño debe ocasionarse en ejercicio de la función del Estado.

3. Debe demostrarse el hecho dañoso producido por cualquier actividad inherente a las

funciones del Estado, en relación con el daño causado.

4. Surge responsabilidad compartida entre la Administración y su agente.

Esta creación que tuvo sus orígenes en las discusiones sostenidas en el seno de la Corte

Suprema de Justicia, luego fue ampliada e implementada por el Consejo de Estado.

Vale la pena destacar un hecho aislado en donde la Corte Suprema de Justicia sustentó la

responsabilidad del Estado directamente en el artículo 16 de la Constitución de 1886; en

fallo proferido el 30 de junio de 1962, expresó lo siguiente: “La inexistencia de un texto legal

que estatuya concretamente la responsabilidad aquiliana de las entidades jurídicas y la

especial de la Administración por las fallas del servicio, no fue óbice a la jurisprudencia,

guiada particularmente por la ley de la analogía, para abrirles sitio en las disposiciones del

derecho común, y ahora, así mismo, en el dicho artículo 16”.

Esta manifestación, aunque aislada, reviste gran importancia para el desarrollo de la

institución de la responsabilidad, por cuanto aún hoy en día, el citado artículo 16 de la

Constitución Política de 1886, sustenta la teoría de la falla del servicio.

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Con lo hasta aquí expuesto con respecto a la labor desplegada por la Corte Suprema de

Justicia, no hay duda del enorme esfuerzo que hicieron sus integrantes con miras a

señalar pautas trascendentales en cuanto al análisis jurídico del deber reparatorio del

Estado.

Puede concluirse entonces, que la actividad de la Corte durante el siglo XIX y comienzos

del XX, sufrió una evolución que arrancó con la búsqueda de normas específicas de

responsabilidad, pasando por la aplicación de los principios generales de la

responsabilidad civil consagrados por el Código Civil, hasta llegar al tímido surgimiento de

la teoría de la falla del servicio. Con ello, es innegable el origen netamente privatista que

tuvo la responsabilidad del Estado.

2. CONSEJO DE ESTADO

Como se expresó anteriormente, en 1964 se produjo el traslado de competencias para

asumir los asuntos de responsabilidad estatal. Sin embargo, debe quedar claro que antes

del decreto 528 de ese mismo año el Consejo de Estado conocía ciertos casos por vía

residual. Fue así como en una primera etapa comprendida entre 1913 y 1964, la

corporación profirió varias sentencias en las que aplicaba, de una parte, las normas que le

atribuían al Estado responsabilidad de manera expresa y, de otra, ciertas disposiciones

sobre trabajos públicos y la responsabilidad emanada de actos y operaciones

administrativas.

Uno de los más importantes aportes que hizo el Consejo de Estado en la materia, se

consagra en las decisiones que adoptó mediante las sentencias del 2 y del 30 de

noviembre de 1960, respectivamente. En la primera, sentó el punto de partida para

establecer fundamentos propios y autónomos en materia de la responsabilidad

extracontractual del Estado, afirmando lo siguiente: “En la Constitución Nacional se

echaron las bases de las ideas analizadas y en el Código Contencioso Administrativo se

desarrollaron ampliamente, estructurándose así un sistema jurídico autónomo y

congruente sobre responsabilidad del Estado, que hizo inoperante, en estas materias, la

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reglamentación del derecho privado”. En la segunda de ellas, manifiesta que “la

responsabilidad del Estado en materia como la que ha originado esta controversia no

puede ser estudiada y decidida con base en las normas civiles que regulan la

responsabilidad extracontractual, sino a la luz de los principios y doctrinas del derecho

administrativo, en vista de las diferencias sustanciales existentes entre éste y el derecho

civil, dadas las materias que regulan ambos derechos, los fines perseguidos y el plano en

el que se encuentran colocados”.

Es incuestionable el enorme avance que significó la elaboración de estas consideraciones,

por cuanto después de un lapso de tiempo considerable se otorgó fundamento autónomo

a la responsabilidad del Estado.

Empero, desde 1947 se comenzaba a materializar tímidamente el deseo de separar el

estudio de la responsabilidad estatal de las normas del derecho privado, con la expedición

de la famosa sentencia del caso del periódico El Siglo S.A. En el citado año se produjo un

golpe de Estado que generó un estado de sitio, dentro del cual se expidieron varios

decretos que establecieron la censura de prensa. Por esta razón, el periódico no pudo

operar debido al acordonamiento que impedía el ingreso de cualquier persona a las

instalaciones del diario. El Siglo demandó por lo dejado de percibir durante esos días

anormales, aunque no hay duda acerca de que la Policía Nacional hizo exactamente lo que

debía. Sin embargo, resulta igualmente ostensible el perjuicio que le fue ocasionado al

citado periódico, por lo que la Nación resultó condenada aplicando las primeras

manifestaciones de la Teoría del Daño Especial: El diario El Siglo S.A., sufrió un daño que

en manera alguna estaba obligado a soportar, con lo que se quebrantó la igualdad frente a

las cargas públicas.

Siguiendo con el pensamiento del Consejo de Estado, debe mencionarse la aplicación en

ciertos casos de la teoría de la responsabilidad objetiva, cuando se trata de trabajos

públicos y expropiaciones. El método empleado para deducir responsabilidad en estos

eventos, era la simple remisión a la ley que contemplaba la indemnización, tal y como lo

hizo la Corte Suprema de Justicia en su momento. La idea se expresa de manera certera

en sentencia del 21 de octubre de 1921, en la cual el Consejo manifestó que “probado que

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los daños tuvieron por causa los trabajos públicos de construcción de la línea...la

responsabilidad por tales daños es incuestionable, atendiendo...las disposiciones

especiales de la Ley 38 de 1918”.

Cuando llegó el año de 1964, la corporación contaba con las bases necesarias para

estructurar con una concepción netamente ius publicista la teoría de la falla del servicio, la

cual a la postre se convertiría en el fundamento jurídico principal de la responsabilidad

extracontractual del Estado en Colombia. Por la importancia que reviste en cuanto al tema

que venimos abordando, transcribimos algunos apartes de la sentencia dictada por la

Sección Tercera del Consejo de Estado el 28 de abril de 1967, con ponencia del doctor

Carlos Portocarrero Mutis:

“Es primer deber del Estado procurar la realización del bien común, principio consagrado

en el art. 16 de la Constitución; para ello dispone y organiza los llamados “servicios

públicos”. Ahora bien: si como consecuencia bien de un mal funcionamiento del servicio o

de su “no funcionamiento” o del tardío funcionamiento del mismo se causa una lesión o un

daño, el Estado es responsable y por consiguiente está en la obligación de indemnizar los

perjuicios ocasionados. Y esto con prescindencia de la culpa personal del agente o

agentes encargados de la prestación del servicio, pues bien sea que aquél o aquellos

aparezcan o no como responsables del hecho dañoso, la Administración debe responder

cuando el daño sea causado como consecuencia de una falla en el servicio que estaba

obligado a prestar, por cuanto, se repite, esa responsabilidad se origina en último término

en el deber primario del Estado de suministrar a los asociados los medios conducentes a

la efectividad de sus servicios, a la consecuencia de sus fines; en otras palabras, a la

realización del bien común. Pero para que pueda condenarse al Estado por culpa aquiliana

se requiere que aparezcan demostrados en el expediente los siguientes presupuestos:

Existencia del hecho (falla en el servicio); daño o perjuicio sufrido por el actor y relación de

causalidad entre el primero y el segundo”.

Son muchos los casos fallados con base en las anteriores construcciones, e

innumerables los ejemplos constitutivos de este régimen de responsabilidad. Para citar

algunos ejemplos, pueden mencionarse la quema de un bus por manifestantes debido a la

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falta de vigilancia, los perjuicios originados por una denuncia temeraria de contrabando a

un importador, muerte originada por la omisión del Estado para proteger la vida, etc.

A pesar de que el régimen de la falla del servicio se convirtió en la piedra angular de la

responsabilidad, muchas veces resultaba casi imposible probar su ocurrencia, pues,

como es obvio, no le es fácil al particular demostrar de manera fehaciente el mal

funcionamiento, o el funcionamiento retardado, o la ausencia en la prestación de los

servicios públicos a cargo del Estado. Por esta razón, y en aras de hacer efectivo el

principio de justicia en la reparación de los daños, se profirió el 20 de febrero de 1989 la

sentencia que creó la teoría de la falla presunta, indicando que el actor sólo debe

demostrar la ocurrencia de un perjuicio y el nexo causal con el hecho dañoso, lo cual

resulta suficiente para presumir la existencia de la falla del servicio. La entidad demandada

podrá exonerarse de toda responsabilidad probando que actuó con la debida diligencia y

cumpliendo a cabalidad con los deberes que le son propios. Hoy en día, la teoría de la falla

presunta se aplica exclusivamente en los casos de responsabilidad médica, lo cual será

objeto de estudio más adelante.

Con anterioridad a la postulación de la falla presunta, en 1973 y con ocasión del célebre

caso de Efraín González,, el Consejo de Estado elaboró la teoría del Daño Especial; el

caso se resume diciendo que el Ejército semidestruyó un inmueble en el cual se refugió el

referido González, quien era perseguido por agentes del orden público. Dijo la corporación

lo siguiente: “...la acción armada ejercida para capturar a Efraín González en cumplimiento

de una orden judicial expedida por funcionario competente no constituye falla del servicio y

fue, por lo mismo, legítima, pero ella causó un perjuicio económico a un tercero ajeno a

esos hechos, consistente en la destrucción de una casa propiedad de un tercero, razón

por la cual al Estado le corresponde indemnizar el perjuicio causado, lo que equivale a

hacer una equitativa distribución de las cargas públicas entre todos los contribuyentes,

desde luego que tal indemnización deberá hacerse con cargo al presupuesto de la

Nación”.

El pensamiento del Consejo de Estado continuó evolucionando, de tal manera que en el

año de 1984 elaboró la tesis del Riesgo Excepcional, con ocasión de dos decisiones

proferidas con ponencia del entonces consejero Eduardo Suescún. La corporación definió

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el riesgo excepcional afirmando que opera cuando el Estado en desarrollo de una obra de

servicio público utiliza recursos o medios que colocan a los particulares o a sus bienes en

situación de quedar expuestos a un riesgo de naturaleza excepcional, el cual excede las

cargas que los particulares deben soportar. Esta teoría, sin embargo, fue aplicada con

cierto temor, pues daba un margen bastante amplio de eventos en los que el Estado

debería responder con ocasión de su actividad; los pocos eventos en que fue aplicada se

referían al tendido de cables eléctricos.

De lo hasta aquí expuesto, puede concluirse que durante los primeros 20 años del

ejercicio de la competencia general del Consejo de Estado en la materia, adquiere

trascendencia la elaboración y aplicación de la teoría de la falla del servicio, para luego

implementar la derivación consistente en la falla presunta, sin dejar de lado la aplicación de

las tesis del riesgo excepcional y del daño especial.

Sentado a grandes rasgos como quedó el desarrollo ideológico de la jurisdicción

contenciosa durante los últimos años, bien vale la pena exponer brevemente los

fundamentos en los que se ha apoyado la corporación para decidir, los cuales marcan la

diferencia entre el pensamiento del Consejo de Estado y el de la Corte Suprema de

Justicia en su momento:

1. Planteó la Sección Tercera en el año de 1994 la teoría del Enriquecimiento sin causa

incorporada al ordenamiento jurídico en virtud de la aplicación del artículo 8 de la ley

153 de 1887. Para que pueda aplicarse la mencionada teoría a un daño producido, se

necesita el enriquecimiento de un patrimonio con el empobrecimiento correlativo de

otro sin causa jurídica que lo justifique, haber actuado de buena fe y no contar con otra

acción que en el ordenamiento pueda ser utilizada para resarcir el daño causado.

Esta teoría ha venido aplicándose frente a tres hipótesis contractuales que hoy han

quedado reducidas a una sola: a. Casos en donde se ejecutan contratos no

perfeccionados; b. Casos de ejecución de obra sin contrato previo; y c. Casos de

contratos declarados nulos.

22

En realidad, ha dicho la corporación en recientes pronunciamientos que cuando

existen contratos que no se han perfeccionado, lo apropiado es hacer uso de la acción

de controversias contractuales consagrada en el artículo 87 del Código Contencioso

Administrativo. Lo propio acontece con los contratos viciados de nulidad, por cuanto la

ley 80 de 1993 ordena a la entidad responsable, cancelarle al contratista las sumas

correspondientes por conceptos de las actividades contractuales que alcanzó a

ejecutar, a fin de evitar un enriquecimiento sin causa a favor de la entidad pública. Con

ello, la Actio In Rem Verso se reserva exclusivamente para los casos en que, de buena

fe, el contratista procedió a ejecutar actividades a favor de la Administración, sin que el

acuerdo que dio origen a esa actividad de buena fe hubiese alcanzado el carácter de

contrato.

2. Como segundo fundamento, ha venido haciendo uso de la Teoría del Daño Especial,

en aplicación del principio llamado “Igualdad ante las Cargas Públicas”. Se edifica esta

idea sobre la legalidad, sustento de toda actuación administrativa, en el sentido de que

los ciudadanos son iguales ante la ley, y por ese hecho deben estar sometidos a las

cargas que supone la convivencia social. Cuando dichas cargas se desequilibran, el

Estado debe indemnizar por haberle exigido al particular soportar más de lo que le es

razonablemente exigible. El Daño Especial así entendido debe presentar dos

características fundamentales: debe ser anormal en el sentido de implicar una carga

distinta a la que legalmente está obligado a soportar, y, debe ser especial, lo que

significa que ha de recaer sobre un individuo determinado.

3. El tercero y más importante fundamento lo halló al basarse en las normas de derecho

público. En efecto, aplicó en su momento los artículos 2 y 16 de la Constitución Política

de 1886, respectivamente, al tomar en cuenta el concepto de soberanía popular y la

obligación primaria del Estado en cuanto a garantizar la vida, honra y bienes de los

particulares; igualmente, se basó el título III de la misma Carta Política en cuanto a las

garantías individuales y los derechos sociales; y por último, acudió al Código

Contencioso Administrativo, para señalar que el acto administrativo, la operación

23

administrativa, el acto material y los hechos administrativos comprometen la

responsabilidad del Estado.

C. ARTICULO 90 DE LA CONSTITUCION POLITICA DE 1991

Después de haber expuesto los comentarios pertinentes sobre la responsabilidad

extracontractual en cuanto a los criterios de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de

Estado sobre la materia, específicamente acerca de la evolución jurisprudencial del

concepto y de las diferentes teorías elaboradas en la época para fundamentar la

responsabilidad del Estado, es importante tratar las razones por las cuales se expidió el

artículo 90 de la actual Constitución y las incidencias que ese postulado tiene dentro del

análisis de la responsabilidad extracontractual de las entidades públicas.

Sea lo primero decir, que el artículo 90 de la Constitución de 1991 constituye hoy el

régimen general de la responsabilidad de carácter contractual o extracontractual de la

Administración en Colombia. Preceptúa el mencionado artículo lo siguiente: “El Estado

responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados

por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el

Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de

la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra

éste”.

Resulta de gran importancia hacer alusión a los antecedentes del artículo dentro de la

Asamblea Nacional Constituyente, no sólo a manera de ilustración histórica, sino porque

de esa forma se comprenderá el espíritu del constituyente, la filosofía y la razón de ser de

la mencionada disposición.

El texto del artículo 90 se debe en gran parte al doctor Juan Carlos Esguerra Portocarrero,

quien presentó un proyecto mucho mejor concebido que los otros veinticinco que fueron

puestos a consideración del Constituyente.

24

Las ideas que esbozó el referido miembro de la Asamblea, merecen ser expuestas por ser

el pensamiento que más influyó en lo que actualmente es el artículo 90:

Comienza con un análisis de lo que en materia de responsabilidad de las autoridades

públicas se tenía en el ordenamiento vigente, para resaltar su insuficiencia y la correlativa

ausencia de disposiciones que aludieran a la responsabilidad directa del Estado. Además,

no se contaba con un criterio que señalara la relación entre la responsabilidad de la

Administración y del funcionario.

Proponía entonces un régimen con un criterio innovador centrado en el Daño Antijurídico y

su imputabilidad al órgano estatal. De esa forma se resolvía el problema de la falla del

servicio en donde no cabían todos los eventos de responsabilidad del ente público. Este

planteamiento trae como consecuencia inevitable el desplazamiento de la antijuridicidad de

la acción del Estado al concepto objetivo de la antijuridicidad del daño.

Al definir qué debía entenderse por Daño Antijurídico, habló “del evento en que se cause un

detrimento patrimonial que carezca de título jurídico válido y que exceda el conjunto de las

cargas que normalmente debe soportar el individuo en su vida social”.

Finalmente, y pensando en la reparación integral debida a la víctima, expuso la posibilidad

de demandar tanto al Estado como a la autoridad involucrada a través de la Acción de

Repetición, la cual procedería únicamente cuando el funcionario hubiese actuado con dolo

o culpa grave. Sin embargo, se omitió decir que la demanda podría dirigirse

indistintamente contra el Estado, el funcionario o uno y otro. Se pensó entonces en una

responsabilidad solidaria, pero eso no fue lo que quedó consignado.

En el primer debate, el texto del proyecto fue aprobado por unanimidad, alcanzando un

total de 52 votos. Para segundo debate se desarrolló la idea de que el Estado tiene el

deber de reparar la lesión que sufre la víctima de un daño causado por su gestión, ya que

no se encuentra dicha víctima en el deber jurídico de soportarlo. Este es, pues, el origen y

25

esta la ideología del citado artículo 90 de la Constitución, de lo cual pueden extraerse

ciertas conclusiones:

a) El Daño Antijurídico se convirtió en el fundamento único de la responsabilidad del

Estado en Colombia, entendido como el detrimento patrimonial que carece de título

jurídico válido y que excede el conjunto de cargas que debe soportar el individuo en la

vida social.

b) Se presenta una tendencia objetivizante de la responsabilidad.

c) Permanecen las teorías jurisprudenciales anteriores.

d) Se abrió paso el planteamiento de la responsabilidad del Estado en materia legislativa y

judicial.

e) El dolo y la culpa grave son formas de expresión del daño antijurídico cuando los

servidores lo causan.

El antecedente doctrinario más importante en materia de daño antijurídico, se encuentra

en lo que para la legislación española es la “lesión”. Autores como García de Enterría

califican al perjuicio como justo o injusto, dependiendo de la existencia o no de las causas

de justificación en la acción personal del sujeto a quien se imputa tal perjuicio. De lo

anterior surge la necesaria consecuencia del carácter objetivo que reviste la noción de

perjuicio antijurídico; no hay que hacer estudio alguno acerca de la antijuridicidad subjetiva,

habiendo que observar, por el contrario, si el patrimonio tenía o no el deber jurídico de

soportar el daño.

De los antecedentes de la Asamblea Nacional Constituyente y de los pensamientos

doctrinarios sobre la materia, se colige que definitivamente la atención del constituyente se

centra en la víctima. Debe hacerse recaer sobre el patrimonio de la Administración el daño

sufrido por el particular.

Teniendo claro el origen del artículo 90 de la Constitución Política de 1991, debe

procederse a analizar los elementos que se hacen presentes en dicha disposición: Para

comprometer la responsabilidad patrimonial del Estado se necesita tanto la existencia del

26

daño antijurídico, cuya noción ya ha sido expuesta, como la imputación de ese daño

antijurídico al Estado.

1. Daño: Siguiendo las enseñanzas del Dr. Juan Carlos Henao, hemos tomado como

referencia de nuestra exposición del daño, su libro el “El daño".

Frente a la inevitable ocurrencia de los daños, se han creado dentro de la organización

social diferentes mecanismos de reacción con el fin de evitar que aquella persona que

soportó un daño, sin tener el deber jurídico de hacerlo, obtenga un resarcimiento del

mismo.

El daño puede ser definido como “la aminoración patrimonial sufrida por la víctima”1

Gran parte de la jurisprudencia colombiana ha afirmado que daño y perjuicio son términos

equivalentes (Consejo de Estado, 31 de julio de 1958, páginas 167 y 168 de los Anales del

Consejo de Estado, TLVI). La doctrina nacional, sin embargo, disiente de esta posición. Es

así como para el Dr. Juan Carlos Henao, el daño es la lesión que sufre una persona en su

ser y/o su patrimonio; mientras que el perjuicio es el menoscabo patrimonial que resulta

como consecuencia del daño. Se puede entonces concluir, que sólo se indemniza el

perjuicio ocasionado por el daño.

De acuerdo con el Dr. Hinestrosa el “El daño es la causa de la reparación y la reparación

es la finalidad última de la responsabilidad civil.”2 Por consiguiente, el daño solo puede

ser uno; aquél sufrido por la víctima.

De acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina nacional, el daño es uno de los requisitos

constitutivos de la obligación de indemnizar. (Consejo de Estado, Sección Tercera, 28 de

abril de 1967). Es así que sin él la responsabilidad no se configura. Sin embargo, se dan

casos en los cuales a pesar de existir un daño no hay responsabilidad; esta circunstancia

se produce cuando se estructura cualquiera de dos supuestos, a saber: o bien una de las

1 HENAO, Juan Carlos. El Daño. Editorial Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, página 84. 2 HENAO, Juan Carlos. “El daño”. Editorial Externado de Colombia, 1998, página 37.

27

causales exonerativas de responsabilidad, o bien no existir por parte del imputado el deber

de repararlo, ya que al no ser antijurídico, debe ser soportado por quien lo sufrió.

Quien sufre el daño tiene la carga de la prueba; es decir, que quien lo alega debe probarlo.

A pesar de ello, existen presunciones que aligeran la mencionada carga de la prueba en

ciertos casos específicos establecidos por la ley o la jurisprudencia; como por ejemplo, al

fallecer una persona el juez presume que las personas que dependían económicamente

de la víctima, son quienes sufren el daño.

La indemnización del daño como presupuesto fundamental, debe ser plena. Esto significa

que la persona debe quedar en la misma situación que tenía antes de la ocurrencia del

daño, como si éste nunca hubiera ocurrido. El resarcimiento debe guardar relación con la

magnitud del daño, por lo que no puede superar su límite. De hacerse lo anterior, se

produciría un enriquecimiento ilícito en el patrimonio de quienes sufrieron el daño,

desnaturalizándose así el fin de la indemnización, cual es el de colocar a la persona en el

mismo estado en que se encontraba antes de la ocurrencia del hecho dañoso.

Hay, sin embargo, casos excepcionales en donde la víctima queda en una situación

comparativamente mejor frente a la que tenía antes de la producción del daño; es lo que

se conoce con el nombre de “compensatio lucri cum damno”, que se produce cuando

existe un título que justifica la acumulación de compensaciones; tal es el caso de un

seguro o de la seguridad social. Se habla entonces de compensaciones y no de

indemnizaciones, por cuanto se entiende por indemnizaciones las prestaciones que

permiten la extinción de las obligaciones del responsable del daño. La jurisprudencia del

Consejo de Estado ha consagrado esta teoría en múltiples casos, siendo los más

representativos las indemnizaciones otorgadas con ocasión del Holocausto del Palacio de

Justicia, en donde se cancelaron las indemnizaciones plenas, sin descuentos de ninguna

naturaleza por conceptos tales como reconocimientos de orden laboral a favor de los

familiares de las víctimas. (Consejo de estado, sala plena 16 de julio de 1996 exp s422).

En materia de responsabilidad no puede hablarse de cosa juzgada definitiva, ya que las

bases hipotéticas que permitieron dar certeza del daño pueden variar; es necesario

28

entones, determinar cuál era la situación anterior al daño y la situación que se genera con

el mismo, para que de acuerdo con esta comparación pueda determinarse si hay lugar a

la reforma de la sentencia. Lo anterior, teniendo en cuenta que siempre que la víctima del

daño haya generado una situación favorable con posterioridad al mismo, la sentencia debe

reformarse; tal es del caso de una mujer casada que pierde a su marido y recibe una

indemnización por el hecho de dejar de percibir el auxilio económico, y luego con

posterioridad a la indemnización contrae nupcias nuevamente. En todo caso, la

jurisprudencia colombiana no permite la reforma de la sentencia cuando hay una

agravación, sino cuando hay una mejoría en la situación que genera el daño.

Los elementos necesarios para que se configure la existencia del daño, tradicionalmente

han sido tres: daño cierto, personal y directo. Que sea directo, significa que el perjuicio

invocado por la víctima necesariamente debe provenir del daño causado; lo cual hace

suponer un nexo causal entre el daño entendido como la “alteración material exterior”3 , un

hecho, y el perjuicio entendido como las consecuencias provenientes de dicha alteración

con respecto a determinada persona. Se concluye entonces, que el perjuicio sólo se

indemniza cuando proviene del daño; por lo tanto, es el perjuicio el que es personal y cierto

y el daño el que es directo.

a) Personal. El perjuicio debe haber sido sufrido por la persona que solicita la reparación

como consecuencia de un daño.

En un principio, sólo se consideraba como personal cuando la persona que solicitaba la

indemnización demostraba que tenía la capacidad jurídica para pedir alimentos o reclamar

una prestación de índole laboral frente al difunto. Posteriormente este carácter personal del

daño se entendió de otro modo, haciéndolo mucho más extenso en el sentido de que hoy

se puede pedir la indemnización cuando la persona, cualquiera que sea su vínculo con la

víctima, demuestra que se le causó un perjuicio económico, con la única condición de que

quien reclama haya sufrido un perjuicio como consecuencia de un daño determinado.

Sin embargo, no se puede pretender que se repare un daño proveniente de una situación

ilegal cuando la pérdida de ingresos o los daños ocasionados a ciertos bienes tengan

3 HENAO, Juan Carlos. El Daño. Editorial Universidad Externado de Colombia, Bogotá 1998, página 87.

29

como origen recursos ilícitos del demandante. Lo anterior trae como consecuencia que

quien aspira a ser indemnizado, debe estar inmerso en una situación jurídicamente

protegida; de lo contrario su título no es legal.

El daño, entonces, se considera como personal cuando quien demanda es quien sufrió el

perjuicio.

b) Cierto. El perjuicio cierto es aquél que no se basa en suposiciones; no es hipotético. Es

aquél frente al cual no existe duda, y por el contrario hay certeza de que se va a ocasionar

bien en tiempo presente, pasado o futuro. El eventual como contraposición, es el

hipotético; el que no conduce a la certeza.

Una cosa es la existencia o no del perjuicio, y otra la cuantía del mismo Para que el

perjuicio se considere como existente, debe probarse su certeza.

Como subclasificación del perjuicio cierto se encuentran: 1. El perjuicio consolidado o

pasado; es el que en el tiempo ya se dio, y que hacia el futuro agotó todas sus

posibilidades, independientemente de que se trate de daño emergente o lucro cesante. El

perjuicio consolidado se predica en el momento en que el juez va a calificar la certeza del

mismo. 2. El perjuicio no consolidado, es el perjuicio futuro. Su certeza dependerá de las

probabilidades de ocurrencia del mismo. Puede ser de dos clases: cuando la situación ya

existe, o cuando la situación sometida al estudio del juez todavía no existe. Como ejemplo

de una situación existente, podemos citar la muerte de una persona que ayuda

económicamente a otra; en este caso, la jurisprudencia ha establecido presunciones

respecto de la cónyuge o compañera permanente, de los hijos hasta que cumplan los 18 o

25 años, dependiendo del caso, de los padres, dependiendo de la edad de los hijos, y por

último de los hermanos.

Si, por el contrario, la situación es inexistente al momento de calificar la certeza, al juez no

le queda otro camino que pronunciarse a partir de supuestos, que de acuerdo con el

demandante, no se producirían si el daño no hubiera acaecido. Debe el juez entonces

empezar a jugar con las probabilidades e indicios, llegando muchas veces a la certeza del

30

resultado por medio de las presunciones. El juez debe mirar las circunstancias concretas

de la víctima, su entorno etc. para llegar de esta manera a una certeza más probable.

Dentro de las hipótesis que el demandante puede formular se encuentran la pérdida de

una oportunidad de trabajo, de la obtención de un contrato, o de las ventajas que otorga la

ley. Si se llega a la certeza, de acuerdo con su grado o probabilidad se dará la

indemnización.

El perjuicio se puede clasificar en: 1. Perjuicio material. Implica un menoscabo económico

en el patrimonio. 2. Perjuicio moral. No es de naturaleza económica. Respecto de este

calificativo se han esbozado críticas, tales como que todo perjuicio de índole no

económica sería moral; cuestión que no podría ser cierta, por lo que la doctrina prefiere

hablar de perjuicios inmateriales.

Así, dentro de los perjuicios inmateriales encontramos: a). Los perjuicios “a la vida de

relación” o perjuicios fisiológicos. b). Los perjuicios morales.

Daño

Perjuicios

Materiales Lucro cesante

Daño emergente

INMATERIALES Perjuicio moral

Perjuicio fisiológico

1. Perjuicios materiales.

Son aquellos daños que ocasionan un perjuicio en bienes de naturaleza económica; es

decir, apreciables en dinero.

31

Siguiendo los artículos 1613 y 1614 del Código Civil, los perjuicios materiales se clasifican

en daño emergente y lucro cesante, en donde el daño emergente es la pérdida sufrida en

un bien económico de la víctima que saldrá de su patrimonio, y el lucro cesante la

ganancia frustrada.

Tanto el daño emergente como el lucro cesante pueden ser presentes, futuros o pasados,

lo cual dependerá del momento en el que se haga la apreciación del daño por parte del

juez. Así mismo, el daño emergente y el lucro cesante pueden recaer sobre personas o

bienes. Será sobre personas cuando lesione la integridad física y/o vida del ser humano,

y sobre bienes cuando el daño recaiga en bienes.

a) Daño Emergente :

1. En personas: Cuando el daño causa un perjuicio a la integridad física y/o vida del

ser humano. En el caso de la vida, cuando la persona fallece se tiene como daño

emergente todas las obligaciones contraídas a causa de su muerte, como son

gastos funerarios, hospitalarios, entre otros, siempre y cuando tengan relación

directa con el hecho dañoso. En lo concerniente a la integridad física, todos los

gastos relacionados con el restablecimiento de la salud o de la situación en la que

se encontraba antes del daño sufrido, se consideran como daño emergente.

2. Lesión a Bienes: Se causa cuando el daño afecta bienes muebles o inmuebles. Se

indemniza todo aquello que es consecuencia directa del daño, buscando que la

víctima pueda reparar el bien o reemplazarlo. En caso de no poderse reparar, se

da la indemnización dependiendo de si el daño es total o parcial, pretendiendo que

el bien cumpla la función para la cual estaba destinado antes del hecho dañino. La

indemnización incluye el bien en sí mismo, su desvalorización y demás

erogaciones que se causaren por la privación del mismo.

a) Lucro Cesante:

32

A. En Personas : Son las secuelas que se deben reparar en dos casos básicos:

cuando una persona fallece y cuando no fallece, pero quedando lesionada.

a) Fallecimiento de una persona: se tasa en la suma de dinero que han de recibir

las personas afectadas cuando el fallecido les aportaba dinero. Es una pérdida

de ingresos. De acuerdo con la jurisprudencia colombiana, la colaboración

económica se presume en los casos de la obligación alimentaria del Código

Civil, debiendo la víctima probarla en los demás casos. Generalmente la

,indemnización corresponde al salario o renta de capital que recibía la persona

que falleció.

b) Cuando la persona no fallece, pero es lesionada: la indemnización corresponde

al dinero que la persona hubiera recibido de no haber ocurrido el daño en su

capacidad laboral. Generalmente el destinatario de la indemnización es

directamente el lesionado, pero nada impide que otras personas la persigan. La

jurisprudencia colombiana en este punto otorga una indemnización en abstracto

sin determinar la actividad desarrollada por la persona. (Indemnización que

debería ser en concreto). En el caso de que la persona hubiese trabajado

durante el tiempo en que solicitó la indemnización, el salario devengado debió

haber sido inferior para que la misma pudiera concedérsele.

A. En un Bien: Son todas las ganancias que el bien no produjo como consecuencia

del hecho dañoso que sufrió. Del daño se debe descontar la suma que su

propietario o poseedor gastaba a título de costo de producción; es decir, lo que la

víctima hubiera tenido que gastar para obtener la ganancia esperada. Es evidente

que se puede conceder actualizado, pues la actualización de precios lo que hace

es corregir el valor externo del bien.

2. Perjuicios Inmateriales.

33

Son aquellos no cuantificables en dinero o no medibles; por lo tanto, su valoración debe

darse bajo parámetros subjetivos y ubicándola siempre dentro del ámbito de la

compensación y no de la restitución.

La jurisprudencia del Consejo de Estado indemniza el daño moral y el perjuicio fisiológico o

daño a la vida de relación. En el derecho francés mientras tanto, además de indemnizar

las dos anteriores se compensan las alteraciones a las condiciones de existencia, lo cual

implica modificaciones en la vida diaria del demandante, en sus ocupaciones, hábitos, vida

familiar etc.

El PERJUICIO MORAL es el sufrido por el fallecimiento de una persona, el sufrimiento a

raíz de un accidente, o la angustia a la que estuvo sometida. Pueden ser también las

secuelas de un accidente como una cicatriz o deformidad. Lo que se busca como fin

último es la protección a la dignidad humana, cuando ésta se ha visto afectada por el

sufrimiento proveniente de un fallecimiento, lesiones físicas o psíquicas. Lo pueden sufrir

según cada caso en particular, los padres, cónyuges, compañeros, abuelos, hermanos e

hijos, como integrantes del círculo familiar del fallecido, lo cual no excluye que los amigos

también puedan acceder a este tipo de indemnización; incluso la víctima misma en el caso

de un accidente, o las personas que a causa de esto estén sufriendo. En cuanto a la

angustia, se puede ver cómo en los hechos sucedidos en el Palacio de Justicia se

concedió un daño moral producto de las horas de angustia y tristeza que sufrió el Dr.

Buitrago. (Consejo de Estado, Sección tercera, 4 de abril de 1997, exp 12007. Consejero

Ponente: Dr. Carrillo Ballesteros. Actor: Samuel Buitrago.)

En cuanto a la transmisibilidad del daño moral, la jurisprudencia ha sido vacilante; en

algunos casos la ha aceptado y en otros considera la acción como de carácter

personalísimo. El Dr. Juan Carlos Henao sostiene que dicha acción sí es transmisible a

los herederos, independientemente de que el difunto haya dado o no inicio a la misma.

La jurisprudencia y la doctrina nacional han considerado que las personas jurídicas no

pueden sufrir un daño moral, ya que ellas no tienen la capacidad de sufrir. Lo relacionado

con el Know How y Good Will es tratado bajo la esfera del daño material.

34

El PERJUICIO FISIOLOGICO o a la vida de relación, se da cuando el hecho dañoso trae

como consecuencia la imposibilidad de realizar ciertas actividades que hacen agradable la

vida; es la pérdida de la posibilidad de vivir normalmente y de disfrutar de los pequeños

detalles que la vida ofrece a todo ser humano.

Por último, y una vez determinada la existencia del daño y de los demás elementos que

configuran la responsabilidad patrimonial del Estado, se procede a indemnizar los

perjuicios causados. Consideramos importante, dentro de este acápite, desarrollar la

forma como la jurisprudencia actual del Consejo de Estado efectúa la liquidación; no sin

antes aclarar que el Estado puede intentar una conciliación con la víctima, quien de no

aceptar el acuerdo, podría incoar la acción de reparación directa con el fin de que se le

indemnice plenamente el hecho dañoso.

La jurisprudencia ha establecido que las costas del proceso, con independencia de quién

gane, corresponden al demandante. (Sección Tercera del Consejo de Estado, 2 de

octubre de 1997, C.P. Dr. Hoyos Duque, actor: Productora de maquinaria y Cía LTDA, exp.

10568).

Las fórmulas que se aplican son iguales para cualquier clase de perjuicio, ya se trate de

lesiones personales o del fallecimiento de una persona. Siempre hay una indemnización

debida y una indemnización futura. Pero en el caso de bienes, la indemnización es

diferente, pues tienen en cuenta parámetros distintos como el valor histórico del bien.

También se debe anexar la tabla de vida probable que periódicamente expide la

Superintendencia Bancaria, conocida como “Tabla Colombiana de Mortalidad de los

Asegurados”.

La indemnización puede darse en la forma de capital o de renta mensual; la mayoría de los

casos se han dado bajo la modalidad de capital, pues aunque es inexacta asegura que el

deudor no se va a insolventar.

Los daños emergentes se otorgan por medio de fórmulas y los inmateriales a través de

gramos oro.

35

En el lucro cesante relativo al fallecimiento de una persona, lo que se indemniza no es el

valor de la vida sino el dinero que la persona fallecida dejó de proveer a quienes

colaboraba económicamente.

Por lo tanto, para ser otorgado es necesario aportar las fechas de nacimiento de las

personas que pretenden la indemnización y la fecha de nacimiento y muerte de quien

murió. Estas dos se prueban con el registro civil de nacimiento.

La jurisprudencia ha establecido dos períodos indemnizatorios: el primero es el

comprendido entre la fecha de la ocurrencia del hecho dañoso y la fecha de la sentencia.

El segundo o futuro, es el que va desde la fecha de la sentencia hasta la fecha de la vida

probable.

Lo primero que hay que probar son los ingresos del difunto, pues de acuerdo con ellos se

da la indemnización. Si no se logra probar la suma correspondiente a los ingresos, el

monto base será igual al salario mínimo incrementado en un 25% correspondiente a las

prestaciones sociales. (Esto último así ha sido considerado por la jurisprudencia: Sección

Tercera, consejo de Estado, C.P. Montes Hernández, actor: Amanda Suarez Rojas, 15 de

septiembre de 1995, exp. 8488.)

Donde: Ra: Es la renta actualizada, que se busca obtener.

R: es la renta histórica; la que ganaba el occiso al momento de su muerte.

Indice Final: es el Indice de Precios al Consumidor. IPC del mes anterior a la

sentencia o del mismo mes de ser posible.

Indice Inicial: es el Indice de Precios al Consumidor al momento de la ocurrencia

del hecho dañoso certificado por el DANE.

A la Ra se le deben restar los gastos de la propia subsistencia. La reducción que por este

concepto realiza el Consejo de Estado oscila entre un 25 y un 50%. Una vez establecida

ialIndiceIniclIndiceFinaR

Ra??

36

esta suma, se determina cuáles personas tienen derecho a la indemnización, sus edades

y la edad del fallecido. Después se proyecta la suma obtenida hacia el futuro. Primero se

proyecta la vida probable del difunto, y de acuerdo con lo que se determine acerca de esa

vida probable y de la de las personas que pretenden ser indemnizadas, se hace la

proyección final. Si el o la fallecida tiene cónyuge e hijos menores de 18, 21 o 25

dependiendo del caso, se asigna 50% al cónyuge y el resto se reparte por partes iguales

entre los hijos menores. Cuando los hijos llegan a la edad establecida en la sentencia, el

dinero que ellos percibían desaparece; es como si se fuera a la tumba del difunto.

Se procede enseguida a individualizar cada uno de los destinatarios de la indemnización,

estableciendo una comparación entre la vida probable de quien falleció y la del referido

destinatario; la que en el tiempo resulte menor, es la que se toma.

A renglón seguido se calcula la indemnización debida y la indemnización futura.

Indemnización debida:

Donde: S: es la suma buscada de la indemnización debida.

Ra: es la suma o renta actualizada que el difunto dejó de aportar.

i: es el interés legal.

n: número de meses transcurridos entre la fecha del hecho dañoso y la fecha de la

sentencia.

Indemnización futura: es la que comprende el período de tiempo que va desde la fecha de

la sentencia hasta la fecha establecida como vida probable de quien va morir primero.

Donde: S es la indemnización futura

? ?i

iRaS

n 11 ????

? ?? ?n

n

iiiRa

S??

????1

11

37

Ra: es la renta actualizada.

n: es el número de meses comprendidos entre la fecha de la sentencia y la fecha

de la vida probable.

i: es el interés legal.

Si la sentencia es apelada y el juez de segunda instancia confirma la liquidación del lucro

cesante, procederá a actualizar el perjuicio de acuerdo con la siguiente formula:

Donde: Ra: es la renta actualizada

VP: es el monto del lucro cesante de la sentencia de primera instancia.

Indice final: es el del mes anterior a la sentencia de segunda instancia.

Indice inicial: es el mes siguiente al que se actualizó la sentencia de primera

instancia

Si se trata de perjuicios ocasionados por una lesión personal sufrida por la víctima, lo que

se indemniza son los gastos que se hicieron o que se tienen que hacer a raíz del hecho

dañoso, la merma de la capacidad laboral producida y los daños inmateriales que se

generaron.

El lucro cesante consiste en la determinación de la merma de la capacidad laboral,

estableciendo su porcentaje.

A título de daño emergente, a la víctima se le reconocen las sumas que ha desembolsado

y que desembolsará con ocasión de su tratamiento médico, en rubros como transporte,

fisioterapia, sillas de ruedas, medicinas etc. Entonces se indemniza por aparte la

indemnización debida y la futura.

Cuando el perjuicio es causado en bienes, el valor de los mismos debe ser actualizado al

momento de la sentencia. El lucro cesante corresponde a la suma de dinero que dejó de

entrar al patrimonio del propietario de dicho bien como consecuencia del hecho dañoso.

InicialIndicelIndiceFinaVP

Ra??

38

Por su parte, el daño emergente corresponde a lo que le cuesta o le costó a la persona

reparar o reemplazar el bien.

Se puede indemnizar el valor del terreno ocupado en el porcentaje de su ocupación. En

este evento es necesario determinar:

Donde: VP: es el valor actualizado del bien

VH: es el valor histórico del bien. Representa el valor del bien al momento en que

se efectúa el avalúo. Al valor histórico se le debe sumar el interés legal desde la

fecha de ocurrencia de los hechos hasta la fecha de la sentencia.

Indices: Son los índices de precios al consumidor certificados por el DANE; el final

se da el momento de dictarse la sentencia y el inicial corresponde al de la fecha de

ocurrencia de los hechos.

También puede indemnizarse la pérdida total de un bien o su pérdida parcial. Pero en todo

caso, siempre se utiliza la fórmula arriba mencionada.

2. Imputabilidad: El daño antijurídico sólo es indemnizado por el Estado cuando le es

imputable . La imputabilidad implica que el daño le sea material y jurídicamente atribuible a

la Administración Pública. Así, el primer supuesto para establecer la imputación es el nexo

causal entre la causa y el efecto; en este evento, la causa será el hecho dañoso y el efecto

será el daño.

La ley de causalidad no es una ley jurídica, sino una ley perteneciente a las ciencias

físicas; es el método experimental el que permite deducir después de la observación de la

presencia sucesiva de fenómenos, que dicha presencia no se debe a una yuxtaposición si

no a una ley causal, en donde al estar presente el primero, forzosamente se presenta el

segundo. Esta es la ley física que se trata de trasladar a las disciplinas jurídicas. Sin

embargo, las leyes físicas existen independientemente del hombre, con lo que el científico

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39

sólo las descubre; mientras que el derecho es un instrumento para la realización del

contenido axiológico que contiene y que es la justicia.

La teoría de la responsabilidad entonces, haciendo uso de lo físico y de lo jurídico, trata de

hacer justicia frente a la víctima para que le sean indemnizados los daños que ha sufrido, y

frente al Estado de tal forma que sólo indemnice los daños que efectivamente causó. El

nexo causal en un plano objetivo permite establecer si el daño fue causado por la acción

que se le imputa al Estado en el mundo de los hechos teniendo en cuenta la acción y la

consecuencia. El nexo causal siempre debe ser probado. Empero, a la hora de establecer

el aspecto fáctico de la imputabilidad, surgen los problemas de los fenómenos

pluricausales y de la cadena de causas, en donde resulta difícil saber a ciencia cierta

hasta dónde se debe indemnizar.

Con el propósito de establecer la relación causa – efecto, se han elaborado dos teorías

que bien vale la pena señalar:

1. Equivalencia de las condiciones (conditio sine qua non). Señala esta teoría, que al existir

muchas causas en todos los efectos, resulta necesario valorar en igualdad de condiciones

todas las posibles, de tal forma que valgan lo mismo y se encuentren en el mismo nivel. El

Consejo de Estado rechaza está teoría, pues, de aplicarse, el ente público siempre se

vería obligado a indemnizar incluso por causas remotas que nada tienen que ver con su

actividad. No obstante el anterior planteamiento, hay que anotar que en todos los eventos

en que el título de imputación es la falta personal en nexo con el servicio, en realidad se

está aplicando la teoría de la equivalencia de las condiciones.

2. Teoría de la causalidad adecuada. Consiste en encontrar entre las diversas causas

aquella que es idónea para la causación del perjuicio. Hay ocasiones en las que se habla

de causa eficiente, próxima o idónea para desechar las causas que no producen de

manera efectiva el daño al que se hace referencia.

De acuerdo con lo que dice el Consejo de Estado, es en el ambiente de la causalidad

adecuada en donde se pueden formular las causales de exoneración. Estas rompen el

40

nexo causal aunque no lo hacen inexistente. En efecto, al hablar de causal de exoneración,

en la práctica lo que sucede es que la causalidad física entre el hecho y el daño se rompe

a través de uno de los hechos exonerantes.

Es imprescindible entrar a analizar cuáles son y en qué consisten las referidas causas de

exoneración, ya que en cualquiera de los títulos jurídicos de imputación pueden, si se dan

las condiciones necesarias, exonerar de responsabilidad al Estado:

1. Fuerza mayor y Caso Fortuito. Lo primero que hay que preguntarse es si caso fortuito y

fuerza mayor son términos equivalentes. La ley 95 de 1890 parece tratarlos como

sinónimos, afirmando que consisten en el imprevisto al que es imposible resistir; en donde

la imprevisibilidad y la irresistibilidad se predican de los efectos y teniendo en cuenta las

circunstancias específicas del caso. Al enunciar ejemplos de uno y otro se concluye que

la mencionada ley plantea una igualdad en los dos conceptos. Sin embargo, tanto la

jurisprudencia proferida por la Corte Suprema de Justicia como por el Consejo de Estado

en la materia, siempre ha tratado de distinguirlos, aunque los criterios de distinción entre

las dos corporaciones no son los mismos. Para efectos de este trabajo de grado, sólo se

analizará lo esbozado por el Consejo de Estado, el cual ha generado dos criterios de

distinción a saber: la fuerza mayor es el hecho imprevisble e irresistible pero siempre que

sea externo a la esfera jurídica del Estado. Por el contrario, se presenta caso fortuito

cuando un evento irresistible e imprevisible es interno a la esfera jurídica del ente estatal.

De esta forma, un típico evento de fuerza mayor son los hechos de la naturaleza; mientras

que el estallido de una llanta será un evento de caso fortuito. De lo anterior se concluye

que cuando en los diversos regímenes de imputación se necesita una causa externa para

la exoneración, definitivamente el caso fortuito no podrá exonerar.

Vale la pena señalar que el otro criterio que maneja el Consejo de Estado frente al caso

fortuito es el de la causa desconocida, entendida como aquella que no se logra demostrar

y que opera exclusivamente en los casos de responsabilidad médica. Tal sería el caso de

un procedimiento médico completo, diligente y sin escatimar medicamentos, pero

después del cual falleciera el paciente. Se aplica entonces el caso fortuito como eximente

41

en su modalidad de causa desconocida. Se recalca que en la actualidad el caso fortuito

como causal de exoneración, sólo se aplica en materia de responsabilidad médica.

2. Hecho exclusivo de la víctima. Normalmente se habla de “culpa” exclusiva de la víctima;

aunque en efecto la culpa exclusiva de la víctima constituye una de las modalidades de la

causal de exoneración en comento, debe precisarse que en realidad lo que exonera es el

“hecho” exclusivo de la víctima, culpable o no, con la única condición de que sea exclusivo,

y de que revista las características de la fuerza mayor; es decir, que sea imprevisible e

irresistible. Ahora bien, si el hecho de la víctima concurre con la falla del servicio, por

ejemplo, las dos son causa eficiente del daño. Ante este fenómeno concausal, que sí debe

ser culposo, el Estado no se exime de responsabilidad, presentándose una reducción

porcentual de la indemnización debida en lo que determine el juez y según la contribución

de parte y parte en el daño.

3. Hecho exclusivo de un tercero. También debe revestir las características de

exclusividad, imprevisibilidad e irresistibilidad. De no ser causa única sino concurrente,

habría que aplicar el artículo 2344 del Código Civil para concluir que la obligación

reparatoria se tornaría en solidaria.

Tras haber señalado lo referente a la imputación netamente fáctica, resulta necesario

aludir a la imputabilidad jurídica.

Entendido, como quedó, que el fundamento único de la responsabilidad contractual y

extracontractual del Estado en Colombia es el Daño Antijurídico establecido en el artículo

90 de la Constitución Política de 1991, debe señalarse que dicho daño tiene distintas

manifestaciones en los diversos títulos jurídicos de imputación, los cuales, a su vez, en

materia extracontractual corresponden a los regímenes que de antaño fueron

desarrollados por la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Antes de precisar el contenido de cada uno de los títulos jurídicos de imputación deben

desarrollarse las dos formas fundamentales de responsabilidad, dentro de las cuales se

enmarcan los diversos regímenes a los que se ha hecho mención.

42

1. Responsabilidad Subjetiva. Es aquella que se compromete a través de la falla del

servicio, como título jurídico de imputación, y que tiene tres requisitos que deben concurrir

así: Hecho dañoso (falla del servicio), daño antijurídico y nexo causal. El que sea subjetiva,

implica que hay que realizar un análisis de la conducta del sujeto, en orden a determinar si

ésta fue lícita o no, y si por ende genera un juicio de reproche.

A su vez, al interior de la responsabilidad subjetiva se presentan dos bifurcaciones, la

primera de las cuales corresponde a la falla probada del servicio y la segunda a la falla

presunta del mismo. En ambas se requiere la presencia de la falla del servicio para

comprometer la responsabilidad del Estado, siendo la diferencia solamente de carácter

probatorio. En efecto, en la falla probada el actor tiene la carga de probar los tres

elementos que se requieren para deducir la responsabilidad, incluyendo la falla del

servicio, cumpliéndose perfectamente el principio actor incumbit probatio. Por su parte, en

la falla presunta el demandante al probar el hecho dañoso hace que surja a favor suyo y en

contra del ente estatal una presunción que consiste en que ese hecho se produjo a través

de la comisión de una falla del servicio. La presunción así originada, es de tipo judicial lo

que implica que es desvirtuable. El efecto probatorio radica en la inversión de la carga de

la prueba en donde es a la Administración a quien le incumbe demostrar que no hubo falla

del servicio. Es de aclarar que hoy en día la modalidad de la falla presunta es exclusiva de

la responsabilidad médica, en donde la entidad demandada podrá exonerarse de

responsabilidad probando la diligencia que correlativamente elimina la posibilidad de que

hubiese existido falla del servicio.

Pasemos a estudiar en concreto en qué consiste la falla del servicio. La falla del servicio

es una teoría que nace en la jurisprudencia francesa como criterio de competencia. Se

relaciona con los actos que ejerce el Estado para cumplir con la función atinente a la

prestación de los servicios públicos. La concepción más adecuada que se tiene acerca de

lo que es la falla del servicio está dada por el tratadista Paul Duez quien afirma que se

trata de el no funcionamiento, el mal funcionamiento, o el funcionamiento tardío del servicio

público. Por su parte, el Consejo de Estado colombiano señala que la falla del servicio

consiste en el incumplimiento de un deber que está a cargo del Estado; incumplimiento

43

que se determina comparando la actividad concreta del ente estatal con la norma legal que

establece el deber-ser de la conducta. Es indispensable agregar a todo lo dicho, que la

falla del servicio es el régimen general de la responsabilidad extracontractual del Estado en

Colombia. Ello implica de una parte, que lo que no se juzgue por un régimen especial se

juzgará a través de falla probada del servicio, y de otra parte que si el juez administrativo al

estudiar un caso que en principio se decidiría mediante un régimen excepcional encuentra

que la Administración incurrió en falla del servicio, preferirá esta última para fundamentar

su decisión.

Al entrar a determinar si el Estado compromete su responsabilidad a través de la

modalidad subjetiva, es completamente imposible dejar de lado la teoría de la Relatividad

de la Falla del Servicio. Más que relatividad en la falla, se trata de la relatividad en las

obligaciones que debe cumplir el Estado, pues es claro que no hay mandatos

intemporales e inespaciales a cargo del ente estatal. Al valorar la actuación estatal, debe

tenerse presente que las obligaciones no son abstractas, siendo necesario concretarlas

en cada momento tomando en cuenta las circunstancias específicas y los medios de los

cuales disponía el Estado para la prestación del servicio (humanos, materiales, poderes

jurídicos, recursos técnicos). De lo anterior se concluye que si teniendo los medios o

debiendo tenerlos, o teniendo los poderes jurídicos pero no utilizándolos, se produce la

ausencia del servicio, o su prestación inadecuada o tardía, habrá falla del servicio que

comprometa la responsabilidad del Estado. Por el contrario, si no disponía de los medios

en ese momento, no le era posible evitar el daño, y entonces no surge la tantas veces

citada falla del servicio. De lo expuesto sobre la teoría de la relatividad, se concluye que en

el fondo subyace el precepto consistente en que las obligaciones a cargo del Estado son

de medio y no de resultado. Este criterio es expuesto por el Consejo de Estado en la

mayoría de providencias que hacen relación a la falla del servicio.

Puede ocurrir que en ocasiones la falla del servicio llegue a confundirse con la falta

personal del agente, la cual se presenta como esa conducta irregular del funcionario por

acción o por omisión y que causa un daño antijurídico; lo que se compromete en este caso

es su responsabilidad patrimonial personal y no la del Estado. Sin embargo, hay que hacer

una doble distinción, pues pueden presentarse dos grandes hipótesis:

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a) Falta personal totalmente desligada del servicio, entendida como aquella conducta

irregular del agente del Estado que produce un daño antijurídico pero que nada tiene que

ver con la prestación misma del servicio; no existe ninguna vinculación. El ejemplo clásico

es el del servidor público que en tiempo de vacaciones, en su vehículo particular atropella

a un peatón. El daño antijurídico hay que indemnizarlo, pero el patrimonio obligado a

responder es el del funcionario y a título personal.

b) Es posible también que no obstante existir una falta personal del agente, ésta tenga

algún grado de relación o algún tipo de vínculo con la prestación del servicio; evento en el

cual, el patrimonio con el cual deberá resarcirse el daño antijurídico en principio será el del

Estado, solo que este último tiene la opción jurídica y en algunos casos el deber de repetir

lo pagado contra ese funcionario a través de la acción de repetición, de la que se hablará

más adelante. No se trata entonces de un nexo entre la falta personal y una falla del

servicio, lo que también puede ocurrir. Es solamente, como ya se dijo, una falta personal

vinculada al servicio. Ese nexo causal puede ser un nexo perceptible, o bien un nexo

inteligible. El nexo perceptible, como su nombre lo indica, es aquel vínculo que se puede

percibir o apreciar a través de los órganos de los sentidos, y que para efectos de la

responsabilidad administrativa puede a su vez ser de tipo espacial, temporal o

instrumental. El nexo espacial determina simplemente que si el hecho dañoso se produce

por fuera del lugar de prestación del servicio, no habría vinculación con el mismo. Empero,

en la aplicación práctica, este es el menos relevante de los nexos pues la mayoría de las

veces el servicio debe prestarse en varios lugares a la vez. El nexo temporal reviste

mayor importancia aunque no es suficiente, ya que consiste en la determinación del

horario de prestación del servicio que debe coincidir total o parcialmente con el momento

en que se produce la falta del agente. Con relación a este aspecto se presenta el

problema de la franquicia; en donde si ésta última es total no habrá vinculo alguno con el

servicio, pues el agente está absolutamente revelado y en forma reglamentaria de su

obligación de prestar el servicio. No ocurre lo mismo con la franquicia parcial o de

disponibilidad, en donde si bien en principio el agente tiene autorización para desligarse del

servicio, simultaneamente permanece latente la obligación de reincorporarse al mismo. En

ese caso la falta personal se produciría en nexo con el servicio. Por último, el nexo

instrumental hace relación al elemento físico con el cual se causa el daño; éste resulta ser

45

el criterio perceptible más importante, pues siempre que en la comisión del daño se utilice

cualquier instrumento cuya guarda jurídica la tenga el Estado, habrá relación con el

servicio y se comprometerá la responsabilidad del ente estatal.

Por su parte, el nexo inteligible hace referencia a la intención o impulso de prestar el

servicio público que se presente en el agente en el momento de cometer el hecho dañoso;

es decir, que habrá nexo con el servicio cuando quiera que la falta personal del agente

tenga lugar con ocasión del deseo del mismo de ejercer la función que para el servicio

desempeña, así no se encuentre en horas de prestación, o no esté en el lugar que le fue

asignado, o no utilice un arma de dotación oficial.

2. Responsabilidad Objetiva. Se compromete sin mediar una falla del servicio. El

presupuesto del cual se parte es que la conducta de la Administración fue correcta y no

admite reproches; no obstante, con la actividad del Estado se produjo un daño antijurídico

que hay que indemnizar. Los títulos jurídicos de imputación ínsitos en esta modalidad de

responsabilidad son los siguientes:

A. Indemnización por expropiación en caso de guerra. Artículo 59 de la Constitución

Política.

B. Daño Especial. Se basa en el principio llamado “igualdad ante las cargas públicas”;

determina una proporcionalidad al exigirle a cada particular solamente lo que debe

soportar como consecuencia de vivir en sociedad. Se trata de una actividad lícita de la

Administración, con un procedimiento sujeto a la ley; a pesar de la licitud de la

conducta causa un daño denominado especial, que presenta los matices de

anormalidad, entendida como una carga diferente a lo que la persona se obliga a

soportar, y de especialidad, lo cual implica de suyo un sujeto pasivo perfectamente

determinado.

C. Riesgo Excepcional. Para definir este título jurídico de imputación, puede hacerse uso

de un aparte de la sentencia del 20 de febrero de 1989, en la cual el Consejo de Estado

expresó lo siguiente: “según esta teoría, el Estado compromete su responsabilidad

cuando quiera que en la construcción de una obra o en la prestación de un servicio,

desarrollados en beneficio de la comunidad, emplea medios o utiliza recursos que

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colocan a los administrados, bien en sus personas o en sus patrimonios, en situación

de quedar expuestos a experimentar un “riesgo de naturaleza excepcional” que, dada

su particular gravedad, excede notoriamente las cargas que normalmente han de

soportar los administrados como contrapartida de los beneficios que derivan de la

ejecución de la obra o de la prestación del servicio...”. Hoy se aplica casi

exclusivamente para tendidos de cables eléctricos.

D. Ocupación por causa de trabajos públicos, temporal o permanente, que se rige por el

artículo 86 del Código Contencioso Administrativo.

E. Bodegajes oficiales, régimen que hoy está en desuso.

F. Actividades peligrosas. Se refiere, como su nombre lo indica, a actividades que en sí

mismas contienen el germen de peligrosidad, haciendo alusión al sistema consagrado

en el artículo 2356 del Código Civil. Se diferencia del riesgo excepcional en que la

misma actividad es la que implica el peligro, sin que sea necesaria conducta activa

alguna por parte de la Administración. Este título jurídico se subdivide en servicio

aéreo (aeronaves que transportan ministros, funcionarios etc., servicios de seguridad y

de policía administrativa aeronáutica), armas de dotación oficial (en donde es suficiente

probar que efectivamente el arma es de dotación oficial, independientemente de quien

la utilice o del lugar en donde se utilice. A estos efectos en sentencia del 2 de marzo de

2000, el Consejo de Estado desarrolló la tesis de la presunción del carácter de

dotación oficial de las armas cuando el agente autor del daño se encuentra en servicio

activo; si por el contrario el agente que produjo el daño no se encontraba en servicio,

deberá el demandante demostrar o acreditar el hecho de que el arma efectivamente

era de dotación oficial), vehículos automotores siempre y cuando sean de propiedad

del Estado o estén a su servicio, pues quien tiene la guarda material de la actividad

peligrosa, es quien responde.

Debe agregarse que en los casos de responsabilidad objetiva, la Administración sólo

puede exonerarse de responsabilidad demostrando la ocurrencia de una causa extraña,

bien sea fuerza mayor, hecho exclusivo de la víctima o hecho exclusivo de un tercero. Con

ello, no le bastaría para esos efectos probar que actuó con la diligencia suficiente.

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Existen otros regímenes especiales que no se acomodan estrictamente a la

responsabilidad objetiva o subjetiva, o a los que la jurisprudencia ha dado tratamiento

específico y que son los siguientes:

1. Enriquecimiento sin causa, al cual se hizo referencia en la parte atinente a los

fundamentos que utiliza el Consejo de Estado para basar sus decisiones.

2. Responsabilidad por el hecho de la ley. Apartándonos de las leyes que expresamente

prevén indemnización para quienes resulten afectados por su aplicación, puede

presentarse el caso en donde una ley legítimamente expedida ocasione daños no

previstos en forma alguna por el Legislador. En este evento podríamos hablar de lo que se

ha denominado responsabilidad por el hecho de la ley. A este respecto el Consejo de

Estado en sentencia del año 2000 y con ponencia del Consejero Jesús María Carrillo,

condenó al Estado, específicamente a la rama legislativa, por incorporar al ordenamiento

jurídico colombiano la Convención de Viena que establece la inmunidad diplomática, por

cuanto los ciudadanos colombianos víctimas de daños producidos por agentes

diplomáticos residentes en el país, no pueden acceder a la administración de justicia

colombiana en orden a obtener la indemnización de perjuicios que les es debida. Se

presenta entonces, una clara desigualdad frente a las cargas públicas al tener que acudir al

Estado que avala al agente diplomático para demandar. Es una extensión de la teoría del daño

especial.

3. Responsabilidad por la administración de justicia. Ley 270 de 1996. La ley Estatutaria de

la Administración de Justicia contempla tres hipótesis en las que el estado puede ver

comprometida su responsabilidad por daños ocasionados al particular al administrar

justicia: - detención injusta, que acontece cuando se ha proferido medida de

aseguramiento por autoridad competente, producto de lo cual la persona se encuentra

efectivamente privada de la libertad, siempre que dicha persona no hubiese dado origen a

la referida medida y hubiese hecho uso de los recursos de ley previstos para tal efecto,

además de presentarse las causales de terminación del proceso penal previstas en el

artículo 414 del Código de Procedimiento Penal. - Error judicial, que tiene ocurrencia

cuando un juez o un tribunal de arbitramento profiere una providencia (sentencia o auto

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interlocutorio) contentiva de error inexcusable definitivo en la decisión, frente al cual el

particular hubiese hecho uso de los recursos ordinarios. Por último, se tiene el - indebido

funcionamiento de la administración de justicia, el cual cobija todos los eventos dañosos

no previstos por los dos sistemas anteriores, entendiéndose que se aplica en los casos

en los que el juez ejerce una función netamente administrativa.

D. ACCION DE REPETICION

Hasta aquí se ha estudiado a profundidad el contenido del artículo 90 de la Constitución

Política de 1991 como fundamento único de la responsabilidad del Estado, en lo que se

refiere al daño antijurídico y su imputabilidad.

Ahora es necesario analizar el inciso segundo del mencionado artículo, el cual consagra la

Acción de Repetición. En efecto, el Estado tiene el deber de repetir contra el agente lo que

pagó con ocasión de su actuación dolosa o gravemente culposa.

Es un tanto complicado establecer a ciencia cierta cuándo el agente del Estado actuó con

dolo o culpa grave. Sin embargo, puede decirse que es al juez a quien le corresponde esa

difícil tarea, para lo cual en materia administrativa no se guiará por lo señalado en el

artículo 63 del Código Civil en cuanto a la graduación de la culpa. Simplemente, primero

acudirá a lo que establece el reglamento que debe ser la conducta del funcionario según el

servicio de que se trate, y sólo a falta de reglamento específico, acudirá a lo previsto por el

Código Civil para hacer una calificación en abstracto.

No obstante lo expuesto hasta aquí, el juez puede contar con ayudas dadas por otras

disciplinas jurídicas. Por ejemplo, en el evento de que el agente hubiese sido condenado

en un proceso penal por delito doloso o preterintencional, inmediatamente debe

entenderse que para efectos de la acción de repetición obró con dolo. Lo mismo sucede

cuando al expedir un acto administrativo, éste hubiera sido declarado nulo por desviación

de poder. En este caso igualmente debe entenderse que el agente actuó con dolo.

49

Es a la jurisprudencia, entonces, a la que corresponde la elaboración de criterios a ser

tenidos en cuenta en la prestación de los servicios públicos para determinar la calificación

de la conducta en la actuación del agente, pues sólo la conducta dolosa o gravemente

culposa del mismo genera la obligación de repetir para el Estado. En los demás eventos

en que se presente una actuación irregular por parte del funcionario, repetir o no será

facultativo de la entidad implicada.

No sobra añadir que el Estado repetirá cuando haya sido condenado a través de sentencia

o de conciliación judicial o extrajudicial, y que según lo previsto por el artículo 78 del Código

Contencioso Administrativo el particular puede demandar indistintamente al funcionario, a

la Administración o a ambos, pero que la titularidad de la acción de repetición es exclusiva

del Estado. Ello quiere decir, en el entendido de la Corte Constitucional, que aunque se

determine por separado la responsabilidad del agente, el particular no podrá dirigirse

contra él de manera directa para reclamar indemnización, por cuanto el patrimonio del

Estado es el llamado a responder directamente. Sólo frente a una condena efectiva de la

entidad demandada, es ésta última la única que puede repetir.

E. ACCION DE REPARACION DIRECTA

Conociendo ya lo que es la responsabilidad del Estado, reviste gran importancia señalar

brevemente cuál es el camino procesal a utilizar cuando quiera que el particular se vea

afectado por algún tipo de actividad estatal, de las hasta aquí analizadas, que comprometa

su responsabilidad y que por ende haga surgir a su favor la obligación reparatoria. En

efecto, la acción contenciosa de la que debe hacerse uso, es la de reparación directa

consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, la cual se consagra

de la siguiente manera:

“La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño

cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la

ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o

por cualquiera otra causa. Las Entidades Públicas deberán promover la misma

acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación

50

administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor público

que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por

la actuación de un particular o de otra Entidad Pública”.

Antes de proceder a analizar los pronunciamientos que en materia de seguridad ciudadana

ha proferido la Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera del Consejo de

Estado, consideramos de gran importancia hacer una breve reseña acerca del principio

Iura Novit Curia, determinante en las decisiones sobre responsabilidad extracontractual del

Estado.

Es bien sabido que la forma de iniciar el proceso resarcitorio en contra del Estado, es la

interposición de la acción de reparación directa ya mencionada, en virtud de la cual el

demandante establece qué tipo de régimen de responsabilidad pretende utilizar para

enmarcar la actuación dañosa de la Administración en desarrollo de sus pretensiones. El

Consejo de Estado hace uso del referido principio, al decir de muchos en aras de dar

aplicación a la noción de Daño Antijurídico, pues sin importar el eventual error en que

pueda incurrir la parte actora al enmarcar los hechos en un determinado régimen, el juez

administrativo cuenta con la libertad necesaria para modificar la adecuación de la

conducta de la Administración, ubicándola dentro de un régimen de responsabilidad

diferente.

La traducción literal del principio Iura Novit Curia antes citado, corresponde a: “Denme los

hechos, que yo les daré el derecho”.

51

F. ORGANIZACIÓN INSTITUCIONAL PARA LA PROTECCION DE LA SEGURIDAD

Ahora bien; de manera general, y con respecto a las obligaciones que en materia de

protección ciudadana tiene el Estado, las siguientes son las principales instituciones

estatales encargadas de ejecutar los servicios de seguridad:

1. Fuerzas Armadas. La presencia que ejerce la Nación a través de sus fuerzas armadas

tiene como finalidad el mantenimiento del orden público, debido a que solo ellas están

revestidas de los mecanismos legales y militares para garantizarlo. Su objetivo es

salvaguardar el orden público interno y las fronteras del Estado. Responden tanto por la

imprudencia en el manejo o empleo de las armas de dotación oficial, como por la

desproporción entre la agresión y los medios utilizados para su rechazo.

El Estado, en ejercicio de su soberanía, puede de acuerdo con las circunstancias afectar

los derechos de los particulares, respondiendo por esta afectación, únicamente cuando no

sea igual a la de todos los individuos que se encuentran bajo las mismas circunstancias.

En efecto, en este evento se plasma una violación a la justicia distributiva.

Puede coexistir la culpa personal del agente con la falla del servicio; en este caso la

víctima tiene la facultad de escoger a quién demanda. Si es a la administración, ésta

deberá pagar la totalidad del daño pero podrá repetir contra el agente que por su culpa o

dolo causó el daño.

Así mismo, puede concurrir la culpa de la víctima con la de la administración; en este caso

se mira cuál fue el porcentaje de culpa que tuvo la víctima para entrar a determinar si hay

compensación de culpas, o en qué porcentaje la administración debe indemnizar a la

víctima.

Empero, además de las fuerzas armadas, el Estado ha creado otros organismos

encargados también de proteger la vida y los bienes de los asociados, tales como el DAS,

la AERONAUTICA CIVIL; la POLICIA NACIONAL, entre otros.

52

2. Policía. Su fin es la colaboración con el ciudadano en la búsqueda y realización de los

fines comunes.

No importa que el agente sea absuelto cuando la falla del servicio se configura. Por lo

tanto, si los elementos de la falla del servicio aparecen probados, aún con la absolución

del agente por parte de la justicia penal la administración debe entrar a responder. Lo que

aquí acontece, es simplemente que desaparece la falta personal del agente.

Los agentes de policía deben ser profesionales, por lo que se les exige la mayor diligencia,

prudencia, tacto y serenidad para poder responder de manera adecuada a cualquier tipo

de situación que se les presente. Por eso no cualquier persona puede ser policía.

Solo se permite el uso de armas de fuego cuando se ejerce el derecho a la legítima

defensa, siempre y cuando exista proporcionalidad entre la agresión y la respuesta a esta

última; o cuando se busca proteger la vida de un tercero; o finalmente cuando en último

extremo la peligrosidad del sujeto así lo exige. En cualquiera de estas circunstancias, el

uso de armas de fuego debe darse como último recurso cuando ya se hayan agotado los

demás medios y de forma proporcional.

Su actitud no puede ser pasiva; debe estar alerta a las circunstancias que día a día vive la

comunidad, para de esta forma tomar las medidas que correspondan ante una

perturbación de dichas circunstancias, lo cual no significa que todos debamos tener un

policía cerca, sino que ellos deben estar prestos a actuar.

La protección debe ser prestada en todo momento pero en especial en aquellos

momentos en los que se vislumbra peligro.

Cuando las autoridades por circunstancias especiales saben que los ciudadanos están en

peligro y no actúan para protegerlos en su integridad personal, son responsables aún

cuando los mencionados ciudadanos no lo soliciten.

Las principales disposiciones en materia de la organización del cuerpo policivo son las

siguientes:

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- Decreto 2857 de 1966: Consagra el reglamento disciplinario de la policía.

- Decreto 3187 de 1968: La policía será un cuerpo armado jerarquizado, el cual forma

parte de la fuerza pública con un régimen especial, cuya dirección corresponde al

Ministerio de Defensa.

- Decreto 1355 de 1970: Establece que la policía es una institución de carácter civil cuyo

fin es garantizar las libertades y el goce de los derechos de los ciudadanos consagrados

en la Constitución y en las leyes para de esta forma procurar seguridad, salubridad y

tranquilidad.

- Decreto 2137 de 1983: es el actual estatuto orgánico de la Policía. Consagra en su

Artículo 23: " La policía Nacional está instituida para proteger la vida, honra y bines de

todas las persona residentes en Colombia, garantizar el ejercicio de las libertades públicas

y los derechos que de éstas se deriven, prestar el auxilio que requiere la ejecución de las

leyes y las providencias judiciales y administrativas, cooperar en la investigación de los

delitos y contravenciones, cumplir las labores preventiva, educativa y social y en general

conservar el orden público interno de la Nación, con los medios y dentro de los límites

establecidos en la Constitución Nacional, en las Leyes, en las convenciones y tratados

internacionales, en los reglamentos de policía y en los principios universales de derecho."

Tanto la policía como las fuerzas armadas tienen que cumplir misiones delicadas frente a

personas o grupos de personas que atenten contra la seguridad y el orden público.

3. Accidentes Sufridos por Agentes del Estado en Ejercicio de sus Funciones.

Por regla general la víctima no puede pretender más reparación que los derechos

laborales y de seguridad social a que tiene derecho. Pero si el daño se causa con ocasión

de una falla en el servicio, se tiene derecho a una indemnización plena que incluye tanto lo

laboral como la indemnización proveniente de la falla del servicio.

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II. DESARROLLO DEL PENSAMIENTO JURISPRUDENCIAL

EN LA MATERIA

De acuerdo con la hasta aquí expuesto, nos corresponde consignar nuestras

apreciaciones acerca de cómo se han aplicado por parte de la jurisdicción contenciosa

nacional los elementos estructurales de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Precisaremos, entonces, aunque de manera general por la naturaleza de este trabajo de

grado, hasta qué punto esos factores que hacen responsable al Estado han sido tenidos

en cuenta en las respectivas decisiones jurisdiccionales y si a lo largo de nuestra justicia

contenciosa se ha presentado alguna evolución tendiente a hacer más claros los derechos

del ciudadano en cuanto a recibir una indemnización, y más exigentes las condiciones

exigibles al Estado para su mejor gestión frente a la comunidad.

La jurisprudencia nacional en materia de responsabilidad del Estado sobre seguridad

ciudadana, registra un proceso evolutivo en cuanto concierne a la calificación de los

hechos generadores de responsabilidad estatal. Para sustentar esta afirmación, basta, en

primer lugar, acudir al examen simplemente histórico del desarrollo jurisprudencial

colombiano en la materia y, en segundo término, al evidente avance que se observa en la

medida en que cada vez se tipifica de manera más precisa el título jurídico con base en el

cual se sustentan las decisiones que condenan a la Nación como responsable de daños

antijurídicos a los ciudadanos.

En efecto, de analizar los pronunciamientos jurisprudenciales en las últimas cuatro o cinco

décadas, se establece fácilmente que si bien la responsabilidad extracontractual del

Estado se ha estructurado siempre sobre la noción de acreditar un daño al ciudadano,

como consecuencia de actuaciones o de omisiones de las entidades públicas en el

desarrollo de las actividades que les son propias, no se ha quedado nuestra jurisprudencia

en los puntos básicos que dieron origen a sus primeros pronunciamientos. En efecto, es

de reconocer que se ha dado una evolución en cuanto a las diversas modalidades de

calificación que nuestra jurisprudencia ha otorgado a los hechos de los cuales se deduce

la responsabilidad.

55

A. MANIFESTACIONES JURISPRUDENCIALES ANTERIORES A 1991

Si nos remontamos a la década de 1950, de la cual datan las manifestaciones

jurisprudenciales que en este estudio se contemplan como primeras expresiones del

desarrollo jurisprudencial en la materia, observamos que cuando el Consejo de Estado

adoptó sus decisiones para señalar la responsabilidad oficial por la hecatombe ocurrida en

1956 en la ciudad de Cali, procedió con un criterio puramente objetivo, al que no añadió

calificación específica alguna, en cuanto concierne a la naturaleza del daño. De revisar las

sentencias sobre ese caso se establece que el proceso fue elemental y simple y que,

estructurado en una actividad puramente probatoria, señaló que la Nación era la propietaria

de los explosivos y que al no cuidarlos o manejarlos con la diligencia y prudencia exigibles,

se originó el daño por el cual fue declarada responsable. No aparece, entonces en estos

pronunciamientos, ninguno de los calificativos con los que en fallos recientes se distinguen

las conductas imputables a la Administración Pública.

En cuanto al aspecto puramente jurídico, también puede destacarse un criterio innovador:

como se observa en la sentencia comentada, se dio un avance con incuestionables

incidencias en el proceso de señalamiento de la responsabilidad del Estado frente a los

particulares lesionados con sus actos u omisiones. En efecto, se superó el mecanismo

aplicado antes por la jurisdicción civil en cuanto a la búsqueda de la culpa individual de un

agente de la Administración, para proclamar que el ciudadano lesionado tendría derecho a

los resarcimientos correspondientes con la sola circunstancia de que demostrara la falla

funcional orgánica o anónima, es decir, que ya no era preciso identificar a un autor

determinado para declarar comprometida a la Administración con base en la conducta

activa u omisiva de ese agente suyo. En otros términos, y como un progreso para la época

de la sentencia, se afianzó jurisprudencialmente el principio de presunción de la culpa de

la persona estatal, radicada dicha presunción en el deber fundamental del Estado de

prestar servicios públicos a la comunidad.

56

En el año de 1967, el Consejo de Estado consolidó la noción de la Falla del Servicio como

fundamento de la responsabilidad del Estado, al pronunciarse sobre las demandas que se

instauraron con motivo de los hechos vandálicos acaecidos el 10 de mayo de 1957,

cuando el general Gustavo rojas Pinilla abandonó el poder.

En tales oportunidades, y con fundamento en el artículo 16 de la anterior Carta Política, el

Consejo de Estado condenó a la Nación como responsable de los perjuicios ocasionados

a los ciudadanos demandantes, apoyándose en el incumplimiento por parte del Estado de

su deber de proteger la vida, honra y bienes de sus asociados. Proclamó el Consejo de

Estado que en el caso concreto de los hechos sucedidos en la ciudad de Cali, faltó la

protección a la cual los ciudadanos tenían derecho, de suerte que la ausencia de ese

servicio fue el factor determinante de los daños por los cuales la Nación debía responder.

Mención especial dentro de esta evolución merece el famoso caso de Efraín González,

quien era públicamente reconocido como un terrorista. El 9 de Junio de 1965, el Ejército

Nacional con el fin de darle captura protagonizó un enfrentamiento en el que se destruyó

una casa de propiedad particular. La Sentencia proferida por el máximo tribunal de lo

contencioso administrativo en el año de 1973, es ampliamente reconocida por esbozar los

primeros planteamientos acerca de lo que hoy es la teoría del Daño Especial. En efecto,

se dijo que el Ejército actuó legítimamente, tal y como tenía que hacerlo; sin embargo

ocasionó un daño que no tenía por qué ser asumido por el propietario de la vivienda que

resultó afectada, pues se quebrantaría la igualdad frente a las cargas públicas.

En efecto, afirmó el Consejo de Estado lo siguiente:

... En derecho público no todo daño genera la obligación de indemnización en los mismos

términos que en derecho privado ... sólo cuando con la acción administrativa se quebranta

la justicia distributiva, surge para el Estado la obligación de indemnizar. El estado en

ejercicio de su soberanía puede en veces afectar los derechos de los particulares; pero si

esta afectación es igual para todos los individuos que se encuentran en las mismas

condiciones, no hay violación de la justicia distributiva que justifique jurídicamente la

responsabilidad. El daño debe ser, por tanto, excepcional y anormal, porque la

57

responsabilidad no proviene de la naturaleza del hecho que causa el daño, sino del

carácter singular o excepcional del daño causado ..."

Con un criterio ciertamente innovador frente a lo que venía siendo la concepción de la Falla

del Servicio, el Consejo de Estado señaló un límite a esta tesis, al introducir

consideraciones que la hicieron en cierta forma relativa, en relación con el carácter

absoluto con el que anteriormente había sido aplicada. En efecto, ya se postula la

necesidad de que quien reclama una indemnización como consecuencia de la Falla del

Servicio, también deba aportar un comportamiento necesariamente conducente a legitimar

su propia demanda en cuanto a la naturaleza de la gestión estatal que reclama.

Es el caso de quien, conociendo motivos serios que ponen en peligro su integridad

personal, no debe permanecer impacible o inactivo, simplemente esperando la protección

del Estado en su favor, sino que debe movilizarse para poner en conocimiento del órgano

respectivo los hechos que expliquen o justifiquen su temor, y exigir así, con tal

fundamento, la actividad que el Estado se encuentra en obligación de desplegar para

efectos de la protección requerida.

En efecto, con ocasión de la muerte de un magistrado en 1983, quien había manifestado a

amigos y familiares el conocimiento de amenazas contra su vida, el Consejo de Estado se

pronunció con las consideraciones que figuran así en lo pertinente de la sentencia:

Al fundamentar su decisión, el Consejo hace referencia al artículo 16 de la Constitución

Política de 1886 para expresar que en su mandato no puede encontrarse la carga para el

Estado consistente en que asuma obligaciones de resultado, o de seguridad, pues

conllevaría ello el deber de "responder por todas las muertes violentas ocurridas en el país,

por todas las calumnias e injurias, y por todos los hurtos y depredaciones". Considera que

el fin último de esa imposible obligación a cargo del Estado no se encuentra prescrito

dentro de ninguna norma atinente a sus deberes frente a la comunidad. Por lo tanto, si se

trata de señalar una falla del servicio nacida en la "omisión" de la Administración, el

proceso debe contener la prueba absoluta de que frente a amenazas o a fundamentados

58

temores, se requirió la protección a las autoridades respectivas y que éstas no la

otorgaron, o la otorgaron de manera tardía.

De los pronunciamientos jurisprudenciales comentados, se establece que hasta 1991 el

fundamento de la responsabilidad extracotractual del Estado fue el artículo 16 de la Carta

Política de 1886, con base en el cual se señalaron los parámetros de la teoría de la Falla

del Servicio, en la medida en que al Estado le eran exigibles los deberes correlativos a los

derechos que de manera implícita consagraba esa disposición a favor de los asociados.

Con tales planteamientos, la jurisprudencia dejó a un lado las consideraciones que,

apoyadas en el Código Civil, habían representado hasta entonces el respaldo central a las

decisiones sobre responsabilidad extracontractual del Estado. Del mismo modo, es

predicable que los pronunciamientos jurisprudenciales anteriores a 1991 ya señalaron un

esbozo de la teoría del Daño Especial, sin que se hubiesen expuesto clara y

definitivamente los parámetros en los que hoy se apoya de manera muy sólida ese

régimen de responsabilidad estatal.

B. PRONUNCIAMIENTOS JURISPRUDENCIALES POSTERIORES A LA

CONSTITUCION DE 1991 (ARTICULO 90)

1. PALACIO DE JUSTICIA

Como se anunció en párrafos precedentes, el objetivo fundamental de este trabajo de

grado está constituido por el examen de las disposiciones constitucionales y legales y de

las tendencias doctrinarias y jurisprudenciales en relación con el tema de la seguridad de

los ciudadanos, como factor primordial de la preservación de su vida y de su bienestar.

Tales consideraciones, por supuesto, tienen que enfocar en toda su significación y

repercusiones lo que los actos terroristas representan como los más despreciables y

repudiables mecanismos contra la vida y la integridad personal de los seres humanos.

59

Infortunadamente, nuestro país no ha estado ajeno a esta clase de práctica delincuencial

que, para vergüenza de los colombianos, alcanzó a tener en las últimas décadas ciertos

grados de perfeccionamiento y de sofisticación que, en sus tácticas, en sus estrategias, y,

sobre todo, en sus resultados de afrenta a la dignidad humana, llegaron a superar a

hechos de naturaleza similar, cuyas características en otros países los habían mostrado

como tenebrosos ejemplos de lo que puede alcanzar la perversidad cuando se trata de

lesionar de la manera más injusta y sin razón ninguna la vida, el más preciado valor del ser

humano.

Paradójicamente, estos execrables acontecimientos evidenciaron la crisis de las

autoridades legítimamente constituidas para la defensa de la vida, honra y bienes de los

asociados. En efecto, aún en circunstancias de normalidad para el país eran innumerables

las quejas y desde luego las demandas contra el Estado por falla en el servicio de la

protección debida; qué no decir de tal deficiencia en épocas de extrema inseguridad

generadas como consecuencia del permanente hostigamiento y de constantes ataques

por parte de diferentes clases de grupos delincuenciales que en muchas ocasiones, como

en los hechos ocurridos en el Palacio de Justicia, se unían con el único fin de sacar avante

sus propósitos de desestabilizar al país para poder así subsistir mediante un apoyo mutuo.

Fue de tal naturaleza la toma del Palacio de Justicia de Bogotá, que no sólo rebasó las

previsiones ordinarias que la ley consagra para responder a los comunes atentados y

lesiones contra las Instituciones por ella previstas, sino que la decisión gubernamental de

darle a la ocupación del Palacio de Justicia por el M-19 una solución militar, hizo posible

que se estableciera una contienda armada entre las fuerzas legítimas del Estado y los

subversivos, convirtiendo así el tantas veces mencionado Palacio de Justicia en un campo

de batalla.

Como para los días del 6 y 7 de noviembre de 1985 el país se encontraba bajo la

declaración de estado de sitio, el Presidente de la República de conformidad con lo

consagrado en el artículo 121 de la Constitución Política de 1886 que regía para entonces,

podía invocar y aplicar además del derecho positivo interno las reglas aceptadas por el

derecho de gentes y que se aplican principalmente para las guerras entre naciones.

Definitivamente la respuesta militar del Gobierno fue una determinación que tiene dos

60

componentes especiales: el primero de ellos que es un acto político, en relación con el

cual pueden discrepar las opiniones sobre si era o no la medida más aconsejable en ese

momento; el segundo, que era un acto igualmente de contenido administrativo y que por lo

tanto su ejecución debe quedar bajo el control constitucional y jurisdiccional connaturales a

su contenido. Precisamente se ha llegado a depurar a través de la evolución de la

jurisprudencia colombiana la posibilidad de que aún partiendo de actos políticos se pueda

generar responsabilidad patrimonial del Estado, ya que según sentencias reiteradas tanto

de la Corte Suprema de Justicia como del Consejo de Estado es casi imposible diferenciar

entre los actos políticos y los actos administrativos de gobierno. Es más, en apoyo de esa

corriente el profesor García de Enterría propone hacer una diferencia entre la

discrecionalidad y los conceptos jurídicos indeterminados.

Ocupado el Palacio de Justicia tanto por el grupo suicida del M-19 como por las fuerzas

militares del país, se inicia una contienda con desarrollo de acciones que llegaron a

desconocer principios generales del derecho de gentes y del derecho internacional

humanitario, al cual estaban obligados unos y otros, en especial los que obraban en

representación de la legitimidad del Estado. Por esa razón no resulta impropio afirmar que

hubo una equivalencia en las actuaciones de los subversivos y de las fuerzas del orden.

Se ha dicho que el derecho de gentes es "un conjunto de principios que la civilización

cristiana en lucha secular contra la barbarie ha logrado acreditar y sancionar". En verdad

que el derecho de gentes en Colombia siempre ha sido parte del cuerpo normativo

constitucional, a punto tal de que como ya se señaló en párrafo precedente, lo consagraba

el artículo 121 de la Carta Política para ser tenido en cuenta por el Presidente de la

República cuando al país le corresponda enfrentar asuntos de guerra exterior o de

conmoción interior. Es más, se hace ver por los estudiosos del derecho que aún en el

caso en que no existiera legislación expresa, tal derecho de gentes tendría plena vigencia,

por ser un derecho principalmente de contenido natural y porque los tratados

internacionales cuando tocan aspectos tan importantes y definitivos para el desarrollo, la

civilización y el entendimiento entre los pueblos, como es el de los derechos

fundamentales, necesariamente de ellos también se desprenden y se nutren tanto el

derecho de gentes como el derecho internacional humanitario.

61

El derecho de gentes como el derecho internacional humanitario fija límites en la

conducción de las acciones bélicas y crea un grupo de derechos ciertos e indiscutibles en

los civiles no combatientes y en los rehenes que deben ser respetados, pero que

lamentablemente en ese noviembre de 1988 no lo fueron ni por las fuerzas del orden,

llamadas a proteger la vida de los magistrados visitantes y demás civiles que se

encontraban en el edificio que albergaba a los máximos tribunales de justicia del país;

como tampoco y quizás por obvias razones lo hicieron los miembros del M-19.

No podría dejarse de lado en este trabajo el informe tanto del tribunal especial de

instrucción que por decreto legislativo creó el Gobierno Nacional para investigar el

holocausto del Palacio de Justicia como el que produjo el Procurador General de la

Nación, máximo vigilante de las acciones y omisiones de los funcionarios y empleados del

Estado. Estos informes coinciden en señalar que desde el punto de vista político se había

podido optar primero por una vía diferente a la de la respuesta militar inmediata y abrupta,

como por ejemplo aquella que se aplicó en la toma de la Embajada de la República

Dominicana, también llevada a cabo en Bogotá, que se caracterizó por el diálogo y varias

alternativas de solución. También las conclusiones a las que se llegó en esos informes

sirvieron de base al Consejo de Estado para declarar por partida doble la falla del servicio

en el caso bajo examen, no sólo por la conducta omisiva de las autoridades, sino y

principalmente, por su actividad.

En el orden de ideas anteriormente expuesto, hemos señalado, al igual que el consenso

universal, que el atentado contra el Palacio de Justicia de Colombia, efectuado entre los

días 6 y 7 de noviembre de 1985, es el típico y más espantoso acto de terrorismo que el

mundo haya vivido en los últimos tiempos. La circunstancia de ser precisamente el

santuario de la justicia de un país orgulloso de su democracia, de sus valores y de sus

gentes, el hecho de que en el recinto se encontraban, por su jerarquía y por su sabiduría,

los más altos voceros y representantes de la justicia del país, convirtieron ese hecho en un

acontecimiento sin par en el mundo, con capacidad de crear unos motivos de dolor

compartidos por toda la humanidad, cuyas secuelas aún permanecen latentes.

Analizaremos, pues, desde el aspecto jurídico como corresponde a este trabajo, la triste

paradoja de saber cuáles fueron los fundamentos para que la Administración de Justicia

62

aplicara justicia por la horrorosa circunstancia de tortura y de muerte a que fueron

sometidos los más altos administradores de justicia del país en la época y otros

ciudadanos que, como siempre ocurre, no tuvieron tiempo ni siquiera para comprender

porqué el terrorismo causaba tanto daño.

Para analizar el aspecto de la responsabilidad extracontractual imputada el Estado en

relación con los hechos ocurridos en el Palacio de Justicia de la capital del país entre los

días 6 y 7 de noviembre de 1985, hemos estudiado varias de las sentencias dictadas por

el Consejo de Estado en relación con ese acontecimiento. Sin embargo, para facilitar la

exposición de los comentarios pertinentes en torno a la temática jurídica que se manejó al

respecto, haremos referencia de manera concreta a la sentencia proferida el 19 de agosto

de 1994, cuyos fundamentos son, por supuesto, predicables, como en efecto lo hizo el

Consejo, en cuanto a la generalidad de los exámenes jurídicos a las otras providencias

dictadas con motivo de los mismos hechos.

Los pronunciamientos analizados a continuación, son los que corresponden a los

siguientes expedientes y fechas:

Expediente No. 9276, sentencia de agosto 19 de 1994.

Expediente No. 9557, sentencia de octubre 13 de 1994.

Expediente No. 9955, sentencia de noviembre 28 de 1994.

Expediente No. 9471, sentencia de enero 26 de 1995.

Expediente No. 9040, sentencia de febrero 16 de 1995.

Expediente No. 11798, sentencia de diciembre 2 de 1996.

Expediente No. 11781, sentencia de septiembre 25 de 1997.

El tribunal administrativo de Cundinamarca, al fallar la demanda planteada por Susana

Becerra de Medellín y otros, declaró a la Nación Colombiana-Ministerio de Defensa

Nacional- "administrativamente responsable por los perjuicios morales causados... como

consecuencia de la muerte del doctor Carlos Medellín Forero, hecho ocurrido durante los

luctuosos acontecimientos del Palacio de Justicia de los días 6 y 7 de noviembre de 1985".

63

Al resolver el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia, el

Consejo de Estado-Sala de lo contencioso administrativo Sección Tercera- dictó su

sentencia el 19 de agosto de 1994, mediante la cual confirmó el proveído impugnado.

No obstante que los hechos ocurridos en el Palacio de Justicia y de los cuales da cuenta

el proceso, son de carácter notorio y universalmente conocidos, vale la pena destacar que

en la providencia analizada tales acontecimientos, luego de señalar los antecedentes

inmediatos, se concretan así: "A pesar de la delicada situación de orden público, de las

amenazas, del anuncio de la toma del Palacio y de su conocimiento por parte del

Gobierno, para el 6 de noviembre de 1985 la edificación se encontraba sin protección y se

hallaba "bajo custodia y protección de celadores particulares inadecuadamente armados y,

por lo mismo, en incapacidad material de prestar el servicio", pues la fuerza pública había

sido retirada. En esas condiciones, el M-19 pudo tomarse fácilmente el Palacio de Justicia

en desarrollo de un plan respecto del cual las autoridades ninguna atención prestaron".

Continuando con la exposición de los hechos, dice la providencia analizada que no hubo

justificaciones ni explicaciones para que la fuerza pública que custodiaba el Palacio

hubiese sido retirada y que las actuaciones desarrolladas para intentar el rescate de los

rehenes constituyeron un episodio caracterizado por la improvisación, por el desorden y

por la desproporción del armamento utilizado, lo mismo que por el gravísimo riesgo que se

creó para quienes no hacían parte de esa contienda. En las condiciones de que dan

cuenta los hechos, se presentó la muerte de muchas personas, entre ellas el doctor

Carlos Medellín Forero, caso del cual trata el pronunciamiento del Consejo de Estado que

se examina.

El tribunal administrativo de Cundinamarca, al condenar a la Nación-Ministerio de Defensa-

como responsable administrativamente, lo hizo basándose en el régimen de la falla del

servicio, porque, según lo afirma, encontró cabalmente estructurados los elementos

integrantes de esa figura, respecto de los cuales hace un cuidadoso examen para mostrar

cómo con fundamento en las pruebas documentales y testimoniales allegadas al proceso,

no quedó duda de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

64

La omisión en la prestación del servicio de vigilancia, hecho que se acreditó dentro del

proceso, representa en el fallo el soporte central de la falla del servicio proclamada por el

tribunal, en tanto que imputa a las autoridades el incumplimiento del deber que les

correspondía en cuanto a velar por la integridad de quienes se hallaban en el Palacio,

omisión que también comprende la no adopción de medidas cautelares, teniendo en

cuenta las amenazas conocidas contra los magistrados de la Corte Suprema de Justicia.

El Procurador primero delegado ante el Consejo de Estado expresó en su concepto que

en el presente caso aparecía incuestionable la falla del servicio imputable a la Nación

colombiana, razón por la cual procedía la declaración de responsabilidad contra la misma.

En un extenso estudio, originado principalmente en las argumentaciones que como

sustento de la apelación consignó el apoderado de la parte demandada, la Sala de lo

contencioso administrativo Sección Tercera del Consejo de Estado analizó

pormenorizadamente no sólo las fundamentaciones del fallo de primera instancia, los

planteamientos de las partes dentro del proceso, sino también el régimen de

responsabilidad aplicable para decidir de fondo sobre las peticiones de la demanda.

Al refutar lo expuesto por el abogado de la Nación, en cuanto a que la actuación de las

autoridades en el Palacio de Justicia como reacción a la actividad de elementos

subversivos constituyó apenas el ejercicio de la soberanía por lo cual no sería deducible

responsabilidad alguna en contra del Estado, la Sala rechaza de manera categórica y

fundamentada tal afirmación y manifiesta cómo no existe en el derecho positivo

colombiano disposición alguna que consagre semejante grado de irresponsabilidad a favor

del Estado, y califica como extraña en el marco actual de la legislación y de la evolución

jurisprudencial que sobre ese asunto se ha logrado, el obsoleto criterio del apoderado de la

demandante, quien, según la sala, parecería estar ubicado en tiempos que la dinámica

política, social y legislativa ya superaron, de tal modo que quedó completamente sin

sentido el principio de Laferriere, para quien "lo propio de la soberanía es imponerse a

todos sin compensación"; estima la sala que ese concepto pudo tener vigencia cuando el

poder se manifestaba mediante actos de gestión y actos de poder, criterios en los cuales

se apoyaba la noción de soberanía, pero que no puede ser exhibido hoy, cuando en todos

65

los regímenes jurídicos del mundo se consagra la responsabilidad del Estado, si éste por

razón de sus actividades incumple sus deberes o lesiona el interés particular al

desarrollarlos. Se refiere el Consejo de Estado al hecho de que entre nosotros, desde la

anterior Constitución se consagró el postulado de obligación estatal en cuanto a la

protección de la vida, honra y bienes de los asociados y que por elaboración

jurisprudencial se han desarrollado los mecanismos que establecen la responsabilidad del

Estado cuando incumple alguno de esos deberes fundamentales; de suerte que en esta

materia, el incumplimiento demostrado implica una falla del servicio, por la que la entidad

pública debe asumir su carácter de responsable.

Dentro del mismo análisis de la falla del servicio como soporte de la responsabilidad

extracontractual del Estado, dice la Sala que ha sido un principio de aplicación permanente

y que ahora ha logrado mayor fuerza, con motivo de la expedición del artículo 90 de la

Constitución Política que ratifica desde ese rango la responsabilidad patrimonial de los

entes oficiales. En consecuencia, agrega la Sala, el Consejo de Estado ha sido coherente

y para efectos invoca sentencia del 13 de julio de 1993, en la cual se destaca el hecho de

que la falla del servicio actúa como principal título de imputación del daño antijurídico al

Estado, también dentro del esquema general de una responsabilidad subjetiva.

Refiriéndose ya al caso particular materia del proceso que se ventila, el Consejo de Estado

hace en esta providencia un recuento de los hechos ocurridos dentro de la toma del

Palacio de Justicia, para señalar cómo es procesalmente cierto que en ese caso se

estructuró una falla del servicio, fenómeno que torna responsable de los daños a la Nación

colombiana.

Se comenta en el fallo que en una reunión del Consejo Nacional de Seguridad celebrada el

30 de septiembre de 1985, los informes oficiales revelaron la existencia de amenazas

contra magistrados de la Corte Suprema de Justicia, por lo cual se imponía la necesidad

de adoptar medidas para brindarles seguridad; que en el Periódico El Siglo se informó

acerca de que se había encontrado un plan del M-19 para ocupar el Palacio de Justicia;

que el 4 de noviembre de 1985, dos días antes del atentado, sin explicación alguna y de

manera inconsulta fue retirada la vigilancia policiva que se prestaba en el Palacio de

66

Justicia; que el Ministro de Justicia consideró necesario hacer conocer a la opinión pública

las amenazas que existían contra los magistrados; que la DIJIN presentó un informe en el

que manifiesta su convicción sobre los "riesgos actuales y potenciales" contra la integridad

personal de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia; que ante el Congreso de la

República, el Ministro de Defensa anunció tener en su poder un escrito anónimo en el que

constaba que "el M-19 planea tomarse el edificio de la Corte Suprema de Justicia el jueves

17 de octubre, cuando los magistrados estén reunidos...".

Dentro del recuento que hace la Sala sobre los pormenores del proceso tramitado, existen

varios testimonios de ex magistrados de la Corte, ex consejeros de Estado y otros ex

funcionarios de esas corporaciones, quienes dan fe de las precarias condiciones de

vigilancia que se observaban en el Palacio de Justicia, no obstante el conocimiento de las

amenazas contra la integridad de los magistrados.

También en forma detallada se refiere la providencia materia de análisis a la manera como

operó la reacción del Gobierno Nacional ante la ocupación del Palacio de Justicia. Luego

de señalar que procesalmente se encuentran establecidas las circunstancias del operativo

de rescate, el Consejo de Estado dice que tal operativo se realizó así: "Sin obedecer a un

operativo estratégicamente estudiado y analizado, sin medir las múltiples y graves

consecuencias que de todo orden podían derivarse no sólo para el propio Estado

colombiano, sino para las Instituciones Judiciales amenazadas, haciendo caso omiso de

la vida e integridad de quienes sin ser protagonistas de violencia quedaron encerrados en

la edificación ocupada, sin atender las llamadas angustiosas del presidente de la Corte

Suprema de Justicia, doctor Alfonso Reyes Echandía, quien solicitaba con suficiencia de

motivos un cese al fuego, el Gobierno Nacional con el Presidente de la República a la

cabeza, no prestó atención oportuna y adecuada a tan angustioso llamado. La única

respuesta en la práctica fueron más disparos, más violencia, más agresión, que sólo

dejarían más muertos entre los guerrilleros y quienes no lo eran, más desolación, más

resentimientos, y sobre todo el sabor amargo de saber que la violencia militar había

prevalecido sobre el respeto que constitucionalmente la Fuerza Pública le debía a los

jueces y a sus colaboradores, quienes sin otras armas que su dignidad y sabiduría

jurídica, se hallaron a tan mala hora en el Palacio de Justicia".

67

Hace énfasis la sentencia en la cantidad, calidad y sobre todo en el alto poder destructivo

de los armamentos que utilizaron las autoridades para el fallido intento de rescate,

"utilizados precipitadamente, con desconocimiento absoluto de quienes indefensos se

encontraron en medio de la violencia, afectándolos por igual, lastimados

inmisericordemente y sin diferenciación alguna por las armas de la subversión, o por las

de quienes constitucionalmente, de manera paradójica, estaban obligados a protegerlos en

su vida e integridad. Concluye esta parte de su análisis el Consejo de Estado afirmando

que lo que aquí se presentó, no fue precisamente una real defensa de las Instituciones,

sino una excesiva utilización del poder y un inequívoco desconocimiento de los fines del

Estado.

Con fácil respaldo en las circunstancias anteriormente descritas y que, como se anotó,

fueron acreditadas dentro del proceso, el Consejo de Estado obtuvo la convicción de que

en este caso hubo una falla del servicio imputable a la Fuerza Pública en la medida en que

no prestó la vigilancia especial que también en una circunstancia especial requerían los

funcionarios que se hallaban laborando en el Palacio de Justicia; la acción gubernamental

no funcionó adecuadamente, pese al conocimiento que las mismas autoridades tenían y

que oficialmente comunicaron respecto a las amenazas que pesaban sobre la vida y la

integridad de los funcionarios de la justicia ubicados en el Palacio. Agrega la Sala que en el

papel quedaron "y allí todavía se encuentran" las medidas de seguridad que fueron

proyectadas con base en las informaciones que los miembros de la Fuerza Pública habían

recibido sobre el riesgo, muy grave por cierto, que afrontaban los magistrados de la Corte,

los Consejeros de Estado y demás funcionarios ubicados en el Palacio de Justicia; que

hubo negligencia, imprevisión y conducta culposa de las autoridades en cuanto dejaron en

la más completa desprotección a los funcionarios, quienes quedaron apenas bajo la

custodia de unos vigilantes particulares, impreparados e inexpertos para asumir la

especialísima protección y defensa que requerían el Palacio de Justicia y quienes en ella

laboraban. Además, afirma la Sala su convicción de que en la medida en que las

amenazas y los riesgos eran suficientemente conocidos, se hace más ostensible y

protuberante la falla del servicio por omisión, imputable a quienes por sus funciones y por

su conocimiento de los hechos precedentes debían brindar la protección requerida.

68

En otro aparte de sus consideraciones para mostrar cómo sí existió una censurable falla

del servicio, la Sala se refiere al procedimiento completamente equivocado que se adoptó

para intentar la recuperación del Palacio de Justicia, el que terminó "con el

desconocimiento absoluto de los más elementales derechos humanos y principios

básicos del derecho de gentes".

En consecuencia, en la parte conclusiva sobre este aspecto la Sala de lo contencioso

administrativo Sección Tercera del Consejo de Estado se expresó en los siguientes

términos: "no comparte la sala las apreciaciones del apoderado de la parte demandada, en

cuanto pretende desconocer que procesalmente la falla del servicio se encuentra

debidamente acreditada. Las consideraciones precedentes surgieron de una suficiente

evidencia probatoria que el juzgador encuentra bastante para tener por demostrada la falla

del servicio, sin necesidad, inclusive, de acudir al régimen de responsabilidad por falla

presunta y la consecuente inversión de la carga de la prueba".

En iguales términos de absoluta demostración procesal, dice la Sala, se encuentra lo

referente al daño causado, como elemento estructural de la responsabilidad que se imputa

al ente público. En efecto, afirma que sin lugar a dudas se encuentra plenamente probado

que el doctor Carlos Medellín Forero murió como consecuencia de los hechos de que da

cuenta la demanda, por lo que a los demandantes les deben ser reconocidos los perjuicios

morales y materiales a los cuales tienen derecho conforme a la ley y a los

pronunciamientos jurisprudenciales sobre esa materia.

Por otra parte, declarada por la Sala la indudable existencia de los dos primeros elementos

constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Nación, se pronunció acerca de la

relación de causalidad entre la falla del servicio y el daño para refutar las afirmaciones del

apoderado de la parte demandada, quien negó la existencia de nexo causal, afirmando que

la muerte de los funcionarios y particulares en el Palacio de Justicia no se produjo por

culpa del Estado colombiano, porque ni siquiera se probó que los fallecimientos fueran

consecuencia de la acción de las fuerzas armadas. Al calificar como equivocado el

concepto del impugnante del fallo de primera instancia, la Sala declara la existencia del

69

nexo causal con el argumento de que si el Gobierno hubiese adoptado las medidas

propias para una adecuada vigilancia y protección del Palacio y de quienes lo ocupaban, o

si las actividades del operativo aplicado para el intento del rescate se hubiesen

desarrollado en términos de acertado manejo técnico-militar, seguramente las

consecuencias habrían sido diferentes, "no sólo con respecto a los guerrilleros ocupantes,

sino especialmente, con relación a las víctimas civiles fallecidas en tan cruento y absurdo

episodio. Reconociendo que el hecho de un tercero puede llegar a ser un factor suficiente

para exonerar de responsabilidad al Estado, es preciso que ese tercero sea una causa

exclusiva o determinante del daño, lo que en el caso presente no se da, porque, a juicio de

la Sala, las autoridades contribuyeron de una manera concurrente y determinante a la

causación del hecho y, por ende, a la estructuración de la falla del servicio acreditada. No

tomaron esas autoridades las medidas preventivas que les eran exigibles y precisamente

con su actitud negligente y omisiva facilitaron que el Palacio fuera ocupado, a pesar de

tener conocimiento de que ese acontecimiento podría suceder y también a pesar de tener

la capacidad para haber evitado el suceso. Por lo tanto, concluye la Sala que la

responsabilidad recae exclusivamente sobre la Nación, pues la conducta omisiva de las

autoridades genera un comportamiento culposo administrativo "que vincula su conducta

con el referido daño,... sin que en tales condiciones resulte interrumpida la relación de

causalidad anteriormente advertida".

En el punto conclusivo de la sentencia, señala la Sala que, consecuencialmente, quedó

acreditada la configuración de los elementos que permiten imputar al Estado una

responsabilidad patrimonial en el presente caso: la falla del servicio, el daño y el nexo

causal, por lo que expresa su acuerdo con la decisión adoptada por el juzgador de primera

instancia.

De lo anterior puede verse claramente que el criterio utilizado por el Consejo de Estado

para analizar las demandas originadas en el Holocausto del Palacio de Justicia, es la Falla

del Servicio.

2. DAS

70

a. ATENTADO DINAMITERO CONTRA LAS INSTALACIONES DEL DAS

OCURRIDO EL 6 DE DICIEMBRE DE 1989 EN LA CIUDAD DE BOGOTA D.C.

El carro bomba que hizo explosión en el Edificio del DAS, dejó como saldo varios muertos

y un sinnúmero de heridos.

En la sentencia del 9 de febrero de 1995, con ocasión de las heridas que le fueron

ocasionadas al señor Luis Carlos Castellanos Ruiz, tanto el tribunal administrativo como el

Consejo de Estado condenan al ente público; el primero, basándose en la teoría sobre la

equitativa distribución de las cargas públicas y su complemento, consistente en que

constituye un principio de equidad indemnizar a los perjudicados por los perjuicios

causados en el ejercicio de la prestación de un servicio público. En síntesis, que como

todos los asociados se benefician de ese servicio público, es equitativo que todos también

contribuyan a la indemnización de los perjuicios que se causen por la prestación del

mismo.

El Consejo de Estado de manera tajante declara que en el caso sub. examine, no hay

espacio para la duda por cuanto está acreditada la responsabilidad por daño especial de

la Administración en las heridas causadas a Luis Carlos Castellanos Ruiz. Le pareció a la

corporación que para hacer énfasis en la teoría del daño especial era preciso transcribir el

artículo 90 de la Constitución Política como respaldo jurídico a su nueva concepción sobre

la responsabilidad extracontractual del Estado.

Consideró el Consejo de Estado, extraño, por decir lo menos, que el personal del DAS

dejara de controlar el ingreso de personas y de vehículo al edificio que ocupa en la ciudad

de Bogotá. Hecha de menos las sanciones que la Administración del DAS ha debido

imponer por el desacato a sus órdenes y porque definitivamente resulta vergonzoso para

el país que hubiera sido blanco fácil de los terroristas "el corazón" mismo de la seguridad y

de los servicios de inteligencia del Estado.

71

No escatimó el máximo tribunal de lo contencioso administrativo ninguno de los factores

que en este trabajo se han resumido como atentatorios de las Instituciones y como parte

escalonada de una guerra contra Colombia.

Como es costumbre del Consejo de Estado cuando analiza este tipo de casos, se apoya

en el jurista y filósofo Norberto Bobbio, quien se ha encargado desde su especial óptica de

formular preguntas como estas: "¿La población inocente que padece y sufre la guerra,

tendrá que soportar ella sola el daño que la misma le cause? ¿Para ese hombre del

común, que no tiene el control de la guerra ya que prácticamente no le tiene miedo a morir

sino vergüenza de sobrevivir, podrá un Estado que se dice social de derecho y solidario y

fundado en la dignidad de la persona humana, dejarlo solo, abandonado, sin indemnizarle

el daño que el conflicto que él no ha creado le produce?"

Continúa el ad-quem su análisis apoyándose para ello en otra fuente que es la de su

propia orientación doctrinaria, esta vez la de aquella que se recoge en sentencia de

septiembre 23 de 1994, en la que ya se concluía que el país no puede seguir sacrificando

inocentes, sin siquiera concederles el paleativo de una indemnización por el daño que se

les ha causado. Se remite este último fallo a la Ley 104 de 1993 mediante la cual el

legislador dotó al Estado colombiano de especiales instrumentos que permitan real y

efectivamente asegurar la vigencia del Estado Social de Derecho y garantizar la plenitud

de los derechos y libertades fundamentales reconocidos en la Constitución de 1991. Es en

esa ley en la que en su Título II, bajo el rubro "Atención a las Víctimas de Atentados

Terroristas", se desarrollan los principios de la solidaridad social para darle en su artículo

18 un especial significado a los perjuicios que por razón de los atentados terroristas

cometidos con bombas o artefactos explosivos y las tomas guerrilleras, afectan, en forma

indiscriminada a la población. En su artículo 19 le da contenido jurídico a la responsabilidad

por daño especial al disponer que las víctimas de actos terroristas "recibirán asistencia

humanitaria, entendiendo por tal la ayuda indispensable para atender requerimientos

urgentes y necesarios para satisfacer los derechos constitucionales de dichas personas

que hayan sido menoscabadas por la acción terrorista". Dice la corporación que la

filosofía jurídica que informa la anterior normatividad "se alimenta de la que es esencia y

vida en el artículo 90 de la Constitución Nacional...".

72

Igualmente en esta ocasión el Consejo de Estado concluye que el caso sometido a su

estudio da lugar al deber jurídico de indemnizar los daños ocasionados, a pesar de la

licitud que acompaña el actuar de la Administración, así como a predicar una vez más que

de no reconocerse la responsabilidad por daño especial, bien por la vía de quienes abogan

por la responsabilidad originada en el desequilibrio o rompimiento de las cargas públicas o

por aquella otra originada en la lesión al patrimonio del administrado, se desconocería la

noción de equidad. Toma la equidad como un criterio auxiliar en la actividad judicial, por

cuanto no se puede olvidar que ella, la equidad, es la guía orientadora y fundamental en

todo concepto de justicia.

Sin embargo, frente a los mismos acontecimientos y con ocasión de otras demandas, el

Consejo de Estado llegó a la conclusión de que la Nación-Departamento Administrativo de

Seguridad DAS debía asumir la responsabilidad por los hechos materia del proceso, bajo

el régimen de la falla del servicio. Este fundamento estructural de la sentencia se radicó

en la consideración de que la falta de prudencia y previsión hizo posible que el vehículo

que explotó frente a las instalaciones del DAS, pudiera circular fácilmente por las vías

adyacentes al edificio, y que así los terroristas pudieran cumplir con el propósito que se

habían forjado.

La Sala de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado predicó, de entrada, la

aplicación del principio Iura Novit Curia, por razón de que la parte actora invocó en

respaldo de su demanda ola teoría del daño especial, frente a lo cual el contencioso

administrativo estimó procedente un análisis dentro del esquema de falla del servicio, lo

mismo que había hecho el tribunal en primera instancia.

El Consejo hizo alusión a varios antecedentes jurisprudenciales respecto del mismo

asunto, pues ya en oportunidades anteriores se había pronunciado en relación con

demandas promovidas con motivo del mismo hecho terrorista. Señaló el Consejo que,

indistintamente, en algunos de tales casos se optó por fundamentar la responsabilidad en

la falla del servicio, como se puede advertir en la sentencia del 27 de julio de 1995 y en la

del 17 de noviembre del mismo año, decisiones en las cuales fue categórico en establecer

73

que la falla del servicio constituyó el fundamento de la responsabilidad declarada, por

razón del descuido, el exceso de confianza, la negligencia y el desacato en que se incurrió

sobre las instrucciones impartidas por la dirección del DAS para que se tomaran

especiales medidas frente a la eventual ocurrencia de atentados como el que ciertamente

sucedió. La teoría del daño especial, fue aplicada para decidir demanda similar, en

sentencia del 9 de febrero de 1995.

En el caso que se comenta, también fue enfático el Consejo en señalar que la

responsabilidad de la Administración surge de la omisión por parte de la entidad

demandada, de su negligencia y del desacato de las medidas destinadas a evitar el acto

terrorista, razón por la cual, la falla del servicio es el soporte en el cual radica la

determinación final de la Sala.

Sin embargo, hizo claridad el Consejo de Estado en cuanto a que sí bien en el caso

analizado se declara la responsabilidad con base en la falla del servicio, también podría

hallarse suficiente sustento para el mismo fin en la teoría de la responsabilidad por daño

especial, pues de conformidad con los principios de equidad, solidaridad social y de

igualdad de los ciudadanos ante las cargas públicas, la Administración debe responder

patrimonialmente por los daños que ocasionen sus actividades legítimas en defensa de las

Instituciones.

También hizo énfasis la Sala en reafirmar su criterio de que la teoría del daño especial es

"excepcional y subsidiaria, en aquellos eventos en los que el caso examinado no logre

tipificarse dentro de los otros regímenes de responsabilidad y se aprecie por el juez

administrativo que los hechos materia de análisis vulneran injustificadamente los principios

de equidad, solidaridad y justicia social en los cuales se fundamenta el Estado Social de

Derecho".

Por otra parte, precisó también el Consejo que el carácter objetivo impera tanto en la

responsabilidad que se declara con base en la falla del servicio como aquella que se

fundamenta en el daño especial, pues ambas se encuentran desvinculadas de

consideraciones subjetivas en relación con la conducta culposa o dolosa del agente

74

causante del daño. En este orden de ideas, los juicios de ese carácter subjetivo que se

hagan sobre el comportamiento del agente, sólo tienen trascendencia en el momento de

aclarar la responsabilidad personal de los funcionarios, para efectos de lo dispuesto en el

artículo 90 de la Constitución.

b. ATENTADO CON CARRO BOMBA CONTRA EL DIRECTOR DEL DAS EN

UNA CALLE DE BOGOTA, D.C. OCURRIDO EL 30 DE MAYO DE 1989.

En sentencia calendada el 14 de agosto de 1997, el Consejo de Estado se pronunció

sobre la apelación interpuesta contra la sentencia de agosto 4 de 1994, mediante la cual el

tribunal administrativo de Cundinamarca declaró a la Nación Colombiana-Departamento

Administrativo de Seguridad - administrativamente responsable por perjuicios ocasionados

en el atentado referido.

La sentencia de primera instancia presenta un aspecto interesante, consistente en que

proclama la responsabilidad de la Administración con base en la falla del servicio, ante la

imposibilidad de manejar el caso dentro del esquema del Riesgo Excepcional. Significa

esta aseveración, que el tribunal adopta una posición diferente a la que venía utilizando

para decidir casos similares por el mismo hecho, tal como ocurrió con la sentencia

proferida el 23 de septiembre de 1994, en la que se patrocinó la tesis del Daño Especial

como soporte de la responsabilidad que allí se declaró. Dice la providencia que "En efecto,

es característica del régimen del riesgo excepcional que no se trate del desarrollo o

ejercicio de una actividad peligrosa en sí misma considerada, sino que la actividad una

vez ejercitada o concluida produzca como consecuencia una situación latente de riesgo o

peligro. Si se tratase de lo primero, lo que se daría al producirse el hecho dañino sería una

falta presunta del servicio, pero no la realización del riesgo excepcional".

Comenta el tribunal que no hay duda de que es una actividad que genera peligro el hecho

del desplazamiento de un lugar a otro, riesgo que no solamente cubre al funcionario,

concretamente en el caso materia de estudio, sino a la comunidad que se encuentra en

75

los lugares aledaños, "pero dicho peligro se agota con la culminación de la actividad, a

diferencia, precisamente de lo que ocurre con el riesgo excepcional, en el cual el peligro

surge o se genera cuando luego de concluida la actividad surge o se crea la situación de

peligro o riesgo latente".

Concluyó el tribunal sus consideraciones con la declaración de responsabilidad

fundamentada en la falla del servicio, teniendo en cuenta que los funcionarios encargados

de atender la seguridad del DAS obraron deficientemente, pues omitieron adelantar las

labores de inteligencia necesarias que hubieran facilitado descubrir los vehículos o

personas sospechosas por la ruta en la cual transitaba el director del DAS.

Vale la pena anotar que tres magistrados aclararon su voto, pues consideraron que el

régimen aplicable debió ser el del Riesgo Excepcional, porque el desplazamiento del

director del DAS era parte integral para el desarrollo de sus funciones referentes a las

seguridad del Estado, lo cual lo constituyó en un blanco, con lo que se concretó el riesgo,

mediante la realización del atentado.

La sala de lo contencioso administrativo resolvió confirmar la providencia impugnada y

adoptó el régimen del Daño Especial, en los siguientes términos: "En síntesis, no existe en

el acervo probatorio evidencia de la negligencia u omisión por parte de los agentes de la

entidad demandada en el cumplimiento de sus funciones de vigilancia y seguridad

respecto de su director. No obstante la conclusión precedente, la Sala declarará la

responsabilidad administrativa del Estado con fundamento en la teoría de la

responsabilidad por Daño Especial.".

En otro aparte de su pronunciamiento, la Sala de lo contencioso administrativo señala que

los principios de equidad, solidaridad social y de igualdad de los ciudadanos ante las

cargas públicas explican que el Departamento Administrativo de Seguridad DAS deba

responder patrimonialmente por las lesiones que sufrió la víctima en este caso, bajo el

criterio de que los ciudadanos no están llamados a soportar los perjuicios que se originan

en el propósito de defender las Instituciones.

76

Vale la pena observar que, a diferencia de lo que ocurrió con los pronunciamientos

referentes a la toma del Palacio de Justicia, en los cuales reiteradamente se aplicó el

criterio de la Falla del Servicio como fundamento de la responsabilidad estatal, para

resolver las demandas en los casos de atentados contra el director del DAS y contra la

sede de esa misma institución, el Consejo aplicó indistintamente los criterios de Daño

Especial y de Falla del Servicio, así como acudió en algunas de sus consideraciones al

planteamiento de la tesis del Riesgo Excepcional, para señalar, en este último caso, la

improcedencia de que la comunidad debiera soportar los efectos negativos o perjudiciales

de ese mismo riesgo.

3. OTROS PRONUNCIAMIENTOS

Por último, entramos a analizar otros casos de responsabilidad del Estado en cuanto a su

seguridad, los cuales se encuentran divididos en dos grandes grupos; el primero de ellos

se refiere a las actividades o actos terroristas y el segundo al uso de armas de dotación

oficial.

Dentro del primer grupo resaltamos la doctrina que a continuación se señala:

El Consejo de Estado ha establecido que solamente en estados especiales de agitación

en donde actos violentos o terroristas son previsibles, las autoridades tienen el deber de

brindar a los ciudadanos la protección debida, sin que sea necesario por parte de la

población solicitarla de forma expresa. Pero cuando no existe un estado de agitación o las

circunstancias no hacen prever la ejecución de un acto o actividades terroristas, el

habitante que se sienta amenazado tiene que recurrir ante la administración y solicitar de

forma expresa protección, de tal manera que si no se le brinda y algo acontece, se pueda

solicitar la indemnización de perjuicios, por incurrir la administración en una falla del

servicio por omisión. Sin embargo, hay que tener en cuenta que la falla del servicio tiene

un carácter relativo, y no se puede colocar un policía a cada uno de los habitantes del país;

por lo tanto no se le puede exigir a la administración lo imposible.

77

Hay que tener en cuenta además, que los actos terroristas, en la mayoría de los casos

ocurren de forma intempestiva y sin aviso, lo que implica que no se le puede imputar

responsabilidad a la administración mediante el régimen de falla del servicio cuando ésto

ocurre; sin embargo, cuando el atentado se dirige contra algún estamento o persona de la

vida pública del Estado, la administración debe indemnizar los perjuicios a través del

régimen del daño especial o del riesgo excepcional. En muchos casos, el Estado ayuda

económicamente a las víctimas de los atentados, en aras de traer a la realidad el principio

constitucional de la solidaridad. En todo caso, lo anterior no implica que el Estado esté

reconociendo responsabilidad por esos hechos.

Ahora bien; una vez resumida la doctrina del Consejo de Estado sobre el particular,

procederemos a señalar las sentencias que sobre el tema consideramos más relevantes:

1. Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección

Tercera de Junio 19 de 1997 cuyo Consejero Ponente fue el Dr. Daniel Suárez

Hernández y el actor la Sra. Yoshiko Nakayama de Low. Exp: 11.875.

Al ingresar al país, el Doctor Low Murtra no solicitó protección directa a las autoridades

pero otras personas lo hicieron por él, pues contra su vida pesaban amenazas. Dichas

amenazas eran de público conocimiento y tenían como causa las labores por él

desempeñadas como Ministro de Justicia.

Los organismos de seguridad incurrieron entonces en una falla del servicio por omisión, la

cual consistió en no brindar la protección al Dr. Low a su ingreso al país, a pesar de no

haber sido por él solicitada.

De acuerdo con el Consejo de Estado, en este caso no se necesitaba solicitud de

protección, ya que fueron los mismos organismos de seguridad quienes encontraron,

analizaron y estudiaron las pruebas que contenían las amenazas; además de que las

amenazas fueron producto de las labores desempeñadas por el Dr. Low, como Ministro de

Justicia.

2. Sentencia de Mayo 8 de 1998, cuyo Consejero Ponente fue el Dr. Jesús María Carrillo

Ballesteros y el actor fue el señor Luis Miguel Fernández Vega. Exp: 11.837:

78

Si bien se encontraba probado que el actor solicitó a la fuerza pública la protección de sus

bienes por las amenazas que contra los mismos lanzó la subversión, la mera

circunstancia de elevar la petición de vigilancia y amparo a las autoridades, no es per se

una causa constitutiva de responsabilidad administrativa del Estado frente a los daños

ocasionados; pues a pesar de que el control del orden público le corresponde al Estado,

no se maneja la responsabilidad del mismo como un criterio absoluto sino relativo,

teniendo en cuenta, en este caso, que a la tropa le era prácticamente imposible instalar

de manera permanente cuarteles o puestos de vigilancia en los predios del demandante.

3. Sentencia del 15 de febrero de 1999. Exp: 11297. Cuyo Consejero Ponente fue el Dr.

Jesús María Carrillo Ballestero y el actor el Dr. Hernando J Muñoz:

Frente a los atentados terroristas o los ataques de grupos guerrilleros, se hace necesario

probar la falla del servicio. A menos que, como sucede en el presente caso, se esté en

frente del régimen de falla del servicio probada ya que con anterioridad a los hechos se

solicitó a las autoridades protección; por lo consiguiente, la única forma para probar la

omisión, es demostrando el retardo en el servicio. Sin embargo, frente a lo anterior, hay

que tener en cuenta sí en ese momento la fuerza pública se encontraba o no dotada y

preparada para enfrentar el ataque. De tal forma que para poder calificar si se configura o

no la falla del servicio, se tienen que tener en cuenta las circunstancias de tiempo, modo y

lugar, así como las circunstancias que pueden llegar a configurar una fuerza mayor como

eximente de responsabilidad, tales como la imprevisibilidad del ataque o su irresistibilidad.

4. Sentencia del 27 de Enero de 2000 cuyo Consejero Ponente fue el Dr. Jesús María

Carrillo Ballesteros y el actor fue Sociedad Minera IBIRICO. Exp. 8490:

Se definió en la Sentencia la palabra terrorismo de la siguiente forma: "Del latín terror.

Doctrina política que funda en el terror sus procedimientos para alcanzar fines

determinados. El terrorismo no es, por lo tanto, un fin sino un medio; su historia es tan

antigua como la humanidad. Hay muchas formas de terrorismo: el físico, el psicológico, el

religioso, el político etc. El terrorismo es, en suma, la dominación por el terror. En todo

caso procede de una manera coercitiva, no dialoga y se impone por la violencia.

79

Desde el punto de vista del Derecho Penal, el terrorismo se manifiesta mediante la

ejecución repetida de delitos por los cuales se crea un estado de alarma o temor en la

colectividad o en ciertos grupos sociales o políticos...

El terrorismo es una figura heterogénea, pues puede revestir formas muy distintas de

delitos, aunque predominan los que van contra las personas eligiendo la víctima entre jefes

de Estado, ministros, muchedumbres o los que atentan contra la propiedad, ejecutándose

en su mayoría por medio de incendios o explosivos... "

"Dominación por el terror. Sucesión de actos de violencia ejecutados para infundir terror.

Generalmente, el terrorismo es utilizado como medio de lucha por algún grupo político, (...)

En tiempos más próximos han utilizado el atentado terrorista muchas organizaciones

nacionalistas, principalmente en los países colonizados..."

Una vez esbozadas las anteriores definiciones, se procedió a resaltar que cuando el

atentado se produce o va dirigido contra un elemento representativo del Estado y como

consecuencia del mismo se causan daños a particulares, se produce entonces un

desequilibrio frente a las cargas públicas, lo cual genera un daño especial. Pero si por el

contrario el atentado es indiscriminado y no selectivo, y su fin es generar pánico y

desconcierto social, el Estado no está llamado a responder por ser este acto sorpresivo

en el tiempo, en el espacio y en su magnitud.

Tratándose de los subversivos colombianos, señaló que ellos reclaman un reconocimiento

interno e internacional, pero que al mismo tiempo hacen caso omiso de la responsabilidad

derivada de sus actividades. Nada impediría, según el pensamiento de la Corporación,

que tanto la Nación como los particulares pudieran reclamar ya sea nacional o

internacionalmente, la indemnización de perjuicios correspondiente a los daños

producidos por los actos terroristas de los subversivos.

Siguiendo la misma línea anterior, afirmó que en concordancia con el artículo 90 de la

Constitución, si el Estado es condenado a una reparación patrimonial puede y debe repetir

contra el causante del daño. Los particulares pueden demandar directamente a los

subversivos cuando identifiquen al responsable directo del ataque. El hecho de que los

subversivos estén al margen de la ley, no les da ningún tipo de inmunidad jurídica, por lo

tanto están obligados a responder por los daños patrimoniales que causen, y el Estado no

80

tiene por qué responder por este tipo de daños a menos que se pueda probar que hubo

una falla del servicio. En este caso en concreto, el ataque fue irresistible e inevitable para

las autoridades; además hay que tener en cuenta que algunos ataques se usan como

medios de desviación, para distraer a la tropa y después emboscarla, o en este caso

hurtar el material explosivo.

En algunos casos ha sucedido que el mismo Estado a título de solidaridad pública, brinde

asistencia a los damnificados del Estado. Es así que durante estos últimos años se han

dictado leyes que responden a este deber de solidaridad nacional.

En relación con el daño especial, consideró que no se rompió el equilibrio de igualdad

frente a las cargas públicas, pues todos los residentes en Colombia estamos sometidos

a una violencia generalizada, pudiendo en cualquier momento ser víctimas de hechos

semejantes a los del presente caso, debido a que la guerra con los subversivos se

extendió a país, y si bien es cierto que el lugar donde ocurrieron los hechos es una zona

de mayor conflicto y por lo tanto contaba con presencia militar, lo anterior no conduce a

una responsabilidad patrimonial por parte del Estado. Es por lo tanto un deber de cada

uno de los habitantes de nuestro país el tomar todas las medidas de seguridad y

protección necesarias de conformidad con el artículo 95 numeral primero de la

Constitución Política, lo que no implica que se releve a las autoridades de sus

obligaciones.

Establece la sentencia que se está en mora de expedir una regulación que cobije este tipo

de casos para personas que sean leales con la administración. Una legislación de

responsabilidad en virtud del principio de solidaridad y proveniente del Estado Social de

Derecho.

Por último se resalta que el artículo 90 de la Constitución Política no consagró una

responsabilidad absolutamente objetiva del Estado y que, por el contrario, aún con base en

dicha disposición la falla del servicio sigue siendo el régimen general de responsabilidad

estatal, al lado del cual se reconoce la existencia de regímenes objetivos.

81

De esta forma queda expuesta de forma breve la doctrina del Consejo de Estado respecto

de los atentados terroristas. Ahora procederemos a mencionar la jurisprudencia y doctrina

más importante de la misma Corporación acerca del uso de las armas de dotación oficial.

Las armas de dotación oficial son consideradas per se como un objeto peligroso. Por lo

tanto, el régimen de responsabilidad aplicable no es el de la falla probada del servicio sino

el de la falla del servicio presunta, en el cual la falla se presume y sólo corresponde probar

al demandante el daño y el nexo causal.

En el uso de las armas, a las autoridades se les exige la mayor diligencia; sólo pueden

ser éstas utilizadas en circunstancias apremiantes, cuando no exista otro medio que

permita el control de la situación.

En pocas palabras esa es la doctrina que al respecto sostiene el Consejo de Estado, en

su Sección Tercera. Como soporte de la anterior doctrina traemos a colación el siguiente

par de sentencias:

1. Sentencia del 24 de agosto de 1989. Consejero Ponente: Dr. Gustavo de Greiff

Restrepo. Actor: Martha Maria Peláez de Vargas y otros. Exp: 5.693.

El régimen de responsabilidad a aplicar es el de la falla del servicio presunta, en virtud del

cual, el demandante sólo debe probar el daño y el nexo causal.

Las armas de dotación oficial son consideradas peligrosas per-se. Todo perjuicio que se

cause por un arma de dotación oficial hace presumir la falla del servicio, y por lo tanto sólo

se permite la exoneración por parte de la administración probando el acaecimiento de

fuerza mayor, el hecho exclusivo de un tercero o el hecho exclusivo de la víctima. Lo cual

implica que el caso fortuito, no exonera de responsabilidad a la administración.

2. Sentencia de Noviembre de 1989. Consejero Ponente: Dr.Julio Cesar Uribe Acosta.

Actor: Luis Alberto Hoyos y otra. Exp: 5.495.

Afirma que los medios que utilicen las autoridades para repeler los disturbios no pueden

ser excesivos. Es un deber de la fuerza pública, ser especialmente cuidadosa con el

manejo de las armas, y sólo pueden hacer uso de las mismas, en circunstancias

verdaderamente apremiantes; por lo tanto, cuando las utilizan en circunstancias o hechos

que no las ameritaban como el presente caso, se presenta una falla del servicio.

82

Así queda entonces esbozado el último acápite de la síntesis jurisprudencial que sobre el

tema existe.

83

CONCLUSIONES

Frente a la actividad jurisprudencial precedente y al gran número de casos concernientes

a la responsabilidad por actos lesivos de la seguridad ciudadana, no hay duda de que

aunque en todos los casos se han señalado criterios de indemnización que reconocen la

deficiencia que el estado Colombiano presenta en cuanto a su obligación de brindarle

protección a los asociados, los actos terroristas, por su magnitud y repercusión merecen

ser analizados de manera independiente para así extractar las conclusiones pertinentes;

conclusiones que a la postre permitirán exponer una sugerencia destinada a replantear las

consideraciones jurisprudenciales en la materia.

1. Antes de formular alguna conclusión, lo más importante es hacer énfasis en que con la

expedición de la Constitución de 1991, el fundamento único de la responsabilidad

contractual o extracontractual del estado es el daño antijurídico. En efecto, se desplazó la

antijuridicidad de la conducta del agente a la antijuridicidad del daño. No obstante, ello no

implica que las elaboraciones jurisprudenciales del Consejo de Estado en la materia

hubiesen perdido vigencia; por el contrario, los diversos títulos jurídicos de imputación

señalan las posibles formas de actuación de la administración, siendo manifestaciones

del daño antijurídico.

2. El terrorismo no es otra cosa que un grave y complejo fenómeno hoy de frecuente

ocurrencia en nuestra sociedad, que plantea un reto para los regímenes democráticos

como el del Estado Colombiano.

No hay un concepto definido acerca de lo que debe entenderse por terrorismo; cualquier

significado que se proponga tiene un gran contenido de subjetividad. De hecho, la mayoría

de los Códigos penales lo proscriben pero no lo definen.

Tratando de precisar el término, nos atrevemos a formular una definición extraída de los

pronunciamientos jurisprudenciales analizados. Entendemos por terrorismo aquella

actividad execrable dirigida, como su nombre lo indica, a producir terror en los asociados

y por consiguiente a desestabilizar las instituciones estatales.

84

3. En principio, el fundamento principal en Colombia para que surja la responsabilidad del

Estado por actos terroristas, es la falla del servicio; aunque de manera subsidiaria y como

expresión de la tendencia de avanzada que ha seguido el máximo Tribunal de lo

Contencioso Administrativo, puede hacerse uso de los regímenes de daño especial y

riesgo excepcional. En ausencia de definición de la falla del servicio y en lo relativo a

terrorismo, el juez colombiano utiliza los términos de ineficacia, retardo u omisión en la

prestación del servicio de la protección debida, en orden a determinar si se configura la

determinada falla.

4. En los eventos terroristas, la protección del Estado es una obligación de medios y no de

resultado. Solo el carácter imprevisible o inevitable del acto terrorista exime de

responsabilidad al ente estatal , lo que equivale a la relatividad de la falla del servicio. Para

analizar la previsibilidad del acto, el juez colombiano se enfoca en la conducta de la víctima

antes de la ocurrencia del hecho dañino. En los casos de responsabilidad imputada al

DAS y en el del PALACIO DE JUSTICIA por ejemplo, a simple vista se evidencia la

importancia de considerar si hubo o no solicitud previa de protección por parte de la

víctima, situación que determinará la omisión o no de la autoridad, constitutiva de falla del

servicio. En últimas, se estudian los elementos de información con los cuales contaba la

administración antes del hecho dañoso. De lo anterior se deduce, así mismo, que la

carencia de solicitud previa y expresa de protección, en ausencia de circunstancias

especiales de perturbación del orden público, lleva a considerar el acto como imprevisible.

La otra forma en que el juez administrativo determina la previsibilidad del acto terrorista, y

que resulta de por si más exigente que la anterior, consiste en el análisis de las

circunstancias especiales de perturbación del orden público, que como en el caso de los

ejemplos ya mencionados, harían previsible para las autoridades la acción terrorista. De

esta forma, con relación a la toma del Palacio de Justicia, el Consejo de Estado consideró

el acto terrorista como previsible mediante la valoración de ¨...Las extraordinarias

circunstancias de violencia que vivía el país, las dificultades que atravesaba el proceso de

paz trazado por el gobierno... las amenazas graves de que habían sido objeto magistrados

y consejeros...¨. Lo mismo ocurre en el acto terrorista contra las instalaciones del DAS,

afirmando que "...En el atentado dinamitero que originó este proceso hubo descuido,

85

exceso de confianza, negligencia y desacato a las recomendaciones e instrucciones

repartidas por la dirección general del DAS...". Reiteramos entonces, que para el juez

administrativo colombiano sólo las circunstancias especiales de perturbación en el orden

público, en ausencia de solicitud previa y expresa de protección a las autoridades,

otorgaría al acto terrorista el carácter de previsible.

5. De lo hasta aquí expuesto, puede deducirse que a la víctima de un acto terrorista le

corresponde tanto desvirtuar la imprevisibilidad del mismo, como probar que el resultado

dañoso hubiera podido ser evitado por la autoridad designada para tal fin. Con ello, se hace

latente la relatividad de la falla del servicio en materia terrorista, en donde se tiene que el

acto debe ser evitable según la capacidad de reacción del Estado. A pesar de que a las

autoridades no puede exigírseles lo imposible, no puede llegarse al extremo de predicar

que con base en el principio de la solidaridad que implica la vida social, se exima al Estado

de toda responsabilidad en la materia.

6. En el evento de que la víctima logre de manera efectiva estructurar la falla del servicio

en materia de actos terroristas, tropieza con otro obstáculo consistente en que dicha falta

de servicio debe revestir el carácter de grave. La gravedad de la falta puede definirse como

la violación de las obligaciones esenciales del Estado. Este postulado ha sido aplicado con

todo su rigor en países como Francia, en donde dicha connotación es exigida

explícitamente por la jurisprudencia de los Tribunales Franceses. Qué decir de un país

como Colombia, en donde aunque la exigencia de la gravedad no es explícita,

necesariamente debe colegirse su aplicación implícita en las sentencias proferidas por el

Consejo de Estado, ya que la realidad del país hace que sea muy difícil luchar contra este

tipo de actos. El ejemplo más fehaciente de la presencia de la ya referida gravedad

implícita, lo constituye sin lugar a dudas el caso del Palacio de Justicia, en donde se

presentó una triple falla del servicio; situaciones que cuantitativa y cualitativamente

merecen ser calificadas de graves: en primer lugar se presentó una ausencia total de

vigilancia sobre las instalaciones del Palacio; en segundo término, la irrupción de la fuerza

pública atentó de manera flagrante contra los rehenes; y por último, tanto el levantamiento

de cadáveres, su reconocimiento e inhumación, como las actividades que de una o de otra

forma influyeron en la desaparición de quienes salieron con vida de la tragedia. El caso del

86

atentado terrorista contra las instalaciones del DAS, igualmente constituye una falla grave

en el servicio, pues no se tomaron las medidas previsivas necesarias para evitar la acción

terrorista, la cual era totalmente previsible; no obstante existir órdenes previas tendientes a

reforzar la seguridad, dichas órdenes no fueron cumplidas.

7. A simple vista se observan las dificultades que se presentan para predicar válidamente

la responsabilidad del Estado en materia de actos terroristas. En efecto, se trata de un

fundamento limitado de responsabilidad, pues la falla del servicio debe ser calificada, hay

una clara imposibilidad de desvirtuar la imprevisibilidad e inevitabilidad de los actos

terroristas, las obligaciones del Estado en la materia son de medios y no de resultados,

y, en últimas, lo anterior se traduce en una presunción de no responsabilidad patrimonial

del Estado. Afortunadamente, en Colombia puede aplicarse excepcionalmente el régimen

de responsabilidad objetiva frente a estos casos.

8. En aplicación del principio de equidad, en Colombia se exige la reparación del daño

antijurídico aún sin entrar a censurar la acción de la administración. De esta forma, a los

actos terroristas de manera excepcional se les han aplicado los regímenes de daño

especial y riesgo excepcional. Aunque este hecho indudablemente demuestra la posición

vanguardista de la jurisprudencia colombiana en la materia, aún el aspecto de la

responsabilidad extracontractual aparece limitado: el primer problema surge al tratar de

delimitar las diferencias existentes entre los mencionados regímenes.

9. En ausencia de falla del servicio, y excepcionalmente, la jurisprudencia colombiana

considera que las víctimas de actos terroristas, soportan un daño especial que debe ser

asumido por la sociedad y que por consiguiente ha de ser reparado. Tal es el caso de los

ataques guerrilleros y del atentado perpetrado contra las instalaciones del DAS.

Definitivamente, el razonamiento en estos casos corresponde a la idea de la ruptura de la

igualdad frente a las cargas públicas.

10. El criterio del riesgo excepcional es aplicado de manera residual por el juez

administrativo. Debido a la sutil diferencia que existe entre este régimen de

responsabilidad y el ya referido daño especial, el máximo tribunal de lo contencioso

87

administrativo incurre en lamentables confusiones jurídicas, que no permiten claridad en la

definición de los diversos títulos jurídicos de imputación, al mezclar las nociones referidas.

De hecho, en el caso del atentado contra el DAS el Consejo de Estado sustenta la

imputación de responsabilidad en el riesgo excepcional, pero condena por daño especial.

11. De todos modos, no puede negarse la evolución de pensamiento y la posición de

avanzada que asume el Consejo de Estado en materia de actos terroristas, al aplicar

regímenes de responsabilidad objetiva, en ausencia de falla del servicio, en orden a

reparar los daños sufridos por las víctimas; sin embargo, de todas maneras se trata de

una elaboración jurisprudencial muy nueva que no permite la indemnización a un gran

número de personas lesionadas por los actos terroristas, entre otras cosas por las

deficiencias conceptuales que presenta el actual sistema judicial en la materia.

12. A pesar de los grandes esfuerzos de la jurisdicción antes relatados, resulta imposible

pasar por alto las enormes falencias que se advierten al analizar el material jurisprudencial

producido con ocasión de los actos terroristas. Por una parte la jurisprudencia

administrativa colombiana presenta graves contradicciones; no existe claridad ni precisión

en los fundamentos utilizados para reparar los perjuicios; situación que se evidencia

claramente en el tantas veces mencionado atentado contra el DAS, pues aunque se

comprobaron de manera efectiva los elementos constitutivos de la falla del servicio, se

argumentó con base en el riesgo excepcional, para finalmente condenar aplicando el

régimen de daño especial. Como si fuera poco, no hay coherencia entre los

planteamientos de los tribunales administrativos y el Consejo de Estado; en efecto, en la

mayoría de casos estudiados se presentó la situación consistente en la diversidad de

criterios y fundamentos, los cuales deberían ser uniformes, entre las dos instancias de la

jurisdicción contenciosa, con lo que casi que inevitablemente se produce la revocación del

fallo de primera instancia. Otro ostensible defecto se evidencia en la ausencia de una

política jurisprudencial definida, enmarcada en las construcciones jurídicas ambivalentes,

las cuales se aplican sin parámetros unívocos definidos. La ausencia de estas pautas, en

no pocas ocasiones, se traduce en la no indemnización de un daño antijurídico que por la

falta de claridad reseñada, no logra enmarcarse en ninguno de los regímenes de

responsabilidad establecidos.

88

13. Finalmente, no puede desconocerse la gran labor que ha desplegado el Consejo de

Estado en materia de responsabilidad extracontractual del Estado. Sin embargo, es obvio

que falta mucho camino por recorrer, sobre todo en lo que concierne a las deficiencias

conceptuales que se presentan al decidir conforme a los diversos regímenes de

responsabilidad. Falta algo; faltan pautas, claridad, y un encuadramiento que haga

prevalecer la seguridad jurídica, en orden a lograr la reparación del daño antijurídico de una

forma justa, completa y conforme a derecho. Condiciones que se hacen más necesarias

en materias tan censurables y lesivas como lo son los actos terroristas.

89

OBSERVACIONES

Después de haber extractado las conclusiones básicas en materia de lo que ha sido el

manejo que El Consejo de Estado ha dado al tema de la responsabilidad en materia de

seguridad ciudadana, particularmente en lo referente a actos terroristas, notamos con

preocupación que a pesar de tratarse de situaciones muy delicadas, definitivamente no

existe en la actualidad el rigor jurídico suficiente que permita señalar con certeza cuáles

son las bases y cuáles los criterios que se utilizan para decidir asuntos de tal

trascendencia.

Por tal razón, a continuación presentamos las observaciones pertinentes sobre los

pronunciamientos analizados frente a las disposiciones constitucionales vigentes, con lo

que claramente se vislumbran las falencias de la jurisdicción contenciosa; producto de lo

cual sugerimos un replanteamiento jurisprudencial sobre el tema, lo que podría

eventualmente poner fin a las incongruencias que presenta el pensamiento del Consejo de

Estado, determinante de una gran inseguridad jurídica en cuanto a la adecuación de las

actuaciones de la Administración dentro de los distintos regímenes de responsabilidad

extracontractual del Estado.

Reconociendo el importante aporte y desarrollo que el máximo tribunal de lo contencioso

administrativo ha efectuado al elaborar durante casi cuatro décadas los distintos

regímenes a los que se ha hecho alusión, es innegable que aún se presenta una ausencia

en la decantación de los fundamentos a tener en cuenta para estructurar las diversas

posibilidades en que el Estado puede ver comprometida su responsabilidad a través de su

actividad.

Sobresale el planteamiento anterior en las providencias referidas a Actos Terroristas y que

con ocasión del presente trabajo de grado fueron analizadas, por cuanto como se

concluyó en el acápite pertinente, no existe uniformidad en los criterios de valoración de

90

los hechos para distinguir entre un régimen y otro. En efecto, se encontraron problemas en

cuanto al delineamiento entre la falla del servicio, el daño especial y el riesgo excepcional.

Caso reflejo de lo anterior, lo constituye el atentado contra las instalaciones del

Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S ocurrido el 6 de diciembre de 1989, en el

que además de fallar indistintamente utilizando cualquiera de los tres regímenes

mencionados, no se observó claridad alguna en la estructuración del daño especial y del

riesgo excepcional, mezclando y confundiendo los presupuestos de uno y otro.

Las comentadas fluctuaciones de un régimen a otro encuentran fundamento en la

aplicación del principio jurisprudencial IURA NOVIT CURIA, a través del cual el juez

administrativo tiene libertad total en interpretar y modificar los hechos para aplicar

posteriormente el derecho invocado. Este principio ha sido utilizado desde hace mucho

tiempo en la materia, y constituye la excepción al carácter rogado de la jurisdicción

administrativa. Se justifica en la posición de la víctima frente al poderoso Estado, y en la

aplicación del equilibrio de cargas que procura una igualdad material entre las partes,

hasta donde ello sea posible. Es este principio entonces, una garantía frente al particular

que no tiene por qué conocer los criterios jurisprudenciales sobre la materia, pues lo que

se presume concocido por todos, es únicamente la ley. De esta forma, resulta apenas

justo y lógico, que mediando un Daño Antijurídico ocasionado por el Estado, y frente al cual

la víctima no tiene el deber jurídico de soportarlo, en nada incida la calificación que del

hecho haga el demandante con respecto al régimen de responsabilidad aplicable a su

caso. Este postulado adquiere mayor solidez con la expedición del artículo 90 de la

Constitución Política de 1991, en donde la antijuridicidad de la conducta se desplaza a la

antijuridicidad del daño, enfocándose en el perjuicio sufrido por la víctima, el cual siempre

debe ser resarcido.

Estando entonces de acuerdo con la existencia del principio y su implicación

procedimental, consideramos pertinente hacer algunas reflexiones con respecto a su

aplicación práctica en materia de la adecuación que dentro de los diversos regímenes

hace el juez administrativo.

91

En primer lugar, no deben perderse de vista los fundamentos constitucionales que

determinan la actuación del juez en todos los campos de la administración de justicia, y

los deberes del Estado frente a sus asociados:

Artículo 1: "Colombia es un Estado Social de Derecho, organizado en forma de República

Unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática,

participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la

solidaridad de las personas que la integren, y en la prevalencia del interés general".

Artículo 2: "Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la

prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes

consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los

afectan y en la vida económica, política administrativa y cultural de la Nación; defender la

independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica

y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas

residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias , derechos y libertades, y

para asegurar el cumplimiento de los deberes del Estado y de los particulares".

Artículo 13: "Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley; recibirán la misma

protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y

oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza origen nacional o

familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará

medidas a favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica,

física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los

abusos y maltratos que contra ella se cometan".

Artículo 29: "El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y

administrativas.

92

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa;

ante juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias

de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se

aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente

culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado

escogido por él, o de oficio durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso

público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se

alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces

por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del

debido proceso.

Artículo 121: "Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le

atribuyen la Constitución y la Ley".

Artículo 209: "La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se

desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficiencia, economía,

celeridad, imparcialidad y publicidad; mediante la descentralización, la delegación y

desconcentración de funciones.

Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado

cumplimiento de los fines del Estado. La Administración Pública, en todos sus órdenes,

tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señala la ley".

Artículo 230: "Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.

La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son

criterios auxiliares de la actividad judicial".

De las anteriores disposiciones constitucionales, se colige que siendo Colombia un

Estado Social de Derecho en el que se pretende que la Constitución se haga efectiva en la

realidad social, dejando de ser un cuerpo formal de normas sin sentido y aplicabilidad a la

coyuntura política, social y económica del país, se justifique plenamente la existencia del

tantas veces mencionado principio IURA NOVIT CURIA, a través del cual se pretende

93

garantizar al asociado de una manera real, la indemnización de perjuicios provenientes de

un daño antijurídico que le fue causado por la actividad estatal. En efecto, Colombia se

erige como un Estado garantista y defensor de los derechos individuales y colectivos, así

como de las libertades públicas, y la vida, honra y bienes de sus asociados. Así mismo, e

igualmente dando cumplimiento al postulado del Estado Social de Derecho, es necesario

que en toda actuación administrativa se procure la igualdad real entre los particulares y el

ente público, más aún tratándose de eventos generadores de perjuicios y que tienen origen

en una actividad de la Administración.

Justificada, como quedó, la aplicación garantista del postulado IURA NOVIT CURIA en

materia de responsabilidad extracontracutal del Estado, debemos reparar en la forma

como el Consejo de Estado ha concebido y desarrollado los diferentes criterios de

adecuación de la conducta administrativa a los distintos regímenes de responsabilidad

estatal, tantas veces referidos, a la luz de las disposiciones constitucionales que

resultarían aplicables en la materia de estudio.

Establece la Carta Política que el juez sólo se somete en sus providencias al imperio de la

ley, y que tanto la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la equidad son

criterios auxiliares en el ejercicio de su actividad. En materia de responsabilidad

extracontractulad del Estado, es ostensible la ausencia total de legislación. Con lo que

prácticamente se falla exclusivamente teniendo como base la jurisprudencia que la misma

corporación a cargo del juzgamiento de esas conductas ha elaborado. Por lo tanto no

existen criterios uniformes y suficientemente delimitados en el tema. Esta situación, como

ya se ha dicho, genera un alto grado de inseguridad y confusión jurídica a la hora de

estructurar cada uno de los regímenes de responsabilidad. Es fundamento del principio de

legalidad , la actuación transparente y pública al momento de administrar justicia; lo cual

no se refleja claramente en los pronunciamientos proferidos en la materia y objeto del

presente trabajo de grado. Afirmamos lo anterior, por las innumerables incoherencias y

confusiones que exhibe el juez administrativo al analizar unos mismos hechos, igualmente

constitutivos de actos terroristas, pero fallados de manera diferente y con base en títulos

de imputación disímiles. De la misma manera, en múltiples ocasiones hay disparidad de

criterios a la hora de indemnizar los perjuicios, por cuanto la valoración que de las

94

circunstancias hace el juez cambia de forma inexplicable en casos similares; un ejemplo

claro de esta situación lo constituye la posibilidad de recibir lucro cesante proveniente del

fallecimiento de uno de los padres hasta la edad de 18 años en unos casos, y hasta la de

25 en otros.

Bien sabemos que hay quienes podrían refutar esta posición, por cuanto de presentarse

un daño antijurídico, éste sería indemnizado con independencia del régimen jurídico

aplicable. Lo cual nos resulta una apreciación simplista, ya que al no existir parámetros

legales que sienten las bases diferenciadoras entre uno y otro régimen evitando las

confusiones en la aplicación de los mismos, bien podría el juez determinar la ausencia de

imputación del daño al Estado aún en presencia de un Daño Antijurídico. Corrobora esta

apreciación el hecho de que a pesar de la consagración constitucional expresa de la

responsabilidad del Estado, se siguen aplicando los regímenes existentes durante la

vigencia de la Constitución de 1886, siendo el general el de la falla del servicio, lo que

implica de suyo una valoración subjetiva. De esta forma, los demás regímenes tienen un

carácter exceptivo y supletivo.

En segundo lugar, resulta importante hacer mención sobre el marco legal actualmente

existente en materia de responsabilidad en general. Como ya se ha dicho, no hay

consagración legal alguna en cuanto a responsabilidad administrativa, con lo que la única

referencia está dada por la legislación civil.

A este respecto, resulta indispensable preguntarnos por qué si en materia civil, en donde

impera el postulado incontrovertible de la autonomía de la voluntad de las partes, existen

parámetros generales reguladores de la responsabilidad entre los particulares, no

acontece lo propio en materia administrativa, en donde se supone que toda actividad del

Estado debe gobernarse por el principio de legalidad y ser pública.

En efecto, al revisar la normatividad del Código Civil, se encuentra que desde el artículo

2341 en adelante, aparecen tipificados de una manera muy simple los diversos regímenes

de responsabilidad aplicables a las actuaciones cotidianas de los particulares, en donde,

sin lugar a dudas, se encuadran casi la totalidad de situaciones generadoras de daños y

95

su correlativa responsabilidad. En este caso, la jurisprudencia cumple con la función de

llenar los vacíos que se presenten al aplicar el régimen general. Tan clara resulta la

mencionada regulación y su aplicación, que fue fundamento durante muchos años de la

responsabilidad del Estado fallada en un comienzo por la Corte Suprema de Justicia, y

posteriormente por el Consejo de Estado, el cual, cuando asume la competencia general

en la materia y guiándose por el régimen francés, se separa del derecho privado,

buscando fundamentación autónoma pero aplicando exclusivamente los artículos 2 y 16

de la Constitución de 1886, con base en los cuales desarrolló las diferentes teorías de

responsabilidad; todo lo anterior, sin acudir a normas de carácter legal que continuaran

con la tendencia del Código Civil aplicada mutatis mutandi al área de la actuación estatal.

No obstante las reflexiones precedentes, existiendo como tantas veces se ha dicho una

ausencia legislativa en la materia, y habiendo sido el tema de la responsabilidad

extracontractual del Estado tradicionalmente manejado con base en la jurisprudencia de la

jurisdicción contenciosa, consideramos que deben corregirse las inconsistencias de las

decisiones, en cuanto a la disparidad de fórmulas jurídicas o de títulos de imputabilidad

diferentes con los que resuelven situaciones perfectamente similares. Del examen

detenido de esos casos, que lamentablemente no son pocos según hemos establecido

con nuestra labor investigativa al respecto, es pertinente manifestar que tales

inconsistencias no obedecen a discrepancias de orden jurídico en lo fundamental de las

determinaciones; lo cierto es que el Consejo de Estado aplica la esencia de sus

tradicionales concepciones sobre responsabilidad del Estado, pero infortunadamente,

como ya lo hemos dicho, situaciones muy iguales en la práctica aparecen tratadas con

base en teorías y títulos de imputación diferentes.

En el orden de ideas expuesto, nuestra sugerencia apunta a que se adopte algún

mecanismo de técnica puramente procedimental o de manejo adminsitrativo dentro del

Consejo de Estado, a fin de que se eviten las inconsistencias comentadas, que, estamos

seguras, no obedecen a repentinos o a inexplicables cambios de pensamiento

jurisprudencial, sino a meros trastornos en el trámite rutinario de las ponencias o de los

análisis previos a las decisiones finales sobre la materia.

96

Lo anterior se hace realmente necesario en un país donde desafortunadamente los actos

terroristas son cotidianos, razón por la cual el Estado debe contar con criterios de acero

que permitan amparar de la mejor forma a sus indefensos asociados.

Dejando a salvo lo que también hemos establecido en cuanto al innegable esfuerzo de

nuestra jurisdicción contenciosa por avanzar permanentemente en la clarificación de los

criterios estructurales de la responsabilidad estatal, nos parece que las correcciones

propuestas redundarían en un mejor y más acertado sistema de juzgamiento de los actos

o de las omisiones de la Administración, para preservar el derecho del ciudadano a la

indemnización del perjuicio que de manera injusta le fue causado por el ente público. Y de

manera especialísima, el propósito constitucional y legal de la seguridad ciudadana debe

desarrollarse con una contemplación muy significativa de las medidas indemnizatorias

atinentes al fenómeno que hoy más nos agobia, cual es el de los actos terroristas, frente al

cual, afortunadamente para el país, nuestra jurisdicción contenciosa ha logrado avances

dignos de todo reconocimiento.

97

ANEXO RESUMEN JURISPRUDENCIAL DEL CONSEJO DE

ESTADO

SENTENCIAS DEL CONSEJO DE ESTADO ANTERIORES A LA

CONSTITUCIÓN DE 1991.

Si bien es cierto que el tema fundamental de este trabajo de grado apunta al análisis de los

pronunciamientos jurisdiccionales referentes a la responsabilidad que puede corresponder

al Estado por daños causados como consecuencia de actos terroristas, no lo es menos

que el estudio del tema desde el punto de vista del compromiso estatal aconseja algunas

reflexiones sobre acontecimientos de otra naturaleza, que aunque no se enmarcan dentro

de la expresión "terrorismo", sí permiten conocer el pensamiento de la jurisdicción de lo

contencioso-administrativo de nuestro país a ese respecto. Tal es el caso, por ejemplo, de

la explosión ocurrida en la ciudad de Cali en la noche del 6 de agosto de 1956, la cual dio

origen a múltiples decisiones de la jurisdicción contenciosa, por razón de las demandas

que fueron instauradas en procura de obtener el resarcimiento de innumerables y

gravísimos perjuicios ocasionados por esa catástrofe.

En el orden de ideas anteriormente expuesto, resulta de trascendental importancia

conocer cuáles fueron las apreciaciones de orden jurídico que en torno a ese hecho,

sucedido hace casi 50 años, emitió el Consejo de Estado. Así, es pertinente analizar

cuáles fueron en esa época los fundamentos de la obligación indemnizatoria a cargo del

Estado, en qué consistían los requisitos esenciales para estimar procedentes las

reclamaciones contra el ente público, cuáles eran los procedimientos aplicables para

estimar la prueba, qué debía acreditarse por parte de los ciudadanos que se decían

perjudicados y, en general, cuáles eran las características primordiales y la naturaleza de

la acción de los particulares contra el Estado. El recuento o, mejor, el examen de todos los

factores enunciados en aquella época, nos permitirán señalar hasta dónde ha habido

alguna evolución en esta materia y, específicamente, hasta cuáles campos se ha

98

extendido la posibilidad o la obligación de que el Estado responda cuando sus actos u

omisiones generan lesiones al interés del ciudadano. Es obvio que si, como es cierto, en

el derecho colombiano se percibe un notorio vacío de carácter legislativo en cuanto

concierne a la regulación de esta materia, aparece evidentísima la importancia de conocer

la jurisprudencia sobre la misma. Al fin y al cabo, los alcances que el tratamiento del tema

ha tenido en nuestro país, obedecen a un incuestionable desarrollo jurisprudencial, del cual

nos ocuparemos con el estudio de las más trascendentales sentencias que en los últimos

años se han dictado al respecto.

Por su notoriedad, por el impacto de toda índole que significó en el acontecer de la vida

nacional y por las mismas absurdas circunstancias en que ocurrió, muy buena parte del

país aún recuerda que en la noche del 6 al 7 de agosto de 1956 llegaron a la ciudad de

Cali, procedentes del puerto de Buenaventura, varios camiones cargados con elementos

explosivos, importados para el Ministerio de Guerra de la época y que serían utilizados por

el Ejército Nacional. Los camiones que contenían 10200 cajas de explosivos, fueron

ubicados en la antigua estación del ferrocarril de la ciudad de Cali, es decir, en un lugar del

perímetro urbano densamente poblado. Al amanecer del 7 de agosto siguiente, la ciudad

de Cali fue arrasada en buena parte, como resultado del estallido de todo el material

explosivo contenido en los mencionados camiones, lo cual implicó la destrucción de más

de 30 manzanas y la semidestrucción de edificios situados a 2 y 3 kilómetros del sitio de la

tragedia. Se contabilizaron más de 4000 muertos y más de 10000 personas heridas.

Uno de los tantos perjudicados con el hecho, en este caso la sociedad "Laboratorios

J.G.B. Ltda.", domiciliada en la ciudad de Cali, presentó la demanda correspondiente para

que la Nación Colombiana fuera declarada civilmente responsable "por negligencia,

imprudencia, falta de cuidado, imprevisión, violación de leyes y reglamentos nacionales e

internacionales sobre transporte de elementos explosivos, por parte de los funcionarios

militares colombianos, al haber éstos ordenado estacionar y pernoctar varios camiones

cargados de materiales explosivos en la antigua estación del ferrocarril del Pacífico de

Cali, de todos los daños ocasionados...".

99

Al pronunciarse sobre el caso materia de comentarios, en sentencia dictada el 14 de

noviembre de 1967, la Sala de lo contencioso-administrativo, Sección Tercera planteó las

siguientes principales consideraciones:

No solamente por la notoriedad del hecho y por el público conocimiento del mismo, lo que

implica que no se requería ser probado dentro del expediente, sino porque, de todos

modos, al juicio se allegaron documentos demostrativos de la ocurrencia del hecho ya

referenciado, procesalmente quedó establecido el acontecimiento consistente en la

explosión de un cargamento de materiales de propiedad del Ejército, lo que fue causa

eficiente de la tragedia padecida por la ciudad de Cali en la noche del 6 al 7 de agosto de

1956.

Empero, si lo anterior fuera poco, la Nación Colombiana reconoció de manera expresa su

responsabilidad, pues mediante la ley 179 de 1959, el Congreso de la República deploró la

catástrofe y dispuso el pago extrajudicial "de las reparaciones a que haya lugar como

consecuencia del siniestro a favor de los damnificados...". En forma categórica, el artículo

21 de la citada ley preceptuó: "El Presidente de la República reglamentará la presente ley y

revisará los estatutos de la Fundación Ciudad de Cali, para adecuarlos al completo logro

de los fines de esta ley, que son los de indemnizar a las personas que sufrieron perjuicios

por la explosión, y especialmente a las personas pobres".

Por su parte, el artículo 22 de la misma ley estableció de manera más precisa la

responsabilidad que mediante ese mecanismo legal asumió el estado colombiano, en la

medida en que dispuso que "Todo damnificado que reciba indemnización de la fundación

ciudad de Cali se entiende que renuncia a toda acción contra el Estado por causa de los

perjuicios derivados de la explosión". En consecuencia, a los damnificados les bastaba

acreditar la condición de tales y determinar el monto de los perjuicios para hacerse

acreedores a la indemnización, por expresa asunción de la responsabilidad de la Nación

Colombiana.

No obstante, el Consejo de Estado fue muy claro en repetir dentro del contexto de esta

providencia que la jurisprudencia del máximo organismo de la jurisdicción contenciosa

100

como de la Corte Suprema de Justicia en materia de responsabilidad extracontractual de

la administración, ha sido perfectamente coherente en cuanto se trata de una

responsabilidad directa, originada en la falla de un servicio público o en la prestación

deficiente del mismo. Precisamente, en relación con un tema similar, en sentencia del 22

de septiembre de 1967, la misma corporación había expresado que si como consecuencia

de la falla del servicio un ciudadano sufre perjuicio, "la administración está en la obligación

de indemnizarlo porque la falla en la prestación del servicio es la causa eficiente del daño

de una manera tan clara como si ésta fuera consecuencia de una acto realmente positivo,

y legal o culposo del representante del Estado en relación con las garantías de la

seguridad individual. Sólo estará exonerada de responsabilidad la administración cuando el

daño ha sido directo, en el caso de que aquélla demostrara la existencia de fuerza mayor,

o culpabilidad de la víctima o intervención de un tercero" (Expediente No. 787).

Los razonamientos precedentes apoyaron la manifestación final del Consejo de Estado en

relación con la responsabilidad de la Nación, por lo que acreditada como quedó y probada

la existencia del hecho dañoso, decidió declarar a la Nación Colombiana civilmente

responsable de los daños sufridos por la sociedad demandante.

También con motivo de la explosión ocurrida en Cali al amanecer del 7 de agosto de 1956,

y en procura de obtener la indemnización de los daños causados, la sociedad "Central

Automotor Limitada", presentó una demanda cuya petición primera decía: "Que la Nación

Colombiana es civilmente responsable, por negligencia, imprudencia, falta de cuidado,

imprevisión, violación de leyes y reglamentos nacionales e internacionales sobre

transporte de elementos explosivos, por parte de funcionarios militares colombianos, al

haber éstos ordenado estacionar y pernoctar varios camiones cargados de materiales

explosivos en la antigua Estación del Ferrocarril del Pacífico de Cali, de todos los daños

ocasionados... con la explosión de los elementos básicos de su propiedad, ocurrida en

Cali el 7 de agosto de 1956".

El alegato central de la demanda hizo referencia a fallos anteriores del Consejo de Estado

mediante los cuales se resolvieron reclamaciones por la misma explosión del 7 de agosto

de 1956 en Cali, sentencias en las cuales el Consejo de Estado declaró que hubo

101

"negligencia, imprudencia, falta de cuidado, imprevisión y violación de reglamentos

internos, internacionales y militares por parte de agentes del gobierno".

En el adelantamiento de este proceso, vale la pena destacar, por lo que representó como

una importante controversia en materia de la naturaleza de la acción y de su supuesta

prescripción, el análisis planteado por la Sala de lo Contencioso Administrativo Sección

Tercera frente a los alcances del concepto fiscal. En efecto, el señor fiscal sostuvo que la

acción, incoada el 1 de marzo de 1965 se encontraba prescrita por que, según el artículo

2347 del Código Civil, toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones, para

efectos de indemnizar el daño, sino que también debiera responder por los hechos de

aquellos que estuvieren a su cuidado. Que, no siendo el Estado sujeto capaz de cometer

delitos, no puede imputársele responsabilidad directa por la actividad peligrosa consistente

en el estacionamiento de vehículos cargados con materias explosivas de su propiedad y

destinadas al servicio del Ejército Nacional. Son apartes importantes de su concepto los

siguientes: "En el presente caso, en que se le imputa al Estado una culpa, sin especificar

qué clase de culpa, tampoco puede ser directa, sino derivada de la negligencia,

imprudencia, imprevisión, falta de cuidado, violación de reglamentos y disposiciones

legales nacionales e internacionales, por parte de los funcionarios militares".

La anterior aseveración permitió al fiscal concluir: "En el caso en estudio la culpa del

Estado no sería la negligencia consciente o inconsciente que acompaña al delito culposo,

sino la culpa que podría engendrar una responsabilidad civil. Luego ésta no podría ser sino

una responsabilidad indirecta, por lo cual es forzosa la aplicación del artículo 2358 ya

citado del Código Civil y la declaratoria de prescripción de la acción ejercitada".

El artículo citado por el fiscal es del siguiente tenor: "Las acciones para la reparación del

daño proveniente del delito o culpa que puedan ejercitarse contra los que sean punibles

por el delito o la culpa, prescriben dentro de los términos señalados en el Código Penal.

Las acciones para la reparación del daño que puedan ejercitarse contra terceros

responsables, conforme a las disposiciones de este capítulo, prescriben en 3 años

contados desde la perpetración del acto".

102

Al pronunciarse sobre las apreciaciones contenidas en el concepto fiscal, el Consejo de

Estado llamó la atención sobre el hecho de que la presente demanda fue instaurada ante

el Tribunal Superior de Cali cuando para conocer de ella aún era competente la jurisdicción

civil, teniendo en cuenta que solamente el 1 de agosto de 1965 entró a regir el decreto

extraordinario 528 de 1964 que radicó en la jurisdicción contencioso administrativa la

competencia para conocer de las controversias sobre responsabilidad de las personas de

derecho público "por sus actuaciones, omisiones, hechos, operaciones y vías de hecho"

de tal manera que de acuerdo con el artículo 28 del mencionado decreto, esa competencia

quedaba condicionada "a que dichas acciones se instauren dentro del los 3 años

siguientes a la realización del hecho u operación correspondiente".

Anotó también el Consejo de Estado que cuando la jurisdicción civil conoció de acciones

de responsabilidad extracontractual de entidades estatales, siempre llegó a la conclusión

de que se configuraba la falta o falla del servicio por razón de los hechos u omisiones en la

prestación de servicios públicos y que causaran perjuicios a terceros.

Al mismo pronunciamiento que se viene analizando, es decir, a la sentencia de mayo 6 de

1970, corresponden las importantes consideraciones de que "en la falla del servicio se

sustituye la noción de culpa individual de una agente determinado por la falla o culpa de la

administración", de tal suerte que para efectos de la responsabilidad del Estado resultaba

suficiente la demostración de la falla funcional, orgánica o anónima de la entidad

encargada de prestar el servicio. Así mismo, manifestó el Consejo de Estado que la

presunción de la culpa del órgano estatal operaría por el deber primario del Estado de

prestar los servicios públicos y no por la mala elección o descuido en el control de sus

agentes. Como importantísima conclusión de este raciocinio, bastaría entonces a la

víctima la demostración de la existencia de la falla en el servicio y del daño ocurrido como

consecuencia de la misma.

Y para refutar definitivamente las argumentaciones expuestas en el concepto fiscal, la

sentencia precisó: "la acción por el daño, contra la administración, trátese de fallas

imputables al hecho delictual o cuasi delictual de un agente determinado, o de fallas

orgánicas, funcionales o anónimas, prescribe con arreglo al derecho común, en veinte

103

años". Como quiera que se estimó necesario dar una explicación a la conclusión

transcrita, la sentencia dijo: "el Estado, como entidad jurídica que es, no puede incurrir en

ilícito penal, y por ello no le es aplicable el artículo 2358 del C.C., fuera de que el sentido y

trascendencia de los servicios públicos y la función estatal que ellos representan no

justificarían que tal medio extintivo de la responsabilidad del Estado se sometiera a reglas

de excepción como son las que trae el citado precepto; por el contrario, son las generales,

en ausencia de un ordenamiento especial, las que mejor consultan el interés social de

reparar el daño inferido a otro".

Como puede observarse, en la sentencia comentada se dio un importante avance de

carácter conceptual y con incuestionables incidencias en el proceso de señalamiento de la

responsabilidad del Estado frente a los particulares lesionados con sus actos u omisiones.

En efecto, se superó el mecanismo aplicado antes por la jurisdicción civil en cuanto a la

búsqueda de la culpa individual de un agente de la Administración, para proclamar que el

ciudadano lesionado tendría derecho a los resarcimientos correspondientes con la sola

circunstancia de que demostrara la falla funcional orgánica o anónima, es decir, que ya no

era preciso identificar a un autor determinado para declarar comprometida a la

Administración con base en la conducta activa u omisiva de ese agente suyo. En otros

términos, y como un progreso para la época de la sentencia, se afianzó

jurisprudencialmente el principio de presunción de la culpa de la persona estatal, radicada

dicha presunción en el deber fundamental del Estado de prestar servicios públicos a la

comunidad.

Con fundamento en los postulados precedentes, el Consejo de Estado en el caso materia

de análisis, declaró "a la Nación Colombiana Administrativamente Responsable de los

perjuicios ocasionados con motivo de la explosión ocurrida en la noche del 7 de agosto de

1956, de elementos bélicos pertenecientes a las Fuerzas Armadas que contenían varios

camiones depositados en sitio céntrico de la ciudad de Cali por personal perteneciente a

aquéllas".

Dentro del análisis que nos hemos propuesto acerca de pronunciamientos jurisdiccionales

sobre casos de responsabilidad extracontractual originados en hechos diferentes a actos

104

de terrorismo, procedemos a comentar la sentencia dictada por la Sección Tercera-Sala

de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado el 17 de noviembre de 1967,

referente a la demanda contra la Nación por perjuicios que algunos ciudadanos padecieron

en la ciudad de Cali el 10 de mayo de 1957. Con base en la relación que de los hechos se

hace dentro del proceso contencioso administrativo, el 10 de mayo de 1957 la ciudad de

Cali se convirtió en un escenario de violencia popular, que desencadenó en numerosos

asesinatos y gravísimas depredaciones. Los perjudicados con lesiones en su integridad

personal y con la pérdida de bienes demandaron a la Nación para que ésta respondiera

por los daños, alegando que fueron víctimas de los desmanes precisamente porque las

autoridades no les prestaron la protección que estaban obligadas a suministrar de

conformidad con el precepto constitucional que consagra tal deber.

La existencia del hecho dañoso fue reconocida procesalmente con la simple

manifestación de que los sucesos del 10 de mayo de 1957 ocurridos en la ciudad de Cali,

con motivo de que en esa fecha el General Gustavo Rojas Pinilla abandonó la jefatura del

poder, "constituyeron un hecho público y notorio, pues que se sucedieron allí a la faz

pública y de allí los dieron a conocer al país los órganos de información de todos los

géneros y calidades".

Igualmente, sostiene el Consejo de Estado que procesalmente quedó establecido que faltó

la actuación de las autoridades en los sucesos del 10 de mayo de 1957 ocurridos en Cali

pues los mismos hechos lo demuestran "y los hechos suelen ser las voces más

decidoras". Con base en las pruebas allegadas al proceso, la sentencia afirma que las

autoridades estaban en la ciudad de Cali y que de su falta de actuación y de su propia

omisión resultó una grave carga para muchos ciudadanos, quienes tenían derecho a la

compensación de esa carga mediante el pago de una indemnización.

Por otra parte, el consejo de Estado no reconoció la existencia de alguna causa de

exculpación como fuerza mayor o caso fortuito, intervención de un tercero o culpa de las

víctimas para que la Administración pudiera liberarse de la responsabilidad en que incurrió

ante los graves hechos acaecidos. Al contrario, el representante de la Nación, no

solamente en las diligencias extrajudiciales sino en el debate probatorio, pretendió

105

demostrar que los hechos hallaban una explicación en la calidad personal de los

perjudicados. En síntesis, la Nación fue demandada como la persona que el día de los

acontecimientos tenía el poder y el deber de procurar el orden.

Al esbozar los puntos de apoyo para su pronunciamiento, el Consejo de Estado consignó

los apartes que transcribimos, dada su importancia en relación con el tema que es materia

de este trabajo:

"La responsabilidad estatal bien puede y pudo fundarse en el artículo 16 de la Constitución.

Los objetos específicos del Estado definen de por sí tanto los privilegios como las cargas

de éste, entre las cuales puede contarse la responsabilidad, así no hubiera un texto

expreso en que se dijera para qué están instituidas las autoridades de la República. Sin

embargo, en nuestro ordenamiento positivo existe un artículo constitucional en que

expresamente se declaran los altos fines de esas autoridades. Intrascendente parece ese

precepto; pero no lo es si se tiene en cuenta, según la historia política de varios pueblos,

que el poder público ha sido y puede ser convertido en objeto patrimonial de familias, de

grupos, de clases o de partidos.

"Lo de la responsabilidad estatal resulta de la carga especial que se le impone a una

persona por desvío, abuso, o inacción del Estado. La reparación es una cuestión de

justicia distributiva, y ésta es un principio de derecho natural de aquellos que han de servir

para ilustrar a la Constitución, según las previsiones del artículo 4 de la ley 153 de 1887,

formuladas, por cierto, con varios años de anterioridad a que el Consejo de Estado francés

se decidiera a tener en cuenta los principios generales del derecho como uno de los

fundamentos de su jurisprudencia.

"No obstante, sería un absurdo que se pretendiera exigir del Estado la protección individual

hasta el último riesgo y hasta la más imprevisible amenaza. Constituiría esto una nueva

versión del Estado-Gendarme, tan peregrina como imposible; equivaldría a solicitar del

Estado la aplicación de atributos mágicos de que indudablemente carece. Existen

autoridades e Instituciones para prevenir y castigar los delitos, y asegurar así el respeto de

los derechos, conforme al discurrir ordinario de la vida social. Dentro de este orden de

106

cosas que contempla las relaciones de particular a particular, sin saltar al campo de las

cosas públicas, así cumple sus fines la Administración.

"Pero cuando sobrevienen circunstancias extraordinarias se requiere entonces la

presencia especial de la autoridad. Si ésta no acude su omisión consentida se resuelve

necesariamente en negligencia, causante de perjuicios y originaria de responsabilidad. No

se puede responsabilizar al Estado por la actividad furtiva y esporádica de los

delincuentes. Se le responsabiliza cuando el desorden causante del daño se hace

empresa pública, y aquél no intenta siquiera contrarrestarlo. No puede quebrantarse sin

consecuencias el artículo 16 de la Constitución".

En la parte conclusiva de la sentencia el Consejo de Estado manifiesta que ante el

desequilibrio de las cargas públicas, siempre será la Nación el sujeto responsable, por

supuesto, el que debe resarcir los perjuicios que ocasionen sus actos o sus omisiones en

detrimento de los intereses de los particulares. Para el Consejo de Estado resulta justo

que la Nación resarza los daños, con lo cual aconseja pasar de largo sobre la vieja

controversia acerca de la tesis según la cual en el Código Civil, y específicamente en el

artículo 2347 del mismo, se encontrarían los argumentos para exculpar a la Nación de esa

responsabilidad que indudablemente le corresponde, pues "la dualidad entre padre e hijo, o

entre curador y pupilo que contempla el artículo 2347 del Código Civil, no puede

trasladarse al Estado".

Como aspecto importante dentro de los razonamientos del Consejo de Estado que acaban

de reseñarse, aparece su oposición al criterio que había expuesto la Corte Suprema de

Justicia en los siguientes términos: "la Nación no es responsable de los daños y perjuicios

que causen a terceras personas los hechos que realicen agentes suyos en rebeldía contra

la misma Nación o Estado. En este evento ocurre algo igual al caso de un particular cuya

responsabilidad por el hecho de aquéllos que estuvieren a su cuidado cesará conforme al

precepto del artículo 2347 del C.C., si con la autoridad y cuidado que su respectiva calidad

les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho".

107

Al apartarse del pensamiento de la Corte para exponer los criterios ya reseñados, el

Consejo de Estado hace una interesantísima diferenciación conceptual entre las

relaciones que regula el código Civil, al que llama "un monumento de sabiduría" y las que

corresponden a los vínculos entre el Estado y los ciudadanos. Anota cómo el Código Civil

debe su razón de ser a la igualdad de las partes, en tanto que en el derecho público se

postulan dos partes desiguales: el poder y el ciudadano; el poder que es fuerte y el

ciudadano que es débil. En consecuencia, la conclusión definitiva apunta a expresar que

"el poderío se requiere para poder gobernar, pero también responsabiliza".

Por otra parte, y como claramente se desprende de uno de los apartes transcritos

anteriormente, en esta sentencia el Consejo de Estado adelanta algunas apreciaciones

indudablemente constitutivas de lo que ha venido a ser la teoría de la relatividad de la falla

del servicio, según la cual las obligaciones del Estado son de medio y no de resultado. No

otra inferencia puede hacerse de las opiniones del Consejo de Estado en el sentido de que

resultaría absurdo exigirle al ente público medidas de vigilancia o prestación de servicios

que no le es posible suministrar, bien por precariedad de recursos, ora por dificultades de

otra índole como las de carácter geográfico, por ejemplo. En recientes providencias, que

serán materia de comentarios posteriormente, se podrá observar cómo la teoría de la

relatividad es hoy un postulado suficiente para exonerar de responsabilidad a la Nación

Colombiana frente a resarcimientos reclamados por los ciudadanos.

Otro pronunciamiento del Consejo de Estado que estimamos conveniente examinar dentro

del esquema de antecedentes jurisprudenciales de la responsabilidad extracontractual de

los entes públicos, es el contenido en la sentencia del 18 de junio de 1970. La importancia

de esta providencia radica en las disquisiciones relativas a la naturaleza jurídica de los

actos de las entidades públicas, para efectos de deducir sus responsabilidades como

tales en las relaciones con los ciudadanos.

Se inició el asunto con la demanda contra los Ferrocarriles Nacionales promovida por los

señores Samuel Moreno Restrepo y Oscar Vila Viera, quienes solicitaron la indemnización

de los perjuicios causados, según ellos, por Ferrocarriles Nacionales de Colombia,

108

motivados en la pérdida de varios novillos, cuyo transporte fue encomendado a la

mencionada empresa estatal.

Dentro del trámite procesal correspondiente, el Ministerio público solicitó la nulidad de loa

actuado por el tribunal administrativo de Antioquia, con el argumento central de que entre

los particulares y los Ferrocarriles nacionales se había estructurado una relación de orden

puramente contractual, referente al contrato de transporte de los semovientes, y que por lo

tanto sería la justicia ordinaria la encargada de decidir la controversia, regulada por las

normas del derecho privado.

Al resolver de fondo, el Consejo de Estado hizo referencia a la para esa época reciente

reforma administrativa contenida fundamentalmente en el decreto 1050 de 1968, que

introdujo la trascendental diferenciación entre el régimen de derecho público de los

Establecimientos y el de derecho común aplicable a las empresas. Se refirió también el

consejo de Estado a la novedad legislativa contenida en el decreto 3130 de 1968,

consistente en establecer el nombre genérico de "Entidades Descentralizadas" para que

quedaran comprendidos también los que anteriormente se llamaban "Establecimientos

Públicos".

Un punto de apoyo para la decisión final se radicó en el decreto ley 3129 de 1954, por el

cual se constituyó el Establecimiento público denominado "Ferrocarriles Nacionales de

Colombia", con lo cual esta entidad adquirió definitivamente el carácter de Persona

Pública, destinada a prestar un servicio de transporte, pero escapando al régimen de

derecho privado. De conformidad con lo señalado en la ley 151 de 1959, los Ferrocarriles

Nacionales quedaron calificados como un Establecimiento Público destinado a prestar un

servicio público, de tal suerte que la contraprestación que recibiría por los servicios sería

una tasa y no un precio, con lo cual su actividad también quedaba diferenciada de una

gestión puramente comercial. Acudió el Consejo a las apreciaciones de tratadistas

franceses, especialmente de Jese, para quien "desde ningún punto de vista las tarifas

tienen carácter contractual". El mismo jurista francés señaló que las tarifas tienen carácter

reglamentario, lo que significa que son obra exclusiva de la Administración.

109

Con fundamento en las consideraciones precedentemente anotadas, el Consejo de

Estado señaló que las relaciones estructuradas entre los demandantes fueron de orden

reglamentario y no de carácter contractual, razón por la cual no procedieron erradamente

al acudir a la vía del derecho público para ejercitar la acción mediante la cual buscaron que

se dedujera responsabilidad a los Ferrocarriles Nacionales por los perjuicios que,

plenamente demostrados dentro del proceso, originaron un perjuicio a cuya reparación esa

entidad pública estaba obligada.

El 17 de febrero de 1983 se profirió la sentencia de la Sección Tercera de la sala de lo

contencioso administrativo a fin de que se atendiera la demanda presentada para que se

declarara responsable a la Nación por los daños causados con motivo de la muerte del

doctor Efraín Córdoba Castilla, presidente del tribunal superior del distrito judicial de

Valledupar.

Los hechos procesalmente consignados dan cuenta de que el doctor Córdoba Castilla

murió acribillado a balazos frente a su casa de habitación, lo que se señaló como

culminación de un proceso persecutorio contra el ex funcionario, pues poco antes se había

hecho explotar un artefacto que destruyó buena parte de su residencia. Se alegó en la

demanda que al doctor Córdoba Castilla no le fue prestada protección de ninguna

naturaleza por parte de los organismos estatales encargados de facilitarla, no obstante

que había requerido dicha protección a las autoridades de policía.

Al pronunciarse sobre el fondo del asunto, el Consejo de Estado invocó los planteamientos

contenidos en sentencia del 16 de julio de 1980, a la cual pertenecen las siguientes

principales consideraciones: Las entidades estatales deben responder, dentro de la teoría

autónoma de la falla del servicio, por la omisión, pero no de manera absoluta o

incondicional, sino en forma relativa, porque si se dan determinadas circunstancias dicha

responsabilidad resulta incuestionable. En tal sentido, debe acreditarse, aplicando la

exigencia a casos como el que es materia de esta controversia, la solicitud expresa de

intervención dirigida a la autoridad con capacidad para atender el requerimiento formulado.

En consecuencia, nunca podría imputársele omisión al Estado, con el alcance de ser una

conducta generadora de responsabilidad cuando el ciudadano interesado en determinado

110

tipo de protección se abstiene de requerirlo de acuerdo con las disposiciones legales

pertinentes. Afirma el Consejo de Estado que la obligación de actuar es requisito

indispensable para que en la realidad pueda hablarse de que se configura una falta del

servicio, razón por la cual debe defenderse el predicado de que no surge la obligación

estatal si no existe el formal requerimiento, por lo cual desaparece o, mejor, no existe la

falta o falla administrativa.

En el caso materia de la sentencia comentada, nunca pudo probarse dentro del proceso

que, efectivamente, el funcionario asesinado requirió de las autoridades la protección

personal, individual, razón por la cual no tuvieron las autoridades conocimiento de la

situación para que válidamente, dentro del proceso, se les pudiera endilgar la

responsabilidad por una "omisión", en la que jamás incurrieron. Al contrario, y con la

sugerencia de una posible culpa de la víctima, se apreciaron elementos probatorios sobre

la conducta quizás descuidada, imprudente o negligente que en la noche de los hechos

asumió el funcionario asesinado, pues no obstante las supuestas amenazas de que

posteriormente se habló, estuvo desplazándose sin acompañamiento de ninguna

naturaleza por varias calles de la ciudad de Valledupar.

En conclusión, en la teoría de la relatividad que desprende del mismo texto del artículo 16

de la Constitución anterior, afianza el Consejo de Estado su decisión de negar las

pretensiones de la demanda y declarar a la Nación absolutamente exonerada de

responsabilidad frente a las pretensiones de la misma.

Con ponencia del doctor Julio César Uribe Acosta, el 26 de abril de 1985 profirió el

Consejo de Estado la sentencia mediante la cual se resolvió la controversia planteada

contra la Nación por los daños y perjuicios que sufrió el señor Edwan Francisco Mendoza

Jiménez en los hechos que el expediente registra de la siguiente manera: Un agente de la

Policía Nacional disparó contra el demandante, causándole lesiones de carácter

irreversible. El hecho ocurrió dentro de un procedimiento policivo consistente en requisas

practicadas en el interior de un Establecimiento Público, como consecuencia de lo cual el

lesionado resolvió salir huyendo, pero fue encontrado y, aparte de haber sido agredido con

111

garrotes por parte de varios agentes de policía, recibió el balazo que le propinó alguno de

ellos.

Con base en abundante prueba testimonial se estableció la veracidad sobre la ocurrencia

de los hechos y de todas las circunstancias en las que los mismos se produjeron, por lo

que la corporación planteó las siguientes consideraciones principales: "...en circunstancias

de anormalidad y con miras al restablecimiento del orden público, la policía puede incluso

hacer uso de la fuerza, sin que se le permita en ningún caso, desbordar los cauces

constitucionales, legales y reglamentarios que imponen a todas las autoridades el deber

de proteger a las personas en su vida, honra y bienes.

"Si en desarrollo de actividades de rutina- no se demostró que existiera alteración del

orden público, la policía extralimitó sus funciones, pues no otra cosa puede predicarse de

la notoria desproporción entre la agresión y los medios utilizados para reprimirla, se

presenta la falla del servicio, con la correspondiente obligación de reparar los perjuicios

ocasionados a la víctima".

Adelanta sus consideraciones el Consejo de Estado afirmando que en el caso materia de

examen fue exactamente eso lo que ocurrió, pues nada justificaba que se disparara contra

el joven que había huido "por indocumentado" acción ejecutada precisamente por quienes

tenían la elemental obligación de "tutelar los derechos ciudadanos". Según el Consejo, el

hecho de que 7 agentes de la policía persiguieran y trataran finalmente a este ciudadano

como lo hicieron, utilizando además medios excesivos para controlar la situación, hace

manifiesta la desproporción entre la agresión y la ofensa. Respaldado en las apreciaciones

que se dejan consignadas, el máximo tribunal de lo contencioso administrativo estructuró

en este caso una falla del servicio y condenó a la Nación a la reparación de la totalidad de

los perjuicios procesalmente acreditados.

Con el recuento de las consideraciones fundamentales contenidas en las decisiones

jurisdiccionales anteriormente relacionadas a manera de ejemplo, pretendemos esbozar

las bases de lo que antes de la Constitución Política de 1991 han sido las apreciaciones

112

de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para deducir responsabilidad

extracontractual a la Administración Pública.

113

Alfonso Salazar y Otros. Exp: 414

A. Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Noviembre

17 de 1967, Consejero Ponente : Gabriel Rojas Arbelaez. Actor : Alfonso Salazar y Otros.

Exp: 414

La parte actora era propietaria de unos locales ubicados en la ciudad de Cali. El 10 de

mayo de 1957 la mencionada ciudad, fue escenario de violencia manifestada en

asesinatos y vandalismo. Los locales de los demandantes fueron destruidos.

A través de la acción de reparación directa, la parte actora solicitó que se condenara a la

Nación al pago de todos los perjuicios causados a los demandantes, ocasionados por la

omisión de las autoridades en brindar la protección solicitada oportunamente por los

demandantes.

El Consejo de Estado encontró probados los elementos constitutivos de la falla del

servicio. La falla fue producto de la omisión por parte de las autoridades de brindar la

protección, que de acuerdo con las circunstancias, ese día era necesaria; era de preverse

que los hechos delictuosos, objeto de la demanda, se podían presentar.

114

Flor María Segura. Exp: 541.

B. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera. Julio 10 de

1969. Consejero Ponente: Daniel Suárez Hernández. Exp: 541. Actor: Flor María Segura.

El señor Héctor Echeverri fue asesinado el 14 de junio de 1957 en la ciudad de Ibagué.

Antes de su muerte era propietario del periódico La Tribuna de la misma ciudad.

Tiempo antes del atentado había solicitado protección a las autoridades, protección

solicitada por haberse presentado amenazas contra su vida; la protección fue brindada

por un tiempo, después le fue suspendida.

La parte actora dentro de su demanda pretendió que se declarara a la administración

responsable por la muerte del señor Echeverri, la cual acaeció como consecuencia de la

falta de protección del Estado. También que se le condenara al pago de los perjuicios

morales y materiales causados a sus familiares por este hecho.

El Consejo de Estado estimó:

"...En sentencia del 30 de junio de 1962 la sala de Casación Civil de la Corte Suprema de

Justicia, con ponencia del honorable magistrado Dr. José J. Gómez, después de hacer

una breve historia de la jurisprudencia, en relación con la responsabilidad extracontractual

de la administración, dijo:

La responsabilidad de la administración, conforme a las tesis de a las fallas del servicio,

quedó, según la doctrina expresada, caracterizada en lo general, en los términos

siguientes ... a) Se sustituye la noción de culpa de una agente determinado, por la falla del

servicio, o culpa de la administración; desaparece, en consecuencia la necesidad de

demostrar la acción o la omisión de un agente determinado: Es suficiente la falla funcional,

orgánica o anónima; b) Se presume la culpa de la persona jurídica, no por las obligaciones

de elegir y controlar a los agentes cuidadosamente puesto que las presunciones basadas

en esas obligaciones no existen en la responsabilidad directa sino por el deber primario del

estado de prestar a la colectividad los servicios públicos; c) Basta a la víctima demostrar

la falla causante y el daño; d) En descargo de la administración no procede sino la prueba

115

de un elemento extraño (Caso fortuito, Hecho de un Tercero o Culpa de la Víctima); e) Si el

daño se produce por el hecho de un determinado agente en ejercicio de sus funciones o

con ocasión de las mismas, la administración y el agente responden solidariamente al

damnificado, con acción de reembolso a favor de aquélla; f) Los actos u omisiones

dañosas del agente, por fuera de los servicios públicos, generan una responsabilidad

exclusiva del mismo; g) La acción indemnizatoria contra la administración, prescribe,

según las reglas generales, por tratarse de responsabilidad directa; y la acción contra el

agente determinado, si lo hubiere en tres años; h) La corte ha sustentado esta doctrina en

el artículo 2341 del código civil ...

... Sobre la idea de responsabilidad del estado era asunto que se decidía mediante

principios del derecho privado en el sistema anterior a la reforma judicial de 1964; la

competencia estaba atribuida a los jueces civiles. En el Código Judicial se dispone que si

la Nación es demandada, la competencia corresponde al Tribunal Superior, lo mismo si

es un departamento, y que el juez del circuito conoce de las demandas contra los

municipios, salvo la asignación especial de la competencia a la justicia administrativa en

relación con las indemnizaciones por trabajos públicos y la derivada de los hechos u

operaciones administrativas, los demás asuntos de esta naturaleza estaban confiados a la

justicia ordinaria...

... Con los antecedentes que hemos mencionado, especialmente la tesis del Consejo de

Estado en el sentido de que la responsabilidad de las personas públicas se rige por los

principios de derecho público y que está confiada a su competencia, así como el propósito

de reducir la Corte Suprema de Justicia a tribunal de casación, la reforma de 1964 se

inclinó por un traslado masivo de la competencia hacia la justicia administrativa...

...Llama la atención la forma detallada como los textos referentes a responsabilidad

enuncian los distintos fenómenos que la pueden configurar. En efecto: se mencionan las

actuaciones, omisiones, hechos, operaciones y vías de hecho, como indicando el

propósito del legislador de cubrir con tales palabras las actuaciones típicas de la

administración y aquellos que, similares a los de los particulares, sean o no constitutivos

de culpa, para que todos ellos caigan bajo el imperio de la justicia administrativa...

116

...1. Con anterioridad a la vigencia del decreto 528 de 1964 los juicios contra la

administración por responsabilidad extracontractual, eran de la competencia de la

jurisdicción ordinaria. Esa fue la intención del legislador al dictar la ley 167 de 1941.

2. La responsabilidad de la administración por falla del servicio es una responsabilidad

directa.

3. Las acciones indemnizatorias prescribían en 20 años, según reiterada jurisprudencia de

la Corte, por ser aplicable en estos casos el artículo 2356 del Código Civil.

4. A partir de la vigencia del decreto 528 de 1964, que dio competencia al Consejo de

Estado para conocer de las acciones indemnizatorias contra la administración, atribuidas

antes a la jurisdicción ordinaria, condicionó su conocimiento a que aquellas se instauraran

dentro de los tres años siguientes a la realización del hecho u operación correspondiente.

5. Al mencionado decreto sólo pueden dársele efectos para el futuro, vale decir, a partir de

su vigencia.

... Ahora bien, si como consecuencia ya de un mal funcionamiento del servicio o de su no

funcionamiento, o del tardío funcionamiento del mismo, se causa una lesión o un daño, el

Estado es responsable y por consiguiente está en la obligación de indemnizar los

perjuicios ocasionados; ésto con prescindencia de la culpa personal del agente o agentes

encargados de la prestación del servicio, pues bien sea que aquél o aquellos aparezcan o

no como responsables del hecho dañoso, la administración debe responder cuando el

daño se ha causado como consecuencia de una falla en el servicio que estaba obligada

prestar, por cuanto, se repite, esa responsabilidad se origina en último término, en el deber

primario del Estado de suministrar a los asociados los medios conducentes a la

efectividad de sus derechos, a la consecución de sus fines; en otras palabras, a la

realización del bien común...

... De aquí que el artículo 16 de nuestra Carta fundamental anteriormente citado estatuya

que "las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas

residentes en Colombia en, en sus vidas, honra y bienes" los asociados por lo tanto, tienen

el derecho a recurrir a los funcionarios a cuyo cuidado están los servicios públicos para

obtener de estos la protección de los bienes a que se refiere el artículo citado. Si ocurre

117

una falla en la prestación del servicio, bien por omisión o por una inadecuada actividad y

como consecuencia se causa un perjuicio, surge la obligación por parte del Estado de

indemnizar ..."

El Consejo de Estado negó las pretensiones de la demanda, considerando que no se

presentó una falla del servicio ya que el señor Echeverry, no solicitó protección a la

administración después de haber sido ésta suspendida por parte de las autoridades.

118

Alicia Muñoz de Rebolledo. Exp: 1.282.

C. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera. Diciembre

7 de 1972. Consejero Ponente: Carlos Portocarrero. Exp: 1.282. Actor: Alicia Muñoz de

Rebolledo.

El 7 de agosto de 1956, en la ciudad de Cali, tuvo lugar una fuerte explosión en el interior

de unos camiones de propiedad de la Nación cargados con dinamita; la explosión destruyó

múltiples edificaciones y vehículos. Entre las edificaciones destruidas se encontraba un

inmueble de propiedad de la señora Alicia Muñoz. El Estado asumió la responsabilidad por

estos hechos, con la ley 179 de 1959, y dio la opción a los damnificados de ser

indemnizados vía la anterior ley o pedir la indemnización de perjuicios a través de la acción

de reparación directa.

La parte actora, optó entonces por la acción de reparación directa. Dentro de su demanda

pretendió que se condenara a la administración a indemnizar todos los perjuicios

causados como consecuencia de la explosión.

El Consejo de Estado consideró que la explosión ocurrida en los camiones, fue un hecho

notorio y de público conocimiento, y que por lo tanto no requiere prueba alguna. Como

parte actora no había recibido indemnización y el Estado asumió la responsabilidad por el

hecho, se le debe indemnizar, además de que se encontró probada la falla del servicio.

119

Vitalia Duarte V de Pinilla. Exp: 978.

D. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera. Mayo 23

de 1973. Consejero Ponente: Dr. Alfonso Castilla Saíz. Exp: 978. Actor: Vitalia Duarte V de

Pinilla.

La señora Vitalia Duarte arrendó su casa al señor Efraín González, quien era públicamente

reconocido como un terrorista. El 9 de Junio de 1965, el ejército nacional con el fin de dar

captura al señor Efraín González, en un enfrentamiento con el mismo, destruyó la casa de

propiedad de la señora Vitalia.

Se pretendió en la demanda que se declarara a la Nación administrativamente

responsable por la destrucción de la casa de la señora Duarte, situada en la ciudad de

Bogotá.

"... La sala (Consejo de Estado) considera que aún tratándose de actuaciones de las

fuerzas militares, sí cabe aplicar la teoría de la falla del servicio que se configura bien por

la imprudencia en el manejo o empleo de las armas, o bien en la desproporción entre la

agresión y los medios para rechazarla ...

... No puede hablarse propiamente de falla del servicio, ni por imprudencia ni negligencia

en el empleo de las armas oficiales, ni por desproporción entre la agresión, en este caso la

resistencia armada que opuso quien debía ser capturado, y los medios empleados para

hacer cumplir la orden judicial ...

... En derecho público no todo daño genera la obligación de indemnización en los mismos

términos que en derecho privado ... sólo cuando con la acción administrativa se quebranta

la justicia distributiva, surge para el Estado la obligación de indemnizar. El Estado en

ejercicio de su soberanía puede en veces afectar los derechos de los particulares; pero si

esta afectación es igual para todos los individuos que se encuentran en las mismas

120

condiciones, no hay violación de la justicia distributiva que justifique jurídicamente la

responsabilidad. El daño debe ser, por tanto, excepcional y anormal, porque la

responsabilidad no proviene de la naturaleza del hecho que causa el daño, sino del

carácter singular o excepcional del daño causado ..."

Como consecuencia del anterior planteamiento, el Consejo de Estado declara

administrativamente responsable al Estado por el daño de naturaleza especial causado a

la señora Duarte.

121

Pedro Quijano Cuencas y otros. No. 2908.

E. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera.

Noviembre 18 de 1982. Consejero Ponente: Jorge Valencia Arango. Expediente No. 2908.

Actor: Pedro Quijano Cuencas y otros.

El 26 de junio de 1979 en la intendencia del Putumayo, murió el señor Alejandro Quijano

Segura, siendo en ese momento detective de dactiloscopia del Departamento

Administrativo de Seguridad DAS; el hecho se produjo como consecuencia de heridas de

bala ocasionadas desde una patrulla de la Policía, cuyos agentes se encontraban en

estado de embriaguez mientras prestaban el servicio.

Para el Consejo de Estado, el señor Quijano perdió la vida en cumplimiento de una misión

encomendada por el Estado. Se presentó una falla del servicio de la administración

consistente en la actuación de los agentes de Policía al disparar sin razón alguna,

encontrándose en estado de embriaguez. Sostuvo que el señor Quijano no perdió la vida

en ejercicio de los riesgos propios del cargo que desempeñaba, sino como consecuencia

de la actitud poco decorosa de los agentes de la Policía. Por lo tanto, condenó a la

Nación al pago de los perjuicios causados a los familiares del señor Quijano.

122

Marco A. Rubio Bautista y otros. Expediente No. 2948.

F. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera.

Septiembre 16 de 1983. Consejero Ponente: Carlos Betancur Jaramillo. Expediente No.

2948. Actor: Marco A. Rubio Bautista y otros.

El 3 de mayo de 1979 el señor Marco Hernando Rubio fue asesinado por miembros de la

Policía y el DAS, quienes en un principio lo maltrataron y después le dieron muerte.

La demandante solicitó que se condenara a la administración al pago de todos los

perjuicios causados con ocasión de la muerte del señor Rubio. Consideró el Consejo de

Estado que se presentó una falla del servicio, en la forma como fue capturado el señor

Rubio, debido a que la captura se llevó a cabo sin el cumplimiento de las formalidades

legales exigidas para tal efecto.

La corporación condenó a la Nación al pago de los perjuicios causados, como

consecuencia de los hechos ocurridos el 3 de mayo de 1979, donde se presentó por parte

de los agentes de Policía y DAS una falla del servicio al no utilizar el procedimiento

adecuado para la captura del señor Rubio, teniendo como agravante además que se

disparó sin intentar ni siquiera su captura.

Manifestó el Consejo de Estado:

"...No cree la Sala que las autoridades militares y de policía puedan competir con los

fascinerosos en métodos de violencia y brutalidad. El brazo armado de la ley tiene sus

reglas propias que deben ser eficaces, drásticas y ejemplarizantes, pero que no pueden

salirse del orden jurídico..."

123

PALACIO DE JUSTICIA

Susana Becerra de Medellín y otros contra la Nación. Exp: 9276

A. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Agosto 19

de 1994. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández. Actor: Susana Becerra de

Medellín y otros. Exp: 9276. Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ministerio de

Gobierno - Ministerio de Justicia - Policía - DAS - Fondo Rotatorio del Ministerio de

Justicia.

El 21 de Octubre de 1987 demandaron a la Nación - Ministerio de Defensa - Ministerio de

Gobierno - Ministerio de Justicia - Policía - DAS - Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia,

en ejercicio de la acción de reparación directa , los señores Susana Becerra de Medellín,

Carlos Eduardo, Jorge Alejandro, Ángela Consuelo y Silvia Medellín Becerra, por la muerte

del Dr. Carlos Medellín Forero, acaecida en el Palacio de Justicia.

El Dr. Carlos Medellín Forero se desempeñaba como magistrado de la Corte Suprema de

Justicia, Sala Constitucional. Los magistrados de la Corte habían sido objeto de amenazas

producto de la decisión que debía tomarse sobre el tratado de extradición celebrado con

los Estados Unidos, en los próximos días.

Eran conocedores de las amenazas que pesaban sobre el Palacio de Justicia y sus

ocupantes, el Ministerio de Justicia, el Consejo Nacional de Seguridad y el Ministerio de

Defensa.

El Ministro de Defensa General Vega Uribe recibió un anónimo, días antes de la toma,

donde se le informaba sobre la existencia de un plan por parte del M - 19 para la ocupación

del Palacio de Justicia.

La Prensa Nacional difundió tal noticia. En el mismo sentido, el M-19 en una intervención

radial de fecha 23 de octubre de 1985, advirtió que llevaría a cabo algo tan trascendental

"que el mundo quedaría sorprendido".

124

Como consecuencia de los anteriores hechos, se dispusieron medidas de seguridad por

parte del gobierno, que sólo se prestaron hasta el día 25 de octubre.

El 6 de noviembre el Palacio se encontraba sin protección, bajo la custodia exclusiva de la

vigilancia privada inadecuadamente armada. Pudo entonces el M-19 tomarse fácilmente el

Palacio. El retiro de la protección que tenía el Palacio no se justificó.

No se elaboró un plan que permitiera rescatar sanos y salvos a los ocupantes del Palacio

y en cambio se utilizó armamento y estrategias desproporcionadas. El gobierno no atendió

el llamado de auxilio del presidente de la Corte Suprema de Justicia Dr. Alfonso Reyes

Echandía.

Se omitió entonces el cumplimiento de los deberes oficiales.

Por todo lo anterior, se solicitó que se declarara administrativamente responsables, por

falla del servicio, a las autoridades anteriormente citadas y como consecuencia de ello se

les condene a la indemnización de los perjuicios morales, materiales y a la vida de relación

causados a los demandantes.

Los integrantes de la parte demandada se defendieron argumentando:

- El Ministerio de Justicia por su parte, se opuso a los argumentos de la demandante

aduciendo como eximente de responsabilidad la obligatoriedad de la actuación de la

autoridad, el hecho de un tercero (M-19) y por lo consiguiente, la falta de un nexo causal.

- El Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia, pidió negar las pretensiones puesto que la

actividad a él imputada no le correspondía prestarla; su única obligación era la de proveer

la vigilancia de carácter privado.

125

- La Nación sostuvo, que no se presentó una falla en el servicio. Que ante las amenazas,

se incrementaron las medidas de seguridad; pero que los magistrados solicitaron por

conducto del presidente de la Corte su retiro.

Existía por otro lado una vigilancia de carácter privado.

La muerte del Dr. Medellín no se produjo como consecuencia de las balas provenientes de

las fuerzas armadas, sino fue producto de las balas de un tercero, el M-19.

El gobierno hizo todo lo posible para rescatar a los rehenes respetando siempre el

Derecho de Gentes.

- El Ministerio Público conceptuó favorablemente ante el Tribunal para que se declarara

una falla del servicio.

El Tribunal concluyó que se presentó una omisión en la prestación del servicio de

vigilancia anterior a la toma, lo cual está directamente relacionado con la muerte del Dr.

Medellín y consecuentemente con el perjuicio causado a sus familiares. Así mismo, niega

que hubieran sido los magistrados por conducto del Dr. Reyes Echandía quienes hubiesen

solicitado el retiro de la vigilancia; pero afirma que en caso de ser verdadera esa hipótesis,

las autoridades tenían el deber por vía activa de prestar la protección requerida e imponer,

de ser necesarias, las medidas pertinentes.

Se declaró a la Nación - Ministerio de Defensa administrativamente responsable de la

muerte del Dr. Carlos Medellín ocurrida en los hechos del Palacio de Justicia,

condenándosele a pagar perjuicios morales y materiales a los herederos.

Las dos partes apelaron la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

Sección Tercera, del 7 de octubre de 1992; la cual negó las pretensiones de la demandada

en cuanto a la inclusión del Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia, DAS y Ministerio de

Justicia.

Sostuvo la demandada, que no se produjo una falla del servicio; la falla debe ser probada

por la parte actora, quien no probo la falta de vigilancia. La inadecuada ofensiva militar y la

126

violación del derecho de gentes (por cuanto quien lo violó exclusivamente fue el M-19). Por

último, concluye que la muerte del Dr. Medellín fue producto de un acto guerrillero

exclusivamente.

Igualmente aduce que independientemente de la vigilancia, el atentado se hubiese

producido, ya que los guerrilleros se habían preparado con la suficiente anticipación.

Y por último, resalta que las conclusiones a las que llegó el Tribunal Especial, no pueden,

como lo hizo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tomarse como pruebas en el

proceso; pues el único objeto del informe de la comisión, era darle publicidad al informe

solicitado por el Gobierno.

Consideró el Consejo de Estado que el ejercicio de la Soberanía como causal eximente de

responsabilidad no puede tener aplicación en el presente caso. Ni antes de la Constitución

Política de 1991, ni después de ésta, se puede hablar de irresponsabilidad del Estado, lo

cual no cabe dentro del concepto de Estado Social de Derecho.

La Constitución actual consagra expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado

en su artículo 90, a través de la cláusula general de responsabilidad, en la cual se

mantiene la responsabilidad estatal por falla del servicio, añadiéndole una tendencia

objetivizante en cuanto al tratamiento del daño indemnizable.

El régimen de responsabilidad aplicable es el de la responsabilidad extracontractual por

falla en el servicio, pues los elementos fácticos y jurídicos permiten encuadrar la actuación

del Estado, más en este régimen, que en el del daño especial.

De acuerdo con lo establecido por el artículo 16 de la Constitución anterior, se desprende

una de las más importantes obligaciones del Estado, cual es la protección a la vida, honra

y bienes de los asociados. Obligación que en sí misma se constituye como uno de los

pilares fundamentales de la actividad estatal, justificando su existencia y organización;

otorgándole como consecuencia al mismo, una serie de poderes especiales y el deber de

obediencia de los administrados. El incumplimiento de cualquier obligación por parte del

Estado, genera una responsabilidad extracontractual; su incumplimiento puede recaer

sobre una obligación constitucional, legal o reglamentaria y genera como consecuencia

127

una falla del servicio, que unido con un daño y un nexo causal entre la falla y el daño,

producen la responsabilidad patrimonial de la administración.

La falla del servicio ha sido considerada en nuestro sistema, como el título jurídico de

imputación de responsabilidad por excelencia.

- La falla del servicio:

El 30 de septiembre de 1985 en el Consejo Nacional de Seguridad se analizaron la

credibilidad de las amenazas existentes contra el Palacio de Justicia. Se decidió

comunicar a la Corte Suprema de Justicia, al Consejo de Estado y a la comunidad en

general de la existencia de las mismas.

Se realizó por parte de la DIJIN, en octubre de 1985, un estudio sobre la seguridad del

Palacio.

El 16 de Octubre el entonces Ministro de Defensa Miguel Vega Uribe manifestó ante el

Congreso la existencia de un anónimo donde se informaba que el M-19 planeaba tomarse

el Palacio de Justicia cuando los magistrados estuvieran reunidos, como medio de presión

al gobierno en el tema de la extradición. Y como consecuencia de ello afirmó el Ministro

que la Policía de Bogotá había reforzado las medidas de seguridad.

La prensa nacional informó el 18 y 25 de octubre que se había hallado un plan del M-19

para ocuparlo.

El 4 de noviembre la Policía Nacional retiró la vigilancia que prestaba en las instalaciones

del Palacio, sin que se encontrara justificación alguna al respecto. De acuerdo con los

testimonios de los magistrados de la Corte y de los Consejeros de Estado, fue una

determinación inconsulta y tomada a espaldas de los Presidentes de dichas

corporaciones.

Testimonio del Dr. Humberto Murcia Ballén: "En varia sesiones plenas de la Corte

Suprema de Justicia se decidió que se solicitara la vigilancia policiva indispensable para

proteger el palacio y las personas que en él trabajaban... Estos requerimientos inicialmente

128

no fueron acatados... pero pocos días antes (ocho más o menos) y más precisamente

cuando al país vino el señor presidente de Francia... el Palacio se vio invadido en número

múltiple por unidades del DAS, del Ejercito y de la Policía. Pero curiosamente en la última

semana esa vigilancia se redujo al mínimo, a tal punto que el seis de noviembre de ese

año, hacia las once de la mañana... advertí con sorpresa que el Palacio estaba ya sin

vigilancia; la única que encontré al entrar por la puerta de la carrera octava con calle once

eran dos unidades de seguridad privada".

Dr. Carlos Betancur Jaramillo (Presidente en esa época del Consejo de Estado): " En el

mes de octubre de ese año de 1985, no recuerdo la fecha, se hizo una reunión a la que

asistieron las salas de Gobierno de la Corte y del Consejo... y unos oficiales de la policía

con el fin de discutir el plan que las fuerzas militares habían elaborado para la seguridad

tanto de los Magistrados de la Corte y del Consejo como de la edificación misma... Se nos

presentó un plan bastante ambicioso, estudiado y completo... En esa misma reunión los

señores oficiales informaron que los organismos de inteligencia de las fuerzas militares

habían detectado días antes un plan terrorista orientado a la toma del Palacio de Justicia

por el M-19; y que a eso precisamente, se debían las medidas que con urgencia había que

tomar... Efectivamente con anterioridad a la visita del presidente francés se aumentó

considerablemente el número de funcionarios de la policía, agentes y oficiales encargados

de la vigilancia, y se empezó a controlar estrictamente el ingreso al Palacio; ésto se hizo

hasta unos dos o tres días antes de los sucesos trágicos. El martes 5 de noviembre,

después del festivo del 4, el Palacio amaneció solo, con la escasa vigilancia privada que

teníamos de tiempo atrás... No tuve en esos días ninguna información hablada o escrita,

relacionada con el retiro de las fuerza pública, ni recibí ninguna explicación por parte de las

fuerzas de policía y menos por parte del señor Presidente de la Corte...Reitero que el

servicio policivo no se suspendió por petición de algún miembro de la Corte o del Consejo

y menos por los que teníamos en ese momento la vocería de las Corporaciones, el Dr.

Reyes Echandía y yo."

En el mismo sentido se pronunciaron los Doctores: Nemesio Camacho

Rodríguez, María Helena Giraldo Gómez, Jorge Valencia Arango, entre otros.

129

Se encuentra también acreditado dentro del proceso, la forma como el Gobierno

reaccionó a la toma guerrillera. No se desarrolló un operativo estratégico, no se midieron

las consecuencias que dicha acción podría traer nuestras instituciones; en especial la

judicial. Se hizo caso omiso de la vida e integridad de quienes se encontraban en el

interior del Palacio; no se atendió la llamada angustiosa del Presidente de la Corte

Suprema Dr. Reyes Echandía quien le solicitaba al gobierno el cese al fuego.

Lo único claro era que la violencia militar había prevalecido sobre el orden constitucional;

antes que la defensa de las instituciones, se dio un exceso en el uso del poder y el

desconocimiento de las pilares estatales.

"Hubo una falla del servicio por cuanto a pesar de que, como se estableció, se conocían

las amenazas contra los funcionarios judiciales y la intención de ocupar el Palacio de

Justicia, la acción gubernamental en tal sentido no funcionó adecuadamente... La actitud

en extremo negligente, imprevisiva y desde luego culposa de las autoridades de la

República para dejar en las más aterradora desprotección a Consejeros, Magistrados y

personal que laboraba en el Palacio, a la buena de Dios...El conocimiento pleno y

anticipado de las amenazas que tenían las autoridades, la dignidad e investidura de

quienes directamente eran los más amenazados, hacen más ostensible y, por supuesto

de mayor entidad la falla del servicio, por omisión... También obró equivocadamente la

fuerza pública al intentar la recuperación del Palacio de Justicia, operativo que se

caracterizó por la desorganización, la improvisación el desorden y anarquía de las fuerzas

armadas que intervinieron... En síntesis, tanto por los convenios de Ginebra, incorporados

positivamente al derecho interno, como por los protocolos I y II adicionales a aquellos, los

civiles no combatientes que se encontraban en el Palacio de Justicia, tenían un derecho

cierto e indiscutible a un trato humano..."

"La sentencia del tribunal es coherente en la medida que las víctimas de los hechos del

Palacio no demandaron solidariamente al tercero (en este caso al grupo guerrillero M-19)...

mal podría entonces la sala, en último instante, sin haberlo citado al proceso, sin brindarle

oportunidad alguna de ejercer su derecho de defensa imponerle una condena... lo anterior

sin perjuicio de que mediante el ejercicio de una adecuada y oportuna acción judicial, el

130

Estado Colombiano intentara repetir por los pagos indemnizatorios que por esta

jurisdicción se impongan."

La responsabilidad debe ser asumida exclusivamente por la Nación - Ministerio de

Defensa debido a que correspondía a las fuerzas armadas la vigilancia del Palacio.

En razón de los argumentos anteriormente esbozados, se condenó a la Nación - Ministerio

de Defensa al pago de los perjuicios materiales y morales debidos con ocasión de la

muerte del Dr. Carlos Medellín Forero.

131

Hugo Cañizares Berbeo y otros, contra la Nación - Ministerio de Defensa. Exp: 10112

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Marzo 16 de

1995. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández. Actor: Hugo Cañizares Berbeo y

otros. Exp: 10112. Demandado: Nación - Ministerio de Defensa.

El señor Hugo Cañizares, se encontraban el 6 de noviembre de 1985 en el interior del

Palacio de Justicia, en ejercicio de sus funciones. A las once y media de la mañana un

comando del M-19 irrumpió a la fuerza dentro de las instalaciones del Palacio. Dicha

irrupción duró dos días. Durante ese tiempo, estas personas retenidas en su interior

vivieron y sufrieron la guerra despiadada que se libró entre el M-19 y las Fuerzas Armadas.

De otro lado, también demandaron los familiares del señor José Eduardo Medina

Garavito, quien falleció en el holocausto.

Como pretensiones de la demanda, solicitó que se declarara administrativamente

responsable a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional, en virtud de la falla del servicio

con ocasión de la toma del Palacio por parte del M-19, como consecuencia de la falta de

medidas de protección solicitadas expresamente por el entonces presidente de la Corte

Suprema de Justicia Dr. Alfonso Reyes Echandía. En virtud de lo anterior, se pretendió la

reparación de los perjuicios morales ocasionados por la angustia que durante esas horas

debieron soportara en le interior del Palacio de Justicia, así como la que tuvieron que

soportara sus familiares más cercanos.

La demandada sostuvo como argumento de defensa que el estado estaba exento de toda

responsabilidad pecuniaria en virtud del ejercicio de su soberanía. Los hechos de guerra

no pueden dar lugar a una acción de responsabilidad contra el Estado y a la obligación de

indemnizar por parte de éste.

Resalta como elementos fundamentales para determinar la responsabilidad, el evaluar las

condiciones arquitectónicas del edificio, la necesidad de la operación militar, el deber

132

constitucional y legal del ejercito de desalojar al M-19 del edificio para determinar la

responsabilidad de éste.

El daño según sostiene, no puede ser imputable a una persona jurídica determinada.

Así mismo, la Ley 126 de 1985 junto con los Decretos 3270 y 3381 de 1985 crearon una

pensión vitalicia especial para los miembros de la rama judicial y le ministerio público;

auxilios médicos a los damnificados del Palacio y gratificaciones pecuniarias para los

mismos. Por lo tanto se dio una indemnización "a forfait".

Respecto de los perjuicios morales, señala que el reconocer el daño moral, implica hacer

del sufrimiento, un negocio.

Menciona que el Palacio al momento de la toma sí tenía protección. Contaba con los

vigilantes de la empresa COBACEC limitada y el servicio de escoltas de cada magistrado.

Además, el presidente de la Corte suprema de Justicia dio la orden de retiro de la vigilancia

brindada por las fuerzas armadas al Palacio.

Por otro lado argumenta, que la demandante no demostró que la operación realizada por

las Fuerzas Armadas hubiera sido ineficaz o desordenada. El Gobierno no negoció con los

guerrilleros pues esto implicaba someter la soberanía del Estado a la voluntad de un grupo

terrorista.

En la misma línea, respecto de la muerte del Sr. José Gerardo Malager manifiesta que su

fallecimiento no se produjo por culpa del Estado, sino como consecuencia de las balas

provenientes de los guerrilleros del M-19.

En conclusión, no se probó la existencia de una falla del servicio, ni el nexo causal entre

ésta y el daño. Razón por la cual, se debe exonerar de cualquier tipo de responsabilidad a

la administración por los hechos ocurridos en el Palacio de Justicia.

El Tribunal concluyó que debido a la falta de vigilancia por parte del Estado al momento de

la toma, se configuró una falla del servicio de la administración.

El recurso de apelación fue interpuesto por ambas partes. La parte actora buscaba el

aumento del monto de los perjuicios morales. Y la demandada, la revocación del fallo

proferido por le Tribunal.

133

El Consejo de Estado consideró como primer punto, que el ejercicio de la soberanía no

puede ser eximente de responsabilidad, ya que la Constitución Política de 1886 no se

consagra la irresponsabilidad del Estado; por el contrario contiene artículos que la

establecen: 16, 20, 30 y 51. Ni antes de la Constitución de 1991, ni después de ésta, se

puede hablar de irresponsabilidad del Estado; puesto que no se puede dejar de lado, que

Colombia es un Estado, antes de derecho, y ahora social de derecho.

La constitución actual consagra expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado

en su artículo 90, a través de una cláusula general de responsabilidad, en la cual se

mantiene la responsabilidad estatal por falla del servicio, añadiéndole una tendencia

objetivizante en cuanto al tratamiento del daño indemnizable.

En segundo lugar el régimen de responsabilidad aplicable es el de la responsabilidad

extracontractual por falla en el servicio, debido a que en los elementos fácticos y jurídicos

de la demanda y de acuerdo con las pruebas recaudadas, la actuación del Estado se

encuadra más en el régimen de falla del servicio que en el del daño especial.

Del artículo 16 de la Constitución anterior, se desprende una de las más importantes

obligaciones del Estado: La protección a la vida, honra y bienes de los asociados.

Obligación, que se constituye como fundamento pilar de la actividad del Estado,

justificando su existencia y organización; otorgándole al Estado poderes especiales y el

deber de obediencia por parte de los administrados. El incumplimiento de cualquier

obligación por parte del Estado, genera una responsabilidad extracontractual del mismo;

el incumplimiento puede recaer sobre una obligación constitucional, legal o reglamentaria.

Este incumplimiento genera una falla del servicio, que unida con un daño y un nexo causal,

generan una responsabilidad patrimonial de la administración.

La falla del servicio, desde siempre, ha sido considerada en nuestro sistema como el título

jurídico de imputación de responsabilidad al Estado, por excelencia.

134

Una vez esbozados los planteamientos generales, entra el Consejo de Estado a analizar

cada uno de los elementos de la falla del servicio.

1. Falla del servicio: El 30 de septiembre de 1985 en el Consejo Nacional de Seguridad se

analizaron la credibilidad de las amenazas existentes contra el Palacio de Justicia. Se

decidió comunicar a la Corte Suprema de Justicia, al Consejo de Estado y a la comunidad

en general de la existencia de las mismas.

Se realizó por parte de la DIJIN, en octubre de 1985, un estudio sobre la seguridad del

Palacio.

El 16 de Octubre el entonces Ministro de Defensa Miguel Vega Uribe manifestó ante el

Congreso la existencia de un anónimo, en el cual se informaba que el M-19 planeaba

tomarse el Palacio de Justicia cuando los magistrados estuvieran reunidos como medio

de presión al gobierno en el tema de la extradición. Y como consecuencia de ello afirmó el

Ministro que la Policía de Bogotá había reforzado las medidas de seguridad.

La prensa nacional informó el 18 y 25 de octubre que se había hallado plan del M-19 para

ocupar el Palacio de Justicia.

El 4 de noviembre la Policía Nacional retiró la vigilancia que prestaba en las instalaciones

del Palacio, sin que se encontrará justificación alguna, a la respecto a tan irresponsable

determinación. De acuerdo con los testimonios de los magistrados de la Corte y de los

Consejeros de estado fue una determinación inconsulta y tomada a espaldas de los

presidentes de dichas corporaciones.

Testimonio del Dr. Humberto Murcia Ballen: "En varia sesiones plenas de la Corte

Suprema de Justicia se decidió que se solicitara la vigilancia policiva indispensable para

proteger el palacio y las personas que en él trabajaba... Estos requerimientos inicialmente

no fueron acatados... pero pocos días antes ocho más o menos, y más precisamente

cuando al país vino el señor presidente de Francia... el Palacio se vio invadido en número

múltiple por unidades del DAS, del Ejercito y de la Policía. Pero curiosamente en la última

semana esa vigilancia se redujo al mínimo, a tal punto que el seis de noviembre de ese

135

año, hacia las once de la mañana... advertí con sorpresa que el Palacio estaba ya sin

vigilancia, la única que encontré al entrar por la puerta de la carrera octava con calle once

eran dos unidades de seguridad privada".

Dr. Carlos Betancur Jaramillo (Presidente en esa época del Consejo de Estado): " En el

mes de octubre de ese año de 1985, no recuerdo la fecha, se hizo una reunión a la que

asistieron las salas de Gobierno de la Corte y del Consejo... y unos oficiales de la policía

con el fin de discutir el plan que las fuerzas militares habían elaborado para la seguridad

tanto de los Magistrados de la Corte y del Consejo como de la edificación misma... Se nos

presentó un plan bastante ambicioso, estudiado y completo... En esa misma reunión los

señores oficiales informaron que los organismos de inteligencia de las fuerzas militares

habían detectado días antes un plan terrorista orientado a la toma del Palacio de Justicia

por el M-19; y que a eso precisamente, se debían las medidas que con urgencia había que

tomar... Efectivamente con anterioridad a la visita del presidente francés se aumentó

considerablemente el número de funcionarios de la policía, agentes y oficiales encargados

de la vigilancia, y se empezó a controlar estrictamente el ingreso al Palacio; esto se hizo

hasta unos dos o tres días antes de los sucesos trágicos. El martes 5 de noviembre,

después del festivo del 4, el Palacio amaneció solo, con la escasa vigilancia privada que

teníamos de tiempo atrás... No tuve en esos días ninguna información hablada o escrita,

relacionada con el retiro de las fuerza pública, ni recibí ninguna explicación por parte de las

fuerzas de policía y menos por parte del señor Presidente de la Corte... Reitero que el

servicio policivo no se suspendió por petición de algún miembro de la Corte o del Consejo

y menos por los que teníamos en ese momento la vocería de las Corporaciones, el Dr.

Reyes Echandía y yo."

En el mismo sentido se pronunciaron los Doctores: Nemesio Camacho Rodríguez, María

Helena Giraldo Gómez, Jorge Valencia Arango, entre otros. Se encuentra también

acreditado dentro del proceso la forma como el Gobierno reaccionó a la toma guerrillera.

No se dio un operativo estratégico, no se midió las consecuencias que dicha acción podría

traer nuestras instituciones, en especial la judicial. Se hizo caso omiso de la vida e

integridad de quienes se encontraban en ese momento en el interior del Palacio; no se

136

atendió la llamada angustiosa del Presidente de la Corte Suprema Dr. Reyes Echandía

quien le solicitaba al gobierno el cese al fuego.

Lo único claro era que la violencia militar había prevalecido sobre el orden constitucional.

Antes que la defensa de las instituciones lo que se dio fue un exceso en el uso del poder y

el desconocimiento de las instituciones estatales.

"Hubo una falla del servicio por cuanto a pesar de que, como se estableció, se conocían

las amenazas contra los funcionarios judiciales y la intención de ocupar el Palacio de

Justicia, la acción gubernamental en tal sentido no funcionó adecuadamente... La actitud

en extremo negligente, imprevisiva y desde luego culposa de las autoridades de la

República para dejar en las más aterradora desprotección a Consejero, Magistrados y

personal que laboraba en el Palacio, a la buena de Dios... El conocimiento pleno y

anticipado de las amenazas que tenían las autoridades, la dignidad e investidura de

quienes directamente eran los más amenazados, hacen más ostensible y, por supuesto

de mayor entidad la falla del servicio, por omisión... También obró equivocadamente la

fuerza pública al intentar la recuperación del Palacio de Justicia, operativo que se

caracterizó por la desorganización, la improvisación el desorden y anarquía de las fuerzas

armadas que intervinieron... En síntesis, tanto por los convenios de Ginebra, incorporados

positivamente al derecho interno, como por los protocolos I y II adicionales a aquellos, los

civiles no combatientes que se encontraban en el Palacio de Justicia tenían un derecho

cierto e indiscutible a un trato humano..."

2. El daño: Se encuentra plenamente demostrado, tanto en el caso de los parientes de las

personas fallecidas como el de las personas que se encontraban en el interior del Palacio

cuando ocurrieron los hechos.

De otro lado la indemnización "a forfait" de acuerdo con los dispuesto en la ley 126 de

1985 consiste en una pensión vitalicia de carácter especial para los funcionarios de la

rama judicial y el ministerio público que fallecieren como consecuencia de un homicidio

durante el ejercicio de sus funciones cuando no hubieren adquirido el tiempo requerido por

la ley para la pensión de jubilación.

137

El decreto 3270, 3381 y 3274 de 1985 autorizan el pago de unas gratificaciones, así como

la asunción de los costos médicos, hospitalarios y de inhumación de las víctimas del

Palacio de Justicia. Respecto de lo anterior la sala en múltiples ocasiones ha establecido

que en los casos de falla del servicio hay lugar al reconocimiento y pago de los valores

derivados de la relación laboral-prestacional al igual que de los originados como

consecuencia del ejercicio de la acción resarcitoria sin que halla lugar a un descuento

entre dichas sumas. Ya que el origen jurídico de estas dos indemnizaciones es diverso; la

primera tiene como origen una relación laboral y la segunda la responsabilidad

extrapatrimonial del estado.

3. Relación de causalidad: No es acertada la posición de la parte demandada en cuanto

argumenta que el nexo de causalidad se rompe, al no haber fallecido las víctimas como

consecuencia de las balas de ejercito. Lo cual carece de veracidad. Si el gobierno hubiera

tomado las medidas de seguridad adecuadas y hubiera actuado de conformidad con la

constitución, leyes y reglamentos en el manejo táctico y militar, otras hubieran sido las

consecuencias.

El hecho de un tercero constituye causal exonerativa de responsabilidad estatal, siempre

que el tercero no dependa de la propia administración, el hecho sea causa exclusiva o

determinante del daño y que no hubiera sido previsible. En este caso, el daño se dio

gracias a la contribución de las autoridades gubernamentales, pues fueron ellas que con

su negligencia facilitaron la toma por parte del M-19. El Estado estaba en condiciones de

preverlo o resistirlo ya que de antemano conoció las intenciones del M-19 y nada hizo al

respecto; por lo tanto, su comportamiento fue la causa generadora del daño. Es entonces

lógico reconocer tanto a quienes se encontraban dentro del Palacio de Justicia al

momento de la toma, como a los familiares de quienes en ella fallecieron las

indemnizaciones que determinó el Tribunal.

El Consejo de Estado, después de encontrar probados los elementos constitutivos de la

falla del servicio, confirmó parcialmente la sentencia del tribunal, y como consecuencia de

138

lo anterior condenó a la Nación - Ministerio de Defensa al pago de las indemnizaciones

anteriores.

139

Carmen Elisa Gnecco y otros, contra el Ministerio de Gobierno - Ministerio de

Justicia - Ministerio de Defensa y otros. Exp: 9266

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Junio 27 de

1995. Consejero Ponente: Dr. Juan de Dios Montes Hernández. Actor: Carmen Elisa

Gnecco y otros. Exp: 9266. Demandado: Ministerio de Gobierno- Ministerio de Justicia -

Ministerio de Defensa y otros.

El Dr. Eduardo Gnecco Correa falleció en el holocausto del Palacio de Justicia, los días 6 y

7 de noviembre de 1995, desempeñando el cargo de magistrado de la Corte Suprema de

Justicia.

La parte actora formuló demanda contra la Nación - Ministerio de Defensa- Ministerio de

Gobierno - Ministerio de Justicia - Policía Nacional - Fuerzas Armadas - DAS y Fondo

Rotatorio del Ministerio de Justicia; en ejercicio de la acción de reparación directa.

Se solicitó que se declarara a las entidades antes mencionadas, como solidariamente

responsables por la muerte del magistrado Dr. Eduardo Gnecco Correa en virtud del

acaecimiento de una falla del servicio ocurrida por la falta de protección brindada por parte

del Estado a las instalaciones del Palacio y sus ocupantes.

En la contestación de la demanda los diferentes integrantes de la parte demanda

argumentaron en su orden:

- La apoderada del DAS, se opuso a las pretensiones argumentando que el Das tiene a su

cargo funciones preventivas y de inteligencia, por lo tanto su personal no esta preparado

para afrontar hechos como los ocurridos en el Palacio de Justicia. Es así que, no se le

puede atribuir falla del servicio alguna.

140

- La apoderada del Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia, argumento que no existía

por parte de su poderdante ninguna falla, dentro de sus funciones no existía obligación

diferente a prestar la vigilancia privada al interior del Palacio; con lo cual se cumplió.

- La apoderada de la Nación, argumentó que las fuerzas armadas actuaron dentro del

marco de la Constitución y la ley; por lo tanto no se presentó una falla del servicio. Además

recuerda que dentro de la operación rescate del Palacio de Justicia se salvaron más de

200 vidas de personas que se encontraban como rehenes.

Por otro lado, de acuerdo con la jurisprudencia nacional y la extranjera, la regla general es

la irresponsabilidad del Estado en materia pecuniaria; esta regla se aplica al Estado en

relación con sus funcionarios, en sus actos de defensa, en la función legislativa, entre

otras actividades.

Hablado de la relatividad de la falla del servicio establece: "La falla del servicio comporta

grados. La jurisprudencia tradicionalmente ha distinguido faltas simples y faltas graves.

Esta distinción tiene importancia por cuanto no toda falla del servicio tiene como

consecuencia el deber de reparar. Ciertos servicios que la jurisprudencia ha considerado

como difíciles, no responden sino por aquellas faltas consideradas graves. Tal es el caso

de las actividades de conservación del orden público..."

Por todo lo anterior la responsabilidad del Estado se excluye, y mucho más si se tiene en

cuenta la ausencia de pruebas.

No hubo falta de vigilancia ni de reacción. A los pocos minutos de iniciarse la toma, tanto el

batallón guardia presidencial como la policía acudieron al lugar de los hechos.

El anónimo era solo eso, un anónimo, el cual no se llevo a cabo la fecha anunciada, por lo

tanto, eso implicaba un indicio de que la toma no iba a realizarse.

Se tomaron medidas especiales, como por ejemplo suministrar escoltas a los

magistrados; por otro la DIJIN llevó a cabo un estudio detallado de la seguridad del Palacio,

algunas medidas se implementaron pero desafortunadamente el tiempo resultó corto.

Tampoco, se vulneró el derecho de gentes por parte de las fuerzas armadas; éste fue

violado exclusivamente por el M-19, razón por la cual el gobierno no negoció, ya que ello

implicaría someter la soberanía del estado a la voluntad de un grupo terrorista; a pesar de

ello el gobierno siempre estuvo dispuesto a dialogar y así lo hizo, a través de la Cruz Roja,

141

pero los diálogos resultaron infructuosos y la estructura del edifico no facilitó el rescate de

los rehenes.

El nexo causal es inexistente, ya que ninguna de las víctimas falleció por culpa del Estado

sino por la culpa exclusiva de las balas provenientes de las armas del M-19.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 18 de noviembre de 1993

encontró probada la ausencia de vigilancia, no se explicó el por qué del retiro de la fuerza

pública entre otras irregularidades.

Concluyó que hubo una actitud omisiva de la rama ejecutiva, la cual condujo a esta

tragedia.

Señaló que si el deber de vigilancia se hubiera cumplido a través de los medios idóneos,

se hubiera podido evitar el acceso y la toma del grupo guerrillero, la cual era previsible y

resistible; pudiéndose así impedir el Holocausto, y sus consecuentes víctimas, entre ellas

el Dr. Gnecco. Se configuró para el Tribunal entonces, una falla del servicio; el daño se

produce con la muerte de Dr. Gnecco y el nexo causal también se estructura, Y concluye

que la muerte del Dr. Gnecco fue una consecuencia directa de la falla del servicio por

parte del Estado. Siendo así las cosas, declaró a la Nación - Ministerio de Defensa y a la

Policía Nacional admnistrativamente responsables por la muerte de José Eduardo Gnecco

Correa y condenó al pago de los perjuicios materiales y morales de ella derivados.

No quedando las partes satisfechas con la sentencia del Tribunal, las dos partes

interpusieron el recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca.

El apoderado de la parte demandante sustentó su recurso de apelación de la siguiente

forma: "1. Improvisación, desorden, tardanza en la actuación de las autoridades de la

República durante el operativo de rescate... 2. Ausencia de un plan operativo que

permitiera el rescate sanos y salvos de los rehenes... 3. Desproporción entre los medios,

la situación y la operación militar... 4. Inobservancia del derecho de Gentes y violación de

los derechos humanos en el operativo de "rescate"... 5. Omisión del deber de socorro... y

desatención silenciosa y cómplice del Alto Gobierno... 6. Desacato a las decisiones del

142

Consejo de Ministros... 7.Ausencia de control directo e indirecto por parte del presidente de

la república y del Alto Gobierno..."

Por su parte, el apoderado de la parte demandada no consideró probados los elementos

constitutivos de la falla del servicio. Además, no existe en su concepto, prueba alguna de

que la logística fuese inadecuada, ni de que los rehenes murieron como consecuencia de

las balas provenientes del Estado. Por último los hechos fueron producto de un acto

guerrillero, es decir, del hecho de un tercero.

El procurador primero delegado criticó la posición de la demandada al señalar que el

Estado no responde por sus actos de soberanía. E insinúa, entre líneas, que se debería

ordenar repetir el monto de la condena, para que fuera entonces el M-19, quien en últimas

pagara los perjuicios.

El Consejo de Estado, confirmó en lo fundamental la sentencia del Tribunal.

Resaltó que el planteamiento de la parte demandada, en cuanto a la irresponsabilidad del

Estado, es una teoría totalmente superada en el derecho universal.

En seguida estudió si respecto del caso en concreto se configuraban los elementos

integrantes de la falla del servicio:

1. Falla: El 30 de septiembre de 1985 en el Consejo Nacional de Seguridad se analizaron

la credibilidad de las amenazas existentes contra el Palacio de Justicia. Se decidió

comunicar a la Corte suprema de Justicia, al Consejo de Estado y a la comunidad en

general de la existencia de las mismas.

Se realizó por parte de la DIJIN, en octubre de 1985, un estudio sobre la seguridad que del

Palacio.

El 16 de Octubre, el entonces Ministro de Defensa Miguel Vega Uribe manifestó ante el

Congreso la existencia de un anónimo donde se informaba que el M-19 planeaba tomarse

el Palacio de Justicia cuando los magistrados estuvieran reunidos como medio de presión

143

al gobierno en el tema de la extradición. Y como consecuencia de ello afirmó el Ministro

que la Policía de Bogotá había reforzado las medidas de seguridad.

La prensa nacional informó el 18 y 25 de octubre que se había hallado plan del M-19 para

ocupar el Palacio de Justicia.

El 4 de noviembre la Policía Nacional retiró la vigilancia que prestaba en las instalaciones

del Palacio, sin que se encontrará justificación alguna al respecto, a tan irresponsable

determinación. De acuerdo con los testimonios de los magistrados de la Corte y de los

Consejeros de Estado, esa fue una determinación inconsulta y tomada a espaldas de los

presidentes de dichas corporaciones.

Testimonio del Dr. Humberto Murcia Ballen: "En varias sesiones plenas de la Corte

Suprema de Justicia se decidió que se solicitara la vigilancia policiva indispensable para

proteger el palacio y las personas que en él trabajaba... Estos requerimientos inicialmente

no fueron acatados... pero pocos días antes ocho más o menos, y más precisamente

cuando al país vino el señor presidente de Francia... el Palacio se vio invadido en número

múltiple por unidades del DAS, del Ejercito y de la Policía. Pero curiosamente en la última

semana esa vigilancia se redujo al mínimo, a tal punto que el seis de noviembre de ese

año, hacia las once de la mañana... advertí con sorpresa que el Palacio estaba ya sin

vigilancia, la única que encontré al entrar por la puerta de la carrera octava con calle once

eran dos unidades de seguridad privada".

Dr. Carlos Betancur Jaramillo (Presidente en esa época del Consejo de Estado): " En el

mes de octubre de ese año de 1985, no recuerdo la fecha, se hizo una reunión a la que

asistieron las salas de Gobierno de la Corte y del Consejo... y unos oficiales de la policía

con el fin de discutir el plan que las fuerzas militares habían elaborado para la seguridad

tanto de los Magistrados de la Corte y del Consejo como de la edificación misma... Se nos

presentó un plan bastante ambicioso, estudiado y completo... En esa misma reunión los

señores oficiales informaron que los organismos de inteligencia de las fuerzas militares

habían detectado días antes un plan terrorista orientado a la toma del Palacio de Justicia

por el M-19; y que a eso precisamente, se debían las medidas que con urgencia había que

144

tomar... Efectivamente con anterioridad a la visita del presidente francés se aumentó

considerablemente el número de funcionarios de la policía, agentes y oficiales encargados

de la vigilancia, y se empezó a controlar estrictamente el ingreso al Palacio; esto se hizo

hasta unos dos o tres días antes de los sucesos trágicos. El martes 5 de noviembre,

después del festivo del 4, el Palacio amaneció solo, con la escasa vigilancia privada que

teníamos de tiempo atrás... No tuve en esos días ninguna información hablada o escrita,

relacionada con el retiro de las fuerza pública, ni recibí ninguna explicación por parte de las

fuerzas de policía y menos por parte del señor Presidente de la Corte...Reitero que el

servicio policivo no se suspendió por petición de algún miembro de la Corte o del Consejo

y menos por los que teníamos en ese momento la vocería de las Corporaciones, el Dr.

Reyes Echandía y yo."

En el mismo sentido se pronunciaron los Doctores: Nemesio Camacho Rodríguez, María

Helena Giraldo Gómez, Jorge Valencia Arango, entre otros.

Se encuentra también acreditado dentro del proceso la forma como el Gobierno

reaccionó a la toma guerrillera. No se dio un operativo estratégico, no se midieron las

consecuencias que dicha acción podría traer a nuestras instituciones, en especial la

judicial. Se hizo caso omiso de la vida e integridad de quienes se encontraban en ese

momento en el interior del Palacio; no se atendió la llamada angustiosa del Presidente de

la Corte Suprema Dr. Reyes Echandía quien le solicitaba al gobierno el cese al fuego.

Lo único claro, era que la violencia militar había prevalecido sobre el orden constitucional.

Antes que la defensa de las instituciones lo que se dio fue un exceso en el uso del

poder y el desconocimiento de las instituciones estatales.

"Hubo una falla del servicio por cuanto a pesar de que, como se estableció, se conocían

las amenazas contra los funcionarios judiciales y la intención de ocupar el Palacio de

Justicia, la acción gubernamental en tal sentido no funcionó adecuadamente... La actitud

en extremo negligente, imprevisiva y desde luego culposa de las autoridades de la

República para dejar en las más aterradora desprotección a Consejeros, Magistrados y

personal que laboraba en el Palacio, a la buena de Dios...El conocimiento pleno y

145

anticipado de las amenazas que tenían las autoridades, la dignidad e investidura de

quienes directamente eran los más amenazados, hacen más ostensible y, por supuesto

de mayor entidad la falla del servicio, por omisión...También obró equivocadamente la

fuerza pública al intentar la recuperación del Palacio de Justicia, operativo que se

caracterizó por la desorganización, la improvisación el desorden y anarquía de las fuerzas

armadas que intervinieron... En síntesis, tanto por los convenios de Ginebra, incorporados

positivamente al derecho interno, como por los protocolos I y II adicionales a aquellos, los

civiles no combatientes que se encontraban en el Palacio de Justicia tenían un derecho

cierto e indiscutible a un trato humano..."

Sostiene esta sentencia que la falla del servicio se encuentra doblemente acreditada por

un lado el no cumplimiento de la obligación del estado de dar vigilancia a los magistrados y

las instalaciones del palacio que se concreto en la suspensión de la vigilancia y la falta

adecuada de la misma. "Sostener que el peligro de la toma era el 17 y que sin embargo se

puso el servicio hasta el 21 como muestra en el cumplimiento de la obligación estatal; es

una explicación que oscila entre la ingenuidad y el cinismo; idéntica cariz tiene la

pretensión de descargar en el sacrificado Presidente de la Corte Suprema de Justicia la

responsabilidad del abandono de la vigilancia del Palacio, la cual, por lo demás, aparece

claramente desmentida por los testimonios de los magistrados y de los consejeros y, por

sobre todo por las afirmaciones del entonces Presidente del Consejo de Estado Dr. Carlos

Betancur Jaramillo, quien sostiene categóricamente que tal orden no salió del Palacio,

amen que para las fechas en que presuntamente se dio, el Dr. Reyes Echandía atendía

diligencias académicas en la ciudad de Bucaramanga...". Como segunda cosa que da

lugar a la falla es la forma como las fuerzas armadas reprimieron la toma "...dejando en el

juzgador la triste sensación de la insignificancia que tuvo la vida de las víctimas en la

refriega, para quienes las peticiones, los ruegos, los lamentos resultaron infructuosos...".

2. El daño: Se encuentra plenamente demostrado, tanto en el caso de los parientes de las

personas fallecidas, como en el de las personas que se encontraban en el interior del

Palacio cuando ocurrieron los hechos.

146

De otro lado en cuanto a la indemnización "a forfait" de acuerdo con los dispuesto en la ley

126 de 1985 previo una pensión vitalicia de carácter especial para los funcionarios de la

rama judicial y el ministerio público que fallecieren como consecuencia de un homicidio

voluntario durante el ejercicio de sus funciones cuando no hubieren adquirido el tiempo

requerido por la ley para la pensión de jubilación. Del mismo modo, el decreto 3270, 3381 y

3274 de 1985 autorizan el pago de unas gratificaciones así como la asunción de los

costos médicos, hospitalarios y de inhumación de las víctimas del Palacio de Justicia.

Respecto de lo anterior la sala en múltiples ocasiones ha establecido que en los casos de

falla del servicio hay lugar al reconocimiento y pago de los valores derivados de la relación

laboral-prestacional al igual que de los originados como consecuencia del ejercicio de la

acción resarcitoria sin que halla lugar a un descuento entre dichas sumas. Puesto que el

origen jurídico de estas dos indemnizaciones es diverso, la primera tiene como origen una

relación laboral y la segunda la responsabilidad extrapatrimonial del estado.

3. Relación de causalidad: No es acertada la posición de la parte demandada en cuanto

argumenta que el nexo de causalidad se rompe porque las víctimas no fallecieron como

consecuencia de las balas de ejercito. Lo cual carece de veracidad, si el gobierno hubiera

tomado las medidas de seguridad adecuadas y hubiera actuado de conformidad con la

constitución, leyes y reglamentos en el manejo táctico y militar; otras hubieran sido las

consecuencias.

El hecho de un tercero constituye causal exonerativa de responsabilidad estatal, siempre y

cuando el tercero no dependa de la propia administración, el hecho sea causa exclusiva o

determinante del daño y que el hecho no hubiera sido previsible. En este caso el daño se

dio gracias a la contribución de las autoridades gubernamentales, pues fueron ellas que

como consecuencia de su negligencia facilitaron la toma por parte del M-19. El estado si

estaba en condiciones de preverlo o resistirlo ya que de antemano conocieron las

intenciones del M-19 y no lo hizo, tal comportamiento es una causa generadora del daño.

Por lo tanto, se debe reconocer tanto a quienes se encontraban dentro del Palacio de

Justicia al momento de la toma, como a los familiares de quienes en el fallecieron, las

indemnizaciones que determinó el Tribunal.

147

Una vez encontró probados los elementos constitutivos de la falla del servicio, confirmó en

lo sustancial la sentencia del Tribunal, modificando exclusivamente los montos de la

indemnización.

148

María de Jesús Malaver de Tovar, contra la Nación - Ministerio de Defensa. Exp: S-471.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Julio 16 de

1996. Consejero Ponente: Dr. Carlos A. Orjuela Gongora. Actor: María de Jesús Malaver

de Tovar. Exp: S -471. Demandado: Nación - Ministerio de Defensa.

El señor José Gerardo Malagero, ocupaba el cargo de Comisionado del Departamento de

Seguridad DAS, cuando fue muerto en los hechos ocurridos en el interior del Palacio de

Justicia.

La madre del señor José Gerardo Malager, quien falleció en los hechos ocurridos en el

Palacio de Justicia los días 6 y 7 de noviembre de 1995, en ejercicio de la acción de

reparación directa demandó a la Nación - Ministerio de Defensa por los perjuicios

materiales y morales a ella causados.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 10 de marzo de 1994,

declaró a la Nación - Ministerio de Defensa administrativamente responsable.

El Consejo de Estado consideró que el ejercicio de la soberanía como causal eximente de

responsabilidad, no puede existir dentro de un Estado Social de Derecho.

La Constitución actual consagra expresamente la responsabilidad patrimonial del estado

en su artículo 90, a través de una cláusula general de responsabilidad en la cual se

mantiene la responsabilidad estatal por falla del servicio, añadiéndole una tendencia

objetivizante en cuanto al tratamiento del daño indemnizable.

El régimen de responsabilidad aplicable, es el de la responsabilidad extracontractual por

falla en el servicio, debido a que los elementos fácticos y jurídicos permiten encuadrar la

actuación del estado más en este régimen que en el del daño especial.

De acuerdo con lo establecido por el artículo 16 de la constitución anterior se desprende

una de las más importantes obligaciones es la protección a la vida, honra y bienes de los

149

asociados. Obligación que se constituye como fundamento de la actividad del Estado,

justificando su existencia y organización; otorgándole al estado una serie de poderes

especiales y el deber de obediencia de los administrados. El incumplimiento de cualquier

obligación de este tipo por parte del estado, genera una responsabilidad extracontractual

de éste; el incumplimiento puede recaer sobre una obligación constitucional, legal o

reglamentaria. Este incumplimiento genera una falla del servicio, que unido con un daño y

un nexo causal entre la falla y el daño, generan una responsabilidad patrimonial de la

administración.

La falla del servicio ha sido considerada en nuestro sistema como el título jurídico de

imputación de responsabilidad al Estado, por excelencia. En este caso en concreto es

aplicable, por lo tanto se procede a estudiarla, buscando de está forma verificar que se

configuren sus elementos.

1. Falla del servicio: "Hubo una falla del servicio por cuanto a pesar de que, como se

estableció, se conocían las amenazas contra los funcionarios judiciales y la intención de

ocupar el Palacio de Justicia, la acción gubernamental en tal sentido no funcionó

adecuadamente... La actitud en extremo negligente, imprevisiva y desde luego culposa de

las autoridades de la República para dejar en las más aterradora desprotección a

Consejero, Magistrados y personal que laboraba en el Palacio, a la buena de Dios... El

conocimiento pleno y anticipado de las amenazas que tenían las autoridades, la dignidad e

investidura de quienes directamente eran los más amenazados, hacen más ostensible y,

por supuesto de mayor entidad la falla del servicio, por omisión... También obró

equivocadamente la fuerza pública al intentar la recuperación del Palacio de Justicia,

operativo que se caracterizó por la desorganización, la improvisación el desorden y

anarquía de las fuerzas armadas que intervinieron... En síntesis, tanto por los convenios

de Ginebra, incorporados positivamente al derecho interno, como por los protocolos I y II

adicionales a aquellos, los civiles no combatientes que se encontraban en el Palacio de

Justicia tenían un derecho cierto e indiscutible a un trato humano..."

"La sentencia del tribunal es coherente en la medida que las víctimas de los hechos del

Palacio no demandaron solidariamente al tercero en este caso al grupo guerrillero M-19...

mal podría entonces la sala, en último instante, sin haberlo citado al proceso, sin brindarle

150

oportunidad alguna de ejercer su derecho de defensa imponerle una condena... lo anterior

sin perjuicio de que mediante el ejercicio de una adecuada y oportuna acción judicial, el

Estado Colombiano intentara repetir por los pagos indemnizatorios que por esta

jurisdicción se impongan."

La responsabilidad debe ser asumida exclusivamente por la Nación - Ministerio de

Defensa, solo correspondía a las fuerzas armadas la vigilancia del Palacio.

2. El daño: El segundo elemento de la teoría de la falla del servicio se encuentra

acreditado en el proceso, puesto que como consecuencia de los hechos ocurridos dentro

del Palacio de Justicia fue que falleció el señor José Gerardo Malager.

Se le debe reconocer como indemnización no solo los pagos derivados de su relación

laboral, sino también los que se originan como consecuencia de la acción resarcitoria sin

que haya lugar a descuentos entre el uno y el otro; los dos son suceptibles de ser

acumulados.

3. Relación de Causalidad: El apoderado de la Nación establece que las personas

fallecidas no murieron como consecuencia de las balas del Estado. Este criterio considera

la Sala es equivocado; sí el Gobierno hubiera tomado las medidas preventivas y hubiera

actuado con una estrategia militar diferente otros hubieran sido los resultados.

El hecho de un tercero como causal exonerativa de responsabilidad, debe ser irresistible e

imprevisible para el Estado Colombiano; pero el holocausto del Palacio de Justicia se dio

por un comportamiento culposo de la administración.

Contra la sentencia del Consejo de Estado, se interpuso el recurso de súplica por parte del

apoderado de la demandada, los argumentos del mismo se esbozan a continuación:

1. La sentencia recurrida es contraria a la sentencia de la Sala Plena del Consejo de

Estado del 12 de julio de 1988, Consejero Ponente: Dr. Simón Rodríguez Rodríguez,

Actora: Ligia Calderón de Córdoba; en relación con la responsabilidad compartida en esa

oportunidad se sostuvo que la falla del servicio por parte del estado constituyó un elemento

151

primordial en la generación del daño. " ... Así mismo se ha sostenido que constituye causa

exonerativa de responsabilidad la circunstancia de que el hecho dañoso no sea imputable

a la administración. Y se dice que no es imputable cuando quiera que sea producida por la

actuación exclusiva de un tercero, de la víctima o por el acaecimiento de una fuerza mayor

o caso fortuito. La exoneración puede ser total o parcial según que en la producción del

hecho dañoso solamente intervengan los eventos antes enunciados o por el contrario,

participe en parte la acción o la omisión administrativa". No es posible decir que la falla

administrativa atribuida la Estado fue la única causa generadora del daño, puesto que si el

M-19 no hubiera llevado acabo su ataque el daño nunca se hubiera configurado. Por lo

tanto el principal responsable de la tragedia como lo estableció el Tribunal Especial fue el

M-19 de tal forma que el Estado debe ser exonerado total o parcialmente de

responsabilidad, en caso de que la Sala Plena determine que existe una exoneración

parcial por parte del estado, deberá establecer en qué porcentaje.

2. La sentencia recurrida es contraria a la sentencia de la Sala Plena del Consejo de

Estado del día 27 de Marzo de 1990. Consejero Ponente: Guillermo Chahin Lizcano. Actor:

Esther Bodmer Vda. De Garavito. El cargo versa sobre la indemnización a "Forfait": "La

doctrina en este caso de accidentes sufridos por agentes del estado ha sostenido como

norma general que la víctima no puede pretender más reparación que los derechos de

esta regla llamada "a forfait de la pensión" naturalmente hace referencia a los daños

sufridos por un funcionario en ejercicio de sus funciones..." "... No obstante cuando el daño

se produce en forma independiente a la prestación ordinaria o normal del servicio sino que

han sido causadas (heridas, muerte) por la falla del servicio, el funcionario o el militar en

su caso que las sufre o sus damnificados tiene el derecho a ser indemnizados en su

plenitud. Para evitar enriquecimiento sin causa las prestaciones percibidas por esos

hechos deberán descontarse de la indemnización total..." En la sentencia objeto del

recurso de súplica se ve como el Consejo de Estado vario su jurisprudencia al respecto:

"...Tratándose de indemnizaciones resultantes de falla del servicio, hay lugar a

reconocimiento y pago no sólo de los valores derivados de la relación laboral prestacional

de la víctima, sino también de los originados en la indemnización que por el ejercicio de la

acción resarcitoria pueda obtener, sin hacer descuento alguno entre las sumas

reconocidas, las cuales, por el contrario pueden acumularse...".

152

3. El tercer cargo hace referencia al nexo causal. "La jurisprudencia de la Sala Plena del

Consejo de Estado de 20 de noviembre de 1991, consejero Ponente: Dr. Luis Eduardo

Mejía Jaramillo, Actor: Jairo Rodríguez Durán, ha establecido claramente que el nexo

causal que debe existir entre el hecho constitutivo de la falla y el daño causado, resulta

roto cuando tal hecho escapa a toda normal previsibilidad." De la misma forma existen

otros pronunciamientos al respecto la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado

de 31 de agosto de 1982, Consejero Ponente: Enrique Low Murtra, Actor: Luis Horacio

Acosta Diez y otra; en la cual se establecen los requisitos constitutivos de la falla del

servicio: falla anónima de la administración, daño y nexo causal entre el uno y el otro.

La sección tercera del Consejo de Estado en la sentencia recurrida establece:

El hecho de un tercero como causal exonerativa de responsabilidad, debe ser irresistible e

imprevisible para el Estado Colombiano; pero el holocausto del Palacio de Justicia se dio

por un comportamiento culposo de la administración. Conociendo ésta de antemano la

existencia de las amenazas, ninguna medida preventiva de carácter ordinario tomó, y

mucho menos extraordinaria como lo exigía la situación.

Esta sentencia viola la jurisprudencia del Consejo de Estado, pues el nexo causal se

rompe cuando el hecho objeto de la falla escapa a la normal previsibilidad. La toma del

Palacio no fue un hecho que se pudiera prevenir o impedir de forma normal; hay factores

que deben considerarse como la magnitud del ataque, la posibilidad de escogencia del

momento por parte del M-19, el animo suicida de los subversivos y la vaguedad de las

informaciones anteriores a la toma. Todo lo anterior demuestra que la toma del Palacio fue

un hecho excepcional, que no se podía evitar o prever de manera normal.

Una vez estudiado el respectivo recurso de súplica la Sala Plena del Consejo de Estado

consideró:

1. Que en relación con el primer cargo, éste no prospera. No se desconoció la

jurisprudencia sobre exoneración parcial; lo que aconteció, es que en el caso en estudio,

ésta no se da, ya que se demostró claramente la Responsabilidad del Estado por falla en

el servicio.

153

2. Que frente al segundo cargo la Sala rectificó dichas sentencias por ser contrarias a la

nueva posición jurisprudencial en la sentencia del 7 de Febrero de 1995, exp. S 247,

Consejero Ponente: Carlos A Orjuela Gongora, Actores: Mélida Inés Domínguez de Median

y otros: "Empero aunque contradice una jurisprudencia anterior, se ajusta a la ley, y por lo

tanto, la Sala estima en este momento que es menester rectificar aquella y acoger como

nueva doctrina de la corporación la que sostiene la sentencia suplicada, pues es

incuestionable que las prestaciones sociales reconocidas a la cónyuge supérstite y demás

causahabientes tiene como fuentes la relación jurídico laboral del causante con la

administración pública en tanto que la indemnización reconocida en el proceso en cuestión

se apoya en la falla del servicio...".

Por lo tanto el cargo no prospera.

3. Que el tercer cargo por su parte, tampoco está llamado a prosperar pera totalmente

previsible la toma del Palacio de Justicia.

En consecuencia, el recurso de súplica no prospera, y por lo tanto la sentencia proferida

por la sección tercera de la misma Corporación queda en firme

154

Libardo Rodríguez Rodríguez, contra la Nación - Ministerio de Defensa - Policía

Nacional - Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia. Exp: S-444.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Julio 30 de

1996. Consejero Ponente: Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez. Actor: José María Guarín

Exp: S - 444. Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional - Fondo

Rotatorio del Ministerio de Justicia.

La señora Pilar Guarín Cortés, cajera de la cafetería del Palacio de Justicia, murió en el

interior del mismo, en los hechos ocurridos en los días 5 y 6 de noviembre de 1985.

Su padre, señor José María Guarín, interpuso contra la Nación - Ministerio de Defensa -

Policía Nacional - Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia la acción de reparación directa,

con el fin de declararlos solidariamente responsables de los daños y perjuicios

ocasionados por la muerte de su hija.

La parte actora, no contenta con la sentencia de la Sección Tercera del Consejo de

Estado, interpuso el recurso extraordinario de súplica.

La sentencia recurrida en el recurso de súplica, por la parte actora estableció:

1. Que ni jurisprudencial, ni normativamente se ha reconocido el concepto de

irresponsabilidad del Estado como producto del ejercicio de su soberanía.

El régimen jurídico aplicable era el de la falla del servicio, que encontraba su respaldo

constitucional a la luz del artículo 16 de la carta política; artículo del cual se deriva la

obligación del Estado de proteger la vida, honra y bienes de los asociados. El

incumplimiento de una obligación constitucional, legal o reglamentaria por parte del Estado

da lugar a la falla del servicio que junto con un daño y un nexo causal genera una

responsabilidad patrimonial de la administración.

El régimen de responsabilidad extracontractual del Estado, hoy en día, sigue sustentado

en la falla del servicio, el cual actúa en simultanea con el concepto de daño antijurídico.

155

2. Que se presentó entonces, una falla del servicio, se demostró plenamente que se

conocían las amenazas contra los funcionarios judiciales y que existía la intención por

parte del M-19 de ocupar el Palacio; las medidas de seguridad proyectadas quedaron en el

papel.

3. Que en el presente caso, se hace necesario estudiar el comportamiento estatal

posterior a la toma y a los operativos militares. Concluyó que fue totalmente equivocada e

ilegal la forma como se llevó a cabo el levantamiento de los cadáveres, que se

deconocieron por completo las normas sobre investigación penal, tal es el caso de la

orden que dio el Juez 78 penal municipal de dar sepultura en una fosa común a 25

cadáveres entre los cuales habían 17 que no se habían podido identificar. Que lo más

grave, fue la forma como se manejó la situación de las personas que fueron detenidas por

las fuerzas militares y por la policía. Que en virtud de la desorganización no se dejo

constancia escrita sobre quienes se retuvieron, qué autoridad los retuvo y a dónde fueron

a parar esas personas. Lo que a todas luces se concreta en una falla del servicio por parte

de las fuerzas militares.

5. Que en cuanto al daño, a pesar de no encontrarse una prueba directa que permita

atribuirle a las autoridades la desaparición de Cristina del Pilar Guarín, no impide lo

anterior, que a través de los indicios se pueda concluir que ella desapareció en los hechos

ocurridos en el interior del Palacio.

6. Que la relación de causalidad no se desvirtúo. Si bien es cierto que el hecho de un

tercero es causal exonerativa de responsabilidad, lo es siempre y cuando ese tercero no

dependa de la administración o sea la causa exclusiva y determinante del daño. En el caso

en estudio, fueron las autoridades, con su conducta negligente, facilitaron la ocupación del

Palacio.

156

7. Por último considera, que la responsabilidad por estos hechos debe ser asumida

exclusivamente por la Nación - Ministerio de Defensa; ya que correspondía a las fuerzas

armadas la vigilancia y custodia de los magistrados y del Palacio. No es factible,

responsabilizar al Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia, por las fallas anteriormente

enunciadas, pues no tenía el deber ni las armas para enfrentarlas.

Los argumentos cargos contra la sentencia de la sección tercera del Consejo de Estado,

en el recurso de súplica, se pueden resumir de la siguiente forma:

1. La sentencia recurrida es contraria a la sentencia de la Sala Plena del Consejo de

Estado del 12 de julio de 1988, Consejero Ponente: Dr. Simón Rodríguez Rodríguez,

Actora: Ligia Calderón de Cordoba; en relación con la responsabilidad compartida en esa

oportunidad se sostuvo que la falla del servicio por parte del estado constituyó un elemento

primordial en la generación del daño. " ... Así mismo se ha sostenido que constituye causa

exonerativa de responsabilidad la circunstancia de que el hecho dañoso no sea imputable

a la administración. Y se dice que no es imputable cuando quiera que sea producida por la

actuación exclusiva de un tercero, de la víctima o por el acaecimiento de una fuerza mayor

o caso fortuito. La exoneración puede ser total o parcial según que en la producción del

hecho dañoso solamente intervengan los eventos antes enunciados o por el contrario,

participe en parte la acción o la omisión administrativa". No es posible decir que la falla

administrativa atribuida la Estado fue la única causa generadora del daño, puesto que si el

M-19 no hubiera podido llevar a cabo su ataque, el daño nunca se hubiera configurado. Por

lo tanto el principal responsable de la tragedia como lo estableció el Tribunal Especial fue

el M-19 de tal forma que el Estado debe ser exonerado total o parcialmente de

responsabilidad, en caso de que la Sala Plena determine que existe una exoneración

parcial por parte del estado, deberá establecer en que porcentaje.

2. "La jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado de 20 de noviembre de 1991,

consejero Ponente: Dr. Luis Eduardo Mejía Jaramillo, Actor: Jairo Rodríguez Durán, ha

establecido claramente que el nexo causal que debe existir entre el hecho constitutivo de

la falla y el daño causado, resulta roto cuando tal hecho escapa a toda normal

157

previsibilidad." De la misma forma existen otros pronunciamientos al respecto la sentencia

de la Sala Plena del Consejo de Estado de 31 de agosto de 1982, Consejero Ponente:

Enrique Low Murtra, Actor: Luis Horacio Acosta Diez y otra; en la cual se establecen los

requisitos constitutivos de la falla del servicio: falla anónima de la administración, daño y

nexo causal entre el uno y el otro.

Había circunstancias imprevisibles, como la magnitud del ataque, el día en que éste se iba

a perpetrar, la determinación y el ánimo suicida de los guerrilleros que llevaron a cabo la

toma, la irrazonabilidad de las pretensiones, la incertidumbre y vaguedad de las

informaciones anteriores a la toma; hacen que este hecho algo imprevisible e imposible de

controlar. Por consiguiente, se rompe con él, el nexo causal entre la falla y el daño

producido.

El Ministerio Público conceptuó así:

En cuanto al primer cargo considera que no esta llamado a prosperar, porque en el

recurso de súplica no se pueden hacer valoraciones probatorias. En todo caso, cuando

existe una responsabilidad conjunta de dos o más partes, la culpa no se divide

porcentualmente, sino que las dos responden solidariamente, y quien pague puede repetir

contra la otra en el porcentaje que le corresponde.

Y concluyó que el segundo cargo no debía prosperar. Es evidente que el operativo militar

fue excesivo e inhumano; no se busco con él salvaguardar la vida de los rehenes y por el

contrario se vulneraron por las normas internacionales sobre el derecho de gentes.

Una vez estudiado el recurso de súplica, la sala plena del Consejo de Estado se pronunció

y falló de la siguiente forma:

En lo relacionado con el primer cargo, la sección tercera no desconoció la jurisprudencia

relativa a la exoneración parcial de la responsabilidad de la administración, cuando media

una culpa concurrente de un tercero. Lo que sucedió fue que de acuerdo con las pruebas

aportadas al proceso, se estableció que la responsabilidad, era del Estado Colombiano. Y

en concordancia con le sentencia objeto del cargo se establece que "… no puede

158

concebirse jamás como estática, es decir que no puede aceptarse que los organismos

policivos sean sujetos pasivos entregados a la espera impasible de la petición de

protección por parte del miembro de la comunidad que la necesita, sino que por el

contrario deben observar una actitud de permanente alerta determinada por las

circunstancias de cada momento que viva la colectividad y tomar la acción que

corresponda motu propio cuando la situación azarosa de perturbación en un caso dado la

hagan aconsejable respecto de unas o determinadas personas en razón de la influencia

que tales circunstancias obren sobre ellas por la posición que ocupan en la vida social… "

La situación de las dos sentencias es parecida, se conocía en ambos casos el plan

encaminado a realizar los atentados que ocasionaron los daños a dichas personas.

Por lo tanto, el cargo no esta llamado a prosperar.

Frente al segundo cargo, no puede decirse que la toma del Palacio de Justicia escapó a la

totalidad imprevisibilidad por parte de las autoridades, de acuerdo con las pruebas

aportadas al proceso.

No corresponde al recurso de súplica el entrar a mirar cual fue el alcance probatorio que le

dio el juez de instancia a las diferentes pruebas.

La sentencia de instancia no es contraria a la jurisprudencia, todo lo contrario, la confirma,

puesto que en el caso en estudio hay elementos que permiten establecer que el hecho era

previsible.

"Fueron tales autoridades quienes con su negligente y omisiva conducta dieron lugar, o por

lo menos facilitaron, la ocupación del Palacio de Justicia, pues conociendo de antemano

que existían amenazas no sólo contra la vida e integridad de los magistrados, sino de

ocupación por parte del M-19 de la edificación, a pesar de estar en capacidad de evitar la

anunciada toma, ninguna medida preventiva ordinaria tomaron, mucho menos

extraordinaria, como lo exigía la situación... Se recuerda que el hecho del tercero para

valer como causa exonerativa de responsabilidad, debía ser, en el subjúdice, irresistible e

imprevisible para el Estado Colombiano."

Por lo anterior no prospera el cargo.

159

En consecuencia y a tono con todo lo anterior, el recurso de súplica no prospera;

quedando entonces en firme la sentencia de la sección tercera.

160

Samuel Buitrago Hurtado, contra la Nación - Ministerio de Defensa. Exp: 12007

Consejero Ponente: Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros. Actor: Samuel Buitrago Hurtado.

Exp: 12007. Demandado: Nación - Ministerio de Defensa. Consejo de Estado, Sala de lo

Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Abril 4 de 1997.

Hacia las doce del día, el 6 de noviembre de 1985, un comando del M -19 se tomó el

Palacio de Justicia, dando muerte a dos celadores, tomando de rehenes a varios

magistrados de la Corte Suprema de Justicia, visitantes y trabajadores del mismo.

El batallón guardia presidencial se hizo presente tan pronto se oyeron los primeros

disparos. Poco a poco en medio de la balacera que se presentó entre el M-19 y el Batallón

Guardia Presidencial, se fueron integrando a la misma agentes del DAS, GOES y

COPES. En seguida, hicieron su aparición las fuerzas combinadas de la infantería y

artillería; quienes utilizaron tanques para penetrar al interior del Palacio.

Dentro de los damnificados de la toma, se encontraba el Dr. Samuel Buitrago Hurtado por

entonces y en la actualidad Consejero de Estado. Quien padeció, desde el principio hasta

el final de la toma, la balacera, las granadas, bombas, humo, llamas, gritos, plegarias de

los heridos etc. Para resumirlo, el terror de la guerra.

La vivencia de esos hechos produjo en él una conmoción psicológica, que aún hoy

subsiste, en el plano mental, somático y fisiológico. Dicha conmoción, dio lugar a la

aparición de un asma nerviosa a partir del Holocausto del Palacio de Justicia tratada aún

hoy por especialistas.

Una vez fue recuperado el Palacio, se le recluyó en el Hospital Militar Central por 10 días,

en los cuales se le trató el asma a base de cortizona.

Ha tenido desde entonces, problemas visuales a raíz de lo ocurrido la tensión de los ojos

subió a tal nivel que tuvo peligro de glaucoma.

161

También cuenta con problemas en la columna vertical que fue tratado a base de drogas,

cuello ortopédico y fisioterapia.

Materialmente resultó perjudicado por la pérdida de su biblioteca jurídica que como

herramienta de trabajo en su despacho conservaba, la cual constaba de códigos y

diversas obras de autores nacionales y extranjeros entre otras cosas.

El Doctor Samuel Buitrago Hurtado, demandó en ejercicio de la acción de reparación

directa, a la Nación - Fondo Rotario del Ministerio de Justicia - Ministerio de Justicia - DAS -

Policía Nacional - Fuerza Aérea y Ministerio de Defensa por los hechos ocurridos los días

6 y 7 de noviembre de 1985 dentro del Palacio de Justicia; al pago de los perjuicios

materiales, morales y daño fisiológico por él sufridos.

Respecto de la demanda, la demandada consideró que los hechos que se le imputan

fueron cometidos por un tercero.

El Tribunal declaró culpable por falla del servicio a la Nación - Ministerio de Defensa;

puesto que a pesar de que la administración conocía con antelación las amenazas, no

tomo los correctivos necesarios para evitarlas. La toma era un suceso previsible y

resistible.

Se configuró entonces un daño, consistente en que las consecuencias que se derivaron

para el Dr. Buitrago por el hecho de encontrarse en el interior del Palacio de Justicia al

momento de la toma se encontraron probadas. Se le reconoció así, la perdida de su

biblioteca jurídica, pero al ser su monto in cuantificable su reconocimiento se efectúa a

través de la equidad.

Negó, la indemnización de los costos incurridos para su recuperación, por considerar que

no se encontraban probados dentro del proceso.

Desestimo la indemnización de perjuicios por daño fisiológico, por cuanto no se acreditó la

existencia del mismo.

162

Reconoció los perjuicios morales, por las condiciones de angustia y zozobra que tuvo que

soportar.

Y por último sólo condenó por los hechos anteriores, al Ministerio de Defensa y a la

Nación.

Contra la sentencia del Tribunal, el apoderado de la parte demandada (Ministerio de

Defensa), interpuso el recurso de apelación. Reiterando que los hechos fueron cometidos

por un tercero, resaltó que dentro del proceso no aparece prueba alguna que la biblioteca

fuera propiedad del demandante, y que las conclusiones a las que llegó el tribunal especial

no constituyen prueba válida, porque no se permitió controvertir los elementos que dieron

pie a su realización.

El Consejo de Estado consideró los siguientes hechos:

El 30 de septiembre de 1985 en el Consejo Nacional de Seguridad se analizaron la

credibilidad de las amenazas existentes contra el Palacio de Justicia. Se decidió

comunicar a la Corte suprema de Justicia, al Consejo de Estado y a la comunidad en

general de la existencia de las mismas.

Se realizó por parte de la DIJIN, en octubre de 1985 un estudio sobre la seguridad que en

esa época tenía el Palacio.

El 16 de Octubre el entonces Ministro de Defensa Miguel Vega Uribe manifestó ante el

Congreso la existencia de un anónimo donde se informaba que el M-19 planeaba tomarse

el Palacio de Justicia cuando los magistrados estuvieran reunidos como medio de presión

al gobierno en el tema de la extradición. Y como consecuencia de ello afirmó el Ministro,

que la Policía de Bogotá había reforzado las medidas de seguridad.

La prensa nacional informó el 18 y 25 de octubre que se había hallado un plan del M-19

para ocupar el Palacio de Justicia.

163

El 4 de noviembre la Policía Nacional retiró la vigilancia que prestaba en las instalaciones

del Palacio, sin que se encontrará justificación alguna al respecto, a tan irresponsable

determinación. De acuerdo con los testimonios de los magistrados de la Corte y de los

Consejeros de estado fue una determinación inconsulta y tomada a espaldas de los

presidentes de dichas corporaciones.

Testimonio del Dr. Humberto Murcia Ballen: "En varia sesiones plenas de la Corte

Suprema de Justicia se decidió que se solicitara la vigilancia policiva indispensable para

proteger el palacio y las personas que en él trabajaba... Estos requerimientos inicialmente

no fueron acatados... pero pocos días antes ocho más o menos, y más precisamente

cuando al país vino el señor presidente de Francia... el Palacio se vio invadido en número

múltiple por unidades del DAS, del Ejercito y de la Policía. Pero curiosamente en la última

semana esa vigilancia se redujo al mínimo, a tal punto que el seis de noviembre de ese

año, hacia las once de la mañana... advertí con sorpresa que el Palacio estaba ya sin

vigilancia, la única que encontré al entrar por la puerta de la carrera octava con calle once

eran dos unidades de seguridad privada".

Dr. Carlos Betancur Jaramillo (Presidente en esa época del Consejo de Estado): " En el

mes de octubre de ese año de 1985, no recuerdo la fecha, se hizo una reunión a la que

asistieron las salas de Gobierno de la Corte y del Consejo... y unos oficiales de la policía

con el fin de discutir el plan que las fuerzas militares habían elaborado para la seguridad

tanto de los Magistrados de la Corte y del Consejo como de la edificación misma... Se nos

presentó un plan bastante ambicioso, estudiado y completo... En esa misma reunión los

señores oficiales informaron que los organismos de inteligencia de las fuerzas militares

habían detectado días antes un plan terrorista orientado a la toma del Palacio de Justicia

por el M-19; y que a eso precisamente, se debían las medidas que con urgencia había que

tomar... Efectivamente con anterioridad a la visita del presidente francés se aumentó

considerablemente el número de funcionarios de la policía, agentes y oficiales encargados

de la vigilancia, y se empezó a controlar estrictamente el ingreso al Palacio; esto se hizo

hasta unos dos o tres días antes de los sucesos trágicos. El martes 5 de noviembre,

después del festivo del 4, el Palacio amaneció solo, con la escasa vigilancia privada que

teníamos de tiempo atrás... No tuve en esos días ninguna información hablada o escrita,

164

relacionada con el retiro de las fuerza pública, ni recibí ninguna explicación por parte de las

fuerzas de policía y menos por parte del señor Presidente de la Corte... Reitero que el

servicio policivo no se suspendió por petición de algún miembro de la Corte o del Consejo

y menos por los que teníamos en ese momento la vocería de las Corporaciones, el Dr.

Reyes Echandia y yo."

En el mismo sentido se pronunciaron los Doctores: Nemesio Camacho Rodríguez, María

Helena Giraldo Gómez, Jorge Valencia Arango, entre otros.

Se encuentra también acreditado dentro del proceso, la forma como el Gobierno

reaccionó a la toma Guerrillera. No se elaboró un operativo estratégico, no se midieron las

consecuencias que dicha acción podría traer nuestras instituciones, en especial la

judicial. Se hizo caso omiso de la vida e integridad de quienes se encontraban en ese

momento en el interior del Palacio; no se atendió la llamada angustiosa del Presidente de

la Corte Suprema Dr. Reyes Echandía quien le solicitaba al gobierno el cese al fuego.

Lo único claro, era que la violencia militar había prevalecido sobre el orden constitucional

antes que la defensa de las instituciones. Se dio fue un exceso en el uso del poder y el

desconocimiento de las instituciones estatales.

Y concluyó que "Hubo una falla del servicio por cuanto a pesar de que, como se

estableció, se conocían las amenazas contra los funcionarios judiciales y la intención de

ocupar el Palacio de Justicia, la acción gubernamental en tal sentido no funcionó

adecuadamente... La actitud en extremo negligente, imprevisiva y desde luego culposa de

las autoridades de la República para dejar en las más aterradora desprotección a

Consejero, Magistrados y personal que laboraba en el Palacio, a la buena de Dios... El

conocimiento pleno y anticipado de las amenazas que tenían las autoridades, la dignidad e

investidura de quienes directamente eran los más amenazados, hacen más ostensible y,

por supuesto de mayor entidad la falla del servicio, por omisión... También obró

equivocadamente la fuerza pública al intentar la recuperación del Palacio de Justicia,

operativo que se caracterizó por la desorganización, la improvisación el desorden y

anarquía de las fuerzas armadas que intervinieron... En síntesis, tanto por los convenios

165

de Ginebra, incorporados positivamente al derecho interno, como por los protocolos I y II

adicionales a aquellos, los civiles no combatientes que se encontraban en el Palacio de

Justicia tenían un derecho cierto e indiscutible a un trato humano..."

No compartió la Sala las conclusiones del recurrente frente al valor probatorio asignado a

las conclusiones del Tribunal Especial. Puesto que dicho documento si bien tiene la

calidad de documento público, en la elaboración del documento participaron personas

idóneas y designadas por el Gobierno para la investigación de lo ocurrido dentro del

Palacio de Justicia.

Por último, confirmó parcialmente la sentencia del tribunal, aumentando el valor de la

cuantía de los perjuicios morales.

166

INFORME DEL TRIBUNAL ESPECIAL

DECRETO 1917 de 1986, junio

Publica el informe sobre el holocausto del Palacio de Justicia del Tribunal Especial de

Instrucción:

El 17 de junio de 1986, se publicó el informe presentado por el Tribunal Especial de

acuerdo con lo establecido por el Decreto 3300/85 artículo 9 acerca de los hechos

ocurridos en el Palacio de Justicia los días 6 y 7 de noviembre de 1985.

Para la elaboración de esta investigación se nombraron dos magistrados, los doctores

Jaime Serrano Rueda y Carlos Upegui Zapata, los cuales rindieron los resultados de la

investigación el día 31 de mayo de 1986 al presidente de la Corte Suprema de Justicia:

Doctor Fernando Uribe Restrepo, al ministro de Justicia, doctor Enrique Parejo González

y al Procurador General de la Nación, doctor Carlos Jiménez Gómez.

Dada la magnitud de la investigación se dio facultad al Tribunal de comisionar a jueces de

Instrucción, ciertas investigaciones, por ejemplo, al Juez que se le encargó de recibir los

testimonios de los familiares de las víctimas, al Juez 77 el testimonio de los magistrados

de la Corte Suprema de Justicia y miembros del Ejército entre otros. También se tuvieron

en cuenta los documentos, grabaciones, reportajes, videos, crónicas y películas sobre los

hechos provenientes de los diversos medios de comunicación.

Antecedentes a la toma del Palacio de Justicia:

El Tribunal dividió ese punto en dos. Un primer punto es el relacionado con las amenazas

provenientes supuestamente de los narcotraficantes a los magistrados de la Corte

Suprema con el fin de obligarlos a proferir una decisión de inexequibilidad del Tratado de

Extradición con los Estados Unidos y el segundo punto tiene que ver con la amenaza del

M19 para ejecutar la toma del Palacio.

167

1. "Amenazas de los narcotraficantes- interferencia y grabación de comunicaciones

telefónicas"

Desde mediados de 1985 los Magistrados de la Sala Constitucional de la Corte Suprema

de Justicia venían recibiendo amenazas mortales dirigidas a ellos y a sus familiares con el

único fin de que declararan inexequible la Ley 27/80 a través de la cual se aprobaba el

tratado de extradición con los Estados Unidos. Se recibieron testimonios y

comunicaciones suscritas por magistrados de esta Sala hechas con anterioridad en

algunos casos y en otros con posterioridad a la toma del M19 al Palacio de Justicia que

confirmaban esos hechos. Entre ellas se encuentran las de los doctores Alfonso Patiño

Rosselli, Ricardo Medina, Manuel Gaona Cruz, Alfonso Reyes Echandía y Carlos Medellín

Forero. Al respecto el doctor Medellín en comunicación dirigida ante el Juez 71 de

Instrucción Criminal afirmó: " hace más o menos quince días llegaron a mi despacho de la

Corte, tres sobres de correo, procedentes de la ciudad de Medellín, los cuales contenían

en original y sendas copias una carta anónima dirigida a mí, en la cual se me hacen

amenazas de muerte, extensivas a mi familia, si como magistrado no apoyo las

demandas que actualmente cursan en la Corte contra la Ley aprobatoria del Tratado de

Extradición..."

Todos los mensajes de los extraditables contenían amenazas en los mismos términos.

El Gobierno fue enterado pormenorizadamente del contenido de las amenazas y

pretensiones de los narcotraficantes.

De acuerdo con el acta 26 del 30 de septiembre de 1985 del Consejo Nacional de

Seguridad tomaron cartas en el asunto. En donde se le comunicó a la Corte que se le iba

a dar a toda la Rama Judicial la protección necesaria así como a cada uno de sus

magistrados. Con este fin se comisionó por parte del Consejo al jefe del DAS y al director

de la Policía para la coordinación de las medidas de seguridad a tomar.

Enseguida el Ministro de Justicia hizo una denuncia pública de las amenazas, ellas se

investigaron y se encontró que su carácter era grave. Después de esto el Consejo

Nacional de Seguridad no volvió a ocuparse del tema. La DIJIN tuvo como misiones: 1.

168

Realizar una conferencia de Seguridad. 2. Estudiar la seguridad. 3. Asumió custodia

personal de los magistrados Reyes, Medina y Medellín. 4. Iniciar la investigación

correspondiente en desarrollo de ella se capturó a Luis Alfredo Beltrán Moreno y su

organización quienes se encargaban de la interceptación clandestina de líneas telefónicas.

El DAS, junto con la Policía, prestó el servicio de escolta y protección a los magistrados

de la Corte y sus familias y alto presidente del Consejo de Estado, doctor Carlos Betancur

Jaramillo.

2. "Amenazas de toma del Palacio de Justicia por parte del M19"

Los medios de comunicación informaron sobre la supuesta captura de personas

comprometidas con un plan de asalto al Palacio de Justicia. De acuerdo con fuentes

militares esta noticia carecía de fundamento, razón por la cual el Ministro de Defensa la

rectificó. El Ministro de Gobierno el día 6 de noviembre de 1985 en curso de las

deliberaciones adelantadas en el Palacio manifestó: "El día 16 de octubre según

afirmaciones del Ministro de Defensa Nacional ante la Honorable Cámara de

Representantes, el Comando General de las Fuerzas Militares recibió por carta un

anónimo que decía: "el M19 planea tomarse el edificio de la Corte Suprema de Justicia el

jueves 17 de octubre, cuando los magistrados estén reunidos, tomándolos como rehenes

al estilo embajada de Santo Domingo, habrá fuertes exigencias al gobierno... "Al parecer

las noticias y rumores que circularon insistentemente tienen su fundamento en

ejemplares con el mismo texto profusamente distribuidos, llegando a conocimiento de la

prensa. Naturalmente, la coincidencia en el tiempo de las amenazas en él consignadas,

con las cartas de los extraditables dio origen a la exigencia de que se trataba de un plan

compartido, entre unos y otros actores de las terribles amenazas contra la Honorable

Corte Suprema de Justicia."

3. Preparación y Organización de la Toma del Palacio de Justicia:

169

El 23 de octubre de 1985 el M19 hizo llegar a una cadena radial un cassette en donde

anunciaba " la realización de algo de tanta trascendencia que el mundo quedará

sorprendido."

Presumiblemente el medio así descrito por el grupo sería la toma del Palacio de Justicia.

De acuerdo con el Ministro de Gobierno los planos obtenidos en una casa de Bogotá el 7

de noviembre de 1985 ya estaban para el 23 de octubre elaborados. Los planos

encontrados describían las maniobras, los medios a utilizar, los asaltantes y sus

escuadras, los objetivos y el armamento.

La operación del M19 tuvo como nombre " OPERACIÓN ANTONIO NARIÑO POR LOS

DERECHOS DEL HOMBRE" Álvaro Fayad, máximo dirigente del M19 ideó el plan con 6

meses de anticipación y fue preparado por la compañía Iván Marino Ospina con 2 meses

de anticipación.

Otros preparativos aparte de la estrategia militar fueron el arrendamiento de la casa

número 8-42 calle 6 sur y el apoderamiento de vehículos para su movilización.

El objetivo de la toma de acuerdo con el comunicado dado en el curso de esta era: 1. Que

la Corte Suprema de Justicia sirviera de Tribunal para juzgar al Presidente de la República

Belisario Betancur por las acusaciones hechas por la guerrilla al gobierno. 2. La presencia

del Presidente en las instalaciones del Palacio. 3. Publicación de la proclama entre otras

cosas.

4. Conexión de los Asaltantes del Palacio con otros movimientos:

De acuerdo con lo concluido por el Tribunal las amenazas de los Extraditables nada

tuvieron que ver con la toma. Por lo tanto no hay una conexión entre la toma por parte del

M19 y las amenazas de los Extraditables.

170

5. La Seguridad del Palacio el 6 de Noviembre:

El Palacio estaba ese día vigilado por celadores de una empresa de seguridad privada.

Este servicio fue reforzado, pero los refuerzos ubicados en sitios estratégicos

compuestos por un contingente desaparecieron el 4 de noviembre de 1985.

El Tribunal buscó entonces establecer el porqué se retiro la vigilancia. De acuerdo con los

informes rendidos por los Teniente Coronel Pedro Antonio Herrera y Gabriel Arbeláez

Muñoz se dijo que el Presidente de la Corte Suprema de Justicia, doctor Reyes Echandía,

exigió su retiro. Pero sus hijos, sus compañeros y el Presidente del Consejo de Estado

afirman que esa orden no fue dada, pues hubo imposibilidad física ya que el doctor Reyes

se encontraba en Bucaramanga, porque días antes del atentado había manifestado lo

contrario.

La Corte Suprema de Justicia en constancia dictada el 4 de diciembre de 11985 negó las

afirmaciones dadas por los medios de comunicación acerca de que su Presidente doctor

Reyes Echandía y los magistrados hubieran solicitado esto. Todo lo contrario en varias

reuniones se habló de la necesidad de este servicio.

Declaración del Presidente del Consejo de Estado, doctor Carlos Betancur Jaramillo:

"....En mi opinión el servicio policivo no se suspendió por petición de algún miembro de la

Corte o el Consejo. Considero que éste se debió a que ya el Presidente de Francia se

había ido y que la Corte y el Consejo podían seguir siendo los mismos organismos de

siempre, abandonados a su suerte... Ni yo lo hice verbalmente o por escrito; y me atrevo a

decir que tampoco el doctor Reyes impartió tal orden. Ningún otro magistrado o consejero

tenía poder para ello... "

Herminda Narváez de Tello, secretaria del doctor Reyes: " ...no me enteré personalmente

de que el doctor Reyes hubiera dado esa orden, ni por escrito, ni telefónicamente desde su

171

oficina... me atrevo a asegurar que esa versión es totalmente falsa porque si había alguna

persona interesada en la seguridad del Palacio y la de todos sus integrantes era el doctor

Reyes..." Afirmó además que el coronel Pedro Herrera Miranda a contrario de lo que él

afirma, el 31 de octubre no estuvo en la oficina del doctor Reyes. Lo cierto es que las

medidas de seguridad se retiraron, el gobierno no tuvo conocimiento de ese hecho, razón

por la cual se sorprendió el 6 de noviembre cuando se enteró de la protección exclusiva

de los celadores de la empresa privada.

Se presume que de haber existido la suficiente fuerza policial, la toma no se hubiera

perpetrado o que sus consecuencias hubieran sido diferentes.

6. Ataque y ocupación del Palacio de Justicia - ejecución del plan:

Varios integrantes del M19 ingresaron en la mañana del 6 de noviembre disfrazados de

civiles y se ubicaron en sitios estratégicos del Palacio, nadie notó su presencia. A las

11.30 un camión ingresó violentamente por el sótano rompiendo la portería y detrás de él

ingresó otro camión llenos los dos de guerrilleros. Después se bloquearon las dos

salidas del Palacio y se tomó el control de éste quedando todas las personas que allí se

encontraban secuestradas.

La resistencia de los celadores y algunos escoltas de los magistrados no duró lo suficiente

para lograr el apoyo de la fuerza pública que estaba cerca. Ante la balacera los rehenes

buscaron refugiarse en las oficinas que a su entender resultaban más seguras. Hubo una

pausa en las balas lo que permitió al comandante del grupo subversivo, Alfonso Jacquin

salir de la secretaría de la sección Tercera, tomar la dirección del grupo y ascender a los

pisos restantes.

Al enterarse de la noticia el Presidente de la República doctor Belisario Betancur tomó las

riendas del asunto. La Fuerza Pública acordonó el área.

172

7. Intervención de la Fuerza Pública:

Llegó en un primer momento un escuadrón de la Policía y poco después refuerzos del

Ejército buscaron tomarse sitios exteriores al Palacio estratégicos y evitar el ingreso de

refuerzos subversivos a éste.

Se ordenó la entrada al sótano a través de un tanque Urutú -1, pero en el primer intento

una vez entraron, tocó salir por el peligro que corrían. Luego lo intentaron nuevamente y

tuvieron éxito. Otro grupo mientras tanto tenía la misión de aislar el 4° piso para de este

modo dar protección y evacuar a los magistrados y luego entonces luego vía helicóptero,

no tuvo éxito porque los guerrilleros al oír los helicópteros se ubicaron en sitios

estratégicos.

Los militares luego entraron por el sótano, primer piso y terraza.

8. Intensificación de Hostilidades - Demanda de Cesación de Fuego:

Desde el ingreso al Palacio de las Fuerzas Militares se libró con los guerrilleros un intenso

combate, donde el único medio seguro refugio que tenían los rehenes era el piso.

La intención de la Cruz Roja de intervenir no funcionó, fue recibida por balas de los

subversivos.

El guerrillero Luis Otero en una entrevista radial manifestó ". ser supremo comandante

del " Operativo Antonio Nariño por los Derechos del Hombre", que la subversión venía

ejecutando a través de la autodenominada compañía Iván Marino Ospina del M19, exigió la

cesación inmediata del fuego y el comienzo de conversaciones con el alto Gobierno ,

conducentes a la realización de los objetivos revolucionarios, uno de los cuales, como ya

se vio, era el de conseguir la asistencia del doctor Belisario Betancur, Presidente de la

República, para someterlo a juicio que debía adelantar la misma Corte Suprema, en el

173

Palacio ocupado, exigencia que formuló bajo graves amenazas. La respuesta del gobierno

fue pronta y terminante en el sentido de que no había tales conversaciones ni suspensión

de las acciones militares, ya iniciadas que estaban encaminadas, a rescatar a los

rehenes, recuperar el Palacio de Justicia, restablecer el orden, capturar y sancionar a los

responsables del ataque. La única solución que quedó era la vía armada ante las

posiciones antagónicas de ambas partes y la decisión de no diálogo del gobierno.

9. Diálogo de Betacur con los Expresidentes y Candidatos:

El presidente de la República llamó a varios Expresidentes entre los que se encontraban

el doctor Julio César Turbay, Misael Pastrana entre otros y candidatos como Álvaro

Gómez, Galán, Virgilio Barco, entre otros, para contarles lo que estaba ocurriendo, oír su

opinión y expresarles la suya la cual consistía en dialogar pero no negociar. El Presidente

se la comunicó a los Expresidentes, al Presidente del Congreso, candidatos y

colaboradores.

10. Solicitud de Alto al Fuego Formulada por el Presidente de la Corte:

"El presidente de la Corte, doctor Reyes Echandía, ante la gravedad y la magnitud de los

graves acontecimientos, consideró procedente un alto al fuego, como única posibilidad de

salvar la vida de todos los rehenes. Trató, sin éxito, de establecer comunicación telefónica

con el presidente Betancur, para formalizar solicitud en tal sentido y, lógico es suponerlo,

para suministrarle información sobre el violento ataque e intercambiar conceptos sobre el

manejo de la situación, en el cual por su investidura, tenía pleno derecho a intervenir.

Varios fueron los intentos del doctor Reyes Echandía por lograr la comunicación, llegando

hasta a solicitar al doctor Álvaro Villegas Moreno, presidente del Congreso, gestión

mediadora para que el diálogo telefónico pudiera realizarse. Y ya se vio que tampoco el

Presidente del Senado fue atendido en la recomendación que con tal finalidad hizo."

174

El Tribunal no entiende el porqué de la negativa del Presidente a hablar con el doctor

Reyes Echandía quien anunciaba su próxima muerte a manos de sus captores. Afirman

los testigos que oían gritar al doctor Reyes pidiendo el cese al fuego, la presencia de la

Cruz Roja a lo que los guerrilleros respondían con más disparos. El doctor Reyes así

como los magistrados Carlos Medellín, Ricardo Medina y Pedro Elías Serrano hicieron

públicamente, pero el Gobierno no respondió, se mantuvo en su decisión de no negociar,

en respetar la vida de los subversivos y en hacerles un juicio de acuerdo con las leyes

vigentes.

11. Proceso de Recuperación del Palacio:

"Mientras se desarrollaban las gestiones de cese al fuego, de que se ha dado cuenta,

proseguían los enfrentamientos en el interior de Palacio. Las fuerzas del orden, como

antes se había visto se encontraban en el sótano y en el primero y segundo pisos del

costado suroccidental del edificio. Para un mejor control de sus operaciones se dispuso

que unidades del Batallón Guardia Presidencial tomaran la responsabilidad del sector

occidental, estacionamiento y sótanos y la Escuela de Artillería, asumiera la

responsabilidad del área suroccidental. A su vez los guerrilleros se habían replegado al

costado noroccidental de los pisos segundo y tercero y tenían el control pleno del cuarto

piso. En el piso tercero, estratégicamente ubicada permanecía una guerrillera que con

ráfagas de ametralladora retardó el operativo militar.

Por efectos de los primeros avances del Ejército, en acciones apoyadas en los vehículos

blindados, los sediciosos se habían polarizado en dos grupos importantes. El primero

que controlaba el cuarto piso, estaba dirigido por el máximo comandante del operativo,

Luis Otero, y del hacían parte algunos miembros del Estado Mayor del M19. Este grupo

tenía en calidad de rehenes, al Presidente de la Corte, doctor Reyes Echandía, a ocho

magistrados más y a otras personas concentradas en lugar separado en cumplimiento

del plan de ataque, al que tantas veces hemos hecho referencia. El segundo grupo estaba

dirigido por el comandante Andrés Almarales Manga, actuaba en el sector de las escaleras

y los baños del costado norte y mantenía en su poder el mayor número de rehenes (más

de 70.

175

Se inició, así, el proceso lento pero seguro de recuperación piso a piso con liberación de

funcionarios y visitantes que se iban encontrando a medida que se ascendía. La dificultad

mayor radicaba en el control que los asaltantes ejercían sobre las escaleras donde habían

emplazado ametralladoras."

"A las seis de la tarde llega la noticia a la Casa de Nariño de que el GOES ha podido

forzar la puerta de la azotea del Palacio de Justicia gracias a una operación en

helicóptero. Tal puerta dio a las Fuerzas Armadas el acceso al cuarto piso del Palacio de

Justicia. Varios Ministros expresaron su preocupación en vista de que en ese piso se

hallaba el Presidente de la Corte y algunos Magistrados más como rehenes. Además, el

Ministro de Justicia manifestó que él y otros Ministros habían considerado conveniente , y

así lo habían expresado, que no se prosiguieran las operaciones en el cuarto piso

mientras no se agotara la posibilidad de establecer contacto con Almarales, con miras a

tratar de persuadir a los subversivos de que desistieran de su acción criminal contra la

Corte Suprema de Justicia y de que dejaran en libertad a los rehenes....>>

......."Es evidente que sobre los relatos concernientes al Palacio Presidencial , el Ministro

habla con autoridad, por haber participado en ellos, desde luego con su personal

apreciación. Por consiguiente puede afirmar, como realmente lo hace , que se enteró del

plan de la Policía para rescatar a los rehenes del cuarto piso, porque él fue explicado en la

reunión por el General Delgado Mallarino; que tal plan había sido postergado hasta que se

conocieran los resultados de la conversación telefónica que el Ministro Parejo , con

autorización del Presidente, debía celebrar con el jefe guerrillero , Andrés Almarales, que

conforme a tal autorización , trató, sin lograrlo, de localizar al comandante Almarales en el

teléfono utilizado para la llamada que se hizo primero con el doctor Reyes Echandía y

después con su captor Luis Otero. Y que mientras hacía esfuerzos para celebrar dicha

conversación fue informado por el mismo general Delgado Mallarino acerca de la

iniciación por parte del GOES del operativo de rescate de rehenes por la terraza y que tal

noticia, había sido recibida con voces de inconformidad.

176

....." La declaración del Ministro de Justicia, en cambio, no tiene el mismo mérito en lo que

respecta a hechos y aconteceres que personalmente no pudo conocer , ya que

únicamente se limita a elaborar deducciones y suposiciones que no tienen soporte en la

realidad. En el proceso está demostrado que el doctor Álvaro Villegas , Presidente del

Senado, a las 7.15 de la noche celebró conversación telefónica con el doctor Reyes

Echandía. Mal podría , entonces, haber muerto a las cinco de la tarde " en momentos en

que se violentó la puerta metálica para tratar de liberar a los rehenes". No hay duda, que

de haber ocurrido alguna muerte, Reyes Echandía la habría comunicado en su

conversación con Villegas. De otra parte, se sabe que los guerrilleros acompañados por

el doctor Reyes y los otros rehenes en más de una ocasión cambiaron de oficina. Uno

de estos cambios lo refiere el consejero Valencia Arango . Cualquier afirmación que se

haga sobre este particular , es sencillamente una conjetura explicable por la

preocupación del Ministro por lo que estaba aconteciendo."

Luis Osorio en una entrevista radial manifestó que la vida de los magistrados dependía de

"las fuerzas enemigas".

Enseguida se entró a estudiar el origen de los incendios y a la conclusión que llegó el

Tribunal porque hubo varios incendios durante esos dos días , que el peor de todos se

dio el miércoles por la noche . Parecería, de acuerdo con testimonios, que hubo

incendios en el sótano, en el primer piso en una oficina contigua a la biblioteca, en el

auditorio y el mas grande parece que se inició en el 4° piso. No se sabe las causas ni

quienes fueron los autores.

"Los incendios cambiaron las condiciones de permanencia de las personas, combatientes

o no.... obligando a varios rehenes a salir de sus refugios para evitar la muerte por asfixia o

incineración, con el fin de buscar una salida a la calle:"

12. El Holocausto :

Iniciado el asalto, después de los dolorosos hechos ejecutados en la primera etapa de la

ocupación , se observó que los insurgentes, avanzaron el primer piso en donde de

177

antemano, se habían situado, estratégicamente, varios efectivos con la misión de cubrir

su ascenso y fortalecer una base de operación que permitiera el control de todos los

pisos, muy especialmente del cuarto y de las escaleras, convirtiendo el Palacio en una

fortaleza para las acciones armadas que esperaban acometer.

Doblegada la heroica resistencia ofrecida por unos pocos vigilantes particulares y

miembros del servicio de escolta, asignado a varios Magistrados y Consejeros, los

guerrilleros con el comandante Luis Otero a la cabeza y otros integrantes del estado

mayor del M-19 , subieron al cuarto piso, aprehendieron al Presidente de la Corte, doctor

Reyes Echandía, y a otros Magistrados, en calidad de "rehenes fundamentales" en el

empeño de que la Corporación se reuniera para someter a juicio al Presidente de la

República, en persona, o a través de un representante, por hipotético desconocimiento

de los acuerdos de paz celebrados con el M-19 . Logrado este objetivo, establecieron el

comando de operaciones en el mismo lugar en donde concentraron a los prisioneros ,

formulando por los medios a su alcance, el cúmulo de exigencias señaladas en el

prospecto del operativo subversivo.

"Al producirse la toma, estaba reunida la Sala Constitucional. Se encontraban allí, pues,

los Magistrados Alfonso Patiño Roselli, quien la presidía, Manuel Gaona Cruz, Carlos

Medellín Forero y Ricardo Medina Moyano; como secretario actuaba el titular de ese

cargo, doctor Ricardo Correal Murillo. En el Despacho del Magistrado, doctor Medina

Moyano, estaba el Citador Héctor Darío Correa Tamayo.

"En sus oficinas, cuya numeración va en orden ascendente, de sur a norte, laboraban a

la misma hora los Magistrados Fabio Calderón Botero (402), Alfonso Reyes Echandía

(405), Pedro Elías Serrano Abadía (406), Darío Velásquez Gaviria (407), de la Sala Penal;

afortunadamente ausentes en ese momento, los Magistrados Hernando Baquero Bborda

(401), Luis Enrique Aldana Rozo (404), Ggustavo Gómez Velásquez (408) y Dante Florillo

Porras (403), éste último por encontrarse enfermo y recluído en una clínica de la ciudad.

Dos Magistrados auxiliares Emiro Sandoval Huertas y Julio César Andrade Andrade y

siete auxiliares de secretaría - María Janeth Rozo Rojas, Isabel Méndez de Herrera, María

T, Muñoz de Jiménez, María Cristina Herrera Obando, Beatriz Moscoso de Cediel, Libia

178

Rincón Mora y Nursi Soto de Piñeres - quienes también prestaban servicio en el sector

oriental del Palacio.

" Las oficinas de los integrantes de la Sala Constitucional estaban distribuidas así:

Magistrado Manuel Gaona Cruz (409), Magistrado Carlos Medellín (410), Magistrado

Alfonso Patiño Roselli (411) y Magistrado Ricardo Medina Moyano (412).

"Estos Magistrados tenían , respectivamente, como secretarias a Lyda Mondol de

Palacios, Ruth Zuluaga de Correa y Rosalba Romero de Díaz. La del Magistrado Medina

había dejado de trabajar el 1° de noviembre.

"Presentes en sus despachos de la Sala Laboral se hallaban los Magistrados Fanny

González Franco, (414), a quien acompañaban su auxiliar Jorge Alberto Correa

Echeverry y su secretaria Cecilia Concha Arboleda; José Eduardo Gnecco Correa (415),

su secretario Hermógenes Cotes Nomelín; y Nemesio Camacho Rodríguez (419) con su

secretaria Ana Lucía Bermúdez de Sánchez.

"Ausentes, gracias a Dios, los Magistrados de la misma Sala, doctores Fernado Uribe

Restrepo (416), Manuel Daza Álvarez (417) y Juan Hernández Sáenz (418). El piso 4°

tenía cinco vías de acceso . Los ascensores del norte (puerta Principal) y los del

suroccidente; las escaleras paralelas a los mismos ascensores y, finalmente, una privada

que, desde el sótano y pasando por la cafetería comunicaba los pisos segundo y tercero.

Todo daba a entender que los Magistrados presentes en el edificio serían congregados en

un mismo lugar, precisamente donde estaba el Presidente de la Corte, doctor Reyes

Echandía, con los guerrilleros capitaneados por el comandante Luis Otero. Sin embargo

no ocurrió así. Los Magistrados Manuel Gaona Cruz y Nemesio Camacho Rodríguez que

se encontraban como ya se vio en este piso cuarto, fueron a engrosar a distinta hora, el

grupo de rehenes a órdenes del comandante Andrés Almarales que se hallaba en el sector

de los baños y las escaleras del costado norte del edificio frente a la calle 12 de la ciudad.

A este mismo lugar, fueron a dar los Magistrados Horacio Montoya Gil, Humberto Murcia

Ballén y Hernando Tapias Rocha que estaban en oficinas del piso tercero. Y parece raro

179

que el comandante Otero no hubiera hecho ningún esfuerzo por congregarlos en un solo

sitio, si de reunir la Corte se trataba . Por lo demás, en el plan de la toma del Palacio se

tenía previsto concentrar en un solo sitio, como atrás se vio, a los "rehenes

fundamentales", y en distinto lugar a las demás personas cautivas.

Los guerrilleros, por lo visto, actuaron descoordinados en este propósito. No es explicable,

pero es cierto. Las versiones de testigos de excepción, la del doctor Ricardo Correal

Morillo, secretario de la Sala Constitucional, y la del doctor Héctor Darío Correa Tamayo,

Citador de la misma Sala , demuestran que , apenas aparecieron los insurgentes en el

cuarto piso, hicieron todo lo posible por aprehender a los Magistrados que allí se

encontraban. Así, obtuvieron que el doctor Manuel Gaona y ellos mismos, Correal y

Correa, quedaran a disposición del comandante Almarales. Fueron inútiles los llamados,

de viva voz, al Magistrado Ricardo Medina Moyano y a otros más, para que imitando la

decisión del doctor Gaona Cruz, fueran a reunirse al mismo grupo de rehenes. Sobre el

particular, el doctor Correal Morillo declara: ......" Los Magistrados Patiño y Medellín

salieron velozmente protegidos por guardaespaldas hacia sus oficinas. El Magistrado

Gaona Cruz el suscrito y el Citador de la Sala Héctor Darío Correa, nos refugiamos con

un vendedor, no se de que era, en la oficina del Magistrado Medina Moyano; en ese

momento él recibió llamadas telefónicas para responder a lo que estaba ocurriendo dentro

del recinto, parece que eran de la casa de él, pero no supe. Permanecimos en el suelo

tras escuchar el cruce de disparos, o los disparos, porque no era cruce de disparos,

hasta cuando se tuvo la idea de amarrar un pañuelo blanco en un paragüero. Creo que era

un paragüero y correrlo hasta la salida del corredor. La noción del tiempo no la puedo

precisar, lo cierto es que del extremo noroccidental , cuarto piso salieron voces de los

ocupantes de dejar la oficina y salir con las manos en alto. ...

".....Después de la aprehensión del Magistrado doctor Gaona, y luego de doblegar toda

resistencia de los guardaespaldas, los guerrilleros pudieron reunir en un mismo lugar

como rehenes, a nueve Magistrados, sometiéndolos a la voluntad, como atrás se dijo,

del comandante Otero. El propio doctor Reyes Echandía así lo afirma en su conversación

telefónica con el General Delgado Mallarino, cuando le hizo saber "que se hallaba en

compañía de ocho Magistrados", sin designarlos por sus nombres. Con él estaban el

180

doctor Fabio Calderón Botero, Pedro Elías serrano Abadía y Darío Velásquez Gaviria.

Como el de la Sala Penal Carlos Medellín, Ricardo Medina Moyano y Alfonso Patiño

Roselli de la Sala Constitucional y José Eduardo Gnecco Correa y Fanny González

Franco de la Sala Laboral. Y es de advertir, que éste número no varió, pues, el

Magistrado Nemesio Camacho Rodríguez, quien también se encontraba en el cuarto piso,

no fue descubierto por los guerrilleros y acosado por el incendio descendió por las

escaleras, quedando incorporado al grupo de rehenes dominado por el comandante

Almarales.

....Infortunadamente los desesperados ruegos de Reyes Echandía no se escucharon

más, se confundieron con el furor de las llamas. Y con él desaparecieron los ocho

Magistrados que lo acompañaban y los demás rehenes. La misma suerte corrieron el

comandante Otero y los otros insurgentes. Todo quedó en el misterio del fuego.

Los autores de este informe no se aventuran a señalar las verdaderas causas de la

muerte de los rehenes y guerrilleros. No se sabe quienes alcanzaron a morir antes del

fuego ni qué pudo haber originado su muerte, pues no escapó una sola persona de ese

piso que pueda ofrecer alguna versión y en el proceso tampoco aparecen referencias de

testigos que hayan podido observar a distancia , el desenvolvimiento de los hechos o

haber escuchado gritos de auxilios, lamentos u otras exclamaciones en algún sentido.

Sobre el particular, como es de rigor, debemos atenernos al dictamen de los médicos

legistas, y, en los correspondientes protocolos de autopsia. Con tres salvedades, se lee la

expresión reiterada." Restos carbonizados causa de muerte no pudo ser establecida por

autopsia".

Seis ocupantes, solamente, de ese fatídico piso se sustrajeron ala suerte de los demás,

esto es, de los que permanecieron con el comandante Otero. El Magistrado Gaona Cruz,

para venir a caer en la tragedia del baño situado entre los pisos segundo y tercero, el

Magistrado de la Sala Laboral , doctor Camacho Rodríguez, quien se integró al grupo de

rehenes en el mismo baño, dirigido por el comandante Almarales, el doctor Correal Morillo,

secretario de la Sala Constitucional, la señora Ana Lucía Bermúdez de Sánchez,

181

secretaria del doctor Camacho, la señorita María Esther Mesa Montealegre, secretaria del

Magistrado de la Sala Laboral, doctor Manuel Enrique Daza Álvarez y el señor Héctor Darío

Correa, Citador de la Sala Constitucional. Los cuatro últimos, se unieron con los

Magistrados Camacho y Gaona.

...Luego nos subieron a los baños del tercer piso y en un momento estuvimos reunidos

cerca de 20 personas, perdón, de 50 personas entre las cuales estaban los Magistrados

Humberto Murcia Ballén, Hernando Tapias Rocha, Horacio Montoya Gil y yo. Igualmente

los Consejeros de Estado Aydée Anzola Linares, Samuel Buitrago y Reinaldo Arciniegas,

estaban también conductores de vehículos de la Corte, el conductor de mi carro

particular, Magistrados auxiliares, personal de secretaría, unas muchachitas del aseo, y

dos abogadas litigantes de las cuales recuerdo el nombre de la doctora Helena

Gutiérrez.....

Con el Magistrado Camacho Rodríguez, permanecieron en el cuarto piso hasta la hora de

él salir, hacia el piso tercero, su secretaria, Ana Lucía Bermúdez de Sánchez y la

señorita María Esther Mesa Montealegre, secretaria del Magistrado de la Sala Laboral,

doctor Manuel Enrique Daza Álvarez. Ellos tres fueron los últimos en abandonar el piso

cuarto.

...Todas las oficinas con sus divisiones, habían desaparecido, los equipos de dotación

convertidos en chatarra retorcida, los procesos en curso, las bibliotecas de la Corte, y las

personales de los Magistrados y demás funcionarios, convertidos en cenizas. En una

palabra solo podía apreciarse la sólida estructura del imponente Palacio.

No obstante se escuchaban esporádicas descargas y disparos de armas, como

preparación de lo que sería la segunda etapa de la gran tragedia.

Al llegar la mañana, los guerrilleros quedaron reducidos a los baños, y a las escaleras del

costado nororiental del Palacio. El resto del edificio se hallaba bajo el control de las

distintas unidades militares.

182

...Repitiendo: Se explica la presencia de treinta y dos personas en el cuarto piso. Son los

nueve Magistrados, los tres Magistrado auxiliares, los doce funcionarios de secretaría, el

Capitán de la Policía, los cinco integrantes de la escolta, la ascensorista y el visitante

ocasional.

Los restantes veinticinco fallecidos, son o guerrilleros o rehenes. No hay otra conclusión

posible porque las bajas de los cuerpos armados están acreditadas e identificadas

plenamente.

... La tragedia tuvo su culminación en los baños situados en los dos entrepisos más

altos, (del piso 2° al 3° y de éste al 4°). Allí se refugiaron los guerrilleros y los rehenes a

medida que avanzaba la recuperación del Palacio por las Fuerzas Armadas; el espacio

dominado por los asaltantes, fue reduciéndose al sector noroccidental y más

concretamente a los baños y a las escaleras de acceso.

Esta situación irregular para la guerrilla, obligó a disponer desplazamientos sucesivos de

uno a otro baño: primero fue el correspondiente a los pisos 3° y 4°; de allí descendieron al

situado entre el primero y el segundo, para finalmente ubicarse entre el segundo y el

tercero.

Este pequeño recinto de área ligeramente superior a los veinte metros cuadrados, se

convirtió en prisión para más de sesenta rehenes, campo de operaciones para un número

indeterminado de guerrilleros, que entraban y salían, depósito de municiones como quiera

que allí se reaprovisionaban en la medida en que se agotaban las cargas previamente

recibidas, base de trabajo de la enfermera, y finalmente refugio de los guerrilleros

heridos. Allí entregaron sus vidas varios Magistrados de la Corte, algunos Magistrados

auxiliares, modestos conductores de automóvil y los guerrilleros todos que custodiaban el

sitio y, recibieron heridas muchos otros rehenes.

Desde un principio aparece allí Andrés Almarales Manga, quien actúa como jefe de ese

grupo de guerrilleros que dominaba el baño y sitios aledaños. Fue fácilmente identificable

para todos porque su fotografía se publicó repetidas veces en la prensa y en la televisión

183

como personaje destacado en las conversaciones de paz que, aún en el propio Palacio

Presidencial , se llevaron a cabo.

La población de éste rincón del edificio, pues, tal como reiteradamente lo señalan los

testigos, fluctuó alrededor de setenta personas, entre rehenes y guerrilleros.

A las incomodidades naturales del hacinamiento debe agregarse las que les fueron

impuestas por las circunstancias a los allí presentes: La oscuridad que se dispuso por

los guerrilleros para ocultar su presencia en el lugar, afán que en un principio también,

obligó a no descargar las cisternas de los baños; la humedad que se agravó por la ruptura

de los ductos de agua ; y por la utilización de mangueras para sofocación del incendio;

dificultades respiratorias no solo por los malos olores de los baños sino por los gases

lacrimógenos; y la quietud obligada por el mismo hacinamiento; las explosiones,

disparos, ruidos de tanque " algo así como taladros, la impresión de que se estaban

rompiendo paredes" (lo dice el secretario del Consejo de Estado).

Cuál fue el desarrollo de los hechos cumplidos en el baño, es la materia de la que se

ocupará este informe con mayor detenimiento.

Para llegar a las conclusiones más o menos certeras sobre la realidad de lo ocurrido en el

baño situado entre los pisos segundo y tercero , se impone -en primer lugar- conocer el

escenario y, luego, estudiar cada una de las cincuenta y tres declaraciones que se

rindieron por los rehenes liberados.

De los cincuenta y tres relatos que el Tribunal ha tenido a la vista para la elaboración de

este informe se concluye qué , concentrados los rehenes en el baño, los guerrilleros

hicieron de el también su cuartel general y a el acudían para satisfacer todas sus

necesidades de municiones, drogas y alimentos, así como para recibir instrucciones de

quién, por desaparición de sus superiores, había asumido la conducción de las

operaciones: Almarales.

184

Avanzada la mañana, algunos rehenes ofrecieron su mediación ante las Fuerzas Militares

para evitar la muerte de todos los cautivos. Inicialmente el doctor Carlos Urán trató de

obtener la autorización de Almarales para descender al primer piso, dar cuenta de la

existencia de gran número de rehenes y desvirtuar así una información radial, según la

cual, solo quedaban guerrilleros en la edificación.

Se consideró muy peligrosa para el doctor Urán esta gestión y por lo tanto se descartó su

mediación. Posteriormente, a eso de las 10.30 a.m., se rectificó este criterio y el

Magistrado Manuel Gaona Cruz anunció que estaba dispuesto a realizarla. El

comandante guerrillero rechazó su nombre y aceptó en cambio el del Consejero de

Estado Reinaldo Arciniegas, quien provisto de la camiseta del Magistrado Tapias Rocha

como bandera blanca de tregua y luego de anunciar su misión por varias veces, descendió

las escaleras y fue recibido por los militares.

Inexorablemente las provisiones de todo tipo iban agotándose y, con ello, solo quedaba a

los guerrilleros la esperanza de que se aceptara su propuesta de diálogo y negociación.

Decidieron pues que los rehenes, a voz en cuello y previa identificación por nombres y

cargos, solicitaran el cese al fuego y la presencia de comisiones de paz o de dignatarios

eclesiásticos o periodistas o funcionarios.

La intervención de los rehenes siempre fue respondida por los militares con la exigencia

de que descendieran , manos en alto, o en la seguridad de que sus vidas serían

protegidas. Los captores la rechazaron.

Poco después del mediodía , un guerrillero informó a u comandante la presencia de la

tropa en el piso tercero y por lo tanto la inminencia de la ocupación total del Palacio

(véanse las declaraciones de Héctor Darío Correa y Carmen Elisa Mora Nieto, rendidas

ante el Juzgado 30 de Instrucción Criminal).

Esa fraternización tuvo muchas otras manifestaciones que no vale la pena relatar. Pero, a

partir de ese momento de la información sobre la toma del tercer piso, el comandante

ordenó, perentoriamente, la formación de los guerrilleros en el sector occidental del baño

(orinales) de frente a los rehenes quienes se formaron en filas por categorías: adelante los

185

Magistrados , seguían los funcionarios, (auxiliares y abogados primero, empleados y

chóferes, luego)para que al final se ubicaran las mujeres.

Este episodio lo relata dramáticamente el Magistrado Nemesio Camacho en los siguientes

términos:

“… En un momento, Andrés Almarales nos llamó a los Magistrados de la Corte y a los

Consejeros de Estado, nos hizo sentar en la primera línea y colocó al frente un práctico

pelotón de fusilamiento. Nos dijo: " ustedes son nuestra última carta, porque para que

caigamos nosotros, primero deben caer ustedes">>. (Declaración rendida ante el Juez 77

de Instrucción Criminal).

"...se dispuso la presencia de un equipo de explosivos de uso orgánico de la Escuela de

Ingenieros , preparado para romper las posibles posiciones enemigas en busca de abrir

una brecha por la terraza para dominar el fuerte núcleo de resistencia establecida por los

subversivos en el cuarto piso y para practicar aberturas por las cuales rescatar y evacuar

secuestrados encerrados en distintas dependencias ...."

"En este punto comienzan las grandes contradicciones probatorias. Porque testigos hay

que atribuyen a esa explosión las muertes de la doctora Luz Stella Bernal y de doña Aura

de Navarrete; otros afirman que esas y otras se debieron a disparos efectuados a través

del mencionado hueco por soldados o policías; finalmente, los hay también que aseguran

que todas las muertes dentro del baño fueron ejecutadas directa y exclusivamente por los

guerrilleros."

"De la trascripción que se deja hecha, varias son las conclusiones que se pueden extraer:

Esta afirmación es totalmente equivocada. Ninguna bomba o granada estalló dentro del

baño porque no hay el más leve rastro de tal estallido y porque ninguno de los rehenes

fallecidos murió por explosión. El Magistrado Horacio Montoya Gil murió fuera de ese

recinto."

186

"Para el Tribunal, los disparos que quitaron la vida de los rehenes en el baño, fueron

hechos por los guerrilleros que dominaban aquel sitio. Con ello se da crédito, plenamente,

a lo expuesto por el Magistrado Tapias y por la funcionaria Alba Inés Rodríguez, quienes

testifican, como alguien lo decía, refiriéndose a un caso similar con su voz, sus sentidos y

muy especialmente con sus heridas."

"... Manuel Gaona me tomó a mí de la mano y empecé a salir con él y con otro Magistrado

que no le vi la cara, porque no podía yo caminar, yo me arrastraba y ya en la puerta del

baño nos dijo el comandante: tranquilos que a ustedes no les va a pasar nada, ya que son

mi última salvación. También le oí en forma confusa que el comandante decía que había

perdido su última carta. Segundos después y siguiendo en la misma posición de sentados

en el suelo, oí nuevamente que Manuel Gaona le daba las gracias por tomar tan sensata

decisión, es decir, al parecer se iban a rendir y nosotros íbamos a ser los rehenes que en

cierto modo los íbamos a proteger. Sin embargo cuando nos dijo que siguiéramos

recostados muy cogidos de la mano, sentados en el corredor, Manuel le dijo que eso no

podía ser, que nosotros no íbamos a ser carne de cañón, porque nos iban a sacar donde

estaba el fuego cruzado, que eso no podía ser porque de todas maneras nos iban a matar

y fue en ese momento y sin habernos movido de nuestro sitio cuando empezaron a

disparar contra nosotros y sentí un fuerte golpe en la espalda, que me botó hacia el rincón

y enseguida pesadamente cayó sobre mi cabeza la de Manuel Gaona, quien manaba por

la misma gran cantidad de sangre. También en ese momento sentí los primeros impactos

de bala en mis piernas, toda vez que inicialmente sentí unos fuertes corrientazos y un

calor extraordinario para perder posteriormente toda sensibilidad en las mismas. En esta

posición, es decir debajo de Manuel Gaona, permanecí yo creo que por espacio de una

hora y pude advertir que Gaona estaba exangüe ...."

"..... Preguntado: ¿Quién mató a Gaona Cruz, el ejército o los guerrilleros? Contestó: No

tengo certeza absoluta de que lo hubiera matado el ejército o la guerrilla, pero dada la

ubicación y la forma en que nos sacaron presumo que fue la guerrilla, pues el otro

Magistrado que venía con nosotros y que fue el que me golpeó en la espalda cuando cayó,

murió en un sitio que era imposible que lo alcanzaran las balas del ejército, pues en primer

lugar en ese sitio estaban como cinco o seis guerrilleros parados y en segundo lugar el

187

sitio donde había fuego cruzado, está aproximadamente a un metro de donde le dispararon

a Gaona y donde yo permanecí inmóvil. Posiblemente me dicen que el otro Magistrado era

Horacio Montoya, pero dado el nerviosismo y las circunstancias tan rápidas, no puedo

precisar con exactitud. No creo que haya sido el ejército porque los guerrilleros estaban

parados y nosotros sentados..."

".... Existe sobre este acontecimiento de la muerte del Magistrado Gaona Cruz un plano

que, para mejor comprensión de lo que se expone a continuación, se acompaña en copia.

Allí aparece la ubicación final del cadáver y del cuerpo del testigo Salom, precisamente en

el ángulo que forman las paredes oriental y septentrional del descanso de la escalera...."

"....La que penetró por el parietal debió tener origen en persona que se encontraba atrás,

ligeramente a la izquierda de la víctima. El autor de la segunda no pudo estar ubicado a la

izquierda. Para ello era necesario que el rehén se encontrara en camino hacia el baño, no

saliendo de él...."

"... Ejecutada esta disposición, fue posible que el doctor Murcia Ballén encontrara en el

sitio por él señalado al doctor Montoya, aún con vida, para perderla inmediatamente

como consecuencia de la explosión de una granada que, con toda seguridad, fue lanzada

al descanso por alguno de los sitiadores del baño..."

"...Muchas explicaciones se han intentado para esta conducta de los guerrilleros. Ya se vio

como los magistrados Camacho, Tapias, Rocha y Buitrago vieron en la disposición final

de guerrilleros y rehenes un principio de ejecución o fusilamiento..."

"... < En una hora que no puedo precisar, una onda explosiva retumbó el baño y

simultáneamente , metralla y bala de pistola sobre los rehenes apostados en el

suelo>>..."

13. Los Desaparecidos :

"... Dos grupos bien definidos existen que pueden ser cobijados bajo esta denominación.

188

El primero está integrado por los empleados de la cafetería una visitante habitual del

Palacio la doctora Gloria Anzola de Lanao, y dos visitantes ocasionales, doña Norma

Constanza Esguerra, proveedora de pasteles y tortas de la cafetería, y doña Lucy Amparo

Oviedo de quien sus familiares informan que luego de una visita al Tribunal Superior del

Distrito, planeaba encontrarse con su paisano el doctor Alfonso Reyes Echandía, para

solicitar su intercesión ante quien tramitaba su aspiración de conseguir empleo en la

rama jurisdiccional.

El segundo grupo lo forman los guerrilleros que lograron salir con vida del Palacio de

Justicia cuando se produjo la recuperación por las Fuerzas Militares, de quienes se ha

perdido toda huella: se tiene por ahora la plena identificación de Irma Franco Pineda y de

Clara Enciso.

"...Ha sido imposible encontrar a estas personas vivas o muertas. De ahí su

denominación de desaparecidos.

De su declaración rendida en Cartagena ante el Juez 77 de Instrucción Criminal (folio 306)

se toman los siguientes apartes:

"... Llegando yo a la cafetería, Yolanda entró.... quedándome yo fuera de la cafetería y

preguntando a un mesero, por la oficina del doctor Urrego, cuando él me explicó

diciéndome que quedaba en el mismo primer piso pero en el fondo, empezó un ruido de

bala, de balacera, quedando todos perplejos y pensando que había sido en las afueras del

Palacio, pero en esos momentos una mujer vestida de sastre azul sacó un arma

intimidando a los presentes a que entraran detrás de la barra del mostrador del

restaurante; Yolanda que no alcanzó a encontrar el baño salió asustada gritándole yo que

corriéramos y jalándola yo del brazo corrimos hacia el segundo piso sintiendo yo que la

mujer de sastre azul nos hacía disparos por la espalda, afortunadamente no hiriendo a

ninguno de los dos, tomamos las escaleras que están a la izquierda de la cafetería hacia

el segundo piso donde nos tiramos al suelo en el pasadizo del segundo piso...."

189

Caso diferente es el de las guerrilleras Irma Franco Pineda y Clara Helena Enciso

Esos rehenes que la tuvieron frente a sí durante todas esas horas, la identificaron sin

dudar cuando la vieron en la Casa del Florero, luego de la evacuación.

"... Las declaraciones de los empleados de la Casa del Florero quienes tuvieron

oportunidad de observar detenida y serenamente a los asilados en dicho museo y

describen con gran precisión a la mujer, confirman plenamente los testimonios

copiados. Por último deponen sobre el hecho de que a las ocho de la noche del día 7 de

noviembre ella fue sacada en un campero con destino desconocido hasta hoy.

".. Queda, pues, la convicción de que Clara Helena Enciso salió ilesa del Palacio de

Justicia en el último grupo de evacuados y que fue llevada a la Casa Museo del Florero.

Su destino final es desconocido.

14. Actividades Preliminares de la Investigación, Errores Protuberantes :

Concluidos los enfrentamientos, el comandante de la Décima Tercera Brigada, en

compañía de otros oficiales, procedió a efectuar un recorrido de las áreas en las cuales

se cumplieron las últimas acciones. Fue así como hizo un reconocimiento de las

escaleras y del baño situados en el segundo y tercer pisos del costado norte del edificio.

Encontró en el lugar los cadáveres de rehenes y guerrilleros en un número que

exactamente no fue precisado. En ese momento todo el Palacio de Justicia y obviamente

el baño y las escaleras se encontraban bajo el dominio pleno de las Fuerzas Militares. Las

gentes no tenían acceso a él por las barreras establecidas desde los primeros minutos

después de ocurrido el ataque guerrillero. Estas circunstancias hacían presumir que los

funcionarios de la Policía Judicial y los Jueces de Instrucción, tenían el camino despejado

para iniciar la investigación, sin pérdida de tiempo, procediendo al levantamiento de

cadáveres, una vez hechas las diligencias de reconocimiento de los mismos.

Inexplicablemente, las autoridades militares no esperaron a que los competentes

funcionarios de la investigación hicieran lo que legalmente les correspondía hacer.

190

Primero, ordenaron la incautación de armas, provisiones y material de guerra, después la

concentración de cadáveres en el primer piso, previo el despojo de sus prendas de vestir y

de todas sus pertenencias. Algunos de estos cadáveres, no se sabe porqué, se

sometieron a cuidadoso lavado. Con tal proceder se privó a los funcionarios encargados

de las diligencias de levantamiento de importantes detalles que a la postre dificultaron la

identificación de los cadáveres y crearon el desorden y el caos. El punto de partida, por lo

visto, innecesariamente fue contraproducente al buen manejo de la investigación.

Queremos respaldar nuestros asertos, con relatos de los testigos que dan cuenta de los

equivocados actos con que se le dio principio a la investigación".

15. Inhumación en Fosa Común :

"Antes de la creación del Tribunal, se produjo un hecho que ha sido motivo de serias

inquietudes para los investigadores y para los abogados que representan a las partes

civiles dentro del proceso. Nos referimos a la inhumación, en fosa común, de un buen

número de cadáveres que se encontraban depositados en el anfiteatro del Instituto de

Medicina Legal."

"No parece acertada la decisión de dar sepultura en una fosa común, a un grupo de 25

cadáveres, 17 de los cuales no tenían identificación, interrumpiendo el proceso de

reconocimiento que venía haciéndose por familiares y allegados, dejando el resto de

cadáveres sin reclamar, en el Instituto de Medicina Legal. No convence la justificación que

se dio, consistente en que la medida obedecía a razones de orden público, por los

temores abrigados de que elementos del M19 intentaban un nuevo ataque, esta vez a las

dependencias de Medicina Legal, para apoderarse de sus compañeros caídos en la

jornada bélica del 6 y 7 de noviembre. No lo era porque las fuerzas del orden podían

establecer la adecuada vigilancia y, además, porque el estado en que se encontraban los

cadáveres, la mayoría calcinados, no permitía a nadie, tampoco a los guerrilleros, hacer

una identificación de la diligencia del levantamiento, con el distintivo de NN, por lo demás

aparece caprichoso e inexplicable ".

191

"Ahora bien, no se descarta que una de las dificultades para esclarecer el problema de los

llamados desaparecidos, tenga relación con haber dado sepultura en fosa común a este

grupo de cadáveres. No es imposible pensar que algunos de ellos puedan corresponder a

personas desaparecidas. Creemos que lo ideal habría sido agotar esfuerzos para lograr

su identificación. La exhumación que se pretendió realizar en el Cementerio Distrital del

Sur, precisamente, buscaba establecer si estaban o no, enterrados allí, algunas de las

personas reclamadas por sus parientes, como desaparecidos."

" Debe llamarse la atención al hecho de que el cadáver del llamado Comandante Andrés

Almarales Manga, por mediación de la Procuraduría General de la Nación, ya había sido

entregado a su señora esposa. Si este cadáver ya había sido entregado no se ve la razón

que podrían tener los guerrilleros para no procurar reclamar los cuerpos sin vida de los

otros compañeros, a través de sus propios familiares, en lugar de arriesgarse en otra

operación muy difícil de coronar con éxito. Este argumento le resta credibilidad a los

rumores de una toma violenta de las instalaciones de Medicina Legal por parte del M19.

"En el proceso no se ha hecho esfuerzo probatorio alguno para comprobar los

fundamentos que tuvo el Comandante de la Policía Bogotá, General Vargas Villegas, para

solicitar al Juez, telefónicamente, una orden de tal naturaleza."

16. ALLANAMIENTO DE UNA SEDE DE OPERACIONES DEL M19, PLAN MAESTRO

DEL ASALTO:

En otra parte de este informe, nos habíamos referido al allanamiento de la casa situada en

la calle 6ª. Sur # 8-42, ocupada temporalmente por el M19, hasta el momento mismo de

cargar los camiones con armas, provisiones y, en una palabra, con todo el material de

guerra y, después, trasladarse en ellos al Palacio de Justicia.

Se había dicho que entre los documentos incautados, precisamente a la hora en que se

desarrollaban las operaciones, hallaron las autoridades el plan maestro del ataque copiado

192

en el capítulo que hemos denominado "preparación y organización de la toma del Palacio

de Justicia".

Queremos transcribir, en lo pertinente, las declaraciones de los oficiales que llevaron a

cabo tal diligencia, en orden a comprobar que los planos y proyectos del operativo llamado

Antonio Nariño, corresponden plenamente a las acciones violentas que los insurgentes

cumplieron, durante los días 6 y 7 de noviembre de 1985 en el Palacio de Justicia.

17. INCIDENCIA DEL ARTICULO 244 DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL EN LA

INVESTIGACION.

Hemos podido observar en este proceso los inconvenientes que ofrece el fuero

establecido en el artículo 244 del Código de Procedimiento Penal, que cercena atributos de

dirección y autonomía al responsable de la tarea investigativa. Conscientes del efecto

negativo de la norma, los Magistrados de la Honorable Corte Suprema y del Honorable

Consejo de Estado anunciaron su disposición de no acogerse a tal privilegio, y, por

iniciativa propia o por insinuación de los funcionarios de la instrucción encargados de

recibir el testimonio, en algunos casos actuaron dentro del régimen común, obteniéndose

una prueba más completa, sobre hechos y circunstancias que lo muestran coherente con

las demás piezas del proceso.

18. Resultados de la Investigación :

" En lo que a la reserva del sumario se refiere, consideramos que el Decreto 3300 de 1985

no ha perseguido levantarla, para que la documentación llegue a la opinión pública.

Algunos opinan que al ordenarse el envío de una copia de este informe al señor Ministro de

Justicia, que cumple funciones estrictamente administrativas, lo que quiere la norma, es

darle al informe el mismo tratamiento de publicidad que tienen los demás documentos de

la administración, que no están amparados con el secreto; que como no se hace

193

excepción, el estudio corre la suerte de documentos que no solo quedan al alcance y

conocimiento de los funcionarios sino que puedan inclusive ser conocidos por los

particulares. Consideran esta una vía para que el estudio pueda llegar a la opinión pública.

Es un criterio respetable pero no lo compartimos. La publicidad fue establecida en la ley lo

mismo que la reserva sumarial y ésta no ha sido levantada para este proceso.

Tenemos conciencia de que no nos corresponde la calificación de las infracciones

cometidas, y que como inicialmente lo dijimos, no podemos cumplir ningún acto de la

esfera de juzgamiento. Por consiguiente, las conclusiones o resultados se concretan a

los hechos, situaciones y comportamientos evidenciados. La evaluación que hacemos se

refiere a la fase instructiva. Sin embargo, cumplimos el deber de presentar los resultados

de la investigación, para los fines a que haya lugar, con nuestras personales

apreciaciones, absteniéndonos -lo repetimos- de hacer pronunciamientos propios de los

jueces del conocimiento.

PRIMERA. Los integrantes del Movimiento 19 de abril (M19) son los únicos y exclusivos

responsables del ataque y ocupación del Palacio de Justicia, al planear y ejecutar la

Operación Antonio Nariño por los Derechos del Hombre, cumplida durante los días 6 y 7

de noviembre de 1985.

Álvaro Fayad, máximo dirigente del M19 concibió la idea con seis meses de anticipación.

El plan fue preparado por el Estado Mayor de la Compañía Iván Marino Ospina, cuyo

comandante era Luis Otero Cifuentes , de amplia y reconocida trayectoria en la actividad

subversiva, copartícipe, entre otras realizaciones, del hurto de la espada del Libertador y

del de las armas del Cantón Norte, así como de la toma de la Embajada de República

Dominicana.

Fuera de Luis Otero Cifuentes y haciendo parte del grupo de treinta y cinco (35)

guerrilleros que actuaron en la toma, se encontraban Andrés Almarales, Guillermo

Elvencio Ruiz, Alfonso Jacquin y Ariel Sánchez, dirigentes - a distinto nivel- de los

atacantes.

194

SEGUNDA. En el proceso, hasta ahora, no existe evidencia de participación de ningún

otro grupo, conformado por guerrilleros o narcotraficantes, en los hecho objeto de

investigación.

TERCERA. En sumario separado se adelanta la investigación sobre las amenazas

recibidas por algunos Magistrados de la Honorable Corte Suprema de Justicia y sobre la

interferencia y grabación de las conversaciones telefónicas, celebradas desde y hacia sus

oficinas y residencias particulares.

Los autores de estos delitos no aparecen vinculados al M19 y las interferencias

telefónicas, en especial, no se relacionan con la toma del Palacio, por lo cual el proceso

respectivo fue remitido a los jueces competentes.

Las cartas amenazantes y las cintas magnetofónicas que se remitieron a los Magistrados

desde la ciudad de Medellín por quienes se firmaban "Los Extraditables", pretendían

aterrorizar y así coaccionar a los destinatarios, a quienes exigían declarar inexequible la

Ley 27 de 1980, por medio de la cual se aprobó el Tratado de Extradición celebrado entre

Colombia y los Estados Unidos de América.

CUARTA. A mediados del mes de octubre de 1985, la prensa divulgó la existencia de un

plan encaminado a tomar el Palacio de Justicia por el M19. La información fue rectificada

por la Jefatura de Relaciones Públicas del Ministerio de Defensa, con fundamento en que

los hechos que daban base a la noticia no habían ocurrido. Al efecto, no se habían

efectuado capturas de comprometidos. Tampoco se habían incautado documentos

demostrativos de la conjura.

Sin embargo, el día 7 de noviembre cuando ya culminaba la recuperación del Palacio, fue

descubierto en la casa número 8-42 de la calle 6ª. Sur de Bogotá, el plan que realmente

se ejecutó y que, muy posiblemente, fue el mismo que sin mayor investigación, se declaró

inexistente.

195

QUINTA. El día 6 de noviembre de 1985, el Palacio de Justicia y sus ocupantes habituales,

se encontraban bajo la custodia y protección de celadores particulares, inadecuadamente

armados y, por lo mismo, en incapacidad material de prestar el servicio a que estaban

llamados, a pesar de lo cual tuvieron actuación valerosa en cumplimiento de su deber.

Inexplicablemente, había sido retirada la fuerza pública que durante varias semanas tuvo a

su cargo ese servicio, el cual, según declaración del Ministro de Defensa, él mismo había

ordenado sin que haya pruebas de que hubiese dispuesto su retiro.

Estima el Tribunal que el Señor Ministro, general Miguel Vega Uribe, estuvo mal e

insuficientemente informado por quienes le hicieron saber que las medidas de protección

al Palacio de Justicia habían sido canceladas por orden o solicitud del Presidente de la

Corte, doctor Alfonso Reyes Echandía.

Establecida, pues, la preexistencia de las amenazas proferidas simultáneamente por

grupos subversivos y por mafias de narcotraficantes, el Gobierno tenía el deber de

mantener, o mejor, aumentar las medidas de protección y seguridad de los organismos

amenazados, con su anuencia o sin ella, poniendo en ejecución programas similares a

los previstos para los altos dignatarios de la Nación, y a las que se adoptan durante la

permanencia en el país, de Jefes de Estado o cuando sobrevienen graves alteraciones de

orden público.

OCTAVA. El sangriento asalto dio lugar a que el Señor Presidente de la República,

inmediatamente y en cumplimiento de sus obligaciones constitucionales y legales,

ordenara la intervención de la Fuerza Pública, para obtener la recuperación del Palacio de

Justicia, la liberación de los rehenes, el desalojo de los subversivos y, finalmente, su

juzgamiento con la plenitud de las garantías legales.

El Presidente ordenó, además, en decisión acogida y respaldada por los Ministros y sus

altos colaboradores, establecer diálogo con la advertencia de que no habría

negociaciones porque, aceptar las exigencias formuladas por los insurgentes, en

comunicado difundido en los primeros momentos de la cruenta toma del Palacio,

196

conduciría al desquiciamiento del orden jurídico y de las instituciones republicanas. Por

tal consideración se exhortó a los revoltosos a que se rindieran y, al no hacerlo, se

dispuso la entrada en acción del operativo militar.

Lo que hemos expresado, no nos impide considerar que el Presidente ha debido aceptar el

diálogo telefónico insistente y angustiosamente intentado por el Presidente de la Corte,

doctor Alfonso Reyes Echandía, que no implicaba un principio de negociación y, por el

contrario, habría servido para la notificación perentoria a los alzados en armas, por

conducto del ilustre rehén, de que debían rendirse y someterse al imperio de las leyes. Tal

diálogo por otra parte, habría constituido un acto de cooperación entre las máximas

cabezas de dos Ramas del Poder Público, la Ejecutiva y la Jurisdiccional, para superar la

crisis y evitar la traumatización de la justicia.

NOVENA. Los insurgentes, siguiendo los lineamientos de un plan elaborado, ensayado y

ponderado, durante seis meses, aproximadamente, organizaron una compañía integrada

por guerrilleros seleccionados, seguro, por su destreza, récord en la actividad

revolucionaria, arrojo y valor personal. Tal compañía, nominada Iván Marino Ospina, dio el

golpe en forma sorpresiva y sangrienta, utilizando armas automáticas y semiautomáticas,

de largo alcance, similares o superiores a las de las fuerzas militares; bombas, granadas,

bazucas, rockets, y explosivos de gran potencia, sirviéndose de los resultados iniciales,

para desatar una acción psicológica, una verdadera guerra psicológica, con el propósito de

atemorizar a las fuerzas defensoras de las instituciones y a la opinión en general, dando

la impresión de un mayor poder de golpe y de combate, al que realmente tenían, que ya se

sabe era grande y desproporcionado, no sólo por el armamento novedoso y moderno,

sino por todos los elementos que lograron llevar al Palacio en cantidad y volumen

suficientes para mantenerse en actividad durante largo tiempo.

El operativo militar, como es natural, tuvo que ser montado rápidamente, teniendo en

cuenta la imagen y capacidad de combate exhibida por el M19, acrecentada por la

ocupación del Palacio de Justicia, convertido en estratégica fortaleza por su complicada

estructura arquitectónica. No hubo la menor duda que se desatarían acciones bélicas sin

197

precedentes en la historia del país. Emprenderlas, simultáneamente, con el encargo de

salvar la vida de los rehenes, hizo la tarea más compleja y difícil.

La voluntad de lo guerrilleros de seguir las operaciones, su insistencia en no rendirse y las

bajas infringidas a quienes encontraron a su alcance, desató la contienda que no se

detuvo y arrojó los resultados conocidos por la opinión pública, relacionados en este

informe.

DECIMA. Por disposición del Señor Presidente de la República y bajo su responsabilidad,

se trazaron los planes para dominar a los insurgentes. El Comandante de la Décima

Tercera Brigada, Brigadier General Jesús Armando Arias Cabrales, en cumplimiento de

obligaciones de su cargo, puso en ejecución el operativo militar, contando para ello con

todas las Unidades Tácticas de la Brigada, las Fuerzas de la Policía de Bogotá, y la

cooperación de los cuerpos de seguridad y de inteligencia.

Uno de los resultados positivos de la acción militar consistió en la liberación de un crecido

número de rehenes, cuyos nombres aparecen relacionados en anexo elaborado con base

en los diferentes listados, que obran en el proceso, remitidos por las fuerzas militares.

Debe anotarse que las diferentes listas, suministradas a la investigación están

conformadas por los mismos nombres, con algunas diferencias inexplicables que denotan

incuria o ligereza en cuestiones de tanta significación y trascendencia en el proceso,

como las que indican el número exacto de las personas realmente liberadas y su

verdadera identificación.

UNDÉCIMA. Es evidente que las fuerzas militares que penetraron al Palacio de Justicia, a

enfrentar un combate, lo hicieron en cumplimiento de órdenes precisas de sus

respectivos superiores. Las acciones que llevaron a cabo, con heroísmo y patriotismo

indiscutibles, obedecían a los planes adoptados para la recuperación del Palacio y el

rescate de las personas cautivas. Está demostrado, así mismo, que el enfrentamiento lo

hicieron con gente familiarizada en el manejo de las armas que al margen de la ley,

lucharon con habilidad y excesivo valor personal, manteniendo siempre la consigna de no

198

rendirse. Como no lograron vencer, encontraron la muerte con sus manos en las armas.

Reiteradamente manifestaron su decisión de morir, antes de rendirse y someterse al

juicio, legal y justo, propuesto por el Gobierno, en el evento de abandonar la acción

armada y desistir de sus pretensiones, encaminadas a desquiciar nuestras instituciones

republicanas.

Infortunadamente, los dolorosos combates, complicaron la situación al extremo de hacer

difícil su manejo, produciéndose un efecto no requerido con los rehenes que, al fin de

cuentas, corrieron la misma suerte de los combatientes, quizá por falta de las debidas

precauciones para evitar involucrarlos en el fatal desenlace que tan hondamente ha

lastimado el sentimiento nacional.

DUODÉCIMA. Los lamentables resultados de la trágica jornada pueden resumirse en la

grave perturbación de las instituciones judiciales, tradicionalmente respetadas y acatadas;

la paralización temporal de la función jurisdiccional al desintegrarse la Honorable Corte

Suprema de Justicia, por muerte violenta de 11 de sus 24 integrantes y el ataque a otros

tres que sufrieron delicadas lesiones personales, y por la imposibilidad en que quedó el

Honorable Consejo de Estado para funcionar; el atentado a los consejeros, la muerte de

magistrados auxiliares y de algunos servidores de las dos Corporaciones, la destrucción

parcial del imponente y majestuoso palacio con la totalidad de sus dotaciones, muebles y

enseres, el incendio de los procesos, la biblioteca y parte de los archivos y tantos otros

bienes de precioso e inestimable valor.

Reportamos con verdadero pesar la muerte de los siguientes Magistrados de la Honorable

Corte Suprema de Justicia:

Dr. Alfonso Reyes Echandía.

Dr. Manuel Gaona Cruz.

Dr. Luis Horacio Montoya Gil.

Dr. Ricardo Medina Moyano.

Dr. José Eduardo Gnecco Correa.

Dr. Carlos José Medellín Forero.

199

Dr. Darío Velásquez Gaviria.

Dr.Alfonso Patiño Roselli.

Dr. Fabio Calderón Botero.

Dr. Pedro Elías Serrano Abadía.

Dra. Fanny González Franco.

DECIMOCUARTA. La investigación logró establecer conductas irregulares que deben ser

esclarecidas plenamente, ellas evidencian procederes individuales, aislados, ejecutados

por fuera de las órdenes superiores impartidas, ajenas a la institución militar. Deben ser,

en consecuencia, materia de especial averiguación en cuanto puedan constituir

infracciones de índole penal. Por consiguiente, deben enviarse copias a la justicia penal

militar para lo de su cargo. Los citados comportamientos irregulares se relacionan con

los siguientes casos:

IRMA FRANCO PINEDA, fue una guerrillera de destacada actuación en la toma y

ocupación del Palacio, hay abundancia testimonial en el sentido de que logró salir con

vida del edificio, y conducida al Museo-casa del Florero, allí fue identificada por varios de

los rehenes como la guerrillera que había encañonado a los funcionarios de la Secretaría

del Consejo de Estado, y luego había permanecido en el baño a órdenes de Almarales,

colaborando con éste muy eficazmente.....

El testimonio de los celadores da fe de que en las primeras horas de la noche del 7 de

noviembre la guerrillera fue sacada del Museo y embarcada en un campero sin que hasta

hoy se tenga noticias de su paradero.

CLARA HELENA ENCISO HERNÁNDEZ fue la guerrillera que muchos reconocieron como

"La Mona" o "Diana". El nombre verdadero se tomó de la hoja de vida que ella entregó con

la solicitud de empleo que presentó a los Laboratorios CIBA en 1974.

Algunos testigos dicen haberla visto en la Casa del Florero. Existe de tal hecho una

comprobación que da validez a estos informes: en una de las listas de rehenes liberados

elaboradas por los servicios de inteligencia que funcionaron en el Museo se incluye el

200

nombre de Gloria Enciso Contreras Obando, y en la otra el de Clara Enciso Contreras,

mientras que en la tercera no figura.

Revisadas las nóminas de la Corte y Consejo de Estado, no aparecen en ellas persona

que tenga un nombre siquiera parecido con los dos mencionados.

La búsqueda que se realizó de esta Gloria o Clara Enciso, no produjo resultados y

continúa desaparecida.

EDUARDO MATZON OSPINO Y YOLANDA SANTODOMINGO ALBERICCI, dos

estudiantes de la Universidad Externado de Colombia, que adelantaban investigaciones

para un trabajo académico, despertaron sospechas primero en sus compañeros de

cautiverio y luego en los agentes del Gobierno. Conducidos a la Casa del Florero se les

sindicó de pertenecer al grupo guerrillero y fueron objeto de malos tratos por parte de sus

interrogadores. Trasladados a otras dependencias se les amenazó y golpeó para,

finalmente y luego de comprobar su identidad e inocencia ser liberados la misma noche.

Esperamos haber correspondido a la confianza con la cual nos honró la Honorable Corte

Suprema de Justicia.

Atentos y respetuosos servidores,

JAIME SERRANO RUEDA CARLOS UPEGUI

ZAPATA.

201

DAS

Lucía Echeverri de Restrepo contra la Nación - Ministerio de Defensa – Policía

Nacional y Fondo Metropolitano de Seguridad. Exp. 8408

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Noviembre

11 de 1993. Consejero Ponente: Dr. Julio César Uribe Acosta. Actor: Lucía Echeverri de

Restrepo. Exp: 8408. Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional y

Fondo Metropolitano de Seguridad.

Mediante sentencia del 11 de noviembre de 1993, el Consejo de Estado, luego de revocar

el fallo del tribunal administrativo de Antioquia, declaró a la Nación-Ministerio de Defensa-

Policía Nacional y al Fondo Metropolitano de Seguridad responsables de la muerte del

señor Luis Eduardo Restrepo Gaviria y ordenó el pago de la respectiva indemnización.

El occiso transitaba por una avenida de la ciudad de Medellín cuando fue atropellado por

una patrulla de Metro Seguridad, recibiendo lesiones de tal gravedad que le produjeron la

muerte. El vehículo era conducido por un agente que se encontraba en ejercicio de su

cargo y en razón del mismo, atendía turnos en un centro de atención inmediata y en la

Policía Metropolitana. Para efectos del trámite procesal dado a este asunto, resulta de

trascendental importancia señalar que, como luego se acreditó en el proceso, el agente

causante de la muerte no tenía licencia de conducción, "que lo acreditara como idóneo

para el ejercicio de esa actividad, pues no había sido patentado".

El tribunal inició su análisis para pronunciarse en este caso con la invocación de tesis

jurisprudenciales referentes a actividades peligrosas y señaló que en tales casos, al

demandante no incumbe probar la falla del servicio, puesto que cuanto debe acreditar es

solamente la existencia del perjuicio, que en el caso presente debe mostrar la relación de

causalidad con la utilización del vehículo oficial. En tal orden de ideas, la aplicación de la

regla ACTORI INCUMBIT PROBATIO se atenúa en relación con la falla del servicio. Señala

el tribunal que de conformidad con anteriores pronunciamientos en la materia, el perjuicio

202

causado con un arma oficial, en este caso con un vehículo oficial, hace presumir la falla

del servicio, lo que significa que se exonera al actor del aporte de la prueba de esa falla

pero no excluye el análisis que de la misma debe realizar el juzgador. Significa esto que

aceptar la falla presunta no implica admisión de responsabilidad objetiva, por lo que la falla

sí está presente, sólo que se exonera al actor de aportar la prueba de la misma; a ello

equivale el principio probatorio de la presunción, la que puede ser desvirtuada por la

Administración, por ejemplo, cuando se acredita la culpa de la víctima. En concordancia

con lo expuesto, el hecho causante no es imputable al demandado, sino que por el

contrario, lo es a un comportamiento de la víctima, sin que pueda incurrirse en el error de

confundir el nexo de causalidad con el de simultaneidad. Anotó la sala en la mencionada

sentencia que "precisamente por cuanto la Administración está obligada a una suma y

extrema prudencia y diligencia en el porte y uso de armas, la culpa de la víctima jugaría un

papel eximente sólo en la medida en que guarde relación causal con la producción del

perjuicio, a punto tal que se constate que la Administración fue obligada a utilizar,

legítimamente dicha arma".

En el proceso se acreditó que la víctima, había cumplido 78 años de edad, que antes del

accidente había estado ingiriendo licor, por lo que se le halló una concentración de etanol

en la sangre de 97 mgs., razón por la cual el laboratorio alcoholimétrico y de

estupefacientes señaló un segundo grado. El occiso, en tales condiciones, quiso atravesar

la avenida de doble vía, a la cual accedió, según testimonios, desde unos árboles y fue

atropellado.

Con fundamento en las circunstancias anteriormente expuestas y debidamente

acreditadas dentro del proceso, el tribunal administrativo arribó a la conclusión de que en

el presente caso se daba la culpa de la víctima con alcance suficiente para exonerar

totalmente al Estado de la responsabilidad reclamada en la demanda. En efecto, dice el

tribunal que el ciudadano de quien se habla en este proceso fue quien provocó el accidente

"al desprenderse de un separador entre árboles, cruzando la vía obscura (sic) por donde

no le era permitido y habiendo libado", lo que es suficiente para manifestar que no existe

responsabilidad imputable a la Nación. El tribunal no le dio mayor trascendencia al hecho

de que el conductor del vehículo careciera de licencia o de patente para desempeñar esa

203

actividad y que esa situación ameritaría un enfoque completamente distinto, como sería el

de una compensación de culpas.

En sentido acorde con lo decidido por el tribunal se pronunció la Procuraduría Segunda

Delegada ante el Consejo de Estado, al manifestar que no existía responsabilidad estatal

por que la ocurrencia del accidente fue un hecho imputable de manera exclusiva a la

víctima.

Al decidir la apelación interpuesta, la sala de lo contencioso administrativo del Consejo de

Estado se apartó completamente de las valoraciones jurídicas, fácticas y probatorias

adelantadas por el tribunal administrativo de Antioquia, aparte de manifestar que no

encontró en ese pronunciamiento una decisión ajustada a la ley, ni al derecho, ni al

principio de justicia.

Para respaldar sus racionamientos, el Consejo hace una interesante disquisición, según la

cual solamente la culpa exclusiva de la víctima exonera al Estado, pero si la

Administración desarrolla una actividad peligrosa, ésta puede concurrir con la culpa de la

víctima, lo que significa, a la vez, que esta culpabilidad no es exclusiva como para

exonerar de responsabilidad al Estado. En otros términos, a la sala le resulta bien difícil,

por no decir imposible aceptar que se de una culpa exclusiva de la víctima cuando el daño

se produce por explotación de una actividad peligrosa, por lo que descarta toda posibilidad

de situarse dentro de ese escenario.

En consecuencia, como ya se dijo, se revocó la decisión negativa del tribunal

administrativo y se condenó a la Nación a resarcir los perjuicios, sobre la base de su

responsabilidad por la actividad peligrosa que causó el daño.

204

José Ovidio Ramos Pinzón, contra el Departamento Administrativo de Seguridad DAS - La

Nación. Exp: 10120

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Julio 27 de

1995. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández. Actor: José Ovidio Ramos

Pinzón. Exp: 10120. Demandado: Departamento Administrativo de Seguridad DAS - La

Nación.

La señora Magdalena Ramos Hernández murió como consecuencia de la explosión

dinamitera ocurrida el 6 de diciembre de 1989, dirigida contra las instalaciones del DAS.

Sus familiares, en ejercicio de la acción de reparación directa, demandaron el pago de los

perjuicios morales. Y solicitaron así mismo, la indemnización de los daños materiales,

puesto que el atentado se produjo en virtud de los servicios desempeñados por el DAS;

resultando la indemnización algo equitativo.

En un principio los demandantes solicitaron la indemnización de los perjuicios sustentando

su acción en la teoría de la falla del servicio, luego corrigieron la demanda, haciendo

referencia al artículo 90 de la Constitución, dando a entender que el régimen aplicable era

el de la responsabilidad objetiva del Estado.

La demandada respondió argumentando que al DAS no le corresponde la realización de

labores de policía preventiva, ya que esta labor le corresponde es a la Policía. Además hay

un eximente de responsabilidad que consiste en el hecho de un tercero, así como la

existencia de una fuerza mayor.

El Tribunal condenó a la Nación – DAS al pago de los perjuicios, en virtud de la teoría de la

falla del servicio, pues aunque la explosión del automotor fue obra de un tercero, hubo una

imprudencia de la administración al permitir el ingreso del bus cerca de las instalaciones

del DAS, estando incluso los directivos del DAS al margen de la existencia de un posible

atentado, que según rumores se fraguaba contra el director de esta institución.

205

No se aplica, la eximente de responsabilidad consistente en el hecho de un tercero,

porque no fue un hecho imprevisible, irresistible e inevitable.

La sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 9 de Junio de 1994, fue

apelada por la parte demandada. Argumentándose el rompimiento del nexo causal por

tratarse del hecho de un tercero, además, el DAS tomó las medidas de seguridad

necesarias para evitar el atentado.

Confirma el Consejo de Estado la sentencia proferida por el Tribunal, encontrando que en

el atentado dinamitero que originó este proceso " hubo un descuido, exceso de confianza,

negligencia y desacato a las recomendaciones e instrucciones impartidas por la dirección

general del DAS, motivadas por las especiales circunstancias de riesgo, amenazas y

declarada guerra entre las fuerzas del orden y los narcotraficantes..."

Se desacataron las instrucciones dadas por el Director General de Inteligencia como por

ejemplo en control de ingreso de vehículos y personas a los alrededores de las

instalaciones del DAS. Lo cual se encuentra plasmado en las circulares 1760 del 29 de

septiembre de 1989, 1953 del 27 de octubre del mismo año, en esta última se consagró:

"La responsabilidad por la eventual ocurrencia de un in suceso en las instalaciones del

Departamento recae en forma directa sobre la sección de vigilancia y control..." "... No

deja de ser extraño que no obstante los llamados de atención, para el personal que no

controlaba el ingreso de personas ni de vehículos, nada se sabe de sanciones para los

mismos... Resulta realmente vergonzoso que el corazón mismo de la seguridad y de los

servicios de inteligencia del país haya resultado objetivo fácil de la delincuencia

organizada..."

"Para la corporación resulta claro que el atentado contra las instalaciones del DAS tenía

como finalidad socavar las instituciones, lo que explica la selección del objetivo..." En

mensaje del señor Presidente de la República del 6 de diciembre de 1989 se dijo:

206

"Estamos y continuaremos en la lucha. La guerra es contra Colombia entera, contra la

democracia..."

"Ahora bien: Si la realidad expuesta se deja encuadrar dentro de un marco de guerra, de

una guerra que el país vive desde hace ya muchos años y que hoy aparece como camino

bloqueado, esto es, sin salida... se impone preguntar: la población inocente que la padece

y que la sufre, tendrá que soportar ella sola el daño que la misma le causa?... No lo cree

así la Sala. Y para llegar a ella no se necesita buscar apoyo en la ley sino en el derecho, en

la equidad, en los principios universales que informan la bella ciencia..."

"... Ahora bien el enfrentamiento propiciado por los terroristas, contra la organización

estatal son sacrificados ciudadanos inocentes, y se vivencia que el objeto directo de la

agresión fue, un establecimiento militar del gobierno, un centro de comunicaciones, al

servicio del mismo, o un personaje representativo de la cúpula administrativa... Los

damnificados no tienen porque soportar solos el daño causado. En la ley 104 de 1993, el

legislador dotó al estado colombiano de instrumentos orientados a asegurar la vigencia del

estado social de derecho y a garantizar la plenitud de los derechos y libertades

fundamentales... Por ello, y bajo el rubro atención a las víctimas de atentados terroristas,

se precisa en su artículo 18, que son víctimas: aquellas personas que sufren

directamente perjuicios por razón de los atentados terroristas cometidos con bombas o

artefactos explosivos y las tomas guerrilleras que afectan en forma indiscriminada a la

población. Y luego, en el artículo 19, pone en marcha los principios de solidaridad social y

la perspectiva jurídica que informa la responsabilidad por daño especial... La filosofía

jurídica que informa la anterior normatividad, se alimenta de la que es esencia y vida en el

artículo 90 de la constitución nacional, que dispone que el Estado responderá

patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la

acción u omisión de las autoridades. En el caso sub-exámine el daño resulta antijurídico,

porque un grupo de personas, o una sola de éstas, no tiene porque soportar losa daños

que se generan con motivo de la defensa del orden institucional, frente a las fuerzas de la

subversión. El actuar de la administración en estos casos es LICITO, pero ello no libera

del deber jurídico de indemnizar los daños que cause con tal motivo..."

207

"...Sentencia del 5 de julio de 1991, expediente Nro. 1082, actor Anibal Orozco Cifuentes ,

consejero ponente Daniel Suárez Hernández: ...No cabe duda que el grupo guerrillero M-19

irrumpió injustamente en ataque bélico contra el cuartel de la policía de la población de

Herrera departamento del Tolima, el 1 de julio de 1985 desde tempranas horas de la

madrugada, efectuado desmanes de todo género en contra de la vida, la integridad

personal, y bienes pertenecientes no solamente a la institución policiva allí localizada, sino

además contra múltiples de los ciudadanos allí radicados... El exiguo número de agentes

policiales destinados a mantener el orden público y garantizar la vida, honra y bienes de

los ciudadanos de aquel alejado rincón del país, obraron dentro del límite de sus

capacidades, hasta el punto de que los supérstites bien merecieron distinciones y

condecoraciones por su coraje y valentía al tratar de defenderse y defender a los

pobladores del lugar, del cobarde ataque irrogado por el comando guerrillero, pero ello no

es óbice para que con aplicación de la tesis antes esbozadas la Nación colombiana

resulte condenada por responsabilidad administrativa y tenga que indemnizar los daños

que aquí se demandan..."

"...El principio de responsabilidad por daño especial se informa, a su vez, en razones de

equidad, criterio auxiliar en la actividad judicial..."

" ...Frente a los sectores de opinión pública que suelen inquietarse con la lluvia de

condenas millonarias contra el estado, por deducción de responsabilidad, a la luz de lo

dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Nacional, debe quedar en claro que si bien

ellas pueden ser una vena rota en el presupuesto, su monto da margen para criticar a la

jurisdicción de lo contencioso administrativo... el artículo 90 fue fruto de la asamblea

nacional constituyente..." "... Un Estado social de derecho y solidario y respetuosos de la

dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos..."

Afirmó lo increíble que resulta que en el presupuesto nacional no se tuvieran recursos para

pagar a los administrados y si tengan para ayudar al sector financiero, por ejemplo, que ha

quebrado muchas veces por malos manejos.

208

Se concluye, que las medidas tomadas fueron insuficientes para evitar el atentado, si bien

el servicio de seguridad y vigilancia funcionó, funcionó defectuosamente, y se condena al

pago de los perjuicios.

209

Compañía Importadora Automotriz de Partes y Accesorios LTDA, CIMPAC LTDA y

otros, contra el Departamento Administrativo de Seguridad DAS. Exp: 10396

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Julio 22 de

1996. Consejero Ponente: Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros. Actor: Sociedad Compañía

Importadora de Automotriz de Partes y Accesorios LTDA: CIMPAC LTDA: y otros. Exp:

10396. Demandado: Departamento Administrativo de Seguridad DAS.

El día 6 de diciembre de 1989, un camión cargado de dinamita dirigido contra la

instalaciones del DAS, en Bogotá, hizo explosión, ocasionando un sin número de daños

en los alrededores del lugar, entre ellos, al local comercial de propiedad de la sociedad

CIMPAC LYDA.

Mediante el ejercicio de la acción de reparación directa, la parte actora, demandó al DAS

por los perjuicios morales y materiales ocasionados a la sociedad, con motivo de la

explosión dinamitera dirigida contra esta entidad el día 6 de diciembre de 1989.

Señalándose que el DAS incurrió en una falla del servicio al no prestar las medidas de

seguridad adecuadas, que las circunstancias ameritaban.

La apoderada del DAS, solicitó que se denegaran las súplicas de la demanda,

argumentando, que no se produjo una falla del servicio por parte del DAS, ya que ésta

entidad tomó todas las medidas de seguridad posibles a fin de evitar cualquier clase de

atentado; además el DAS no contaba, ni con los medios, ni con el personal adecuado para

hacerle frente a este tipo de hechos imprevisibles.

En caso de ser encontrado adminitrativamente responsable, el DAS, no existe método

para cuantificar los perjuicios ocasionados a la sociedad actora, además con motivo del

atentado la sociedad recibió unos beneficios económicos, por lo tanto el recibir una

indemnización adicional generaría un enriquecimiento sin causa para la misma.

210

El Tribunal Superior de Cundinamarca desestimó las pretensiones de la parte actora, al no

lograr cuantificar los perjuicios por ella sufridos.

La sociedad demandante interpuso el recurso de apelación contra la sentencia del 22 de

septiembre de 1994 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual

denegó las súplicas de la parte demandante.

El Consejo de Estado consideró en primer lugar, revocar la sentencia del tribunal.

Advirtiendo que el Estado debe responder en virtud de la teoría del Daño Especial, sin

embrago también ocurrió una falla del servicio, ya que las instrucciones dadas por el

director del DAS no fueron seguidas por sus subalternos en lo relacionado con las

medidas de seguridad, como se evidencia en la comunicación del 27 de octubre de 1989:

"Son constantes los casos de ingreso de particulares por todas las entradas, sin que sean

debidamente revisados, igualmente tienen acceso a los diferentes pisos sin portar la

correspondiente ficha... Ningún vehículo que entra al sótano del departamento esta siendo

sometido a la revisión correspondiente... la drasticidad y constante aplicación de las

medidas de seguridad, serán factores disuasivos para que el enemigo desista de sus

propósitos delictivos contra el personal y las instalaciones del DAS."

Es incompresible para la Sala, cómo el organismo máximo de inteligencia y seguridad del

estado fuera objeto de un atentado, no se entiende cómo no se siguieron las instrucciones

dadas, cómo en las zonas aledañas al edificio del DAS no hubo una restricción al transito

sino unas simples medidas de control.

El daño para la sociedad CIMPAC LTDA se presentó, su establecimiento de comercio fue

alcanzado por las ondas explosivas del atentado, lo que produjo en su interior daños.

No comparte la Sala los argumentos del Tribunal en lo concerniente a la negación de las

pretensiones por el hecho de no poder cuantificar los perjuicios, el Tribunal entonces

desconoció lo consagrado en el artículo 307 del código de procedimiento civil: "La condena

211

al pago de frutos, intereses, mejoras, perjuicios u otra cosa semejante, se hará en la

sentencia por la cantidad y valor determinados. Cuando el juez considere que no existe

prueba suficiente para la condena en concreto, decretará de oficio, por una vez, las

pruebas que estime necesarias para tal fin..."

Es importante resaltar que el Decreto 444 de 1992, consagró medidas de apoyo a las

víctimas de atentados terroristas, de acuerdo con la sentencia C 197 del 20 de mayo de

1993: "... la reparación del daño (proveniente del riesgo excepcional) con fundamento en la

responsabilidad estatal no puede constituir una fuente de enriquecimiento. El resarcimiento

del perjuicio debe guardar correspondencia directa con la magnitud del daño causado,

más no puede superar ese límite; y es obvio, que si el estado ha reparado, en parte, ese

perjuicio, no puede ser condenado de nuevo a reparar la porción ya satisfecha..." Por otro

lado a la sociedad la aseguradora Gran Colombiana le reembolso una cantidad de dinero

correspondiente al valor asegurado en equipos, esta suma reembolsada debe también

descontarse de la indemnización. Entonces una vez decretada la prueba para estimar el

monto de los perjuicios y descontados de su valor total estas dos cosas, se concede la

indemnización a la Sociedad CIMPRA LTDA en lo correspondiente a los perjuicios

materiales, se niegan los morales por no encontrarse probados en el proceso.

Revoca, la Sala la sentencia del Tribunal Superior de Cundinamarca y declara a la Nación

- DAS responsable por los perjuicios materiales causados a la sociedad CIMPRA LTDA.

SENTENCIA C 197 DEL 20 DE MAYO DE 1993

Decreto 444 de 1993:

El Presidente de la República en uso de las facultades constitucionales consagradas en el

artículo 213 de la constitución expidió el decreto 444 de 1993 cuya finalidad es darle

protección y apoyo a las víctimas de la violencia a través del Fondo del Solidaridad y

Emergencia Social que tiene como misión adelantar proyectos de apoyo a los sectores

más vulnerables de la sociedad. Que de acuerdo con el estado social de derecho, existe

212

un principio de igualdad y un deber de solidaridad, por lo tanto aunque el estado no es

responsable de los atentados terroristas tiene el deber constitucional de impedir la

extensión de los efectos terroristas a las víctimas de los atentados con el fin de garantizar

asistencia médica, hospitalaria, quirúrgica, humanitaria y apoyo económico a partir de la

vigencia del decreto 1793 de 1992 el cual declaró el estado de conmoción interior. Busca

dar asistencia en materia de vivienda, crédito, salud.

Define víctima: "aquellas personas que sufren directamente perjuicios por razón de los

atentados terroristas cometidos con bombas o artefactos explosivos que afecten en

forma indiscriminada a la población..."

Consideraciones de la Corte:

El estado en virtud del principio de solidaridad y colaboración desea socorrer a las víctimas

de la guerra que actualmente vive Colombia, guerra que genera daños a las personas y a

sus bienes, estando éstas en una situación de riesgo excepcional que justifica la creación

de mecanismos idóneos con el fin de socorrerlas. El fundamento de esta ayuda son los

principios de equidad y justicia distributiva.

Por otra parte, la advertencia que hace el decreto (art. 29), en el sentido de que "la

asistencia que la nación o las entidades territoriales presten a las víctimas de atentados

terroristas..., no implica el reconocimiento de responsabilidad, no desconoce el mandato

constitucional del inciso 1o, del art. 90 de la Constitución Política., según el cual: "El

Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables,

causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas", por cuanto la norma

objeto de análisis se refiere única y exclusivamente a la circunstancia de que la prestación

de dicha asistencia no configura el reconocimiento de responsabilidad, con las

consecuencias reparatorias de los perjuicios que ella comporta, a cargo de la entidad

pública causante del daño, más no impide que a través de la jurisdicción de lo contencioso

administrativo, se defina lo relativo a la existencia o inexistencia de la responsabilidad que

pueda corresponderle a determinado sujeto público, por los perjuicios recibidos por las

víctimas del terrorismo.

213

Lo expresado antes se confirma con lo dispuesto por el precepto del artículo siguiente, que

regula la hipótesis de la eventual condena que puedan sufrir la Nación o las entidades

públicas, para "reparar los daños a las víctimas de atentados terroristas", en cuanto

ordena deducir "del monto total de los perjuicios que se liquiden", las sumas entregadas a

dichas víctimas, en cumplimiento de la normatividad que se revisa. Estas previsiones

consultan los principios de justicia y de equidad, si se tiene en cuenta, además, que la

reparación del daño con fundamento en la responsabilidad estatal no puede constituir una

fuente de enriquecimiento. El resarcimiento del perjuicio, debe guardar correspondencia

directa con la magnitud del daño causado, mas no puede superar ese límite; y es obvio,

que si el Estado ha reparado, en parte, ese perjuicio, no puede ser condenado de nuevo a

reparar la porción ya satisfecha.

214

Díaz Echeverry y CIA Sociedad en Comandita, contra el Departamento

Administrativo de Seguridad DAS - Ministerio de Defensa. Exp: 10229

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Julio 10 de

1997. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque. Actor: Sociedad Díaz Echeverry y

CIA Sociedad en Comandita. Exp: 10229. Demandado: Departamento Administrativo de

Seguridad DAS - Ministerio de Defensa.

La empresa demandante tenía sus oficinas cercanas al lugar donde hizo explosión el carro

bomba dirigido contra las instalaciones del DAS, el día 6 de diciembre de 1989. La bomba

destruyó la totalidad de los bienes de la sociedad.

La sociedad demandante en ejercicio de la acción de reparación directa, formuló demanda

contra el Ministerio de Defensa y el DAS, para que se les declarara administrativamente

responsables por los daños materiales y morales sufridos por la sociedad al estallar el

carro bomba.

Se argumenta que el atentado era un hecho previsible, ya que durante ese tiempo el país

estaba siendo objeto de atentados de este tipo; además el General Maza Márquez tenía

conocimiento de un posible atentado contra su vida, pues así lo expreso el 14 de abril de

1989 al diario el Tiempo. La forma como se llevo a cabo el atentado permite concluir que

hubo una falta de previsión por parte de las autoridades, quienes no efectuaron la vigilancia

necesaria en las instalaciones e inmediaciones del DAS. Se presentó por lo tanto, una falla

del servicio proveniente de la falta de vigilancia y protección.

Hubo, un rompimiento del equilibrio frente a las cargas públicas, pues ciertas personas por

este hecho resultaron sacrificadas, y entre estas personas se encuentra la sociedad

demandante.

215

El Estado con el fin de ayudar a las personas por este hecho resultaron damnificadas,

abrió un cupo de crédito en el Banco de la República, con el fin de que se hicieran

préstamos a los damnificados del terrorismo. La parte actora hizo uso de ese beneficio y

obtuvo un préstamo a su favor.

La sociedad el día del atentado desapareció por completo, perdió sus activos, su crédito,

su forma de operar y su estructura de venta.

Como sustento jurídico invocan el artículo 90 de la Constitución Política.

El Tribunal Administrativo afirma que la demanda es contenedora de un vicio, el cual

impide conceder las pretensiones. El actor tenía como carga de la prueba, probar los

daños que había sufrido, lo cual no ocurrió. Por lo tanto, no existen hechos que permitan

condenar a la Nación, ya que no se puede determinar la magnitud del daño en términos de

calidad y cantidad.

No entiende el Tribunal como el Know How, al ser un intangible que consiste en el secreto

que permite o facilita la producción industrial, se destruye con una bomba. El mismo

planteamiento lo hace frente al Good Will.

No concede entonces, las pretensiones de la parte actora por considerar que se incurrió

en una inepta demanda.

La parte actora, interpuso el recurso de apelación, contra la sentencia del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca del 21 de Julio de 1994. La sentencia negó las

pretensiones de la demanda. Solicita se revoque la totalidad de la sentencia. Establece

que no hubo una inepta demanda puesto que la cuantía del daño era susceptible de

prueba, por ejemplo, con el crédito otorgado por el Banco de la República, testimonios y

documentos. Insiste en que se le reconozca el Know How y el Good Will como parte de

los perjuicios a indemnizar.

216

El Procurador Primero Delegado, no comparte los argumentos del Tribunal. Para él, se

presentó, una falla del servicio por parte del DAS, al permitir éste la entrada de un bus

cargado de dinamita a las inmediaciones de su sede y teniendo como obligación primordial

la seguridad de todas las personas residentes en Colombia, sus instalaciones y sus

funcionarios. Solo se debe condenar al pago de los perjuicios materiales al DAS,

exclusivamente.

La Sala, revoca la sentencia del Tribunal y accede parcialmente a las súplicas de la

demanda.

Aplica el principio "Iura Novit Curia": en virtud del cual, frente a los hechos probados en el

proceso al juez le corresponde escoger la norma aplicable. "La sala reitera la tesis de que

la justicia administrativa es rogada y en ella no es aplicable el principio "iura novit curia",

pero precisa con relación a dicha característica una excepción: en aquellos procesos, en

los cuales no se juzga la legalidad o ilegalidad de la actuación u omisión de la

administración, sino que directamente se reclama la reparación del daño mediante el

reconocimiento de una indemnización, el juez puede interpretar, precisar el derecho

aplicable y si es el caso modificar, de acuerdo con los hechos expuestos en la demanda

los fundamentos de derecho invocados por el demandante..."

Considera que en el presente caso, este principio tiene plena aplicación, debido a que la

actora fundamento su demanda en un principio como daño antijurídico, subsidiariamente

como falla del servicio y en la teoría del daño especial. La sala examina la responsabilidad

bajo la teoría de la falla del servicio.

Enseguida se pronuncia sobre la legitimación en la causa por pasiva, señalando que de

acuerdo con lo consagrado por el Decreto ley 2335 de 1971 el Ministerio de Defensa tiene

como función genérica la dirección de las fuerzas militares y de Policía Nacional. "... Las

fuerzas militares son aquellas organizaciones instruidas y disciplinadas conforme a la

técnica militar y constitucionalmente destinadas a la defensa de la soberanía nacional y de

las instituciones patrias y están constituidas por el ejército, la armada y la fuerza aérea y la

Policía es un servicio público a cargo del Estado, encaminado a mantener y garantizar el

217

orden público interno de la Nación, el libre ejercicio de las libertades públicas y la

convivencia pacífica de todos los habitantes del territorio nacional..."

Así mismo, comenta que el DAS fue reestructurado a través del Decreto 512 de 1989, el

cual en el artículo 3, 6, 37 y 38 define su misión y sus funciones: "Es misión del DAS

suministrar a las dependencias oficiales que lo requieran, según su naturaleza de sus

funciones, las informaciones relacionadas con la seguridad interior y exterior del estado y

la integridad del régimen constitucional; colaborar en la protección de las personas

residentes en Colombia, y prestar a las autoridades los auxilios operativos y técnicos que

solicitan con arreglo a la ley...". "...a) Producir de inteligencia interna y externa que requiera

el Estado para prevenir y reprimir los actos que perturben la seguridad y el orden

constitucional y legal... Atender en coordinación con las autoridades militares y de policía,

los servicios de protección y seguridad al Presidente de la República y a su familia, a los

dignatarios del Estado; a los Congresistas, Gobernadores y Alcaldes; a los magistrados y

Jueces y a las personas que por razón de su cargo, posición o actividades puedan ser

objeto de atentados contra su integridad, su familia, o bienes, cuando ella pueda generar

perturbaciones del orden público... "... Prestar los servicios de protección que el Jefe o los

demás funcionarios del Departamento requieran para el cabal cumplimiento de sus

funciones..."

De lo expuesto anteriormente concluye la Sala, que al momento del atentado el Ministerio

de Defensa cumplió con sus funciones, mientras que el DAS por el contrario, no lo hizo.

Por lo tanto la falla del servicio se dio únicamente respecto del DAS.

A continuación presenta un resumen sobre los antecedentes jurisprudenciales de este

hecho, señalando que en fallos anteriores sobre el mismo hecho, el fundamento

jurisprudencial no ha sido uniforme puesto que la argumentación se ha basado ya sea en

la falla del servicio o en el daño especial respectivamente. Se fundamentan en la falla del

servicio las siguientes sentencias: 27 de Julio de 1995, 17 de noviembre de 1995. Y en el

Daño Especial la sentencia del 9 de febrero de 1995.

De acuerdo con las pruebas recaudadas y el análisis de los hechos, establece que el

presente caso se encuadra dentro de la teoría de la falla del servicio, la cual se produjo

218

por la omisión en el deber de implementar las medidas de seguridad y vigilancia para

evitar el atentado terrorista. Es cierto que el servicio funcionó, solo que funcionó de forma

defectuosa, por lo tanto, la responsabilidad del DAS se vio comprometida. Aún en el caso,

de que la entidad hubiera obrado de manera diligente hubiera tenido que responder, ya no

en virtud de la falla del servicio sino del daño especial, con el fin de restablecer la equidad,

solidaridad social e igualdad de los ciudadanos ante las cargas públicas, debido a que el

objeto directo del atentado fue un establecimiento militar perteneciente al Estado. La teoría

del daño especial por consiguiente "se aplica en forma excepcional y subsidiaria, en

aquellos eventos en los que el caos examinado no logre tipificarse dentro de los otros

regímenes de responsabilidad y se aprecie por el juez administrativo que los hechos

materia de análisis vulneran injustificadamente los principios de equidad, solidaridad y

justicia social en los cuales se fundamenta el Estado Social de Derecho..."

La sentencia a continuación menciona la diferencia existente entre el daño especial y la

falla del servicio: "1. En primer lugar, en el régimen de la falla del servicio el demandante

tiene la carga de demostrar la falla alegada en una cualquiera de las modalidades a que se

ha hecho relación antes. 2. Así mismo, en este régimen la administración se exonera con

la prueba de la ausencia de falla del servicio, toda vez que se desvirtúa el fundamento

mismo de la responsabilidad. También se exonera la administración con la prueba del

caso fortuito o la fuerza mayor, los cuales para efectos de este régimen de

responsabilidad tiene el mismo poder liberatorio. Por el contrario, en el régimen de

responsabilidad por daño especial el demandante tiene la carga de probar el daño. No así

la falla del servicio en cuanto ésta no se alega y por el contrario, se parte del

funcionamiento adecuado del servicio. Consecuencialmente no tiene efectos exonerativos

la prueba de ausencia de dicha falla. También no tiene efectos liberatorios la prueba del

caso fortuito pero si la fuerza mayor, entendida como aquel suceso externo o ajeno en

cuanto este fuera del círculo de actuación del obligado, que no puede preverse y que es

inevitable, que haya causado un daño material y directo que exceda visiblemente los

límites propios del curso normal de la vida por la importancia y trascendencia de la

manifestación. Tanto en uno como en otro régimen la culpa o el hecho de un tercer,

cuando reúnen las características de ser exclusivos y determinantes de la producción del

219

daño, rompen el nexo de causalidad y por lo mismo, exoneran en forma absoluta de

responsabilidad..."

El daño emergente lo encontró probado con la destrucción parcial de la oficina de

propiedad de la sociedad demandante. Pero, conforme con el certificado de existencia y

representación legal de la sociedad demandante, su objeto social consistía en actividades

de promoción y formación de sociedades, asesoría administrativa y financiera,

intermediación en ventas, subarriendo de bienes y explotación de negocios de ganadería y

agricultura; por lo que no tiene relación alguna con la explotación de néctares, jugos y su

comercialización posterior; por lo tanto, no se tiene por que indemnizar los activos fijos

destinados a esta última parte, ya que se trata de bienes extraños al objeto social; es así

que solo se indemnizaran los bienes que tengan relación con su objeto social.

En cuanto al know how, siendo una cuenta del activo y un bien intangible, para su

protección requiere de estar contenido en un documento, por tratarse de un secreto

industrial. No se probo en el presente caso su existencia, además se demostró que la

sociedad utilizaba medios muy rudimentarios en la elaboración de sus productos.

El good will, es el buen nombre o la fama comercial, no se acreditó tampoco en el

proceso, por lo que también se niega su indemnización.

El lucro cesante por su parte es también negado por la Sala, ya que dentro de las

condiciones de pago del crédito otorgado por el Estado, se cubre el interés legal solicitado

por el demandante.

En conclusión revoca la sentencia del Tribunal del 21 de julio de 1994 y declara a la Nación

- DAS administrativamente responsables.

220

Blanca Nelly Poveda Pulido y otros, contra el Departamento Administrativo de Seguridad

DAS - Nación. Exp: 10.697

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Agosto 28 de

1997. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque. Actor: Blanca Nelly Poveda Pulido y

otros. Exp: 10.697. Demandado: Departamento Administrativo de Seguridad DAS -

Nación.

El señor Manuel Pulido, murió como consecuencia del atentado terrorista dirigido contra

las instalaciones del DAS, el día 6 de diciembre de 1989. Él día de los hechos, se

encontraba trabajando en una ferretería ubicada a pocos metros de las instalaciones del

DAS.

En ejercicio de la acción de reparación directa, la demandante buscó que se declarara a

la Nación - DAS administrativamente responsables por la muerte del señor Manuel Pulido.

Argumentando el actor, que los atentados constituyen un hecho notorio, y por lo tanto lo

equitativos que los daños que ellos causen a la población sean indemnizados.

El Tribunal, declaró a la Nación - DAS administrativamente responsable por los perjuicios

ocasionados a la parte actora, con ocasión de la muerte del señor Manuel Pulido, acaecida

el 6 de diciembre de 1989, en el atentado terrorista contra las instalaciones del DAS. Y

condenó a la Nación – DAS al pago de perjuicios materiales y morales, por presentarse

una falla del servicio.

Las dos partes interpusieron recurso de apelación contra la sentencia del 1 de diciembre

de 1994 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. La parte actora

pretendió un aumento en la indemnización. La parte demandada argumentó que en los

casos de falla del servicio por actividades terroristas se necesita que la falla sea

221

catalogada como grave para que se le pueda imputar cualquier tipo de responsabilidad a la

entidad demandada.

El Consejo de Estado, aplicó, en el presente caso, el principio "Iura Novit Curia" en virtud

del cual, frente a los hechos probados en el proceso al juez le corresponde escoger la

norma aplicable. "La sala reitera la tesis de que la justicia administrativa es rogada y en

ella no es aplicable el principio "iura novit curia", pero precisa con relación a dicha

característica una excepción: en aquellos procesos, en los cuales no se juzga la legalidad

o ilegalidad de la actuación u omisión de la administración, sino que directamente se

reclama la reparación del daño mediante el reconocimiento de una indemnización, el juez

puede interpretar, precisar el derecho aplicable y si es el caso modificar, de acuerdo con

los hechos expuestos en la demanda los fundamentos de derecho invocados por el

demandante..."

Concluyó, que en este caso, el principio tiene plena aplicación, debido a que la parte

actora fundamento su demanda en el daño antijurídico y subsidiariamente en la falla del

servicio y en la teoría del daño especial. La sala examinó la responsabilidad a la luz de la

teoría de la falla del servicio.

A continuación procedió a mencionar los antecedentes jurisprudenciales sobre el tema,

señalando que en fallos anteriores relativos a este mismo hecho, la fundamentación

jurisprudencial no ha sido uniforme, puesto que la argumentación se ha basado en la falla

del servicio o en el daño especial respectivamente. Se fundamentan en la falla del servicio

las siguientes sentencias: 27 de Julio de 1995, 17 de noviembre de 1995 y en el Daño

Especial: 9 de febrero de 1995.

Estableció, que de acuerdo con las pruebas recaudadas y el análisis de los hechos, el

presente caso se encuadra dentro de la teoría de la falla del servicio, la cual se configura

en la omisión por parte del DAS en implementar las medidas de seguridad y vigilancia para

evitar el atentado terrorista. Si bien es cierto que el servicio funcionó, éste funcionó de

forma defectuosa, por lo tanto la responsabilidad del DAS se vio comprometida. Aún, en el

caso en que la entidad hubiera obrado de manera diligente, hubiera tenido que responder,

222

ya no en virtud de la falla del servicio sino del daño especial, con el fin de restablecer la

equidad, solidaridad social e igualdad de los ciudadanos ante las cargas públicas, debido a

que el objeto directo del atentado fue un establecimiento militar del estado.

Resaltó que la teoría del daño especial "se aplica en forma excepcional y subsidiaria, en

aquellos eventos en los que el caos examinado no logre tipificarse dentro de los otros

regímenes de responsabilidad y se aprecie por el juez administrativo que los hechos

materia de análisis vulneran injustificadamente los principios de equidad, solidaridad y

justicia social en los cuales se fundamenta el Estado Social de Derecho..."

En el análisis que hizo la sala del presente caso, concluyó que se trataba de una falla del

servicio por omisión de los agentes del DAS en la insuficiencia y desacato de las medidas

tendientes a evitar este tipo de hechos. Se produjo, de esta forma, un desacato de las

instrucciones dadas por el Director General de Inteligencia, como por ejemplo, en control

de ingreso de vehículos y personas a los alrededores de las instalaciones del DAS. Lo cual

se encuentra plasmado en las circulares 1760 del 29 de septiembre de 1989, 1953 del 27

de octubre del mismo año, en esta última se consagró: "La responsabilidad por la eventual

ocurrencia de un in suceso en las instalaciones del Departamento recae en forma directa

sobre la sección de vigilancia y control..."

En conclusión, las medidas tomadas fueron insuficientes para evitar el atentado, si bien el

servicio de seguridad y vigilancia funcionó, funcionó defectuosamente.

En cuanto a los argumentos esgrimidos por la demandada, no los encuentra acertados, en

especial el relativo a la falla grave. La jurisprudencia del Consejo de Estado, ha señalado

en múltiples ocasiones que la falla simple es suficiente para comprometer la

responsabilidad patrimonial del estado, y mucho más hoy en día con el artículo 90 de la

Constitución que consagro el daño antijurídico como uno de sus postulados.

En todo caso, concluye que "... No obstante la conclusión precedente, encuentra la Sala

que podría declarase igualmente la responsabilidad administrativa del estado aún si no

existiera en el acervo probatorio evidencia de la negligencia y omisión de la entidad

demandada en el cumplimiento de sus funciones, con fundamento en la teoría de la

responsabilidad por daño especial... Porque una persona o grupo de personas no tiene

223

porque soportar los daños que se generan con motivo de la defensa del orden institucional

frente a las fuerzas desestabilizadoras del orden... La teoría de la responsabilidad por daño

especial se aplica en forma excepcional y subsidiaria, en aquellos eventos en los que el

caso examinado no logre tipificarse dentro de los otros regímenes de responsabilidad y se

aprecie por el juez administrativo que los hecho materia de análisis vulneran

injustificadamente los principios de equidad, solidaridad y justicia social en los cuales se

fundamenta el estado social de derecho... Debe precisarse para evitar equívocos que tanto

la responsabilidad que se declara con arreglo en la falla del servicio como aquella que

tiene su fundamento en el daño especial, tiene un carácter objetivo en cuanto se

encuentran desligadas de toda consideración subjetiva sobre la conducta del agente

causante del daño como la culpa y el dolo, que sólo tiene importancia al momento de

definir la responsabilidad personal de los agentes públicos... La diferencia entre uno y otro

régimen de responsabilidad puede establecerse a partir de dos elementos: 1. En primer

lugar, en el régimen de la falla del servicio el demandante tiene la carga de demostrar la

falla alegada en una cualquiera de las modalidades a que se ha hecho relación antes. 2.

Así mismo, en este régimen la administración se exonera con la prueba de la ausencia de

falla del servicio, toda vez que se desvirtúa el fundamento mismo de la responsabilidad.

También se exonera la administración con la prueba del caso fortuito o la fuerza mayor,

los cuales para efectos de este régimen de responsabilidad tiene el mismo poder

liberatorio. Por el contrario, en el régimen de responsabilidad por daño especial el

demandante tiene la carga de probar el daño. No así la falla del servicio en cuanto ésta no

se alega y por el contrario, se parte del funcionamiento adecuado del servicio.

Consecuencialmente no tiene efectos exonerativos la prueba de ausencia de dicha falla.

También no tiene efectos liberatorios la prueba del caso fortuito pero si la fuerza mayor,

entendida como aquel suceso externo o ajeno en cuanto esta fuera del círculo de

actuación del obligado, que no puede preverse y que es inevitable, que haya causado un

daño material y directo que exceda visiblemente los límites propios del curso normal de la

vida por la importancia y trascendencia de la manifestación. Tanto en uno como en otro

régimen la culpa o el hecho de un tercer, cuando reúnen las características de ser

exclusivos y determinantes de la producción del daño, rompen el nexo de causalidad y por

lo mismo, exoneran en forma absoluta de responsabilidad..."

224

En relación con los perjuicios, se le da la razón al apoderado de la parte actora en cuanto

el tribunal omitió incluir dentro de la indemnización el 25% por concepto de prestaciones

sociales adicional al salario base de liquidación, si se trata de salario integral el factor

prestacional sería del 30 % de éste.

Decide, la Sala confirmar parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal, modificando

lo relacionado con el factor prestacional.

225

ATENTADOS TERRORISTAS.

Juan C. Hernández Henao contra Municipio de Medellín – La Nación – Ministerio de

Defensa. Exp: 5595

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Marzo 21 de

1991. Consejero Ponente: Dr. Julio César Uribe Acosta. Actor: Juan C. Hernández Henao.

Exp: 5595. Demandado: Municipio de Medellín – La Nación – Ministerio de Defensa.

El 5 de agosto de 1988, el tribunal administrativo de Antioquia declaró a la Nación, Policía

Nacional, administrativamente responsable por los daños derivados de la destrucción de

un bus de propiedad del señor Juan C. Hernández Henao, ocurrida en la ciudad de

Medellín. Dentro del proceso se estableció que en días precedentes al hecho central, se

presentaron algunos movimientos de protesta popular en la ciudad de Medellín, con motivo

de que se había puesto en práctica el servicio de transporte sin subsidio, conocido como

TSS. Por razón de los cuidados que deberían tenerse por parte de los transportadores

ante dichas protestas, el gremio solicitó una protección especial de carácter policivo en

puntos críticos del área urbana a fin de que ese servicio pudiera prestarse sin mayores

traumatismos y, sobre todo, sin mayores riesgos para la vida de los conductores y para

los vehículos destinados a tal actividad. Se acreditó que los gerentes de las empresas

transportadoras requirieron al gobierno departamental y municipal la protección necesaria

frente a eventuales atentados y que, por su parte, las autoridades solicitaron a los

transportadores no mermar el servicio público en esos días. Por lo tanto, se entendió entre

las partes formalizado un compromiso, según el cual las autoridades suministrarían la

protección y los transportadores cumplirían la prestación del servicio.

El caso concreto hace referencia a la situación que se presentó en inmediaciones de la

Universidad de Antioquia, lógicamente después de las reuniones celebradas entre

autoridades y transportadores, cuando el bus de propiedad del demandante fue incendiado

y totalmente destruido por desconocidos en el lugar ya mencionado y dentro de lo que se

calificó con protestas populares frente a la nueva modalidad de servicio sin subsidio.

226

El tribunal estimó que la responsabilidad del Estado surge de manera indudable cuando

aparece demostrada una falta o falla del servicio, un daño y la relación de causalidad entre

la falla imputable a la administración y el daño mismo.

En el caso concreto decidido mediante la sentencia que se comenta, el tribunal consignó

lo siguiente: "En el caso de autos la policía estuvo lejos de ejercer un efectivo control de la

situación de orden público que degeneró en la comisión de un delito, como era su

obligación, se limitó a participar en la "pedrea" y luego a observar el espectáculo que

brindaba un bus incendiado por revoltosos. El no actuar o hacerlo deficientemente

constituye a no dudarlo una falla del servicio de la policía por la que debe responder la

Nación colombiana, ente de derecho público al que pertenece ese organismo armado".

El concepto fiscal formula el criterio de que efectivamente existió una falla del servicio por

parte de la Policía Nacional y del gobierno municipal de Medellín, "al no tomar las medidas

necesarias para prevenir la quema de los vehículos que prestaban el servicio conocido

como TSS, como ocurrió con el automotor..." de propiedad del demandante. Hace énfasis

el concepto fiscal en el hecho de que tales medidas eran más imperativas porque,

teniendo en cuenta que existían riesgos para quienes debían prestar el servicio, las

autoridades les exigieron su normal prestación, con los resultados conocidos.

La Sala de lo contencioso administrativo hace suya toda la evaluación jurídica que frente a

los hechos y al material probatorio adelantó el tribunal de Medellín y, repitiendo la

consideración de que los transportadores habían solicitado protección de la autoridad

policiva par poder prestar el servicio de transporte, expresa su acuerdo con el proveído de

primera instancia.

Tomando como soporte de su opinión algunas apreciaciones del profesor Jean Rivero, el

Consejo de Estado señala que la falla "... es un incumplimiento en el funcionamiento

normal del servicio que incumbe a uno o varios agentes de la Administración, pero no

imputable a ellos personalmente...". De acuerdo con las concepciones que en esta

materia plantea el tratadista francés, se concluye, dice el Consejo, que la falla debe ser

227

apreciada por el juez sin referirla a una norma abstracta, pero, en todo caso, formulándose

a sí mismo la pregunta de "... lo que en ese caso debía esperarse del servicio, teniendo en

cuenta la diferencia más o menos grande de sumisión de las circunstancias de tiempo

(períodos de paz, momentos de crisis), de lugar, de los recursos de que disponía el

servicio en personal y en material etc. De ello resulta que LA NOCION DE FALTA DEL

SERVICIO TIENE UN CARÁCTER RELATIVO, PUDIENDO EL MISMO HECHO, SEGÚN

LAS CIRCUNSTANCIAS, SER REPUTADO COMO CULPOSO O COMO NO CULPOSO".

Destaca la corporación el hecho de que en el caso materia de demanda es posible

manifestar que a la autoridad no puede exigírsele que proteja con escolta especial cada

uno de los vehículos destinados al transporte público de pasajeros. Empero, si esa

manifestación es procedente, afirma categóricamente el Consejo de Estado que "EN

ESTADOS ESPECIALES DE AGITACION SE DEBE REDOBLAR LA VIGILANCIA EN

AQUELLOS LUGARES DE MAYOR RIESGO DENTRO DEL PERIMETRO URBANO EN

LA CIUDAD Y EN ESPECIAL EN CIERTAS RUTAS". No obstante, el día de la tragedia,

pese a los requerimientos reiterados de los transportadores, se prestó solamente el

servicio ordinario de patrullaje, por lo que la policía vio limitada su acción hasta el punto de

que en relación con el caso examinado, no se tipificó la fuerza mayor, para formular la

existencia de una causal eximente de responsabilidad.

En conclusión, la sala de lo contencioso administrativo señaló que en el caso controvertido

se dio la falla del servicio y, por la tanto, se generó la obligación de reparación de todos los

perjuicios causados, a cargo de la Nación colombiana.

228

Rodrigo Zambrano Bejarano, contra La Nación - Policía Nacional. Exp: 7403.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Diciembre

11 de 1992. Consejero Ponente: Daniel Suárez Hernández. Exp: 7403. Actor: Rodrigo

Zambrano Bejarano. Demandado: La Nación - Policía Nacional.

El actor era poseedor material e inscrito, de unos predios rurales ubicados en el Valle del

Cauca. En los cuales junto con el señor Grueso tenía 81 reses.

En septiembre de 1984 el XIII frente de las FARC inicio sus actividades terroristas de

extorsión, boleteo, hurto etc. Ante estos hechos la gente de la región presentó su queja

formal ante la gobernación del Cauca, quien se comprometió a brindarles protección. La

promesa se materializó en la ordenanza 31 de la Asamblea departamental del Cauca que

dispuso la creación de un puesto de Policía en la localidad del Porvenir.

El 3 de abril de 1986 el ganado se encontraba completo, el 23 de abril el señor Zambrano

fue retenido por las FARC para exigirle una contribución y se le confisco su ganado, en

mayo las FARC les impidieron la entrada a los predios hasta el 22 de mayo en donde

constato con apoyo del ejercito que sus reses habían sido hurtadas.

De los anteriores hechos, se le notificó a la Gobernación, y a las autoridades militares se

les solicitó protección.

Solo hasta octubre de 1986, el puesto de policía prometido por la Gobernación fue creado.

Los actores, pretendieron que se declarara administrativamente responsables a la Nación

- Policía Nacional por el hurto de sus reses, ya que omitieron prestar la protección

solicitada.

La demandada, argumento que el único de los elementos de la falla del servicio que se

configuró es el daño, los otros dos elementos no se demostraron.

229

Además, la Policía no era la autoridad encargada de afrontar los hechos denunciados, en

cambio si lo es el Ejercito.

El Tribunal, encontró probado que en ese lugar especifico del Cauca, la situación de

violencia era realmente critica, que era de suyo un deber de las autoridades brindar la

protección solicitada, y como por negligencia la protección nunca llegó o no se dio, se

configuró entonces una falla del servicio por omisión, razón por la cual se declaró a la

Nación - Policía Nacional responsables del hurto de las reses.

Consideró, a su vez, que la Policía no podía sustraerse de su deber constitucional de

conservar y restablecer el orden público, como lo hizo.

No reconoció ningún tipo de perjuicios, al no encontrarlos probados, por lo tanto faltó uno

de los elementos de la falla del servicio, para configurarla, el elemento faltante fue el

daño.

La parte actora interpuso el recurso de apelación contra la sentencia del tribunal con el fin

de que el Consejo de Estado reconociera la indemnización a la que tiene derecho por le

hurto de sus reses y se configurara la falla del servicio.

El Consejo de Estado, encontró probado que en la región en donde se encontraban

ubicadas las reses, las FARC impusieron un régimen de terrorismo. Que del mismo

hecho, tuvieron conocimiento las autoridades, comprometiéndose en un principio a crear

de un puesto de Policía en la zona, dicha promesa no fue cumplida con la rapidez que las

circunstancias exigían, por lo tanto, se concluyó que el comportamiento de las autoridades

fue negligente y omisivo. Sin embargo, como el actor no probó el daño, segundo elemento

de la falla del servicio, no se configuró ésta última, razón por la cual se exoneró al Estado

de cualquier tipo de responsabilidad, dejando en claro, que se presentó una omisión por

230

parte del Estado, consistente en el deber constitucional de brindar la protección a vida,

bienes y honra de los habitantes del país.

231

SOC. Gamboa Ortíz y CIA Ltda. contra la Nación – Policía Nacional. Exp: 7533

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Junio 17 de

1993. Consejero Ponente: Dr. Julio César Uribe Acosta. Actor: SOC. Gamboa Ortíz y CIA

Ltda. Exp: 7533. Demandado: Nación – Policía Nacional.

Contra la Nación-Policía Nacional, se formuló una demanda ante el tribunal administrativo

de Santander, para que se declarara la responsabilidad administrativa por los perjuicios

causados a la sociedad Gamboa Ortiz y Cía Ltda., con ocasión de los hechos sucedidos

el 27 de mayo de 1989 que determinaron la destrucción de un inmueble en la ciudad de

Bucaramanga. La demanda pregona una falla del servicio como fundamento para

reclamar la indemnización de los daños.

El Consejo de Estado es pronunció sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte

actora y dictó la sentencia del 17 de junio de 1993, que será comentada a continuación.

El gerente del Grupo Radial Colombiano comunicó por escrito al comandante del

Departamento de Policía Santander que por razones de la inseguridad que esa empresa

venía afrontando en sus instalaciones en la ciudad de Bogotá, debería prestarse una

protección especial a fin de prevenir desgracias personales y para poder desarrollar

normalmente sus actividades. Esta comunicación se produjo el 11 de mayo de 1989 y

varios días después, es decir, el 27, fue colocado un artefacto de alto poder explosivo en

las instalaciones del Grupo Radial Colombiano de la ciudad de Bucaramanga, lo que

produjo en buena parte la destrucción del edificio y daños a otros inmuebles del sector.

El tribunal, con base en la prueba allegada al proceso, concluyó que se encontraban

completamente acreditados los dos primeros elementos axiológicos exigidos para predicar

la responsabilidad extracontractual, pero no la relación de causalidad entre el hecho

ocurrido y el daño o perjuicio causado, teniendo en cuenta que no pudo llegarse a una

convicción plena para endilgar responsabilidad a la Nación, conforme a las pretensiones

de la demanda.

232

Para afianzar sus conceptos negativos frente a las pretensiones de la parte demandante,

se acudió a la sentencia del propio Consejo de Estado dictada el 11 de octubre de 1990,

en la cual la corporación expresó su punto de vista de que para que pueda estructurarse

una falla del servicio con causa en conducta omisiva de la Administración en la prestación

de un servicio o en el cumplimiento de una obligación impuesta por la ley o por los

reglamentos, no solamente debe acreditarse que se pidió de manera específica de las

autoridades ante determinado hecho ilícito que podía causar o estaba causando un daño,

sino demostrar también que esa protección requerida no se prestó. Por supuesto, la

responsabilidad surgiría también si se demostrara que la acción solicitada se prestó pero

de manera inoportuna y demorada, y por lo tanto ineficiente. Como ha sucedido con tantos

otros pronunciamientos jurisdiccionales en esta materia, se hace referencia al artículo 16

de la anterior Constitución para fundamentar en ese texto la responsabilidad del Estado,

aunque con la aclaración de que esa responsabilidad no es un fenómeno que surja de

manera automática pues, al hablar de la falla del servicio, el juzgador tiene que apreciar

diferentes circunstancias relativas al surgimiento de esa falla, pues "nadie es obligado a lo

imposible". Y para resaltar a manera de antecedente una apreciación sobre ese mismo

aspecto, se invoca la sentencia del 7 de diciembre de 1977 en la cual dijo la corporación

que "hay responsabilidad en los casos en que la falla o falta administrativa es el resultado

de omisiones, actuaciones, extralimitaciones en los servicios que el Estado está en

capacidad de prestar a los asociados, mas no en los casos en que la falta tiene su causa

en la imposibilidad absoluta por parte de los entes estatales de prestar un determinado

servicio".

Apoyado en la consideración precedente, propia de la sala de lo contencioso administrativo

del Consejo de Estado, el juzgador de primera instancia expresa que no puede imputarse

a la Administración la responsabilidad que se reclama, pues se acreditó en el proceso que

la protección policiva requerida fue prestada conforme a las disponibilidades y recursos y

que se facilitó en forma periódica y a manera de relevos. Con base en declaraciones de

testigos que el tribunal acoge en su integridad, se estableció que en la forma mencionada

fue prestado el servicio de vigilancia requerido por quien ahora obra como demandante.

"Conclúyese de lo anterior, dice el tribunal, que la Policía de la ciudad desde días antes del

siniestro atendió el llamado de protección que le solicitó por escrito el gerente del Grupo

233

Radial Colombiano, enviando unas veces personal uniformado y otras privado de la

Institución a la emisora tantas veces citada, como lo afirma en su declaración el Gerente

de entonces de dicho medio de radiodifusión...".

Al decidir de fondo, el Consejo de Estado encontró la sentencia de primera instancia

ajustada a la ley y al derecho y, para confirmarla en su integridad en cuanto a que no existe

responsabilidad imputable a la Administración, se basó primordialmente en el

reconocimiento hecho por el Gerente de la empresa radial acerca de que la autoridad

policiva le prestó la vigilancia solicitada.

Refiriéndose a la sentencia del 17 de noviembre de 1967 del Consejo de Estado, el fallo de

segunda instancia repite el pensamiento de que la autoridad debe hacer presencia

especial cuando se presenten circunstancias extraordinarias que así lo ameriten y que su

responsabilidad surge incuestionable si ante ese hecho no acude o actúa con negligencia

y causa perjuicios, pero que "no se puede responsabilizar al Estado por la actividad furtiva

y esporádica de los delincuentes. Se le responsabiliza cuando el desorden causante del

daño se hace empresa pública, Y AQUEL NO INTENTA SIQUIERA

CONTRARRESTARLO".

234

Justo Vicente Cuervo Londoño contra la Nación – DAS. Exp: 8577

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Septiembre

23 de 1994. Consejero Ponente: Dr. Julio César Uribe Acosta. Actor: Justo Vicente

Cuervo Londoño. Exp: 8577. Demandado: Nación – DAS.

El 23 de septiembre de 1994 se pronunció la sala de lo contencioso administrativo Sección

Tercera para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del tribunal

administrativo de Cundinamarca, mediante la cual dispuso declarar administrativamente

responsable a la Nación Colombiana (Departamento Administrativo de Seguridad) por los

perjuicios derivados de la muerte de Elsa Stella Prados de Cuervo ocurrida en Bogotá el

30 de mayo de 1989, en el atentado dinamitero realizado contra el Jefe del Departamento

Administrativo de Seguridad, General Miguel Alfredo Maza Márquez.

EL tribunal hizo referencia a los hechos manifestando que la señora Prados de Cuervo

murió como consecuencia de la explosión causada por quienes activaron la dinamita para

atentar contra la vida del entonces Jefe del citado departamento administrativo. Se anota

que la occisa se dirigía a su residencia luego de dejar a su hija en el lugar donde abordaba

el bus que la conducía a su colegio.

Muy interesantes consideraciones de orden jurídico en el campo de la responsabilidad

extracontractual del Estado se advierten en la providencia apelada, entre ellas la que

cuenta cómo en Colombia no existe una ley que consagre la indemnización para las

víctimas de atentados terroristas, lo que sí sucede en países como Francia y que, entre

nosotros, el desarrollo jurisprudencial elaborado por el Consejo de Estado ha aportado

grandes contribuciones en esta materia acordes con modernas concepciones del derecho

administrativo, tales como la equitativa distribución de las cargas públicas, la

responsabilidad por daño especial y la teoría del riesgo excepcional. En ese orden de

ideas, si en el presente caso no pudiera llegarse a la demostración de una falta del

servicio, dice el tribunal, las indemnizaciones reclamadas podrían tener fundamento en la

teoría de la equitativa distribución de las cargas públicas "porque todos debemos contribuir

235

a la equitativa distribución de esas cargas públicas que debemos soportar por el hecho de

vivir en sociedad".

Dice el tribunal que cuando en ejercicio de sus actividades para beneficio de la comunidad,

el Estado emplea medios o recursos que colocan a las personas o a sus patrimonios en

situación de excepcional riesgo, el Estado compromete su responsabilidad porque tales

actividades y riesgos pueden rebasar las cargas que normalmente deben soportar los

asociados. Esa tesis, llamada también del riesgo provecho puede aplicarse en el caso

materia de examen teniendo en cuenta que por la ejecución de funciones del servicio

público puede originarse una responsabilidad fundada en el riesgo excepcional.

Se comenta en el fallo de primera instancia que en los hechos a que se refiere su

providencia, la actividad del Estado fue totalmente legítima porque la adopción de medidas

para luchar contra determinado tipo de delincuencia, generó el contra ataque por parte de

organizaciones delictivas, lo que originó la agresión directa en contra de quien en ese

momento, y por razón de las medidas adoptadas, simbolizaba o representaba al Estado

mismo. Ello originó la situación de riesgo que implicaba para los asociados el

desplazamiento del director del Departamento Administrativo de Seguridad, precisamente

a su sede de trabajo para cumplir con las funciones propias de su cargo y de su

investidura; esa conducta del director y del Estado a través de él, legítima a todas luces,

se convirtió en causa eficiente del daño cuya indemnización se reclama, porque sin esos

procederes oficiales el hecho no se habría producido.

Bien expresadas quedaron las consideraciones del tribunal respecto al punto

anteriormente comentado, las cuales se consignaron así en la parte pertinente del fallo de

primera instancia:

"No niega ni discute el tribunal, que la causa inmediata del suceso lo ocasionó el atentado

terrorista, hecho extraño, en principio, a la Administración, pero también se advierte que

este atentado terrorista, tuvo como causa u origen, las actividades administrativas del

Estado, ejecutadas con ocasión de una declaración de estado de sitio y de las medidas

236

administrativas desarrolladas en cumplimiento de aquél; éstas se constituyeron, en la mira

u objetivo del atentado.

Un voluminoso material probatorio, analizado dentro de las circunstancias en que se

produjeron los hechos materia de este proveído, permitió al tribunal administrativo de

Cundinamarca arribar a la conclusión de que es deducible la responsabilidad del Estado y

desestimar los puntos de vista dirigidos a que se admitiera el hecho de un tercero como

criterio para eximir de responsabilidad al Estado, según lo propuso la apoderada judicial

del ente demandado.

Al rematar sus consideraciones en las cuales apoya su decisión de declarar responsable

a la Nación-Departamento Administrativo de Seguridad, el tribunal expresó: "conocido es

que en el régimen de responsabilidad extracontractual administrativa por riesgo

excepcional, no existe la exoneración de la acción del tercero, pues el hecho siempre

deviene del riesgo que genera el ejercicio de ciertas actividades - obras públicas o

servicios públicos de naturaleza riesgosa -; ya se ha repetido, como él, es la causa

mediata en la producción del hecho, sin él, el suceso no se daría".

Fácilmente se observa que todo el análisis planteado por el tribunal administrativo apunta a

soportar su decisión condenatoria en la Teoría del Daño Especial, como fundamento de la

responsabilidad extracontractual a la que condujeron los hechos materia de examen en

este proveído. En efecto, la parte culminante de las reflexiones del tribunal se consigna en

los siguientes términos: "de lo dicho, y para hechos como el que se dirime, observa la

sala, sí puede deprecarse declaratoria de responsabilidad. Esta tiene como razón, el

reparar daños ocasionados como consecuencia de un riesgo de naturaleza excepcional, a

que se ven sometidos los administrados, cuando el Estado combate las fuerzas ilegales

que quieren aniquilarlo o destruirlo.

Al iniciar el estudio del recurso interpuesto, el Consejo de Estado adelantó su opinión

respecto de la confirmación de la sentencia impugnada por considerarla además de justa,

conforme con la ley y el derecho. Dice la sala de lo contencioso administrativo que en el

evento analizado sí es procedente aplicar el régimen de RESPONSABILIDAD POR DAÑO

237

ESPECIAL y manifiesta que el atentado contra el General Maza Márquez fue un típico "acto

terrorista" incuestionablemente dirigido contra la organización estatal, en un inocultable

propósito de destruirla.

Anota la sala cómo es evidente que los terroristas siempre buscan como objetivo en sus

actividades contra las organizaciones estatales, "UN ESTABLECIMIENTO MILITAR DEL

GOBIERNO, UN CENTRO DE COMUNICACIONES, al servicio del mismo, o un personaje

representativo de la cúpula administrativa", y prosigue sus reflexiones señalando que en

ese enfrentamiento que propician los terroristas, "se impone concluir que en medio de la

lucha por el poder se ha sacrificado un inocente, y, por lo mismo, los damnificados no

tienen por qué soportar solos el daño causado".

Asegura la sala que en casos como el que se dirime, si bien la actividad de la

Administración es absolutamente lícita, esa circunstancia no la libera de su obligación de

indemnizar los perjuicios que su propio proceder en beneficio de los asociados llegue a

causar. De allí se desprende el pilar fundamental de este tipo de responsabilidad,

consistente en que la equidad opera como razón de ser del principio de responsabilidad

por daño especial, que es, según la sala, el aplicable en el caso presente, tal como lo hizo

el tribunal en el fallo apelado.

Antes de dictar su pronunciamiento final en cuanto a la confirmación de la providencia

apelada, el Consejo de Estado consideró conveniente aclarar que las condenas que la

justicia contencioso administrativa profiere contra la Administración, también encuentra

asidero en expresas disposiciones constitucionales y legales, tales como el artículo 90 de

la Carta Política y el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en cuanto éste

autoriza la indemnización a favor de quien injustamente es privado de su libertad.

Recuerda la sala que la responsabilidad del Estado hace parte integrante del concepto con

el cual debe entenderse un Estado Social de Derecho, al que por definición constitucional

corresponde Colombia, criterio que impone asumir las consecuencias derivadas de la

lesión que el propio Estado puede causar a los particulares por su acción o por su

omisión.

238

Alfonso Castilla Mayoral y otros, contra la Nación - Ministerio de Defensa. Exp:

9.587

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Octubre 6 de

1995. Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo. Actor: Alfonso Castilla Mayoral y

otros. Exp: 9.587. Demandado: Nación - Ministerio de Defensa.

La Dirección de Instrucción Criminal de Santander conformó una unidad móvil de

investigación, con el fin de que se investigasen en tres municipios del Departamento, los

homicidios y desapariciones denunciadas por la población ante la procuraduría. Hechos

en los cuales se creía que tenían participación miembros de las fuerzas armadas.

A los integrantes de la comisión no se les asigno protección alguna.

Mientras los miembros de la comisión se trasladaban a la "Rochela", fueron interceptados

por un grupo de sujetos fuertemente armados que los acribillaron, murieron los jueces,

secretarios y casi todos los auxiliares; entre los miembros de la comisión muertos se

encontraba el señor Carlos Fernando Castillo, quien desempeñaba el cargo de secretario.

La parte actora a través de la acción de reparación directa, busco que se condenara a la

administración a la indemnización de los perjuicios causados, como consecuencia de una

falla en el servicio, a la Nación - Ministerio de Defensa.

La parte demandada contestó que ninguna autoridad informó al ejercito de la conformación

de una unidad móvil, ni se le solicitó apoyo o protección, por lo tanto el ejercito no es el

autor del daño, razón por la cual se da una falta de legitimación en la causa por pasiva.

El Tribunal condenó a la Nación - Ministerio de Defensa por los hechos acaecidos el 18 de

enero de 1989 en la "Rochela", en donde resultó muerto el señor Carlos Fernando Castillo

239

Zapata, a pagar a sus familiares los perjuicios morales por este hecho causados, puesto

que los materiales no aparecieron demostrados dentro del proceso.

Dijo el Tribunal, que hubo negligencia por parte de la Dirección de Instrucción Criminal al

no pedir protección para la unidad; así como del ejercito, se demostró que miembros de

esta institución fueron promotores del grupo delincuencial autor de la masacre.

Fue interpuesto el recurso de apelación, por las dos partes del proceso, contra la

sentencia del Tribunal Administrativo de Santander del 1 de febrero de 1994. La parte

actora busco que se condenará también a la Nación al pago de los perjuicios materiales.

La Sala, confirmó la sentencia de primera instancia. Resaltó que evidentemente hubo una

falla del servicio por parte del ejercito nacional, ya que de acuerdo con las pruebas

recaudadas se comprobó la participación de miembros del mismo (El teniente Luis

Enrique Andrade Ortiz, comandante de una base militar) en la promoción de grupos

criminales, en este caso el de "los Masetos". El ejercito aprobó, facilitó y encubrió sus

actividades, entre las que se encuentra la masacre de “la Rochela” de la que fue víctima el

señor Carlos Fernando Castillo Zapata; de acuerdo con la sentencia proferida por el

tribunal superior de orden público el 14 de noviembre de 1990.

No fue por lo tanto lícita, la actitud de los miembros del ejercito ya que no existía

autorización para que un comandante en zona roja arme a personas simpatizantes del

ejercito, y mucho menos que tengan por objeto el desarrollo de actividades abusivas. Por

lo tanto, los medios para repeler a los delincuentes, en este caso a la subversión, no

pueden ser distintos de los autorizados por la Constitución y las Leyes.

Se presentó así, una conducta omisiva por parte del Ministerio de Defensa - Ejercito;

conducta que facilitó o permitió el asesinato de las personas integrantes de la unidad

investigativa de la "Rochela"; así como también resulta cuestionable la actitud pasiva de

quienes organizaron la investigación.

240

La Sala negó, también los perjuicios materiales solicitados por la parte actora, por no

encontrase probados.

De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala; cuando el hijo menor de 25 años aporta a la

casa, se presuma que dejara de hacerlo al llegar a esa edad, se considera que es en esa

época en donde establece su propio hogar.

Por último, de acuerdo con los planteamientos esbozados, se confirmó la sentencia del

Tribunal.

241

Dora Elena Buitrago, contra el Ministerio de Defensa - La Nación. Exp: 9752.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Octubre 20

de 1995. Consejero Ponente: Carlos Betancurt Jaramillo. Exp: 9752. Actor: Dora Elena

Buitrago. Demandado: Ministerio de Defensa - La Nación.

El 7 de junio de 1991, el agente José Francisco recibió la orden de dirigirse al matadero,

con el fin de controlar el sacrificio de ganado con otro agente, se le ordenó entregar sus

armas antes de dirigirse al mismo. En el camino fueron interceptados por personas

pertenecientes a un grupo subversivo, quienes les dispararon repetidas veces hasta

causarles la muerte.

La parte actora solicitó que se declarara administrativamente responsables al Ministerio de

Defensa – La Nación, por la muerte del agente José Francisco Domínguez Chapal, con

ocasión del acaecimiento de una falla del servicio, originada en la omisión de brindar a los

agentes la protección necesaria para el cumplimiento de sus funciones.

Los argumentos de la demandada se basaron en que la actividad que iban a realizar los

agentes era normal, razón por la cual no necesitaban ningún tipo de armas para

desempeñarla.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, negó las pretensiones de la demanda por no

encontrarse probados los elementos constitutivos de la falla del servicio.

242

La parte demandante interpuso el recurso de apelación, contra la sentencia proferida por el

Tribunal el 8 de marzo de 1994, considerando que la falla del servicio se produjo en el

momento en que se le ordenó a los agentes la entrega del armamento, antes de su

desplazamiento al matadero, en una zona caracterizada por la violencia.

El Consejo de Estado decidió confirmar la sentencia del Tribunal.

Encontró demostrado que mediante las resoluciones No. 2704 y 6719 de 1992 se

reconoció a favor de los beneficiarios del occiso una indemnización, cuyo fundamento fue

la muerte acaecida dentro de la prestación del servicio.

Señaló: "Pero si se pretende buscar la reparación integral de perjuicios, provenientes ya no

de las obligaciones derivadas de la relación estatutaria del agente con la entidad, sino de

una falla del servicio de la misma, ella debe demostrarse en el proceso. Y la falla del

servicio en estos casos se presenta cuando el daño recibido por el agente es causado por

un riesgo que desborda aquéllos que debía asumir en cumplimiento de su s funciones..."

Resaltó, que el ataque de los subversivos se presentó de forma sorpresiva, la

responsabilidad del estado debe mirarse en forma relativa y no absoluta como si se tratara

de un estado ideal, y no resulta lógico exigir a la administración medidas especiales de

protección de sus agentes cuando ellos van a desempeñar labores normales o cotidianas,

que no implican en principio ningún peligro, por lo consiguiente no se presentó una falla en

el servicio.

243

Jose Rómulo Palomino contra Municipio de Medellín – La Nación – Ministerio de

Defensa – Policía Nacional. Exp: 10230

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Abril 18 de

1996. Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo. Actor: Jose Rómulo Palomino.

Exp: 10230. Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional.

El Consejo de Estado en sentencia del 18 de Abril de 1996 confirma, en todas sus partes,

la decisión de primera instancia, dictada por el tribunal administrativo de Santander, con

ocasión de la demanda formulada contra la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional,

con el objeto de que fuera declarada administrativamente responsable por los daños

causados a un bus de servicio público, afiliado a la empresa de transportes Copetrán, el

que fue incendiado por elementos subversivos en la vía que de Bucaramanga conduce a

Barrancabermeja.

Consideró el Consejo de Estado que las pretensiones del actor, que se relacionan a

continuación, no fueron probadas porque:

1.- No se acreditó que el bus hubiese sido incendiado por elementos subversivos, ya que

la sola afirmación de que el área por la cual transitaba era de aquellas denominadas como

"zona roja", no es un medio probatorio apto.

2.- Que con base en el punto de vista probatorio del actor y valiéndose del principio de

igualdad en las cargas públicas, el Estado debe ser condenado a pagarle los perjuicios

sufridos, en la medida en que como se ha venido reconociendo no puede ser obligado a

soportar una carga adicional resultante de la prestación del servicio público de transporte

en dicha zona.

Para contestarle al actor, el Consejo de Estado empieza por declarar que no aparece

demostrada la circunstancia especial que hiciera posible prever que el día de los hechos,

podían presentarse atentados terroristas en la carretera que de Bucaramanga conduce a

Barrancabermeja, para que así las autoridades hubieran estado en la obligación de

establecer protección especial para los automotores que transitaran por dicha ruta.

244

Luego de declarar la sección tercera del Consejo de Estado que no hubo falla en la

prestación del servicio invoca pronunciamientos suyos anteriores contenidos en

respectivas sentencias del 16 de Junio de 1995, del 25 de Marzo de 1993 y del 25 de

Octubre de 1991. En esas otras oportunidades la corporación expresó que tan sólo es

posible reconocer falla del servicio que comprometa la responsabilidad de la

administración, cuando los actos terroristas contra vehículos de servicio público se

cumplan dentro de estados especiales de agitación, que hubieran permitido a las

autoridades tomar medidas especiales de protección por ser normalmente previsibles;

empero que no sería admisible por fuera de dichas circunstancias especiales imponer a

las autoridades la obligación de escoltar cada vehículo de servicio público. También ha

dicho que como la falla del servicio es una noción relativa debe examinarse dentro de las

circunstancias concretas de cada caso, exonerando a la administración de obligaciones

que le sería imposible cumplir. Por último y con el único propósito de concretar los

alcances de la teoría de la falla del servicio, se transcribe a continuación los apartes de la

sentencia, ya mencionada, del 25 de Octubre de 1991:

"En el plano ideal, el Estado debería responder por toda muerte violenta acaecida en el

territorio nacional (él tiene el deber de proteger su vida); siempre que muriera una persona

por falla de asistencia médica; por los niños que se quedan sin escuela y entran a la

mendicidad; por todos los casos de inanición; por las epidemias no contrarrestadas; por

todos los daños producidos por el terrorismo; por la caída de un avión den una zona

carente de radioayuda; por todos los derrumbes de las carreteras; por la falta de

acueductos, por la contaminación de los ríos...

Los ejemplos se podrían multiplicar por miles. Pero podría el patrimonio estatal hacer

frente a todas esas demandas cuando sus servicios públicos apenas si logran tener una

pequeña cobertura? Sería razonable permitir esa responsabilidad irrestricta y en todos los

casos, con desmedro del mantenimiento, en los límites propios de nuestra realidad

económica y social, de los modestos servicios actuales? No sería peor el remedio que la

enfermedad?."

245

María Cristina Briñez Benavides contra La Nación – DAS Exp: 10235.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Agosto 14 de

1997. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque. Actor: María Cristina Briñez

Benavides. Exp: 10235. Demandado: La Nación – DAS.

En sentencia calendada el 14 de agosto de 1997, el Consejo de Estado se pronunció

sobre la apelación interpuesta contra la sentencia de agosto 4 de 1994, mediante la cual el

tribunal administrativo de Cundinamarca declaró a la Nación Colombiana-Departamento

Administrativo de Seguridad - administrativamente responsable por los perjuicios

causados a María Cristina Briñez Benavides.

Como luego se acreditó en el proceso, la demanda informa que "para la época de los

hechos la actora cursaba décimo semestre de administración de empresas en la

Universidad Central de Bogotá y el día en que éstos ocurrieron se desplazaba, en una

buseta de servicio urbano,... a fin de reunirse con una compañera con quien adelantaba el

trabajo de tesis de grado.

"Repentinamente se oyó un estallido, originado por la explosión de un carro que estaba

estacionado en el otro costado, cuyo mecanismo electrónico fue activado a control remoto

en el instante en que cruzaba el vehículo en que viajaba el señor Brigadier General Miguel

Alfredo Maza Márquez, quien era Director del DAS.".

También se establecieron en el proceso las gravísimas lesiones que padeció la señorita

Briñez Benavides como consecuencia de la explosión.

La sentencia de primera instancia presenta un aspecto interesante, consistente en que

proclama la responsabilidad de la Administración con base en la falla del servicio, ante la

imposibilidad de manejar el caso dentro del esquema del Riesgo Excepcional. Significa

esta aseveración, que el tribunal adopta una posición diferente a la que venía utilizando

para decidir casos similares por el mismo hecho, tal como ocurrió con la sentencia

246

proferida el 23 de septiembre de 1994, en la que se patrocinó la tesis del Daño Especial

como soporte de la responsabilidad que allí se declaró. Dice la providencia que "En efecto,

es característica del régimen del riesgo excepcional que no se trate del desarrollo o

ejercicio de una actividad peligrosa en sí misma considerada, sino que la actividad una vez

ejercitada o concluida produzca como consecuencia una situación latente de riesgo o

peligro. Si se tratase de lo primero, lo que se daría al producirse el hecho dañino sería una

falta presunta del servicio, pero no la realización del riesgo excepcional".

Comenta el tribunal que no hay duda de que es una actividad que genera peligro el hecho

del desplazamiento de un lugar a otro, riesgo que no solamente cubre al funcionario,

concretamente en el caso materia de estudio, sino a la comunidad que se encuentra en

los lugares aledaños, "pero dicho peligro se agota con la culminación de la actividad, a

diferencia, precisamente de lo que ocurre con el riesgo excepcional, en el cual el peligro

surge o se genera cuando luego de concluida la actividad surge o se crea la situación de

peligro o riesgo latente".

Concluyó el tribunal sus consideraciones con la declaración de responsabilidad

fundamentada en la falla del servicio, teniendo en cuenta que los funcionarios encargados

de atender la seguridad del DAS obraron deficientemente, pues omitieron adelantar las

labores de inteligencia necesarias que hubieran facilitado descubrir los vehículos o

personas sospechosas por la ruta en la cual transitaba el director del DAS.

Vale la pena anotar que tres magistrados aclararon su voto, pues consideraron que el

régimen aplicable debió ser el del Riesgo Excepcional, porque el desplazamiento del

director del DAS era parte integral para el desarrollo de sus funciones referentes a las

seguridad del Estado, lo cual lo constituyó en un blanco, con lo que se concretó el riesgo,

mediante la realización del atentado.

La sala de lo contencioso administrativo resolvió confirmar la providencia impugnada y

adoptó el régimen del Daño Especial, en los siguientes términos: "En síntesis, no existe en

el acervo probatorio evidencia de la negligencia u omisión por parte de los agentes de la

entidad demandada en el cumplimiento de sus funciones de vigilancia y seguridad

247

respecto de su director. No obstante la conclusión precedente, la Sala declarará la

responsabilidad administrativa del Estado con fundamento en la teoría de la

responsabilidad por Daño Especial.".

En otro aparte de su pronunciamiento, la Sala de lo contencioso administrativo señala que

los principios de equidad, solidaridad social y de igualdad de los ciudadanos ante las

cargas públicas explican que el Departamento Administrativo de Seguridad DAS deba

responder patrimonialmente por las lesiones que sufrió la víctima en este caso, bajo el

criterio de que los ciudadanos o están llamados a soportar los perjuicios que se originan

en el propósito de defender las Instituciones.

248

Ligia Helena García Chaves contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía

Nacional. Exp: 10286

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Noviembre

15 de 1995. Consejero Ponente: Daniel Suárez Hernández. Actor Ligia Helena García.

Exp: 10286. Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional.

En sentencia del 15 de noviembre de 1995, el Consejo de Estado declaró que la

responsabilidad en la muerte violenta de que fue objeto el señor dragoneante de la Policía

Nacional, Noel Paredes Castañeda, acaecida el 11 de junio de 1988, cuando se

desempeñaba como comandante del puesto del policía "los andes" municipio de Rovira,

departamento del Tolima, debe atribuírsele a un tercero, ajeno a la Administración.

En efecto, de conformidad con los hechos demostrados, el oficial pereció cuando

miembros del movimiento 19 de abril (M 19) se tomaron el puesto de policía, compuesto

por 8 agentes. En desarrollo del referido ataque, que entre otras cosas fue repelido por los

uniformados, murieron el mentado dragoneante y el agente Alcides Rodríguez.

A la actora le correspondía la carga de demostrar la responsabilidad patrimonial de la

Nación por las referidas muertes, sin que lograra su cometido. En tales condiciones la

conclusión del Consejo de Estado no fue otra que dar por sentado que en los hechos no

participó ningún funcionario sino que fue obra exclusiva de un tercero ajeno a la Institución.

En esta oportunidad señaló el Consejo de Estado que el ente estatal no puede ser

sancionado por haber producido un daño antijurídico, ya que aquél no colocó al

dragoneante Paredes frente a un riesgo excepcional; en verdad fue la hoy víctima la que

voluntariamente asumió el riesgo que implica el trabajar como agente de la Policía

Nacional, sin que contra su voluntad se la hubiera impuesto asumirlo. Agrega además que

en estos casos el Estado como patrono pagará tan solo las prestaciones a que haya lugar

por la muerte de uno de sus agentes, pero ello teniendo como causa la relación laboral

existente entre el occiso y el Estado y no la responsabilidad patrimonial consagrada en el

artículo 90 de la Carta Política.

249

Por último, se debe agregar que no se aceptó tampoco la tesis del rompimiento de la

igualdad frente a las cargas públicas, por ser la víctima un policía con contingencia de

riesgo permanente y desde luego diferente a los demás asociados.

250

Gustavo Garrido Vecino, contra La Nación - Ministerio de Defensa - Policía

Nacional. Exp: 10627.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera. Mayo 13 de

1996. Consejero Ponente: Daniel Suárez Hernández. Exp: 10627. Actor: Gustavo Garrido

Vecino. Demandado: La Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional.

El 9 de enero de 1990, mientras un bus, de propiedad del señor Gustavo Garrido, se

movilizaba dentro de la ciudad de Barrancabermeja, un grupo de subversivos lo abordó, y

ordenó su desvió, enseguida bajaron a sus ocupantes y posteriormente le prendieron

fuego al automotor.

Pretendió la parte actora, que se condenará a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía

Nacional al pago de los perjuicios causados por la destrucción del bus.

Consideró que se presentó una falla del servicio por parte de los entes demandados, era

de público conocimiento que en la zona grupos subversivos en esos días se encontraban

realizando actividades terroristas, por lo tanto, era deber de la autoridades prestar

protección a los transportadores y usuarios de éste servicio público.

El Tribunal Administrativo de Santander, condenó a la demandada al pago de los perjuicios

causados por la quema del bus, ocurrida en Barrancabermeja el 9 de enero de 1990.

Encontró probado, que durante los años 1989 y 1990 fueron incendiados por grupos

subversivos un número importante de vehículos de transporte en la región, por lo tanto era

deber de la Policía brindar protección general al servicio público de transporte, protección

que nunca se prestó, por lo consiguiente se presenta una falla del servicio por omisión.

Interpuso el recurso de apelación la demandada contra la sentencia del Tribunal proferida

el 16 de noviembre de 1994 porque no se configuran según su parecer, los elementos

251

constitutivos de la falla del servicio. Los perjuicios causados al demandante son producto

del hecho de un tercero, de los subversivos.

El Consejo de Estado, revocó la sentencia del Tribunal, pues tal y como lo afirmó la

demandada los elementos de la falla de servicio, no se configuran.

Señala que "... Para efectos de configurar la falla por omisión era necesario que en el

proceso se hubiera demostrado que el propietario del bus o de la empresa transportadora

a la cual estaba afiliado, hubiera solicitado a la entidad demandada, una protección

especial, debido a amenazas recibidas, o al hecho de que pudiera preverse un atentado

como consecuencia del alza en el transporte. Pero ni una ni la otra circunstancias fueron

demostradas. No hay prueba de que se hubiera requerido de la entidad demandada una

protección especial, ni de que se hubiera presentado en esos días un alza en el transporte,

que permitiera prever la posibilidad del atentado..."

"… Sobre la falla del servicio en relación con actos terroristas, dijo la sala en sentencia de

junio 16 de 1995, proferida en el proceso radicado número 9392, actos: Adán Antonio

Vanegas, con ponencia del Dr. Carlos Betancur Jaramillo: "En relación con los actos

terroristas contar vehículos de servicio público, la sala ha señalado que solamente en

estados especiales de agitación, en los cuales dichos actos son normalmente previsibles,

las autoridades tiene la obligación de tomar medidas especiales de protección sobre

dichos vehículos; y su omisión, en tales casos, puede constituir falla del servicio que

comprometa la responsabilidad de la administración. Pero cuando no se presentan dichas

circunstancias especiales, no puede imponerse a las autoridades la obligación de escoltar

cada vehículo de servicio público, pues ellas carecen de medios y de personal para tal

efecto; y menos deducirse falla del servicio por omisión cada vez que ocurran actos

terroristas en tales circunstancias..."

252

Augusto Anaya Hernández contra la Nación – Ministerio de Defensa Exp: 10654

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Mayo 9 de

1996. Consejero Ponente: Daniel Suárez Hernández. Actor Augusto Anaya Hernández .

Exp: 10654. Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa.

El 9 de Mayo de 1996 el Consejo de Estado resolvió revocar la sentencia dictada por el

tribunal administrativo de Córdoba, mediante la cual declaró administrativamente

responsable a la Nación-Ministerio de Defensa por los daños y perjuicios materiales

causados al señor Augusto Anaya Fernández porque le fueron incendiadas las viviendas,

dependencias e instalaciones del predio de su propiedad, ubicado en jurisdicción del

Municipio de Tierralta (Córdoba).

En la primera instancia se dio por probado que desde 1978 en la región en donde se

encuentra ubicada la finca del demandante, grupos de las FARC y del E.P.L. se

posesionaron del lugar y desde esa fecha fue notoria la intimidación a los residentes del

lugar por los atentados permanentes contra la vida y los bienes de éstos. También que la

familia Anaya Narváez puso en conocimiento a la base militar de Tierralta acerca de los

hechos. Por tal razón encontró acreditada la falla del servicio por parte del Estado por

cuanto omitió la obligación de dar seguridad y protección a la vida y a los bienes de la

actora.

El Ministerio Público en su alegato de conclusión invoca la propia doctrina del Consejo de

Estado para con base en la misma señalar que en este caso no le es imputable omisión a

la administración en el cumplimiento de su deber puesto que el daño sufrido por el

demandante no era previsible.

El Consejo de Estado al acoger la vista fiscal puntualiza que si bien según jurisprudencia

suya anterior era indispensable que la víctima solicitara protección a las autoridades como

un requisito indispensable para admitir la responsabilidad estatal, también lo es que la

petición que se le haga debe aparecer acompañada de hechos concretos antecedentes a

253

aquel que originó la demanda, como amenazas persecución o atentados. Como en el

presente caso no aparece demostrado procesalmente que el señor Anaya Fernández

hubiese sido amenazado previamente al ataque, no se generó la obligación de las fuerzas

del orden de prestar protección a la finca o a su propietario. Acude la corporación para

este pronunciamiento a las enseñanzas del profesor Jean Rivero, según las cuales la falla

del servicio debe examinarse a la luz del nivel medio que se espera del mismo, "viable

según su misión y según las circunstancias."

En conclusión el Consejo de Estado declaró que la fuerza pública no participó en los

hechos y no se había demandado de la autoridad policiva una especial protección, por lo

cual no es posible aceptar la decisión del a-quo.

254

Esperanza Uribe Matilla y otros contra el Ministerio de Defensa. Exp: 10.949.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera. Agosto 29 de

1996. Consejero Ponente: Daniel Suárez Hernández. Exp: 10.949. Actor: Esperanza Uribe

Matilla y otros. Demandado: Ministerio de Defensa.

El 18 de enero de 1989, en la “Rochela” resultó muerto el señor Pablo Antonio Beltrán,

miembro de la comisión judicial especial ordenada por la Dirección de Instrucción Criminal

con el fin de adelantar una serie de investigaciones en la jurisdicción de Simacota. La

comisión se desplazó a la zona sin protección, en la zona fueron emboscados por

paramilitares, quienes les dispararon y ocasionaron la muerte.

Solicitaron los demandantes que se declarara al Ministerio de Defensa

administrativamente responsable por la muerte del señor Beltrán, ocurrida en la Rochela,

como consecuencia de la omisión por parte de las autoridades de brindar protección a los

miembros de la comisión judicial, cuando era de público conocimiento la situación de

violencia que vivía la región.

La demandada contestó argumentando que los miembros de la comisión, omitieron

solicitar protección para su desplazamiento. Además, el ejercito está facultado para

prestar los servicios de escolta, ese servicio le corresponde prestarlo y es responsabilidad

exclusiva de la Policía o del DAS. Además, el atentado fue realizado por terceras personas

ajenas a la administración.

El Tribunal, declaró administrativamente responsable al Ministerio de Defensa por los

hechos ocurridos el 18 de enero de 1989 en la Rochela; ya que, la administración,

conociendo la grave situación de violencia que en ese momento reinaba en la región,

omitió su deber de brindar la protección necesaria para el desplazamiento y ejecución de

255

la misión. La falla del servicio se generó en la entidad de Instrucción Criminal, al no

solicitar ella misma la protección.

La demandada interpuso recurso de apelación, contra la sentencia proferida por el Tribunal

el 8 de febrero de 1995, alegando que nunca se le solicitó protección y que el hecho de

que miembros del ejercito hubieren sido condenados por ayudar o participar en actividades

paramilitares en la región no implicaba una culpa de la administración, sino una culpa

personal del agente.

Confirma la Sala la sentencia del Tribunal. Recalca que la omisión se dio en la Dirección

Nacional de Instrucción criminal al omitir solicitar protección para salvaguardar la vida y la

integridad de los miembros de la comisión. También se ve comprometida la

responsabilidad del ejercito; se probo que uno de sus miembros en servicio ayudada al

grupo paramilitar que asesino a los miembros de la comisión. Fueron entonces estos dos

factores determinantes para la ocurrencia de los hechos, es así que si se presentó una

falla del servicio.

256

Laureano Calvache y otro, contra La Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional -

Ejercito Nacional. Exp: 10.461.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera. Septiembre 5

de 1996. Consejero Ponente: Jesús María Carrillo Ballesteros. Exp: 10.461. Actor:

Laureano Calvache y otros. Demandado: La Nación - Ministerio de Defensa - Policía

Nacional - Ejercito Nacional.

El 23 de diciembre de 1990, sobre la vía panamericana, en el departamento del Cauca, a

manos de un grupo de subversivos pertenecientes a las FARC, fueron incendiados dos

buses de propiedad de los demandantes.

El Tribunal Administrativo del Cauca, exoneró, a la administración en virtud de la relatividad

de la falla del servicio, ya que el hecho acaecido fue imprevisible e intempestivo; las

fuerzas del orden no tenían como preverlo o resistirlo.

La parte actora interpuso el recurso de apelación contra la sentencia proferida por el

Tribunal Administrativo del Cauca el 25 de octubre de 1994, argumentando que el siniestro

fue producto de la guerra que sostienen el Estado y la guerrilla, por lo que los daños

sufridos por los demandante son producto del conflicto y que deben resarcirse para que se

de una igualdad efectiva de los ciudadanos ante las cargas públicas.

La Sala, confirmó la sentencia del Tribunal, no se produjo, ni una falla del servicio, ni un

daño especial; el daño causado a los demandantes solo se puedo atribuir a la acción de

los grupos subversivos que están a la margen de la ley. Se trató, de un acto terrorista que

por su naturaleza y ejecución son intempestivas y se dan por lo tanto, sin ningún aviso.

Por otro lado, no se demostró que las autoridades hubiesen participado en el mismo o que

se hubiese solicitado protección especial a las autoridades.

En cuanto a la imposibilidad de aplicar la tesis del daño especial "... resulta pertinente

indicar que en primer lugar los hechos y daños fueron causados por terceros que si bien

257

obraron al margen de la ley no por ello automática e indefectiblemente vinculan

patrimonialmente al Estado para resarcir los perjuicios, pues no es dable exigir de la

administración lo imposible, o aquellas cargas que superen su verdadera capacidad de

acción y reacción para controlar el orden público, toda vez que sus recursos no permiten

disponer al pie de cada ciudadano, en cada metro de las vías, en cada rincón del país un

agente del orden para garantizar la seguridad en términos absolutos de nuestra

organización política..."

258

Rosalba Jurado Velosa y otros contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía

Nacional. Exp: 11394

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Agosto 29 de

1996. Consejero Ponente: Daniel Suárez Hernández. Actor Rosalba Jurado Velosa y

otros. Exp: 11394. Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional.

El 9 de Abril de 1991 un grupo alzado en armas atacó la población residente en el

Municipio de El Castillo (Departamento del Meta) destruyendo el puesto de policía y

secuestrando a varios uniformados. Ante tal hacho las autoridades departamentales dieron

a conocer a la ciudadanía un comunicado mediante el cual se le informaba que dada la

situación de orden público reinante en el lugar a los integrantes del puesto de policía.

Como el poblado quedó sin vigilancia y los que allí residían desprotegidos, el 18 de Abril de

ese mismo año un grupo de delincuentes, sin que fuerza pública alguna se lo impidiera

entró a al local donde funcionaba el juzgado 24 de Instrucción Criminal y asesinó al juez

Leonel Rincón Torres, en presencia de todos sus inmediatos colaboradores.

Por encontrar probados los hechos que se vienen de resumir, el tribunal administrativo del

Meta declaró responsable a la Nación-Policía Nacional por los perjuicios causados con

ocasión de la muerte violenta del señor juez Rincón Torres.

El Consejo de Estado en fallo del 29 de Agosto de 1996 confirmó la decisión de primera

instancia por cuanto del acervo probatorio recaudado se demuestra la omisión en que

incurrió la entidad demandada de salvaguardar la vida de los pobladores del Municipio de

El Castillo, lo que hizo posible la muerte violenta del juez 24 de Instrucción Criminal de esa

localidad. Es cierto, como lo hace ver el Consejo de Estado que el "asociado no espera

que en caso de ataque por parte de la delincuencia, el organismo encargado de garantizar

su vida, su seguridad, desaparezca del sitio porque pueden volver a ser atacados." Dejar

desprotegida a una población, como sucedió en el caso que se analiza, a merced de los

delincuentes, constituye "una evidente falla en el servicio por incumplimiento de la función

que corresponde a esa institución." También es importante que en este hecho, del

259

asesinato del juez, estaba además implicada la prestación de un servicio público

fundamental, como lo es la administración de justicia. Encontró el ad-quem que "la

autoridad legítima no puede tolerar semejante omisión, a menos que quiera conformarse

para pasmo de propios y extraños, con un monstruoso, inconcebible e inconstitucional

cogobierno".

260

Maria Narfa Restrepo Grajales y otros contra la Nación – Ministerio de Defensa –

Policía Nacional. Exp: 10021

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Agosto 28 de

1997 . Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque. Actor Maria Narfa Restrepo Grajales y

otros. Exp: 10021. Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional.

Mediante sentencia del 28 de agosto de 1997, el Consejo de Estado confirmó la

providencia del tribunal administrativo del Valle del Cauca que negó las peticiones de la

demanda instaurada contra la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional en procura de

que se indemnizaran los perjuicios derivados de la muerte de Francisco Antonio Echeverry

Mosquera.

La demanda se fundamentó en el hecho de que el señor Mosquera Echeverry falleció

como consecuencia de un enfrentamiento con grupos subversivos que habían dinamitado

el poliducto que de Buenaventura conduce a la ciudad de Cali. El comandante del

destacamento militar organizó un operativo para reaccionar contra los individuos que

volaron el poliducto y vinculó a varios agentes de policía, de manera aparentemente

improvisada, sin haberles impartido instrucción logística o táctica pero luego de

emprendida la acción se despojó del uniforme y abandonó a los agentes, varios de los

cuales fueron abatidos en tal operativo. Se consideró entonces por la parte actora que

había responsabilidad de la Policía Nacional, por la forma en que estos agentes, y

concretamente, Mosquera Echeverry fueron llevados al lugar del sacrificio "sin un plan

operativo de defensa, sin dirección, sin medidas preventivas para proteger su vida en una

misión de suyo peligrosa, rebasando los riesgos propios de la actividad policiva.

En la sentencia de primera instancia se expresa que el operativo realizado constituyó una

actividad totalmente regular y normal dentro de las actividades propias de la policía

nacional, aunque dicho operativo no pudiera calificarse como rigurosamente ajustado a

reglas de estrategia militar. Consideró que la actuación del comandante del destacamento

nunca pudo ser la causa eficiente del trágico hecho en el que perecieron varios agentes de

261

la Policía Nacional, pues esa causa que estuvo radicada en la actividad de elementos

subversivos, con base en un ataque sorpresivo, intempestivo y por lo tanto imprevisible.

Estimó el tribunal que en los hechos materia de examen nada tuvo que ver la conducta del

mayor que comandó el operativo, así su comportamiento resulte reprochable desde todos

los puntos de vista, porque nadie habría podido prever la emboscada de que serían

víctimas por parte de la guerrilla.

En consecuencia, el tribunal declaró la inexistencia de fundamento alguno para declarar la

responsabilidad reclamada en contra de la Administración.

Con los anteriores razonamientos expresó su total acuerdo la sala de lo contencioso

administrativo del Consejo de Estado, la que al resolver la apelación interpuesta formulo,

entre otras las siguientes apreciaciones: Es cierto que en forma poco profesional y

apresurada, sin las especiales instrucciones que el asunto exigía, se organizó un operativo

para acudir a controlar la actividad guerrillera dentro del sector en el cual se había volado el

poliducto; también quedó procesalmente acreditado que el mayor que comandaba el grupo

policial abandonó el lugar de los hechos, dejando expósitos a sus subalternos, tan pronto

como se produjo la emboscada a la que fueron sometidos; empero, es procedente indagar

cuál fue la incidencia de esas conductas omisivas en el desenlace que produjo la muerte

de varios miembros de la Policía Nacional, a fin de establecer si las respuestas permiten

afirmar que hubo una falla del servicio para fundamentar la pretensión indemnizatoria.

Dicho en otros términos, para el Consejo de Estado fue necesario establecer si una

conducta diferente por parte del comandante del operativo, y si la adopción de una rigurosa

estrategia habrían sido factores suficientes para impedir que se presentara el ataque

guerrillero.

Para el Consejo de Estado, la forma en que se dio la emboscada, según puede

establecerse en el mismo expediente, hacía imposible resistir ese ataque, aunque

previamente se hubiesen suministrado instrucciones y se hubiesen tomado las más

exigentes precauciones. En efecto, los testimonios rendidos por quienes participaron en el

operativo permiten afirmar que cinco kilómetros antes del sitio donde fue volado el

oleoducto se produjo una explosión que afectó el vehículo que marchaba en segundo

262

lugar, acto en el cual murieron varios de los agentes de policía; que luego, con base en el

dominio que los guerrilleros tenían de la situación, atacaban con bombas o granadas y

ráfagas, por lo que ninguna previsión, señala el Consejo de Estado, ni el más sofisticado

armamento habrían sido útiles para que los agentes de la policía salieran "indemnes de la

arremetida guerrillera".

Con fundamento en las apreciaciones acabadas de consignar, el Consejo de Estado

concluyó que no hubo errores tácticos ni conducta omisiva alguna para postular una falla

del servicio y por lo tanto una responsabilidad de la administración en el caso de la muerte

del agente Mosquera Echeverry.

263

Aseguradora Colseguros S.A. – Ingeser de Colombia S.A. contra la Nación –

Ministerio de Defensa. Exp: 10520

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Marzo 11 de

1999. Consejero Ponente: Jesús María Carrillo Ballesteros. Actor Aseguradora

Colseguros S.A. – Ingeser de Colombia S.A.. Exp: 10520. Demandado: La Nación –

Ministerio de Defensa.

El tribunal administrativo de Nariño, en providencia del 25 de noviembre de 1994 denegó

las súplicas de la demanda instaurada contra la Nación-Ministerio de Defensa por

Aseguradora Colseguros S.A. e Ingeser de Colombia S.A.

El 11 de marzo de 1999 el Consejo de Estado decidió la apelación interpuesta contra el

mencionado fallo, el cual fue confirmado en su integridad.

Mediante acción de reparación directa, las empresas actoras solicitaron que se declarara

administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación-Ministerio de Defensa por los

perjuicios ocasionados por las acciones terroristas que, según la demanda fueron

realizadas por miembros del frente No. 32 de las FARC y por el grupo guerrillero Ejército

Popular de Liberación -EPL- en la madrugada del 31 de diciembre de 1990, en el campo

petrolero de ECOPETROL ubicado a 8 kilómetros de la población de La Hormiga-

Putumayo.

El tribunal administrativo de Nariño consideró que los daños ocasionados por las fuerzas

subversivas, no solamente son imputables a éstas, sino a la conducta de la firma

contratista demandante, porque no solicitó protección o vigilancia de la autoridad para sus

actividades y para sus bienes. En tal orden de ideas, se dice en la sentencia de primera

instancia que esa misma empresa contratista debe asumir las consecuencias

económicas derivadas de su omisión y de haber desconocido una cláusula del contrato

que celebró con la Empresa Colombiana de Petróleos, según la cual era su obligación

gestionar con las autoridades y específicamente con la Fuerza Pública la obtención de los

servicios de seguridad que llegar a requerir. Señala el tribunal, que en el proceso no obra

264

demostración alguna de que esa protección hubiese sido solicitada a la Fuerza Pública y

por lo tanto se descarta la responsabilidad que pretende atribuírsele a la Administración, no

obstante que el artículo 2 de la Constitución Política impone a las autoridades el deber de

proteger a las personas residentes en Colombia en su vida, honra y bienes. Consideró el

tribunal que si bien los entes estatales deben responder por las omisiones que les sean

imputables, esa responsabilidad no puede ser absoluta, sino relativa, condicionada a que

se demuestre el cumplimiento de ciertos requisitos, uno de los cuales es precisamente la

solicitud de protección dirigida a las autoridades, sin olvidar que esa protección que

prestan los organismos públicos es una acción de medios y no de resultados.

Al pronunciarse sobre la apelación interpuesta, el Consejo de Estado se refiere a la

argumentación de los demandantes en cuanto al supuesto hecho de que una ingeniera de

la compañía contratista había solicitado protección especial al Ejército para las actividades

propias de esa empresa en desarrollo del contrato celebrado con ECOPETROL. Anota el

Consejo de Estado que luego de estudiar el expediente se advierte que no existe una sola

prueba para respaldar lo afirmado por dicha declarante en relación con una supuesta

negativa de la Fuerza Pública para brindar la protección también supuestamente

requerida. Sin embargo, comenta el Consejo de Estado, que aún en el evento de que se

hubiese acreditado la solicitud específica de protección, "tampoco en tal hipótesis sería

procedente deducirle responsabilidad patrimonial a la Administración, pues la tropa hizo

presencia en el área para tratar de preservar el orden público y de restablecerlo en

aquellos sectores donde fue alterado, prestando especial vigilancia en los alrededores de

las instalaciones petroleras, como se observa en el peritaje que obra a folio 205...".

Una importante reflexión del Consejo de Estado es la que consiste en aseverar que para

que se comprometa el patrimonio del Estado como responsable por los daños que

ocasionan estas acciones terroristas, es necesario que los hechos que se imputan al ente

estatal muestren un nexo de causalidad con la actividad u omisión en la prestación de los

servicios que están a cargo de las entidades públicas. En el caso que se analiza, dice el

Consejo de Estado "el demandante está frente al hecho exclusivo de un tercero", es decir,

ante la acción de los grupos subversivos a los cuales y en forma única es atribuible la

conducta causante del daño cuya indemnización se pide.

265

Con base en los razonamientos precedentemente reseñados, el Consejo de Estado dice

que el asunto materia de estudio encaja perfectamente dentro de la teoría de la relatividad

de la falla del servicio, pues no puede exigirse responsabilidad al Estado por la

universalidad de los daños que afectan intereses particulares, porque en términos

absolutos no puede exigirse la presencia estatal bajo todas las circunstancias en cualquier

lugar a fin de evitar los hechos terroristas, y, además, porque en el caso sub. judice la

parte actora no pudo demostrar que hubiese acudido a la Fuerza Pública en solicitud

concreta de una especial protección.

Apoyado en los argumentos expuestos, el Consejo de Estado confirmó la decisión

negativa del tribunal administrativo de Nariño.

266

Eduardo Navarro Guarín contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía

Nacional. Exp: 10731

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Febrero 8

de 1999. Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque. Actor Eduardo Navarro Guarín. Exp:

10731. Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional.

El tribunal administrativo de Santander, en providencia del 8 de febrero de 1995, negó las

pretensiones consignadas en la demanda para que se declarara a la Nación-Ministerio de

Defensa-Policía Nacional responsable de la destrucción de un vehículo de transporte

público, hecho ocurrido en el municipio de Lebrija, y que, en consecuencia, se condenara

a la demandada al pago de los perjuicios materiales y morales causados con ese hecho.

Teniendo en cuenta que la decisión de instancia fue apelada, analizaremos el

pronunciamiento del Consejo de Estado, dictado el 8 de febrero de 1999, mediante el cual

se decidió el recurso.

Los hechos consignados para fundamentar el petitum, informan que el 12 de julio de 1990

fue retenido un vehículo tracto-camión de propiedad del señor Eduardo Navarro Marín, que

circulaba entre Barranquilla y Medellín; los delincuentes, que inicialmente se identificaron

como subversivos, obligaron al conductor a abandonar el vehículo que luego fue

incendiado, causándose su destrucción total.

El tribunal estimó que no era posible deducir responsabilidad alguna en contra del Estado,

pues a ello no conducen las pruebas que lograron aportarse al proceso, pues en concepto

del tribunal, aunque pudiera admitirse que periódicamente se ejercía una vigilancia policiva

en las carreteras, ello no ameritaría predicar que la destrucción del vehículo fue

consecuencia de la inoperancia de las autoridades o de su ineficaz gestión, porque se

"desconocen la verdadera causa y autores del hecho, teniendo en cuenta que existen

diversos motivos por las cuales puede producirse el incendio de un automotor, como son

el corto circuito, el manejo indebido de productos inflamables u otros que necesariamente

no implican actos terroristas.

267

La debilidad de las pruebas o la inexistencia de las mismas sobre los pormenores

trascendentales del hecho imputado a la Administración por la demandante, dejan sin

luces suficientes el tratamiento del asunto como para determinar si el hecho comentado

se dio en circunstancias de anormalidad en cuanto al orden público o si efectivamente

fueron grupos guerrilleros o subversivos los autores del hecho, para que se hubiese

planteado la necesidad de especial intervención de las autoridades, por ejemplo

redoblando la vigilancia del lugar; por la tanto el tribunal concluye que no puede admitirse la

responsabilidad que pretende deducirse contra la Nación porque "no existe el soporte

probatorio válido que demuestre la ineficiencia del ente demandado en el cumplimiento de

su obligación constitucional o el desequilibrio de las cargas públicas sobre el cual se

pueda edificar juiciosamente un fallo de condena.

La sala de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado al iniciar al estudio del

recurso planteado, reitera su consideración de que la jurisprudencia ha señalado la

responsabilidad estatal cuando una falla del servicio de vigilancia ha sido la determinante

del hecho, siempre y cuando se acredite la solicitud de protección especial o cuando

surjan situaciones de grave alteración del orden público y las autoridades no aporten la

protección pedida, o la brinden de manera insuficiente.

En los demás casos, dice la sala, el carácter relativo de la falla del servicio exonera de

responsabilidad a la Administración, teniendo en cuenta los recursos de que dispone para

afrontar la acción de los grupos subversivos y la imposibilidad de hacerse presente con

mecanismos de vigilancia en todos los lugares del país.

Otra importante reflexión del Consejo de Estado entorno a este asunto es la que se refiere

al siguiente raciocinio: es cierto que en la falla del servicio se ha encontrado el fundamento

de la responsabilidad en cuanto concierne a la generalidad de los actos terroristas, pero

también ha habido casos e los que el daño especial es el soporte de la declaración de

responsabilidad, sobre la base de que ese acto terrorista se dirigió contra un objetivo

determinado, "representativo de la entidad estatal en ejecución de la cual se afectó un

interés particular". En tales casos se ha entendido que las razones de equidad aconsejan

268

que el Estado asuma las consecuencias de las acciones suyas que generan la reacción

causante de los perjuicios, los cuales no deben ser asumidos por la víctima particular.

En reemplazo de la asunción de responsabilidad, cuando ésta no puede ser imputada

válidamente al Estado, se han adoptado los mecanismos de ayuda humanitaria,

consagrados en disposiciones legales particulares, para facilitar ayuda humanitaria a las

víctimas de atentados terroristas, ello con respaldo en los principios constitucionales

referentes al respeto por la dignidad humana y por la preservación del interés general.

Como es obvio, esas regulaciones de orden legal sobre la ayuda humanitaria consignan

de manera expresa el hecho de que no implican por parte de la Nación o de la entidad

pública el reconocimiento de responsabilidad alguna por los perjuicios que causan los

actos terroristas. Es que, repite el Consejo de Estado, para que pueda deducirse

responsabilidad en contra del Estado por actos terrorismos, no es suficiente con que se

demuestre la ocurrencia de tales actos, sino además que en relación con ellos se

presentó una falla del servicio o un daño especial, fenómenos que frente a tales actos,

aparecerán como fundamentos de la responsabilidad por los daños que ellos ocasionen.

En relación con el caso examinado con motivo de la apelación tramitada, la sala llegó a la

conclusión de que el hecho de la incineración y destrucción del vehículo no constituyó un

acto terrorista de los que se dirigen contra "un objetivo representativo del Estado", pues

esa circunstancia no se acreditó en el proceso, como era exigible para efectos de

fundamentar con ella una responsabilidad en contra de la Administración.

En similar sentido negativo, el Consejo de Estado trató en este caso, refiriéndose a la

posible falla del servicio como fundamento de responsabilidad estatal, porque tampoco se

acreditó en el proceso que el día de los hechos se hubiese presentado una grave

perturbación del orden público que, correlativamente exigiera una especial vigilancia a

cargo del Estado; y de parte del demandante, tampoco se probó que hubiese acudido en

requerimiento de una protección especial y que en relación con esa eventual solicitud, las

autoridades hubiesen negado su concurrencia o la hubiesen atendido en forma deficiente.

Con las argumentaciones expuestas, el Consejo de Estado confirmó la decisión negativa

del tribunal administrativo de Santander

269

Ana Bernarda García Núñez y otros contra la Nación – Ministerio de Justicia y

Municipio de Cañas Gordas. Exp: 10822

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Julio 11 de

1996. Consejero Ponente: Daniel Suárez Hernández. Actor Ana Bernarda García Núñez y

otros. Exp: 10822. Demandado: La Nación – Ministerio de Justicia y Municipio de Cañas

Gordas.

En sentencia de julio 11 de 1996 el Consejo de Estado confirma la decisión adoptada por

el tribunal administrativo de Antioquia, con la cual declaró responsable a la Nación-

Ministerio de Justicia-Dirección General de Prisiones de la muerte del comandante de

vigilancia de la cárcel del municipio de Cañas Gordas, Narcés Norberto Osorio Montoya,

ocurrida el 15 de febrero de 1996 en el precitado centro carcelario.

Se pudo acreditar en desarrollo del proceso que varios maleantes, como fueron

calificados, entraron al desprotegido establecimiento de reclusión a las 3:30 a.m. del día ya

indicado y dieron muerte a su director Efrén Rivera, al comandante de vigilancia Osorio

Montoya y al guardián Antonio Bermúdez. También se acreditó que el local en el que

funcionaba la cárcel había sido construido inicialmente para albergar una escuela y que

por lo tanto carecía de los más elementales sistemas de seguridad, situación que fue muy

bien aprovechada por los malhechores. Los aproximadamente ocho sujetos que vestían

prendas privativas de las fuerzas armadas durante el ataque en contra del mencionado

centro de reclusión, después de entrar al penal abrieron las celdas, ordenaron a los presos

que salieran y acto seguido procedieron a asesinar a las directivas del establecimiento.

El objetivo principal de la investigación se centró en la seguridad que para el momento de

los hechos hubiera podido ofrecer la cárcel de Cañas Gordas. Para ello se contó con el

informe de la División de Inspección del Ministerio de Justicia que demostró lo siguiente:

La ubicación de la cárcel era en las afueras de la ciudad, distante de la plaza principal y de

la estación de policía.

La estructura física es la de un colegio de dos plantas, que requería de reformas

especiales para garantizar la seguridad.

270

Como estaba funcionando en una zona guerrillera se debía incrementar el personal de

guardia, ya que el personal con que contaba también era insuficiente.

Se da cuenta también de la existencia de un orificio que había ordenado el director de la

cárcel se hiciera para permitir la salida del humo de la cocina y que al parecer fue el

utilizado por los delincuentes.

La conclusión a la que arribó el juzgador de segunda instancia no fue otra que la de que no

puede imputársele culpa alguna a la víctima y comandante de vigilancia Osorio Montoya,

porque carecía de los recursos humanos y económicos necesarios para cumplir con su

trabajo. El Ministerio de Justicia no dotó a Osorio Montoya de las herramientas

indispensables para que pudiera velar por la seguridad de la cárcel, cual era su principal

función. Descartada así la culpa de la víctima como ya se dijo, surge nítida la

responsabilidad extracontractual del Estado, conforme a los postulados del artículo 90 de

la Carta Política; y no podría alegarse en este caso, como se pretendió hacerlo, que el

riesgo que de por sí reporta el hecho de ser comandante, guardián o vigilante de los

reclusos enerve la declaración de responsabilidad, por cuanto la deficiencia en la

prestación del servicio agrega un ingrediente al riesgo común al que aquéllos están

expuestos.

Por todo lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado condenó con base en una

clarísima falla del servicio.

271

Gloria Florez y otros contra la Nación – Ministerio de Defensa. Exp: 10958

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Octubre 30

de 1997. Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque. Actor Gloria Florez y otros. Exp:

10958 Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa.

El 30 de octubre de 1997, la sala de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado

se pronunció sobre la apelación interpuesta contra la decisión del tribunal administrativo de

Cundinamarca del 6 de abril de 1995, mediante la cual se negaron las súplicas de la

demanda instaurada contra la Nación-Ministerio de Defensa por la muerte del doctor Juan

Jaime Hernando Pardo Leal, ocurrida el 11 de octubre de 1987.

Los sucesos recogidos en el expediente informan que "cuando regresaba con su familia

de la finca ubicada en el municipio de La Mesa, Cundinamarca, sin protección alguna, el

vehículo campero en que se movilizaba fue interceptado a la altura de la vereda

Patiobonito, municipio de Tena, y le dispararon al doctor Pardo Leal causándole la muerte

de manera casi instantánea.

EL tribunal administrativo de Cundinamarca decidió negar las súplicas de la demanda al

considerar que ésta "debió convocar al proceso" como representante de la Nación al

Departamento Administrativo de Seguridad-DAS por dicha entidad la encargada de prestar

la protección al mencionado ciudadano y, en consecuencia, la única respecto de la cual

podría predicarse una omisión, en vez de haber llamado al Ministerio de Defensa, al que

según el tribunal no están atribuidas las funciones de protección y de vigilancia cuya

inexistencia se menciona como factor determinante de los hechos investigados.

La sala de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado hizo un interesante

examen de la argumentación expuesta por el tribunal administrativo en torno a la supuesta

indebida representación de la parte demandada y señaló lo siguiente: "Entendida la

legitimación en la causa como la calidad que tiene una persona para formular o

contradecir las pretensiones de la demanda por cuanto es sujeto de la relación jurídica

272

sustancial, es evidente que este presupuesto se cumple en el caso sub. judice como que

el actor formuló su petitum contra la Nación, que es la llamada a resistirlo".

Luego de recordar que en la Constitución Política de 1886 se estipuló la existencia de las

autoridades "para proteger a todas las personas residentes en Colombia en sus vidas,

honra y bienes...", la sala hace ver que la actividad consistente en velar por la convivencia

pacífica y por la seguridad de los ciudadanos no es una función privativamente asignada al

Departamento Administrativo de Seguridad-DAS, pues nadie puede discutir que

constitucionalmente es la Policía Nacional la entidad a la que se atribuye la función de

garantizar la vida de los habitantes del territorio, "en mayor medida que otros organismos

armados o de seguridad de creación legal, dado su carácter, que las demás autoridades

genéricamente consideradas".

Se destacó la circunstancia de que las condiciones del doctor Pardo Leal como líder

político era suficiente para que sin necesidad de requerimientos previos y explícitos

recibiera la protección que ameritaba esa condición, protección que debió recibir del

Estado a través de la Policía Nacional y demás organismos de seguridad, a fin de

garantizarle la vida, "si no de manera absoluta, al menos en el mayor grado posible".

En el orden de ideas expuesto, la sala se refirió con cierto asombro al hecho de que la

parte demandada impugnó las pretensiones del petitum discutiendo la falta de legitimación

en la causa por pasiva, con el inadmisible argumento para la sala de que no podía

brindarse seguridad al doctor Pardo Leal por no existir norma que autorizara la prestación

de ese servicio por parte de entidades distintas al DAS. Para la corporación, fue

precisamente esta omisión la conducta en la cual se radicó el origen de la responsabilidad

de la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional.

Y como quiera que se acreditaron plenamente los hechos generadores del daño, se

revocó el fallo de primera instancia y se declaró a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía

Nacional patrimonialmente responsable de la muerte del doctor Pardo Leal.

273

Gonzalo Rojas Velásquez, contra la Nación - Ministerio de Defensa - Policía

Nacional - Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil. Exp: 12.378

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Abril 3 de

1997. Consejero Ponente: Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros. Actor: Gonzalo Rojas

Velásquez. Exp: 12.378. Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional -

Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil.

El señor Gonzalo Hernán Rojas Castro, murió en el atentado contra el avión de Avianca,

HK-1803, que cubría la ruta entre la ciudad de Santafé de Bogotá y Cali, el 27 de

noviembre de 1989. El señor Rojas, celebró, con Avianca un contrato de transporte aéreo

nacional, cuyo punto de partida era la ciudad de Bogotá y como destino final era la ciudad

de Cali, el contrato se empezó a ejecutar el día 27 de noviembre de 1989, fruto del contrato

de transporte se expidió el boleto No. 1343207630124/25 de la agencia TMA. El avión

explotó en el aire mientras sobrevolaba el barrio “Compartir” en las afueras de la población

de Soacha. La Aeronáutica como causa del accidente, estableció la explosión de un

artefacto explosivo que se encontraba a bordo del avión.

A través de la acción de reparación directa, se solicita que se declare administrativamente

responsables a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional - Departamento

Administrativo de Aeronáutica Civil, de la muerte del señor Gonzalo Hernán Rojas Castro,

acaecida el 27 de noviembre de 1989. Se pide, así mismo, la indemnización de los

perjuicios morales.

El Tribunal, negó las pretensiones de la demanda concluyendo que no se produjo una falla

del servicio por parte de la administración; hubo un eximente de responsabilidad

consistente en el hecho de un tercero, ajeno al Estado y a Avianca.

274

Agrega que no se pudo establecer, por qué medio el artefacto explosivo ingresó al avión;

hay que tener en cuenta que el explosivo utilizado era plástico por lo tanto no era

detectable por los aparatos de rayos x que en ese momento tenía el aeropuerto.

La parte actora interpuso el recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca proferida el 23 de mayo de 1996, la cual negó todas las

pretensiones, con el fin de que se revocara dicha providencia.

Argumentó que la responsabilidad de la administración, se configura porque no se

adoptaron las medidas de seguridad necesarias en las instalaciones del aeropuerto, pues

se permitió que terroristas ingresaran los explosivos hasta la aeronave. De acuerdo, con

las investigaciones hechas un pasajero fue quien accionó la bomba y no fue registrado al

ingresar al aeropuerto, por lo tanto no tiene relevancia alguna que las autoridades

argumenten que el Sempex, material de que estaba hecho el explosivo, no puede ser

detectado por los rayos x. Por lo tanto si existe una relación de causalidad entre la omisión

de la administración y la explosión ocurrida en el avión de Avianca.

Además, el artículo 90 de la Constitución, establece que el Estado, responde por los daños

antijurídicos que cause.

La Sala, confirma la sentencia recurrida, pues el atentado fue consecuencia de una

acción criminal. No se puede vincular al Estado a la indemnización de perjuicios por

cuanto éste no participó ( ni por acción, ni por omisión) en la comisión del hecho descrito,

además tomó todas las medidas que a su alcance estaban para prevenir hechos de este

tipo, pero desafortunadamente estas medidas fueron vulneradas por los terroristas ya que

ellos poseían elementos más perfeccionados. No puede olvidarse que la falla del servicio

tiene un carácter RELATIVO: "... pues al estado no se le puede exigir que, dada la grave

situación de orden público, que desde hace muchos años vive el país, se coloque al pie de

cada edificio o casa particular, al lado de todos los vehículos utilizados para el transporte

aéreo, terrestre o marítimo, al lado de cada ciudadano, agentes del orden para que

protejan, con obligación de resultado sus vidas o sus bienes..."

275

Pidió la colaboración de los testigos técnicos, señores Carlos Edgar Simons y Héctor

Amador Pineda, técnicos en explosivos. Se les pregunto, sí el Semtex podía ser fácilmente

detectable por los equipos de rayos x, a lo cual ellos respondieron que no era fácilmente

detectable por este tipo de equipos.

De acuerdo con las pruebas recaudas, es imposible sostener que hubo una falla del

servicio.

Por otro lado, Avianca canceló a los familiares de las víctimas las sumas a que estaba

obligada a reconocer en virtud de las normas comerciales y civiles, que regulan este tipo

de contratos.

276

Dora Alicia Ocoro Castro, contra el Ministerio de Defensa - Policía Nacional. Exp:

10279.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Octubre 22

de 1997. Consejero Ponente: Jesús María Carrillo Ballesteros. Exp: 10279. Actor: Dora

Alicia Ocoro Castro. Demandado: Ministerio de Defensa - Policía Nacional.

El señor Gonzalo Chaverra, el 26 de octubre de 1990, fue herido. Ese mismo día, se le

traslado al Hospital Distrital de Buenaventura, mientras se recuperaba de sus heridas, al

día siguiente de su ingreso fue atacado por unas personas que ingresaron al hospital

dándole muerte e intimidando al personal del mismo.

La parte actora solicitó en su demanda que se declarara administrativamente responsable

a la Nación - Ministerio de Defensa por la muerte del señor Chaverra, ocasionada por la

falla del servicio del Estado, al no prestar ningún tipo de protección al herido, durante su

estadía en el hospital.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cuaca, no encontró prueba alguna de que se

hubiese pedido protección a la Policía Nacional, con el fundamento de que la vida del señor

Chaverra corriera peligro; el solo hecho de estar herido, no implica por si mismo que la

Policía fuese responsable de su protección.

De la misma forma, tampoco se encontró probado que la señora Ocoro tuviera

legitimación para interponer la acción, ya que no convivía con el occiso, y en cuanto a sus

hijos nunca fueron reconocidos.

La parte actora interpuso el recurso de apelación, contra la sentencia del Tribunal

Administrativo del Valle del Cauca proferida el 8 de julio de 1994.

277

Confirmó la sentencia del Tribunal, el Consejo de Estado. En el caso en concreto, la

actividad médica no se ve comprometida, sino la protección que de haber sido pedida

debía haber sido prestada por la Policía.

En materia de seguridad, la falla del servicio por omisión debe ser apreciada de forma

relativa, es decir, según la real capacidad del Estado para repeler un ataque.

Si se quería protección se debió solicitar, no existía otra forma de que la Policía se

enterara que el señor Chaverra necesitara protección.

278

Yoshiko Nakayama de Low y otras, contra la Nación - Ministerio de Defensa - DAS -

Policía Nacional - Presidencia de la República - Ministerio de Relaciones

Exteriores. Exp: 11.875

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Junio 19 de

1997. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández. Actor: Yoshiko Nakayama de

Low y otras. Exp: 11.875. Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - DAS - Policía

Nacional - Presidencia de la República - Ministerio de Relaciones Exteriores.

El Dr. Low Murtra fue ministro de defensa durante el periodo comprendido entre el 30 de

septiembre de 1987 y el 19 de julio de 1988, época en la cual, libró una dura batalla contra

la mafia, como consecuencia de ello, se generaron contra su vida un sin número de

amenazas. La administración, conociéndolas, tomó la decisión de sacarlo del país

otorgándole una embajada en Suiza. A pesar de estar en el exterior, las amenazas

continuaron, hecho que puso en conocimiento el Secretario General de la Presidencia de

la República al Dr. Low Murtra. El Dr. Low renunció protocolariamente a la embajada de

Suiza y regreso al país el día 18 de enero de 1991 ya que el Gobierno del Dr. Cesar Gaviria

nombre en Suiza a otro embajador. Se dedicó entonces a la cátedra universitaria y el día

30 de abril de 1991 al tomar un taxi en la universidad de la Salle fue asesinado por sicarios.

En uso de la acción de reparación directa, la parte actora pidió que se declarará

administrativamente responsables a la Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores -

Ministerio de Defensa - Policía Nacional - Departamento Administrativo de la Presidencia

de la República y DAS; y como consecuencia se les condenará a pagar tanto perjuicios

morales como materiales a raíz de la muerte del Dr. Low Murtra el 30 de abril de 1991. Se

presentó una falla del servicio, consistente en la omisión de brindar protección, falla en la

que incurrieron las autoridades Colombianas, pues a pesar de conocer las amenazas que

contra su vida existían nada hicieron a su llegada al país procedente de Suiza.

279

Así mismo, solicitó que dentro de los perjuicios materiales, se reconocieran la suma que

devengaba en su cargo de embajador, en Suiza.

La demandada contra argumento que al entregar al país el Dr. Low Murtra, no manifestó

que existieran amenazas contra su vida, por lo tanto no se puede decir que las

informaciones dadas por los medios de comunicación acerca de este hecho constituyeran

un hecho notorio. No hubo, por lo tanto, omisión, no se solicitó protección y la muerte se

produjo como consecuencia de un hecho de un tercero y como lo ha dicho el Consejo de

Estado "no puede responsabilizarse al Estado por la actividad furtiva y esporádica de los

delincuentes."

El Ministerio Público, pidió que se accediera parcialmente a las súplicas de la parte actora,

ya que de acuerdo con el Decreto 0512 de 1989 entre una de las funciones del DAS se

encuentra la de brindar protección a aquellas personas que por motivos especiales

puedan ser objeto de un atentado contra sus bienes o contra su persona. Por lo tanto se

debía excluir la responsabilidad del Ministerio de Relaciones Exteriores - Presidencia de la

República -Ministerio de Defensa y Policía Nacional.

El tribunal declaró, a la Nación - DAS responsables por la muerte del Dr. Low Murtra,

fallecido el 30 de abril de 1991. Condenó al pago de perjuicios materiales y morales a la

parte actora. Absolvió al Ministerio de Relaciones Exteriores, al Ministerio de Defensa y a la

Policía Nacional. Los perjuicios materiales los liquido con base en lo que devengaba como

decano de la facultad de economía de la universidad de la Salle,

Hubo una falla del servicio, consistente en la falta de protección a la vida del Dr. Low

Murtra. Ya que las amenazas contra su vida eran conocidas por el gobierno.

Las partes interpusieron recurso de apelación contra la sentencia del 25 de enero de 1996

del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

280

La parte actora buscó, que la condena involucrara a todos los organismos del Estado por

ella mencionados en la demanda, con el fin de que estos hechos nunca más se repitan y

sean tratados como un asunto de Estado y no como algo policivo; además a todos esos

organismos les correspondía garantizar la vida del Dr. Low Murtra.

Considera que el haberlo enviado al exterior, fue una medida adecuada para garantizar su

vida, y la de retirarlo negó los preceptos establecidos por el artículo 16 de la constitución

de 1886, pues tanto el ministro de relaciones como el presidente de la república conocían

las amenazas.

Pidió también que se modificara el parámetro utilizado para cuantificar la indemnización

de los perjuicios materiales, y que se tomara por lo menos, como base el promedio de lo

que el Dr. Low Murtra devengó el año anterior.

La Nación - DAS solicitaron la revocación de la sentencia. No encontraron fundamentada

la omisión, debido a que al regreso al país el Dr. Low, no solicitó protección especial al

DAS, ni a ninguna otra autoridad. El hecho de probar su muerte no trae como

consecuencia la prueba de la responsabilidad por parte del DAS.

El Ministerio de Relaciones Exteriores argumentó que no debía condenarse al estado

puesto que en primer lugar no se pidió protección y en segundo lugar que "... en Colombia

son muchos los funcionarios que están amenazados y que el Estado Colombiano se

encontraría en imposibilidad física material de ubicar un centinela o varios como forma de

seguridad permanente para sus servidores..."

La Presidencia de la República consideró que el Estado no puede prestar vitaliciamente un

servicio especial de protección a las diferentes personas que han desempeñado cargos

honoríficos.

El Consejo de Estado, modificó parcialmente la sentencia del Tribunal, accediendo

parcialmente a las súplicas de la parte actora y adicionalmente involucra como

281

solidariamente responsables junto con el DAS al Ministerio de Defensa y a la Policía

Nacional.

Es cierto, que el Dr. Low Murtra no solicitó directamente protección al Ministerio de

Relaciones Exteriores para que se le nombrara en otra embajada, otras personas si lo

hicieron por él, su petición llego al entonces ministro de relaciones exteriores Dr. Luis

Fernando Jaramillo Correa.

El general Harold Bedoya Pizarro confirmó ante está Sala, el conocimiento de estas

amenazas. Además la existencia de amenazas contra la vida del Dr. Low, era de

conocimiento público, ya que habían sido divulgadas a través de los medios de

comunicación.

Con base en las pruebas recaudadas, se concluyó que los organismos de seguridad del

Estado incurrieron en una omisión consistente en la no-protección al Dr. Low Murtra desde

el momento de su llegada al país. No se necesita en este caso la solicitud de protección

por parte del Dr. Low ya que fueron los mismos organismos de seguridad quienes

encontraron, analizaron y estudiaron las pruebas que contenían las amenazas por ejemplo

el cassette encontrado en Medellín en donde Pablo Escobar ordenaba dar muerte al Dr.

Low.

No se configura entonces, un eximente de responsabilidad. No sirve, el argumento de que

cuando el Dr. Low regresó al país las circunstancias habían cambiado, y que por lo tanto

las amenazas habían perdido vigencia. Tampoco se entiende, el argumento del DAS

consistente en que como nadie le contó que el Dr. Low había regresado al país no tenía

porque enterarse que debía brindarle protección; Frente a este argumento se pregunta la

Sala "... el DAS a qué se dedica a través de su sección de extranjería?..."

"...Quien a nombre del estado, en cumplimiento de los deberes que un cargo público le

impone, enfrenta una lucho contra su vida e integridad personal, debe ser protegido por los

organismos de seguridad del estado, de por vida si ello es necesario, y sin que sea

menester que medie una solicitud de protección; porque esa es la precisamente la función

282

de los organismos de seguridad, porque si se arriesga la vida para enfrentar una lucha que

corresponde al Estado, tal acto debe ser compensado al menos, con la protección de la

vida..."

El Ministerio de Relaciones Exteriores y el Departamento Administrativo de la Presidencia

de la República no son responsables puesto que dentro de sus funciones no se encuentra

la de brindar seguridad a las personas que por motivos especiales deben ser protegidas.

Haberlo mantenido en el exterior era una forma de protegerlo pero no la única.

En cuanto a la indemnización, se rectifica lo relativo a los perjuicios materiales en la

modalidad de lucro cesante, el hecho de que el Tribunal hubiera tomado como base de

liquidación la suma que el Dr. Low devengaba como decano de la facultad de economía de

la universidad de la Salle no corresponde a lo que en realidad el Dr. Low dejó de percibir

como consecuencia de su muerte y por lo tanto no indemniza plenamente el daño

causado. El fue asesinado a los 4 meses de haber regresado al país nuevamente, por lo

tanto apenas estaba reorganizando su actividad económica por lo tanto el único ingreso al

momento de su muerte era el de su actividad académica, este ingreso no corresponde a

su actividad productiva por lo tanto. Su trayectoria productiva permite a la Sala la

remuneración que tendría de haber continuado con su vida, y por lo menos correspondería

a la de un alto funcionario del Estado, por lo tanto se le reconoce como lucro cesante lo

que en ese momento recibía de remuneración un Consejero de Estado; a esa suma se le

descuenta un 50% que se presume el Dr. Low dedicaría a su sostenimiento.

Por último, se modifica la sentencia del Tribunal, declarándose a la Nación - DAS -

Ministerio de Defensa y Policía Nacional administrativamente responsables por la muerte

del Dr. Low Murtra.

283

Luis Miguel Fernández Vega, contra La Nación - Ministerio de Defensa - Policía

Nacional - Ejercito Nacional. Exp: 11.837.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera. Mayo 8 de

1998. Consejero Ponente: Jesús María Carrillo Ballesteros. Exp: 11.837. Actor: Luis

Miguel Fernández Vega. Demandado: La Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional

- Ejercito Nacional.

El dos de septiembre de 1991, en una de las fincas de propiedad del demandante, el

ejercito dio muerte a un comandante de una de las columnas guerrilleras de las FARC,

como consecuencia de la la muerte del mismo las FARC iniciaron una campaña de

intimidación y amenaza pregonando venganza por la muerte de éste. Con posterioridad a

este hecho, el señor Fernández, solicitó protección a las autoridades.

A través de la acción de reparación directa se pretendió el pago de los perjuicios causados

a sus predios, ocasionados por la falta de protección del Estado a los mismos. Resaltaron

que el dos de noviembre de 1992 las FARC, arrasaron con las fincas del demandante.

El Tribunal Administrativo de Córdoba, condenó, a la demandada al pago de los perjuicios

sufridos por el señor Luis Miguel Fernández con ocasión de los hechos ocurridos el 2 de

noviembre de 1992, en dos predios de su propiedad, se presentó por parte del Estado una

falla del servicio dado que se omitió el deber de brindar al actor la protección por él

solicitada, conociendo las circunstancias especiales de seguridad que los predios

requerían.

284

La parte actora interpuso el recurso de apelación contra la sentencia proferida por el

Tribunal el 7 de febrero de 1996, ya que se encontraba inconforme con el monto de la

indemnización decretada por el Tribunal.

El Consejo de Estado revocó la sentencia del Tribunal, considera que los daños causados

al señor Fernández son imputables exclusivamente a la acción del grupo guerrillero. No es

cierto que no se le hubiese prestado protección, si se le dio, un batallón del ejercito

acampo en los terrenos del demandante por un periodo de tiempo y ayudaron al rescate

de uno de sus hijos. El ataque de la guerrilla fue sorpresivo. No había como preverlo.

"...Si bien está probado que el demandante solicitó a la fuerza pública protección de sus

bienes por amenazas que lanzó la subversión; la mera circunstancia de elevar la petición

de vigilancia y amparo no es per se una causa constitutiva de responsabilidad

administrativa frente a los daños ocasionados pues el control del orden público que

corresponde al Estado no se maneja con criterio absoluto sino relativo, ya que este

servicio no es uniforme o igual en todos los casos y situaciones por cuanto varia según el

supuesto que se trate, y aquí se observa que frente al caso como el presente la sala

encuentra estructurados los elementos propios del carácter relativo de la falla del servicio

en la medida en que a la tropa prácticamente le era imposible instalar de manera

permanente cuarteles o puestos de vigilancia en los predios del demandante..."

"...El tema no es nuevo para la sala... en sentencia 5 de agosto de 1994, exp. 8485 con

ponencia del Doctor Carlos Betancur Jaramillo... se dijo: "1. En casos como el presente,

en los cuales se imputa responsabilidad a la administración por el incumplimiento o

cumplimiento defectuoso de sus obligaciones, la determinación de sí el daño causado al

particular tiene el carácter de daño antijurídico, depende de acreditar que la conducta de la

autoridad fue inadecuada. Si el daño que se imputa a ésta se deriva del incumplimiento de

un deber que legalmente le corresponde, o de su cumplimiento inadecuado, la

antijuridicidad del daño surgirá entonces aquí de dicha conducta inadecuada, o de lo que

es lo mismo una FALLA DEL SERVICIO.

285

La Noción de falla del servicio no desaparece, como lo ha señalado la Sala... el daño es

antijurídico no solo cuando la administración que lo causa actúa irregularmente, sino

cuando esa conducta lesiva esté ajustada al ordenamiento.

Pero decir “antijurídico” no quiere significar que la noción de falta o falla del servicio

desapareció de la responsabilidad estatal y menos que el acreedor de la indemnización ya

no tenga que probar la falta si la hubo o la conducta irregular que lo lesionó.

En otras palabras, cuando se alega que la conducta irregular de la administración produjo

el daño tendrá que probarse esa irregularidad, salvedad hecha de los eventos en que esa

falla se presume...

...En síntesis la nueva constitución a pesar de su amplitud en materia de responsabilidad,

no la hizo exclusivamente objetiva, ni borró del ordenamiento la responsabilidad por falla

del servicio...

... 2. Para determinar si aquí se presentó o no dicha falla del servicio, debe entonces

previamente establecerse cual es el alcance de la obligación legal incumplida o cumplida

inadecuadamente por la administración...""

El 18 de diciembre de 1997, con ponencia del Dr. Carrillo Ballesteros, expediente número

12.942 se dijo: "...Es verdad que a la luz de lo dispuesto en la Constitución la fuerza

pública está instituida para salvaguardar las condiciones necesarias del ejercicio de las

libertades públicas y para asegurar la convivencia pacífica de los colombianos. Sin

embargo este deber constitucional no reviste un carácter absoluto, porque si bien es

incuestionable que la Policía Nacional debe velar por la seguridad de los ciudadanos, esta

obligación debe cumplirse de acuerdo a los medios a su alcance, ya que resultaría

prácticamente imposible de que dispusiera de un policía para cada ciudadano

colombiano... De ello resulta que la NOCIÓN DE FALTA DEL SERVICIO TIENE UN

CÁRACTER RELATIVO, PUDIENDO EL MISMO HECHO SEGÚN LAS

CIRCUNSTANCIAS, SERREPUTADO COMO CULPOSO O COMO NO CULPOSO..."

286

Se reitera la pauta jurisprudencial que se estableció en la sentencia de 25 de octubre de

1991, actor Jesús Cardona Ríos y otros, consejero ponente fue el Dr. Carlos Betancur

Jaramillo se dispuso: "...En últimas cabe anotar que los actos terroristas no comprometen

por si solos y por vía general, la responsabilidad de la administración, que

excepcionalmente cuando se acredite la falla del servicio, o cuando de las circunstancias

que rodeaban el hecho se infiere que el principio de igualdad frente a las cargas públicas

ha sido conculcado, porque el atentado se origina en una actividad de la administración

que provoca un riesgo excepcional que el administrado no esta obligado a soportar..."

Dentro de los deberes del Estado se encuentran protección, control, prevención e

investigación.. Mientras que el Estado debe velar por todos en todo lugar y a toda hora, la

actividad de los subversivos se caracteriza por ser inesperada en cuanto tiempo y lugar.

287

Aseguradora Colseguros., contra La Nación - Ministerio de Defensa - Policía

Nacional. Exp: 12.508.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera. Mayo 21 de

1998. Consejero Ponente: Jesús María Carrillo Ballesteros. Exp: 12.508. Actor:

Aseguradora Colseguros. Demandado: La Nación - Ministerio de Defensa - Policía

Nacional.

El señor Eliécer Carreño tenía asegurado su bus con la Compañía Colseguros, dicha

compañía le pagó los perjuicios causados y se subrogó. El bus fue incendiado el 18 de

junio de 1992 por los subversivos.

El Tribunal Administrativo, exoneró a la administración de cualquier tipo de responsabilidad

patrimonial, debido a que los perjuicios fueron causados exclusivamente por los

subversivos.

Colseguros interpuso el recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal

el 5 de julio de 1996. Cómo el gobierno obliga a las empresas transportadoras a

asegurarse y se comprometió a indemnizar todos los perjuicios causados a los

transportadores por actividades terroristas a través de Seguros la Previsora S.A., por esa

razón se debe indemnizar a Colseguros.

El Consejo de Estado confirmó la sentencia del Tribunal. Explicó, que no se solicitó

protección al Estado y las circunstancias de orden público no hacían prever un posible

acto terrorista. Se aplica a este caso la relatividad del servicio, al Estado no puede

deducírsele responsabilidad de todos los daños que sufran los asociados. Por lo tanto no

288

se puede atribuir al Estado una responsabilidad patrimonial por los hechos antes

descritos.

289

Hernando J Muñoz y otros "Sociedad Ganadería los Billetes Ltda.", Contra La

Nación - Ministerio de Defensa. Exp: 11297

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Febrero 15

de 1999. Exp: 11297. Consejero Ponente: Jesús María Carrillo Ballestero Actor: Hernando

J Muñoz y otros "Sociedad Ganadería los Billetes Ltda.". Demandado: La Nación -

Ministerio de Defensa.

Desde hace aproximadamente 12 años, el grupo guerrillero EPL, ha amenazado, robado,

extorsionado e incendiado en el corregimiento de Cintura, municipio de Pueblo Nuevo en el

departamento de Córdoba. Los propietarios de las respectivas fincas han pagado

innumerables vacunas y soportando abusos por parte de este grupo. En 1989 el EPL

decidió aumentar el valor de la vacuna estableciéndolo entre veinticinco y treinta millones

de pesos, suma que para mucho fue imposible de pagar, entre quienes no pagaron se

encontraba la Sociedad Ganadería los Billetes LTDA; razón por la cual a esta última en

enero de 1990 le fueron hurtadas 153 reses, parte de las cuales fueron recuperadas por el

ejercito, en febrero 12 y 15 del mismo año la guerrilla se apoderó de la finca y fue

recuperada por el ejercito, el 21 de febrero el EPL quemó 9 camiones cargados de reses;

los dueños de la sociedad antes mencionada tuvieron que dejar su finca y huir de la zona.

La demanda fue presentada el 20 de febrero de 1992, se pidió declarar al ejercito nacional

administrativamente responsable por los diferentes hechos ocurridos durante 1990 en la

finca de su propiedad; pues consideraron que se había presentado una falla del servicio

derivada de la omisión del deber constitucional consistente en brindar protección a los

bienes de los habitantes.

La demandada solicitó la excepción de caducidad, pues el término para la presentación de

la demanda era de dos años contados a partir de la ocurrencia del hecho, tiempo que ya

290

había trascurrido. Argumentó demás que no se presentó una falla del servicio, ya que se

brindó la mayor protección posible según las circunstancias.

El Tribunal Administrativo de Córdoba, condenó a la Nación - Ministerio de Defensa al pago

de los perjuicios derivados del hecho ocurrido el 21 de febrero de 1990. Lo demás hechos

caducaron.

La parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal,

pretendiendo que se tuvieran en cuenta los demás hechos pues se trataba de un mismo

acontecimiento que se desarrollo en varios espacios de tiempo; pedía también que los

perjuicios se actualizaran al IPC para los pobres.

El Consejo de Estado decidió revocar la sentencia del Tribunal. Consideró que no se

presentó una falla del servicio, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado,

para lograr el éxito en las pretensiones frente a atentados terroristas o ataques de grupos

es necesario probar la falla del servicio, en este caso en particular se está en frente del

régimen de falla del servicio probada, por lo consiguiente la forma para probar la omisión,

retardo en el servicio es probando que con anterioridad a los hechos, a la fuerza pública se

le había dado a conocer del peligro, o se había solicitado su protección mediante

comunicación o petición escrita; sin embrago, frente a esto hay que tener en cuenta que

en ese momento la fuerza pública se encuentre dotada y preparada para enfrentar el

ataque.

Para calificar si se configura o no la falla del servicio, se tiene que tener en cuenta las

circunstancias de tiempo, modo y lugar; así mismo como las circunstancias que pueden

configurar una fuerza mayor como eximente de responsabilidad tales como la

imprevisibilidad del ataque o su irresistibilidad.

Como en este caso en concreto, no se probó, que se hubiese solicitado al ejercito

protección, y se demostró que éste realizó todo lo que estaba en sus manos, como la

291

realización de un operativo para la recuperación de las reses, la recuperación de la finca y

prestó ayuda para el traslado de las reses.

Respecto de casos similares se hace alusión a la sentencia del 8 de febrero de 1999,

(expediente 10731, actor Eduardo Navarro Guarín, magistrado ponente: Dr. Ricardo Hoyos

Duque) en donde se establece que... También se ha considerado que en los casos en que

se obliga al transportador a prestar el servicio en momentos de alteración del orden

público, el Estado debe responder por los perjuicios que aquellos sufran, así se preste la

debida vigilancia, porque se produce en estos casos un desequilibrio en las cargas

públicas (daño especial)..."

En muchos eventos de actos terroristas, en aras a cumplir con el precepto constitucional

de solidaridad, el Estado a través de su órgano legislativo ha optado por cubrir ciertos

gastos, tal y como lo hizo en la ley 104 de 1993, sin que esto implique la asunción de la

responsabilidad por parte del estado.

Fallo:

Revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Córdoba.

292

Sociedad Minera IBIRICO. , Contra la Nación - Ministerio de Defensa (Ejército

Nacional. Exp. 8490.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera. 207 de Enero

de 2000. Consejero Ponente: Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros. Exp. 8490. Actor:

Sociedad Minera IBIRICO. Demandado: La Nación- Ministerio de Defensa (Ejército

Nacional)

La guerrilla, el 13 de enero de 1991, en la mina "La Victoria", situada en Ibirico, Cesar,

asaltó sus instalaciones, prendiendo fuego a la maquinaria, equipos, tanques de

almacenamiento y contenedores.

La Sociedad Ibirico, a través de su representante legal, demandó a La Nación- Ministerio

de Defensa, en ejercicio de la acción de reparación directa, para que le indemnice los

perjuicios causados, (daño emergente y lucro cesante) en virtud de la conducta omisiva

del ejército que no obstante estar a 1000 metros, nada hizo para evitar y repeler el ataque.

Estableció el Tribunal, que no hubo un mal funcionamiento del Servicio Público por parte

de las fuerzas militares y tampoco puede configurarse un daño antijurídico. Debido a que

no hubo solicitud expresa y formas de protección y es dentro de este marco que se debe

entrar a estudiar la responsabilidad del estado la cual tiene un carácter relativo. Además el

daño fue producto de la acción de terceros. Por lo tanto debe absolverse al Estado.

La parte actora interpuso el recurso de apelación contra la sentencia del 21 de abril de

1993 del Tribunal Administrativo del Cesar, en la que se negaron las pretensiones de la

demanda. Argumentó, que no siempre es necesario poner en conocimiento expreso de las

autoridades la situación de peligro cuando las amenazas son de conocimiento público. No

293

entiende, así mismo como, se le exige dar un aviso expreso informal a las autoridades

cuando los bienes y las personas están en una "ZONA ROJA".

Afirma que el ejército estaba a 1000 metros de los hechos y se abstuvo de hacer frente a

los insurgentes. Hubo entonces un desequilibrio, el cual debe restablecerse, en virtud de la

teoría del daño antijurídico.

La Sala confirma la sentencia del Tribunal, para ella, no aparece demostrado ni el daño

antijurídico ni la falla del servicio. Afirma la Sala que la violencia proveniente de terceros,

unas veces aislada y otras sectorizada ha llevado a respuestas legislativas con el fin de

proteger a los damnificados; pero solo en muy contados casos ha llevado a la declaración

de responsabilidad patrimonial del Estado. Cuando el Estado legítimamente emplea su

fuerza y causa un daño, deberá responder que este daño es antijurídico.

El Estado también es responsable cuando omite emplear la fuerza faltando a sus deberes;

sin embargo toca tener en cuenta la relatividad del servicio y las circunstancias propias de

cada evento. Una de las formas de violencia actuales es el terrorismo. Podemos citar

como definiciones de terrorismo las siguientes:

"Del latín terror. Doctrina política que funda en el terror sus procedimientos para alcanzar

fines determinados. El terrorismo no es, por lo tanto un fin sino un medio su historia es tan

antigua como la humanidad. Hay muchas formas de terrorismo: el físico, el psicológico, el

religioso, el político etc. El terrorismo es, en suma, la dominación por el terror. En todo

caso procede de una manera coercitiva, no dialoga y se impone por la violencia.

Desde el punto de vista del Derecho Penal, el terrorismo se manifiesta mediante la

ejecución repetida de delitos por los cuales se crea un estado de alarma o temor en la

colectividad o en ciertos grupos sociales o políticos...

El terrorismo es una figura heterogénea, pues puede revestir formas muy distintas de

delitos, aunque predominan los que van contra las personas eligiendo la víctima entre jefes

294

de Estado, ministros, muchedumbres o los que atentan contra la propiedad, ejecutándose

en su mayoría por medio de incendios o explosivos... "

"Dominación por el terror. Sucesión de actos de violencia ejecutados para infundir terror.

Generalmente, el terrorismo es utilizado como medio de lucha por algún grupo político, (...)

En tiempos más próximos han utilizado el atentado terrorista muchas organizaciones

nacionalistas, principalmente en los países colonizados,..."

Si el atentado se produce o va dirigido contra un elemento representativo del Estado y se

causan daños a particulares, se produce un desequilibrio en las cargas públicas, lo cual

genera un daño especial, el cual no es causado por el Estado pero los particulares lo

padecen en razón de él. Y por lo tanto el Estado está obligado a repararlo.

Pero si por el contrario el atentado es indiscriminado y no selectivo, cuyo fin es generar

pánico y desconcierto social como forma de expresión, el Estado no está llamado a

responder por ser ésta acto sorpresivo en el tiempo, en el espacio y en su magnitud. Se

debe sumar a lo anterior que cuando se trata de un ataque sorpresivo " su actuar es

permanente o latente y su presencia aunque reconocida, es desconocida en cuanto a su

ubicación geográfica, pues es más o menos generalizada en todo el territorio nacional,

actuando de modo sorpresivo, sobre seguro contra sus blancos elegidos, a la manera

terrorista..."

Los subversivos colombianos reclaman un reconocimiento interno e internacional, pero

hacen caso omiso a la responsabilidad patrimonial derivada de sus actividades. Por lo

tanto nada impediría que tanto la nación como los particulares reclamaran nacional o

internacionalmente la indemnización correspondiente que tendría como causa los daños

por ellos causados deliberadamente.

En concordancia con el artículo 90 de la Constitución, si el Estado es condenado a una

reparación patrimonial puede y debe repetir contra el causante del daño. Los particulares

pueden demandar directamente a los subversivos cuando identifiquen al responsable

directo del ataque. El hecho de que los subversivos están al margen de la ley no les da

295

ningún tipo de inmunidad jurídica por lo tanto están obligados a responder por los daños

patrimoniales que causen y el Estado no tiene por qué responder por este tipo de daños a

menos que se pueda probar que hubo una falla del servicio. También puede pasar que a

título de solidaridad pública se le ordene asistencia a los damnificados al Estado. Durante

estos últimos años se han dictado leyes que responden a este deber de solidaridad

nacional. Al respecto el Consejo ha señalado "... esta Corporación ha señalado: "En

relación con la responsabilidad del Estado por los daños producidos a las personas o a los

vehículos que prestan servicio público de transporte o de carga por actos terroristas, la

jurisprudencia ha considerado que hay lugar a condenar al Estado cuando el hecho se

produce con ocasión de una falla del servicio de vigilancia, porque se solicita la protección

a las autoridades públicas o se presenten situaciones de particular alteración del orden

público debidas regularmente al alza en el transporte y aquellas no brinden la protección

requerida o lo hagan de manera insuficiente.

(.....)

A partir de 1992, el Ministerio de Hacienda y crédito Público celebró con La Previsora S.A.

un contrato de seguro para amparar los vehículos de servicio público que sufrieran daños

causados "por actos mal intencionados de terceros", que ha prorrogado y modificado en

forma sucesiva para cubrir en la actualidad los daños que sufran los vehículos por "actos

provenientes de huelgas, amotinamientos, conmociones civiles y/o terrorismo cometidos

por grupos subversivos" y que excluye los riesgos amparados por el Instituto Nacional de

Vías conforme a la póliza que contrajo con la misma entidad aseguradora para cubrir

daños causados por actos terroristas.

En este orden de ideas se concluye que el Estado ha previsto mecanismos de ayuda

humanitaria para las víctimas de actos terroristas, que no implican la aceptación de

responsabilidad por esos hechos. En consecuencia, para deducir dicha responsabilidad

no basta acreditar la ocurrencia de tales actos sino que es necesario demostrar además

que ellos son constitutivos de una falla del servicio o de un daño especial, de conformidad

con los criterios que la ley y la jurisprudencia han desarrollado al respecto."

296

Los actos dañinos derivados del uso de la fuerza legítima, son indemnizados bajo dos

fundamentos, a saber, uno el de la solidaridad nacional según la cual el Estado Social del

Derecho debe asumir las cargas generales que incumben a su misión, tal el evento de

lesiones personales o daños materiales infringidos con el objeto de reprimir una revuelta,

o por causa de ésta. Otro, el deber de asumir los riesgos inherentes a los medios

empleados particularmente en sus actividades peligrosas o riesgosas".

En el caso concreto se encuentra probada la ocurrencia del daño. Pero no encuentra la

Sala una omisión por parte del Ejército puesto que en primer lugar a tres kilómetros del

lugar de los hechos había presencia del ejército lo cual indica un ánimo protector y

cumplimiento de su deber. En segundo lugar tal y como lo señala el autor, el número de

hombres pertenecientes al ejército acantonados en esa zona era insuficiente para repeler

el ataque. Además los militares no fueron objeto del ataque. No hay por consiguiente

prueba de negligencia pues no había forma de impedir el daño. En tercer término el ataque

a los bienes del actor no se pudo haber sido evitado, el Ejército hubiera sido culpable por

no reaccionar inmediatamente y el daño no se hubiera consumado o si por su actuación

el daño hubiera sido mayor si la tropa se hubiese movido hubiera dejado a un lado su

deber de proteger la pólvora exponiéndose así a una emboscada.

Como cuarto punto se considera que no se rompió el equilibrio de igualdad ante las cargas

públicas, pues todos los residentes en Colombia estamos sometidos a este tipo de

violencia generalizada, pudiendo en cualquier momento ser víctimas hechos semejantes

pues la guerra con los subversivos se extendió por todo el país y es cierto que el lugar

donde ocurrieron los hechos es una zona de mayor conflicto y por lo tanto había

presencia militar. Por lo anterior todos debemos tomar medidas de seguridad y protección

sin relevar a las autoridades de sus obligaciones.

Establece la sentencia que se está en mora de expedir una regulación que cobije este tipo

de casos para personas que sean leales con la administración. Una legislación de

responsabilidad en virtud del principio de solidaridad y proveniente del Estado Social de

Derecho.

297

Inmediatamente procede la Sala a estudiar si la fuerza militar presente en el lugar de los

hechos tenía el carácter de fuerza de prevención o si por el contrario incurrió en una

omisión al no reaccionar. Concluye que la fuerza pública tenía la misión de custodiar la

dinamita utilizada en la explotación carbonífera.

Por otro lado los actores no elevaron una petición expresa y formal solicitando a la fuerza

pública vigilancia en razón de las amenazas. Se establece que las expectativas de un

ataque son genéricas, abstractas en el espacio y en el tiempo y por lo tanto no se sabe

cuando se va a dar por lo que no se puede evitar sostiene la Sala que la fuerza pública

tiene diferentes fines entre los que se encuentran el de prevenir, disuadir, proteger y

reaccionar. No se puede decir que hubo una falla del servicio pues no reaccionó ya que en

primer lugar no hubo un requerimiento expreso por parte del demandante. Por otro lado

Colombia vive una guerra con la subversión y ellos al atacar utilizan el factor sorpresa, por

lo tanto sus ataques la mayoría de las veces son irresistibles e inevitables. Algunos

ataques se usan como medios de desviación para distraer la tropa y después

emboscarlos o en este caso hurtar el material explosivo, el Ejército en este caso prefirió

salvaguardar los explosivos a irse a exponer a una emboscada.

La Sala analiza a continuación el daño:

" La Constitución establece de manera clara que el fundamento de la responsabilidad

patrimonial del Estado es el daño antijurídico, y que la cláusula general de responsabilidad

está consagrada en el artículo 90, cuyo entendimiento ha sido objeto de pronunciamientos

de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, Corporación ésta que así se expresó:

La precisión que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha hecho en repetidas

oportunidades, en el sentido de señalar que el artículo 90 de la C.P. no consagró una

responsabilidad absolutamente objetiva del Estado y que, por el contrario, aún con base en

dicha disposición la falla del servicio sigue siendo el régimen general de responsabilidad

estatal, al lado del cual se reconoce la existencia de regímenes objetivos, permite indicar

que bajo el fundamento del rompimiento de la igualdad ante las cargas públicas, no

pueden indemnizarse todos los daños que sufran los particulares, sin que exista un título

de imputación que permita atribuírselos a determinada autoridad estatal ."...

298

" Es así como en sentencia dictada el 3 de noviembre de 1995, actor Jorge Enrique

Becerra, dentro del expediente 10823 con ponencia de quien elabora este proyecto se

recordó que los particulares "deben de acuerdo a sus posibilidades atenuar o evitar el

daño, y no dejar todo en manos del Estado por el sólo hecho de ser su protector o

administrador, pues nuestra constitución consagra expresamente en su artículo 95

numeral 1°, entre otros deberes del ciudadano respetar los derechos ajenos y no abusar

de los propios."

"La base apara estructurar un supuesto de responsabilidad por daño antijurídico estaría

en este caso, en demostrar que a pesar de las mínimas medidas de seguridad del

propietario, tales como la instalación de alarmas, o medios de comunicación telefónica o

radial entre la sede atacada y el puesto militar, la falta de presencia militar hizo que el daño

se produjera."

299

USO DE ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL.

Martha María Peláez de Vargas y otros, contra la Nación - Ministerio de Defensa.

Exp: 5.693.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. 24 de agosto

de 1989. Consejero Ponente: Dr. Gustavo de Greiff Restrepo. Actor: Martha Maria Peláez

de Vargas y otros. Exp: 5.693. Demandado: Nación - Ministerio de Defensa.

El 23 de marzo de 1985, el señor Héctor Manuel Vargas, se dirigía caminando hacía su

casa, en el mismo lugar se encontraba un agente de policía que conducía a una persona

en estado de embriaguez hacía el puesto de policía, en ese momento, se presentó un

forcejeo entre el agente y el ebrio, como consecuencia de ello el arma se disparó y el

proyectil hirió al señor Vargas, quien como consecuencia de esas heridas murió.

La demandante pretendió que se condenara a la Nación al pago de los perjuicios morales

y materiales causados.

La demandada argumentó el caso fortuito.

El Tribunal dispuso que las armas de fuego utilizadas por el ejercito, constituyen una

actividad peligrosa, por lo tanto, las armas dada su peligrosidad deben estar en todo

momento en buen estado y con buen mantenimiento, es así que los daños que se puedan

producir con un arma de fuego defectuosa son previsibles.

300

En el caso en estudio, se presentó una falla del servicio proveniente de la utilización de

armas defectuosas. A pesar de que el arma se disparó con ocasión de un forcejeo la falla

de los servicios se presentó con anterioridad al hecho, pues el agente de policía había

solicitado a sus superiores el cambio de su arma de dotación.

No se entiende como el arma que portaba el agente no estaba asegurada, y realza que la

falla del servicio se produjo porque el seguro estaba defectuoso.

En relación con los argumentos de la demandada, el caso fortuito no se presenta. De

acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema el caso fortuito y la fuerza mayor

difieren, por un lado la fuerza mayor siempre exonera de responsabilidad, mientras que el

caso fortuito no tratándose de actividades peligrosas, como lo es el presente caso.

Se consulta la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia. La nación

propuso excepciones que no prosperaron. Se condenó a la nación al pago de los

perjuicios morales y materiales sufridos por Martha Maria Peláez y otros.

Para el Consejo de Estado, la nación responde por la falla del servicio de los agentes a su

cargo siempre y cuando se presenten los tres elementos integrantes del tipo: "a) una falla

en la prestación del servicio por retardo, irregularidad, ineficacia, omisión o ausencia del

mismo; b) un año que configure lesión o perturbación en un bien jurídico tutelado y; c) un

nexo causal entre la falla o falta de prestación del servicio, a que la administración está

obligada, y el daño..."

El Consejo de Estado encontró, plenamente demostrado los siguientes tres hechos: "...a)

que Héctor Manuel Vargas fue herido gravemente por arma de fuego el 23 de marzo de

1985; b) que las heridas fueron ocasionadas por un proyectil disparado por el arma de

dotación oficial que portaba el agente de policía...;c) que el 123 de agosto de 1985 el señor

Vargas falleció como consecuencia de las heridas recibidas.

301

La participación de la persona que era conducida por el agente es indudable en la

producción de los hechos. La doctrina coincide en señalar que para que el hecho del

tercero pueda considerarse como causal de exoneración de responsabilidad, es

indispensable que sea causa exclusiva del daño; que reúna las características de la causa

extraña (imprevisible e irresistible).

La acción del ebrio no era imprevisible para el agente, además quien portaba el arma que

se disparo era el agente, y sin la existencia del arma el daño no se hubiera producido.

No se entiende el argumento del tribunal respecto del seguro del arma, pues los agentes

de policía no están obligados a asegurar el arma.

El régimen de responsabilidad a aplicar en el caso en concreto es el de la falla del servicio

presunta, en virtud del cual el demandante solo debe probar el daño y el nexo causal.

Como las armas de dotación oficial son consideradas peligrosas per-se, todo perjuicio

causado por un arma de dotación oficial hace presumir la falla del servicio y solo se

permite su exoneración por fuerza mayor, hecho de un tercero o culpa de la víctima; por lo

tanto, el caso fortuito no permite exoneración de responsabilidad.

En relación con los perjuicios: Cuando el valor de los ingresos no se demuestra, la

indemnización se liquidará teniendo en cuenta el salario mínimo vigente a la fecha de

fallecimiento de la persona, incrementado en un 25 % por concepto de prestaciones

sociales. Se tiene en cuenta la vida probable de la víctima, de su cónyuge y las edades de

sus hijos menores, quienes solo percibirán la indemnización esta que cumplan la mayoría

de edad. Para efectos de la expectativas de vida se tienen en cuenta las tablas de

mortalidad aprobadas por la Superintendencia Bancaria.

Por último el Consejo de Estado, revoca parcialmente la sentencia del Tribunal.

302

Luis Alberto Hoyos y otra, contra la Nación - Ministerio de Defensa. Exp: 5.495

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Noviembre

de 1989. Consejero Ponente: Dr.Julio Cesar Uribe Acosta. Actor: Luis Alberto Hoyos y

otra. Exp: 5.495. Demandado: Nación - Ministerio de Defensa.

El niño, Hernán Hoyos Martínez, fue muerto dentro de las instalaciones del Instituto

técnico Industrial de Tulúa, el día 4 de diciembre de 1984. Ese día los estudiantes de este

instituto, salían del mismo a cumplir una cita con el Alcalde con el fin de tratar el tema de

las alzas en el transporte municipal. En el momento de su salida fueron intervenidos por

agentes de la policía que querían evitar a toda costa la movilización de los estudiantes a la

cita con el alcalde; ante el acoso de la policía los estudiantes buscaron refugio en las aulas

del instituto, dentro del mismo las autoridades les empezaron a lanzar gases

lacrimógenos y disparos hechos de forma imprudente. En uno de esos disparos fue herido

el joven Javier Espejo a quien Hernán Hoyos trato de auxiliarlo pero al ayudarlo recibió un

disparo en la cabeza, el cual le ocasiono la muerte.

La sentencia llegó al Consejo de Estado en grado de consulta.

Se pretendió que se declarara a la Nación - Ministerio de Defensa administrativamente

responsables a título de falla del servicio, con ocasión de la muerte del menor Hernán

Hoyos Martínez, y como consecuencia de ello se les condene al pago de los perjuicios

materiales y morales.

La demandada argumentó a su favor que, lo que se presentó, en este caso fue el hecho

de un tercero, por lo tanto hay una causal eximente de responsabilidad de la

administración.

303

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, condenó. Consideró que se presentó una

falla del servicio, pues la actuación de la policía fue desmedida y brutal, ya que atacó con

armas de fuego a jóvenes estudiantes indefensos. Entonces, condenó a la Nación -

Ministerio de Defensa al pago de los perjuicios morales.

Como primer punto resaltó, que el Alcalde de Tulúa no había dado orden para que los

estudiantes hicieran manifestaciones pacificas en las calles de la ciudad. Los hechos se

desarrollaron dentro del Instituto. Se demostró que la muerte de Hernán Hoyos se produjo

como consecuencia de un disparo de un agente de policía.

"... El decreto 1355 de 1970 (Código Nacional de Policía) establece: El orden público que

protege la policía resulta de la prevención y la eliminación de las perturbaciones de la

seguridad de la tranquilidad, de la salubridad, de la moralidad públicas...

La labor preventiva que ejerce la policía es diferente de la represiva, que solo opera

cuando aquella ha sido infructuosa.

En cumplimiento de ellas, y de conformidad con las normas pertinentes del código

Nacional de Policía el uso de la fuerza y de los medios coercitivos es permitido solo

cuando sea estrictamente necesario, debiendo escoger, siempre, entre los más eficaces,

aquellos que causen el menor daño a la integridad de las personas y sus bienes...".

En el caso en estudio es evidente la desproporción utilizada por la policía, por lo tanto se

presenta una falla del servicio y la correspondiente obligación de indemnizar los perjuicios

causados.

"... Es inadmisible que La fuerza pública que tiene la misión constitucional de velar por la

seguridad y la vida de los gobernados atropelle los derechos elementales de la persona en

actos de desproporcionada prepotencia. Si los estudiantes del Instituto Industrial Carlos

Sarmiento Lora, de Tulúa protestaban por el alza de transportes, este es un hecho

corriente en la vida de nuestra sociedad, protestas que se fundan en la debilidad

económica de nuestras gentes y que no alcanzan a constituir por lo general actos

304

capaces de subvertir el orden municipal. Tratarlos con tan exagerada desproporción no

puede ser admisible en una sociedad civilizada...".

El occiso era un estudiante de 18 años, que dependía económicamente de sus padres; no

se demostró en el proceso gastos hechos por los padres como consecuencia de su

muerte y no se acreditó que tuviera actividad productiva que beneficiara a los

demandantes. No se le otorga como indemnización perjuicios materiales pues "No basta

la simple condición abstracta de acreedor alimentario en el demandante para que la

muerte por accidente de su padre legítimo (para el caso da lo mismo que el accidente lo

haya sufrido el hijo) le cause un perjuicio actual y cierto, sino que se requiere además la

demostración plena de que aquél recibía la asistencia que por ese concepto le da derecho

la ley, o que cuando menos se encontraba en situación tal que lo capacitara para

demandarla y obtenerla.

Se conceden los perjuicios morales al actor dado que se presumen a raíz de su relación

paterno afectuosa.

El fiscal, estuvo de acuerdo con lo resuelto por el tribunal. Y agrega a su posición una

definición del Consejo de Estado en sentencia del 24 de octubre de 1995, consejero

ponente DR. Julio Cesar Uribe Acosta sobre los perjuicios morales: "... Son los que inciden

en el patrimonio moral de los damnificados y consisten en la aflicción y dolor que éstos

experimentan por la ausencia de un ser querido. Se reconocen, con la mera demostración

del vínculo de parentesco que une a los reclamantes con la víctima, por entenderse que

esas personas se hallan unidas por un lazo afectivo especial, por un sentimiento que debe

ser respetado. Cualquier hecho de la otra persona que vulnere esa afección legítima, hace

nacer en el autor la obligación de resarcir el daño moral producido...".

El Consejo de Estado, consideró que la falla en el servicio se encuentra demostrada en las

pruebas recaudadas durante el proceso, entre ellas, unas de las más importantes son los

testimonios; uno de los testigos, Iban Antonio Muñoz Caicedo dijo: "Los agentes de policía

305

nos trataban a todos, alumnos, profesores y empleados del plantel, como bestia, como

perros, que nosotros éramos ratas y que ese plantel era un foco del M-19... Quiero anotar

que la Policía entró a la institución en forma violenta, ellos entraron a la base de bolillo,

piedras y armas de fuego... los únicos que portaban armas eran los estudiantes estaban

indefensos...". Todos los testigos citados coincidieron con este testimonio. El Comandante

del tercer distrito de Policía de Tulúa afirmó: "Personalmente en ningún momento, por

ningún medio impartí ordenes de penetrara en ningún establecimiento educativo y menos

portando armamento, tampoco dí órdenes de gasear a ningún plantel educativo, estas

órdenes de desplazamiento de personal no se quien las emitió... ".

Se presentó, la falla del servicio, porque los medios utilizados por las fuerzas públicas

para repeler los disturbios fueron excesivos, dispararon armas de fuego cuando los

estudiantes estaban utilizando piedras. Las órdenes dadas por el teniente al mando de la

operación fueron precipitadas, además de que el personal al frente del operativo actuó con

resentimiento hacia el tenientes, por lo cual con el fin de comprometerlo se excedieron en

el procedimiento.

Por todo lo anterior, se confirma la sentencia del tribunal.

306

Luis Antonio Gómez Suárez, contra la Nación - Ministerio de Defensa - Policía

Nacional. Exp: 6.780

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Marzo 12 de

1992. Consejero Ponente: Dr. Julio Cesar Uribe Acosta. Actor: Luis Antonio Gómez

Suárez . Exp: 6.780. Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional.

El 17 de enero de 1998, fue muerto el niño Milton Gómez y herida la señora Gladys

Pinzon, ellos se desplazaban en un bus de la empresa COTRANS. Al conductor del bus,

se le dio la orden, por parte de unos encapuchados de detener el bus, pero otros

miembros del ejercito le hicieron señales contradictorias, razón por la cual el conductor

continúo la marcha, en ese momento agentes del ejercito dispararon y dieron muerte a un

menor e hirieron a una señora. En la vía no existía señal alguna que indicara la existencia

de un reten.

La parte actora interpuso demanda, utilizando la acción de reparación directa, contra la

Nación - Ejercito Nacional, por la irresponsable acción de disparar, sin utilizar

procedimiento previo alguno.

El Tribunal Administrativo de Santander declaró administrativamente responsable a la

Nación. Señaló que para que se pueda deducir responsabilidad extracontractual de la

administración era necesario el cumplimiento de tres supuestos: 1. Existencia de un

hecho o falla del servicio por omisión, ineficacia, retardo o ausencia de servicio. 2.

Existencia de un daño. 3. El nexo causal, relación de causalidad entre la falla del servicio y

el daño, como consecuencia cierta e inevitable del hecho imputado a la administración.

La falla del servicio, se dio por el disparo efectuado por los militares, a un bus donde

viajaban desprevenidos pasajeros.

307

"...Del examen realizado al material probatorio,... hubo una protuberante falla en el servicio,

toda vez que se estableció plenamente que el hecho material de la muerte del menor

Milton Gómez y las lesiones de la señora Gladys Pinzon, de manos de miembros del

ejercito nacional, quienes no emplearon elementales señales que indicaran de alguna

manera al presencia del reten militar que habían montado en la carretera... que dispararon

contra el vehículo sin que existiera razón que justificara dicha acción desproporcionada,

irregular e injusta... habida cuenta de que la orden de parar fue acatada... se descarta la

culpa de un tercero... pues en el momento en que se produjeron los disparos el bus ya

estaba estacionado... lo lógico era disparar contra sus llantas, para inmovilizarlo..."

"El decreto 522 de 1971, enseña: Para preservar el orden público la policía empleará solo

medios autorizados por la ley o reglamento y escogerá siempre, entre los eficaces,

aquellos que causen menor daño a la integridad de las personas y de sus bienes."

El fallecimiento de una persona conlleva para sus familiares un intenso dolor y unos

perjuicios materiales, los cuales deben ser plenamente resarcidos.

Perjuicios materiales:

Dentro de él se encuentra el daño emergente (gastos ocasionados por la muerte) y el

lucro cesante (lo que la persona dejó de percibir como consecuencia del daño).

El perjuicio debe ser probado por quien lo alega. Por lo tanto, en el presente caso, solo se

probó como daño emergente los gastos funerarios, el lucro cesante no fue probado.

En relación con los perjuicios morales, son los que la persona experimenta en su propio

ser, en sus sentimientos más íntimos. Como se demostró plenamente la relación paterno

filial, entonces el Tribunal los tasa al máximo permitido por el Consejo de Estado, es decir,

mil gramos oro.

La sentencia del Tribunal fue apelada por el Ministerio de Defensa, por no estar las

pretensiones acordes con las condenas.

El Consejo de Estado confirmó la sentencia del Tribunal, con unos ajustes de carácter

económico. La falla del servicio se encuentra perfectamente demostrada señaló la Sala, el

308

subteniente del ejercito ordenó a los soldados disparar contra todo vehículo que hiciera

caso omiso de las señales de pare, en dirección a las llantas, por esa razón los soldados

dispararon contra el bus. Como consecuencias de los disparos, una persona murió y otra

resulto herida. Es un deber de la fuerza pública, el ser especialmente cuidadosa en el

manejo de las armas, y solo puede hacer uso de las mismas, en circunstancias

verdaderamente apremiantes, por lo tanto sí se presentó una falla del servicio.

Se confirman los perjuicios morales y se modifican parcialmente los materiales. Para las

Sala, la prueba de los perjuicios morales subjetivos se hace mediante indicios, de tiempo a

tras tanto la Corte Suprema de Justicia, como el Consejo de Estado, han aceptado que

dichos perjuicios se presumen para los parientes más próximos de la víctima, limitándose

el ámbito de aplicación a los padres, hijos y cónyuges entre sí. Se trata de una presunción

de hecho, que puede ser desvirtuada.

309

Margot del Socorro Agudelo de Angulo y otro contra la Nación – Ministerio de

Defensa. Exp: 6970

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Octubre 29

de 1992. Consejero Ponente: Julio César Uribe Acosta. Actor Margot del Socorro Agudelo

de Angulo. Exp: 6970. Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa.

Sentencia proferida por la Sala de lo contencioso administrativo- Sección III, el 29 de

octubre de 1992.

Ante el tribunal administrativo de Antioquia fue presentada la demanda para que la Nación-

Ministerio de Defensa-Policía Nacional fuera declarada responsable de los perjuicios

ocasionados con motivo de la muerte de Fernando Alberto Angulo Agudelo, hecho

sucedido en el área urbana del municipio de Segovia.

Se estableció dentro del proceso que agentes de la policía nacional, uniformados, con

arma y munición de dotación oficial dieron muerte al mencionado ciudadano, después de

que el comando de policía del citado municipio fue atacado por un grupo de personas. Los

agentes de la policía, según se expresa en la demanda, salieron en persecución de los

atacantes y al disparar en forma indiscriminada dieron muerte al señor Angulo Agudelo.

Al pronunciarse sobre el asunto, el tribunal administrativo de Antioquia acude a la historia

jurisprudencial en esta materia y anota que existe una falla del servicio, o culpa de la

Administración, en la cual se sustituye la noción de culpa individual de una gente

determinado por la falla funcional, orgánica o anónima. Se citan algunos apartes de la

sentencia que el 28 de octubre de 1976 había dictado la misma sala del Consejo de

Estado, providencia en la cual se dijo: "Se presume la culpa de la persona jurídica no por

las obligaciones de elegir y controlar a los agentes... sino por el deber primario del Estado

de prestar a la colectividad los servicios públicos".

Sobre la base de que el material probatorio recaudado acreditó la ocurrencia de los

hechos en las circunstancias de que da cuenta la demanda, se estableció la existencia de

310

la falla del servicio, "sin necesidad de acudir a la presunta acogida por la Fiscalía o a una

responsabilidad por riesgo excepcional que entre otras cosas no impulsó la demanda ni se

debatió en el proceso".

El Consejo de Estado confirmó la decisión adoptada en primera instancia y manifestó de

manera enfática que el análisis que de los hechos aporta dicha decisión permite concluir

en forma indudable que fue evidente la falla del servicio. El sacrificio del ciudadano como

consecuencia o dentro del enfrentamiento armado, no encuentra, a criterio de la

corporación, explicación o justificación de ninguna naturaleza y proclama la

responsabilidad para que se indemnicen los daños causados con fundamento en la

filosofía jurídica referente al "ROMPIMIENTO DE LA IGUALDAD ANTE LAS CARGAS

PUBLICAS". Señala que existen razones de justicia social y de equidad que conducen a

una decisión judicial encaminada a que se responsabilice al Estado por el hecho y sus

consecuencias, pues éste no dispone de poder para segar la vida humana ni torturar al

hombre, ni siquiera dentro de los límites que le impone el principio de proporcionalidad

para utilizar la energía que sea necesaria a fin de impedir que el hombre realice conductas

antijurídicas.

La definitiva conclusión, en este proceso, quedó consignada en esta parte de la sentencia:

"La conciencia ciudadana se resiste a que los ciudadanos que habitan en pueblos y

veredas, que logran escapar a las fuerzas de la subversión, sean sacrificados por las que

sirven al Estado de Derecho".

311

Cleonice Calderón de Revelo contra la Nación – Ministerio de Defensa . Exp: 7513

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Febrero 25

de 1993. Consejero Ponente: Julio César Uribe Acosta. Actor Cleonice Calderón de

Revelo. Exp: 7513. Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa.

Mediante sentencia del 25 de febrero de 1993, se resolvió la consulta de la sentencia

dictada el 19 de mayo de 1992 por el tribunal administrativo de Nariño, el cual dispuso

declarar a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional administrativamente

responsable de la muerte violenta con arma de fuego de que fue víctima el señor José

Fabián Revelo Calderón en hechos ocurridos en Puerto Asís (Putumayo) el 17 de agosto

de 1987 y de los cuales fue autor un agente de la policía.

Consistieron los hechos en que dos agentes de la Policía Nacional, vestidos de civil y

anunciando el propósito de efectuar unas requisas, ingresaron a un establecimiento

público de la ciudad de Puerto Asís, pero como no se identificaron, fueron rechazados por

tres campesinos que se hallaban en el lugar, lo cual dio lugar a que fueran atropellados de

palabra y obra por los mismos agentes. El señor Revelo Calderón, al salir en defensa de

los campesinos fue inmovilizado por uno de los agentes, en tanto que el otro le disparó

con su arma de dotación, ocasionándole la muerte.

En el análisis procesal del asunto, el tribunal expresó su consideración de que en este

caso se presentó una falla del servicio, en la medida en que la "actuación administrativa

causante del perjuicio no puede desvincularse del servicio cuya responsabilidad se

pretende declarar". Anotó que la responsabilidad que se imputa a la Nación por la

actuación de las fuerzas de policía encuentra sustento jurídico en el artículo 2 de la actual

Constitución Política y que en otras disposiciones del mismo rango se halla el fundamento

para radicar la responsabilidad extracontractual fundada en la falta o falla del servicio

público; tal es el caso del artículo 55 de la Carta, según el cual el poder, ejercido por las

tres ramas es limitado y ha de ejercerse dentro del marco preciso que establecen la

Constitución y demás normas jurídicas y comenta, además, que de acuerdo con el artículo

312

20 del Estatuto Superior, los funcionarios públicos son responsables por extralimitación de

sus funciones o por omisión en el ejercicio de ellas.

Señala el tribunal que "cuando se causa el perjuicio con utilización de arma y cartuchos de

dotación oficial por parte de un miembro de las Fuerzas Armadas, en el caso en estudio

un agente de la Policía Nacional, surge la responsabilidad a cargo de la Nación colombiana

traducida en el deber de indemnizar los perjuicios que con el hecho de la muerte injusta se

hayan causado a sus parientes más próximos como padres, hermanos, hijos".

El Consejo de Estado confirmó en su integridad la sentencia materia de consulta, con el

argumento central de que se demostró plenamente la falla del servicio, en la medida en

que la muerte de Revelo Calderón se produjo en desarrollo de un procedimiento

indebidamente llevado a cabo en el establecimiento público, y probado como quedó que

los inculpados, actuando fuera del servicio, estaban ingiriendo bebidas alcohólicas,

portando armamento y vistiendo traje de civil en lugares no autorizados, de todo lo cual

resulta imperativo señalar que la Administración, por falla del servicio, es responsable del

hecho examinado y por lo tanto debe ser condenada a la indemnización de los perjuicios

correspondientes.

313

Felisa Cano de Gómez contra la Nación – Ministerio de Defensa. Exp: 7826

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Febrero 25

de 1993. Consejero Ponente: Julio César Uribe Acosta. Actor Felisa Cano de Gómez.

Exp: 7826 . Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa.

Al decidir la consulta de la sentencia dictada por el tribunal administrativo de Santander, el

Consejo de Estado profirió su decisión de febrero 25 de 1993, en relación con el siguiente

caso:

Se demandó a la Nación-Ministerio de Defensa Nacional para que respondiera por las

lesiones causadas a la integridad personal de Nelly Gómez Cano en hechos ocurridos en

1988 en el sitio Llana-Caliente, jurisdicción del municipio de San Vicente de Chucurí,

departamento de Santander.

En resumen, para hacer referencia a los hechos que motivaron esta reclamación, se

estableció que el 29 de mayo de 1988 hubo una marcha campesina cuyo destino era la

ciudad de Bucaramanga, al cabo de la cual los ciudadanos comunicarían a las autoridades

algunos problemas que estaban padeciendo. Al llegar al sitio de Llana-Caliente, la marcha

fue interrumpida por miembros del Ejército, lo cual hizo que los campesinos se detuvieran

y organizaran campamentos y cocinas para subsistir. Dan cuenta los hechos de que hubo

un hostigamiento a la fuerza pública, la cual por inexplicable conducta de su comandante

en ese sitio permitió la infiltración de alguien que resultó ser escolta y desertor de un grupo

subversivo, quien disparó su arma contra el comandante, dándole muerte. La confusión

subsiguiente hizo que los militares dispararan contra los campesinos, resultando varios

muertos y heridos, entre éstos últimos la señorita Nelly Gómez Cano.

El tribunal administrativo, luego de hacer el análisis de las circunstancias fácticas del

caso, expresó su seguridad de que nadie puede poner en duda el hecho de que si en el

ejercicio de sus funciones el ente estatal lesiona los derechos de los asociados "en razón

de una falla del servicio", debe asumir la obligación de resarcirlos, lo cual en buena medida

314

garantiza y asegura un estado de convivencia tranquila y pacífica entre los miembros de la

comunidad.

Tomando como base todo el material probatorio recaudado, el tribunal expresa que en

este caso "parece estructurarse la teoría de la falla del servicio por la conducta irregular y

violatoria de uno de los miembros de las fuerzas militares" pues existe certeza plena de

que "el Ejército disparó en forma imprudente, sin precaución alguna contra la concurrencia

de personas reunidas...", proceder que podría implicar que se está ante la culpa de la

Administración por deficiencia del servicio a cargo de la entidad demandada.

Luego de las perentorias afirmaciones precedentes, el tribunal plantea una reflexión

derivada de lo que considera como "complejidad de la prueba obrante..." respecto de que

no podría descartarse la ocurrencia de alguna agresión contra el mismo Ejército. En el

escenario así elaborado por el tribunal, comenta que la jurisprudencia ha señalado

"regímenes denominados objetivos" en los cuales ya no interesa la falla del servicio como

elemento determinante de la responsabilidad de la Administración, sino que por encima de

esas consideraciones se busca la prevalencia de la igualdad y el equilibrio frente a las

cargas públicas. Dentro de ese mismo escenario, la Administración, sin evaluar los

conceptos de licitud o ilicitud de los hechos, y conforme a la teoría del Daño Especial,

compromete su responsabilidad patrimonial cuando la actuación, desarrollada obviamente

dentro de sus límites constitucionales y legales, causa aquellos perjuicios de carácter

especial y anormal que el administrado no tiene porqué soportar.

Con invocación de una sentencia de abril de 1978, el tribunal anota que " el principio de

igualdad frente a las cargas públicas, que es desarrollo del principio de igualdad frente a la

ley, es hoy fundamental en el derecho constitucional de los pueblos civilizados, como

principio general de derecho que es". Consideramos de particular importancia señalar que

esta decisión de 1978 marca un punto trascendental en la evolución jurisprudencial que

sobre la materia ha venido experimentando nuestra jurisdicción contencioso

administrativa. En efecto, no a otra inferencia puede llegarse si en el mencionado fallo el

Consejo de Estado reclama que jamás podría ser equitativo que en casos como el que es

materia de juzgamiento, se exigiera a algún ciudadano un sacrificio mayor que el que

315

corresponde a otras personas que se encuentran en la misma situación, y que la justicia

distributiva recibiría un enorme ataque si el Estado pudiera válidamente exponer al

sacrificio a una o a algunas personas para proporcionar a todos los asociados los

resultados benéficos de ese sacrificio, sin que se repararan los perjuicios que tal proceder

ocasionara.

En relación con el aspecto tratado, concluye el tribunal administrativo que en el caso de

que se ocupa la corporación podría aplicarse la teoría del Daño Especial o sin falta, pues

resultan incuestionables los efectos nocivos causados por los disparos del Ejército hacia

donde se encontraban las personas que efectuaban una marcha pacífica. Señala que,

conforme a lo planteado anteriormente por la sala de lo contencioso administrativo,

resultaría ajeno a toda justicia y equidad que la víctima de este caso tuviera que correr con

la carga representada en la acción que desplegaron los organismos de seguridad, la cual,

por su significado y por las circunstancias en que se produjo, rebasó considerablemente el

sacrificio racional o normal al que deben estar sometidos los ciudadanos.

Y no terminaron allí las reflexiones del tribunal administrativo, pues consideró que también

en este caso podría sustentarse una aplicación de la tesis de la "LESION" por razón de

que dentro de este esquema no se mira tanto la conducta de la Administración, como el

daño sufrido por la víctima de sus actos o de sus omisiones. Sugirió el tribunal la idea de

que esta tesis fue acogida en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991, en la

medida en que "El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le

sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas".

Indudablemente, para mostrar cómo estas apreciaciones sobre el tema de la

responsabilidad extracontractual del Estado ya habían sido planteadas, el juzgador de

primera instancia hace referencia a la sentencia de octubre 31 de 1991, en la cual se dijo:

"Es verdad que en la ley de leyes no se define el concepto de daños antijurídicos, realidad

que lleva a indagar el alcance actual del mismo. Y es la doctrina española la que lo precisa

en todo su universo. Para Leguina, "... un daño será antijurídico cuando la víctima del

mismo no esté obligada por imperativo explícito del ordenamiento a soportar la lesión de

un interés patrimonial garantizado por la norma jurídica".

316

El tribunal remató su análisis de la siguiente manera:

"En consecuencia, infiriéndose que el daño antijurídico es imputable al Ejército por su

actuación, viola el principio de igualdad de todos ante la ley (artículo 13 de la C.N),

constituyendo el fundamento mediato y directo para declarar la responsabilidad patrimonial

a cargo del Estado".

La vista fiscal se concretó a decir que en el caso materia de examen habría podido

tratarse el asunto con base en la falta presunta del servicio, teniendo en cuenta que se

utilizaron armas de dotación oficial accionadas por efectivos del Ejército Nacional. Quiere

decir lo anterior que el concepto fiscal se aparta de la tendencia mostrada por el juzgador

de primera instancia en cuanto a aplicar la teoría del daño especial, buscando la

prevalencia de la igualdad y el equilibrio frente a las cargas públicas.

Por su parte el Consejo de Estado resolvió calificar el caso como un típico ejemplo de falla

del servicio basándose en que el hecho se produjo por la manera imprudente como los

uniformados dispararon de manera indiscriminada contra una multitud de marchistas. En

consecuencia, resulta evidente que la demandante fue herida cuando estaba unida al

grupo de campesinos, y lesionada cuando se hallaba descansando dentro de un bus, sin

que se hubiere probado la realización por parte de ella de conducta antijurídica alguna.

El pronunciamiento final del Consejo de Estado consistió pues en señalar que en el caso

materia de estos comentarios el servicio funcionó anormalmente razón por la cual hubo

una falla del mismo que ocasionó unos perjuicios que la Administración debe indemnizar.

317

José Elías Rivera Arenas y otros contra la Nación – Ministerio de Justicia. Exp:

8163

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Julio 13 de

1993. Consejero Ponente: Juan de Dios Montes Hernández. Actor José Elías Rivera

Arenas y otros. Exp: 8163. Demandado: La Nación – Ministerio de Justicia.

El tribunal administrativo del Departamento del Quindío, en sentencia del 15 de enero de

1993, declaró a la Nación colombiana (Ministerio de Justicia) responsable por las lesiones

que padeció el señor José Elías Rivera Arenas en la cárcel del Distrito Judicial de Armenia.

Por su parte, al decidir la consulta del referido pronunciamiento, el Consejo de Estado Sala

de lo contencioso administrativo Sección Tercera, dictó sentencia el 13 de julio de 1993.

En síntesis, el hecho consistió en que el señor Rivera Arenas se desempeñaba como

suboficial del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria en la cárcel distrital de Armenia,

cuando fue herido por varios proyectiles que disparó el sargento Jesús Antonio López

Bedoya con una ametralladora de dotación oficial; el demandante sufrió lesiones que le

determinaron una incapacidad permanente de sus extremidades inferiores.

Por medio del fallo consultado, el tribunal declaró probada la responsabilidad de la

Administración con base en "la teoría del riesgo", según la cual debe demostrarse la

existencia de una actividad peligrosa por parte de la Administración, aunque no es exigible

que se acredite la existencia de la falla misma.

La Sala de lo contencioso administrativo decidió confirmar la sentencia materia de

consulta, pero introdujo en el análisis del caso lo que llamó "algunas precisiones

conceptuales en relación con el régimen de responsabilidad aplicable".

Teniendo en cuenta que dentro del proceso disciplinario adelantado contra López Bedoya

se afirma que "hubo improvisación, que no tomó las debidas precauciones para accionar

el arma", el Consejo de Estado anota que debe precisarse la importancia del

señalamiento de tal imprudencia para estructurar una falla del servicio imputable a la

318

entidad oficial, como determinante de su propia responsabilidad. Y agrega: "Esta

observación reviste una especial importancia porque la responsabilidad patrimonial

extracontractual de la Administración pese a la tendencia objetivizante que se aprecia en el

art. 90 de la C.N., continúa siendo, por regla general, de naturaleza subjetiva...".

Una interesante reflexión contenida en la providencia que se comenta, apunta a destacar la

tendencia de la época del fallo en cuanto a señalar que el artículo 90 de la Constitución

Política consagra una responsabilidad objetiva del Estado, aunque la jurisprudencia de la

Sala conduce a concluir que dicha disposición es el fundamento de la responsabilidad

patrimonial del Estado, llámese contractual o extracontractual. Además, destaca lo

reiterado por la Sala en distintas providencias, en cuanto a que el daño antijurídico,

expresión contenida en la norma citada de la Constitución Política, equivale a la lesión de

un interés, patrimonial o extrapatrimonial, que no debe soportar la víctima de la lesión; esta

especial característica, dice la providencia, es la que explica la creencia equivocada de

que por mandato constitucional se ha producido el tránsito de una responsabilidad

subjetiva a otra de carácter objetivo.

Y en el tratamiento conceptual del daño antijurídico, la sentencia anota cómo en el daño

mismo debe radicarse el predicado de ilicitud o antijuridicidad, es decir, que tanto la causa

lícita como la causa ilícita pueden dar lugar al daño antijurídico, lo que en principio

corresponde a los regímenes de responsabilidad subjetiva y de responsabilidad objetiva.

Además, invocando las consideraciones que sobre el tema han expuesto destacados

tratadistas españoles, la sentencia dice que en el campo jurisprudencial colombiano, el

funcionamiento anormal de los servicios públicos de que se habla en otras latitudes,

equivale a la institución nuestra de la falla del servicio, "nacida en el derecho francés y

adaptada a las particularidades del derecho nacional". Por ello es fácil afirmar que la falla

del servicio fundamenta en nuestro régimen la atribución de responsabilidad

extracontractual del Estado, o sea que se constituye en título jurídico de imputación por

excelencia y, de acuerdo con el Consejo de Estado, "si la falla del servicio tiene el

contenido final del incumplimiento de una obligación administrativa a su cargo (del Estado),

no hay duda de que es ella el mecanismo más idóneo para asentar la responsabilidad

patrimonial de naturaleza extracontractual.

319

Destacamos la importancia de las apreciaciones contenidas en la parte final del fallo

comentado, el cual insiste en que el artículo 90 de la Constitución Política, no obstante la

equivocada creencia de una orientación objetivizante, conserva la regla general de la

responsabilidad subjetiva, lo que no le quita la trascendencia a esa disposición. Considera

la Sala que, al contrario, esa disposición constitucional dio asiento definitivo a la posibilidad

de declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración, por lo que ya se hace

innecesaria la gestión de algunos sectores de la doctrina en cuanto a buscar en el artículo

16 de al antigua Carta Política fundamento para esa declaración de responsabilidad

estatal. "Hay obligación indiscutida del Estado de indemnizar los daños antijurídicos que le

sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Pero al

mismo tiempo la Constitución Política le impone el deber de repetir lo pagado contra el

funcionario cuando quiera que el daño haya sido consecuencia de la conducta dolosa o

gravemente culposa de éste".

Con la manifestación final de que en el presente caso se estableció con pruebas una falla

del servicio, el Consejo de Estado afirma que para decidir el mismo asunto, no se deben

utilizar sistemas de responsabilidad objetiva como fundamentos de la responsabilidad

estatal.

320

Edinson Velasco Buitrago y otros contra la Nación – DAS. Exp: 9107

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Agosto 26 de

1994. Consejero Ponente: Julio César Uribe Acosta. Actor Edinson Velasco Buitrago y

otros. Exp: 9107. Demandado: La Nación – DAS.

El 26 de agosto de 1994 el Consejo de Estado, confirmó con algunos ajustes la sentencia

dictada por el tribunal administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual declaró que la

Nación Colombiana-Departamento Administrativo de Seguridad DAS., es

administrativamente responsable de las lesiones causadas al señor Edinson Velasco

Buitrago, producto de las heridas ocasionadas con arma de fuego.

Se estableció dentro del proceso que el miembro adscrito al DAS., Edinson Velasco, fue

víctima de una atentado que en contra de su integridad física le produjo su compañero de

trabajo, José Ferney Gutiérrez. En tales condiciones se evidenció la conducta negligente,

irregular e irresponsable del mentado Gutiérrez, quien al ser descuidado en el manejo de

su arma de dotación oficial ocasionó heridas de consideración en el cuerpo del

demandante.

Se estimó que en el caso sub. examine no hay espacio para la duda que impida concluir la

falla del servicio, que compromete no sólo la responsabilidad personal del autor material

del atentado, sino la del ente público al ocasionarse los daños con un instrumento del

servicio. Fue determinante para el Consejo de Estado el fallo disciplinario dictado por el

director del DAS contra Gutiérrez, del cual se desprende la culpa en el compañero de

armas de la víctima.

Esta culpa materializada y probada da lugar a sostener que el hecho obedeció a la

impericia y a la ostensible falta de previsión al accionar del arma de dotación oficial.

Todo lo anterior permitió al Consejo de Estado declarar que en este caso es evidente la

falla del servicio pero de manera presunta, invocando para ello la teoría reiteradamente

aplicada por esa corporación en el sentido de que el perjuicio ocasionado con un arma de

321

dotación oficial hace presumir la referida falla del servicio. Sin embargo, la mentada

presunción como mecanismo de técnica probatoria exonera al actor de la prueba de la

falta, pero no excluye el análisis que de la misma debe realizar el juzgador. Hace ver el

fallo del ad-quem que cuando está presente la falla del servicio, como en este caso, se

excluye por definición toda aplicación de la teoría del riesgo y de cualquier otro régimen de

responsabilidad objetiva; y que por ser presunta la falla del servicio, ésta puede ser

desvirtuada por la Administración; sólo que en este evento el ente administrativo

demandado no pudo demostrar su actuar prudente y diligente como para que pudiera

concluirse que no puede imputársele el resultado a título de falta suya.

322

Jorge Hernández Vera y otros, contra la Policía Nacional - Ministerio de Defensa.

Exp: 9587.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Junio 1 de

1995. Consejero Ponente: Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros. Actor: Jorge Hernández

Vera y otros. Exp: 9587. Demandado: Policía Nacional - Ministerio de Defensa.

El señor Jorge Arturo Hernández Mora, el 5 de abril de 1991, tuvo una pelea con el señor

Luis Marath, en donde resulto herido por un cuchillo éste último. En ese momento, llegaron

al establecimiento de comercio agentes de policía, los cuales procedieron a inmovilizar al

agresor, pero él se resistió e intento herir a uno de los policía, razón por la cual se le

disparo, el disparo lo mato

La demanda pretende que se declarare administrativamente responsable por falla del

servicio a la Policía Nacional- Ministerio de Defensa, por la muerte del señor Jorge Arturo

Hernández Mora.

Argumenta, como fundamento de sus pretensiones que la Constitución en su artículo

segundo establece que corresponde a las autoridades proteger la vida, honra y bienes de

todos los habitantes de la República. Como en este caso en particular no se dio aplicación

al artículo anterior se presentó una falla del servicio, al presentarse una irregularidad en su

prestación, un daño y un nexo causal.

La demandada señaló que el señor Hernández al momento de los hechos, presentaba un

estado de demencia, se busco por los todos medios idóneos despojarlo del arma y

calmarlo, lo cual fue imposible; incluso intento herir a un oficial de policía, lo que obligó a su

compañero a disparar, hecho éste que está amparado en una causal de justificación.

323

Para el Tribunal, se presentaron solo dos de los tres elementos de la falla del servicio, el

comportamiento irregular de los agentes y el daño. Pero el nexo causal, se rompió al

presentarse la culpa de la víctima.

El estatuto de la policía Decreto 2137 de 1983 en su artículo 2 dispone: "La policía Nacional

esta instituida para proteger la vida, honra y bienes de todas las personas residentes en

Colombia, garantizar el ejercicio de las libertades públicas y los derechos que de estos se

derivan, prestar el auxilio que requieren la ejecución de las leyes y las providencias

judiciales y administrativas, cooperar con la investigación de los delitos y contravenciones,

cumplir las labores preventivas, educación social y en general conservar el orden público

interno de la nación con los medios y dentro de los limites estatuidos en la Constitución

Nacional, en la leyes, en las convenciones, y tratados internacionales, en los reglamentos

de policía y en los principios universales de derecho..."

"...La culpa de la víctima, entendida como causal exonerativa de responsabilidad del ente

al cual se le imputa el daño, es una figura consustancial al derecho de responsabilidad.

Jurisprudencial y legislación nacional así lo han establecido desde hace mucho tiempo. En

efecto, el artículo 2357 del C.C... contiene norma expresa mediante la cual se obliga al

juez, frente a las circunstancias concretas de producción del daño, a apreciar el

comportamiento de quien habiéndolo sufrido pretende indemnización.

La culpa de la víctima en materia administrativa corresponde a la violación de las

obligaciones a las que el sujeto esta sometido. Por lo tanto, "en los eventos de falla del

servicio o la culpa de la víctima son provocadas por la otra parte, la responsabilidad no

puede ser compartida... la causa que origina el perjuicio puede ser atribuida a una u otra

parte, mas no a ambas a la vez.."

Entonces, cuando la culpa de la víctima es la causante del perjuicio, por más de que se

hubiese presentado una falla del servicio, la entidad estatal no responde.

Sin embargo, no todos los comportamientos de la víctima contienen un efecto liberatorio

total respecto de la administración, muchas veces este efecto es solo parcial y en otros

inexistente,

324

Por lo tanto la labor de la policía debe ser siempre en una primera instancia preventiva, y

solo será represiva como último recurso.

Además, el occiso portaba como arma un cuchillo, mientras que los policías revólveres,

por lo tanto había una desproporción en el uso de las armas.

El recurso de apelación fue interpuesto por el procurador judicial de los dementes.

La Sala, confirmó la sentencia del Tribunal. El señor Hernández presentaba demencia,

como enfermedad, de acuerdo con sus antecedentes, es evidente que el nexo causal en

el caso en estudió se rompe puesto que el daño se produjo por un hecho exclusive de la

víctima, además se presentó una causal de justificación. El comportamiento de los

agentes se adecuo a las exigencias del momento.

No se debe hablar de culpa de la víctima pues se trata de un demente, lo apropiado es

hablar en este caso de hecho de la víctima.

325

Nibia Medina Ovalle y otros, contra la Nación - Ministerio de Defensa - Policía

Nacional. Exp: 8.675.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Junio 6 de

1995. Consejero Ponente: Dr. Juan de Dios Montes Hernández. Actor: Nibia Medina

Ovalle y otros. Exp: 8.675. Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía

Nacional.

El 4 de octubre de 1990, en la propiedad donde vivía, fue herido de gravedad por un agente

de la policía, el señor Medina. El señor Medina, durante todo el día estuvo consumiendo

bebidas alcohólicas y participó en riña en un bar, en donde se presentaron múltiples

personas heridas por arma blanca y bala. Los agentes de Policía recibieron información de

que quien uno de los autores de los hechos era el señor Medina, quien huyó después de

causarlos según dicha información.

La parte actora, interpuso la acción de reparación directa, contra la Policía Nacional, por la

muerte violenta ocasionada por un agente de Policía al señor Medina

Condena, El Tribunal Administrativo de Santander, a la parte demandada al pago de la

totalidad de los perjuicios ocasionados por la muerte de Gelver Medina Ovalle.

El Tribunal consideró que se presentó una falla del servicio, ya el disparar contra el señor

Medina fue una acción precipitada e injustificada.

Resalta que la Policía ejerce una función preventiva, y por ello, sus agentes deben obrar

con cautela, responsabilidad y prudencia en el ejercicio de sus funciones.

326

La demandada apeló la sentencia, aduciendo que los hechos ocurrieron por culpa

exclusiva de la víctima, ya que ésta injustificadamente atacó a los agentes de policía.

Se confirma, por parte del Consejo de Estado, parcialmente el fallo del Tribunal, pues

parcialmente la víctima contribuyo a la consumación del hecho. Determinó, que la culpa de

la víctima se dio en un 30% y la de los agentes fue de un 70%; la concurrencia de culpas

se da porque la víctima agredió a terceros y no atendió la orden de la autoridad para

rendirse y la culpa de los agentes de policía se dio porque actuaron precipitadamente, se

dejaron guiar por chismes y agredieron a una persona alicorada y desarmada.

Los agentes que participaron en los hechos fueron sancionados con el arresto.

Como no se pudo establecer, para indemnizar a los familiares de la víctima, se tomó

como base el salario mínimo legal vigente para la época en que ocurrieron los hechos. De

este salario se establece que el 50% es destinado por la persona a atender sus

necesidades, el otro 30% se le reduce como consecuencia de su culpa, por lo tanto solo

queda el 20% de su salario para atender a las pretensiones de la demanda.

327

Luis Dario Leal Pabón y otros contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía

Nacional. Exp: 9241

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Junio 2 de

1994. Consejero Ponente: Juan de Dios Montes Hernández. Actor Luis Dario Leal Pabón y

otros. Exp: 9241. Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional.

El tribunal administrativo de Santander consulta una sentencia mediante la cual condena

en abstracto a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional a pagar al demandante

Luis Darío León Pavón el valor del daño emergente ocasionado por las lesiones sufridas el

21 de mayo de 1989 en la comprensión municipal de El Playón.

De acuerdo con los hechos acreditados en el plenario, Luis Darío León Pavón caminaba

por la Calle 15 de dicha municipalidad cuando fue interceptado por una patrulla móvil,

compuesta por varios agentes del orden, uno de los cuales al percibir el estado de beodez

del mentado ciudadano, procedió a ordenarle que se detuviera; como no fue atendida la

orden del policial, éste sin más motivos resolvió dispararle en dos oportunidades,

produciéndole heridas que le causaron una perturbación funcional permanente y parcial del

órgano de locomoción y una deformidad física en virtud a que los disparos se fracturaron

los huesos de la pierna y el pie que le dejaron, como secuela permanente, defectos físicos

notorios a simple vista y que le impiden caminar y desempeñar una función laboral

normalmente.

También se conoce por las sumarias que el agente de la policía comprometido en los

hechos trató de justificar su actuación argumentando que se trataba de un desconocido,

que quería alterar el orden público en el municipio, perteneciente a la guerrilla, aparte de

que el luego lesionado por él intentó agredirlo y despojarlo de su armamento. Dicha

pretendida justificación chocó abiertamente con la realidad, por cuanto se acreditó que la

víctima había nacido y se había criado en el mismo pueblo; que antes de pertenecer a

algún grupo alzado en armas hacía parte del Ejército Nacional y que no hubo de parte suya

ataque o intento alguno de despojar al uniformado de su arma de dotación oficial, entre

328

otras razones porque no estaba a su alcance, ya que cuando el agente le disparó al

lesionado, éste se encontraba a una distancia aproximada de 5 metros.

Por todo lo anterior, el juzgador de primera instancia encontró sin mayores esfuerzos

establecida la falla en el servicio, por mal y desproporcionado funcionamiento porque aún

admitiendo el comportamiento alterado y contrario a los principios ciudadanos de Luis

Darío Leal Pavón, ello no justificaba el uso del arma oficial y el agente del orden y sus

compañeros de oficio lo habían podido reducir a la impotencia por medios legales y

civilizados.

El Consejo de Estado mediante sentencia del 2 de junio de 1994, confirmó el fallo

consultado e invocó para ello la contundente prueba arrimada a los autos con la que se

estableció que el agente Acevedo Acosta disparó contra la humanidad de Pavón sin

ninguna necesidad, por lo que con ello igualmente se demostró el incumplimiento de los

deberes constitucionales y legales que imponen obrar con prudencia. Aplicó la teoría de la

falla del servicio, que se configura entre otras causas por la imprudencia en el manejo o

empleo de las armas de dotación oficial o en la desproporción entre la agresión y los

medios de rechazarla. En este caso se resaltó la evidencia de la falla en el servicio por

que éste funcionó mal y en forma desproporcionada, porque aún admitiendo el

comportamiento desordenado de la víctima producto de su alicoramiento, nada justificaba

el uso del arma oficial, mucho menos cuando está probada la actuación precipitada del

agente Acevedo dadas las circunstancias que rodearon los hechos demostrados: La

víctima carecía de armas y tal hecho era visible porque no tenía camisa puesta; el agente

que disparó hacía parte de una patrulla compuesta por varios uniformados. Resalta el

Consejo de Estado que las autoridades de la República como personeras de la Nación

están bajo la necesidad de ser prudentes y cuidadosas en sumo grado cuando deciden

capturar a un ciudadano; primero, porque se deben asegurar de la procedencia de tan

extrema medida y segundo, porque al convertirse en captores son simultáneamente

guardadores de la integridad física y de la vida del sujeto en cuestión, al que deben

entregar en las mismas condiciones físicas que se encontraba antes de su captura.

Luego, en este caso no se cumplió con el deber primordial de defender la integridad física

de Leal Pavón.

329

De otra parte, el Consejo de Estado, como lo hizo el a quo, descartó por completo la

presunta provocación o ataque de la víctima a los agentes de la patrulla y mucho menos al

policía que terminó disparándole al demandante.

330

María Carlina Quintero de González y otros contra la Nación – Ministerio de Defensa –

Policía Nacional. Exp: 9252

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Junio 16 de

1994. Consejero Ponente: Julio César Uribe Acosta. Actor María Carlina Quintero de

González. Exp: 9252. Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional.

Por apelación conoció el Consejo de Estado de la sentencia dictada por el tribunal

administrativo de Caldas, en cuya parte resolutiva dispuso declarar a la Nación-Ministerio

de Defensa-Dirección General de la Policía Nacional, administrativamente responsable,

por falla presunta en el servicio, de la muerte de José Duván González Quintero, en

hechos ocurridos en el municipio de Marquetalia.

Los hechos materia del debate judicial tuvieron origen en un incidente protagonizado por el

mentado Duván González con el agente Luis Aníbal Grajales, lo que dio lugar a que dicho

agente esperara a que José Duván abandonara el establecimiento público donde estaba

refugiado, para proceder en su contra utilizando para tal efecto el arma de dotación oficial

que le fuera asignada, causándole la muerte.

Se demostró que en el momento de la ocurrencia de los acontecimientos ninguna persona

se encontraba en peligro de ser atacada, ni siquiera los mismos sabuesos, ya que

simplemente se actuó para hacer sentir la autoridad. El agente Grajales estaba

uniformado, el arma que disparó era de dotación oficial y actuaba en ejercicio de un

procedimiento policivo.

Optó la corporación por la aplicación de la tesis de la falla presunta, teoría según la cual,

comprobado el nexo instrumental, no se requiere que el demandante acredite la falla de la

Administración, principal elemento de los tres que se exigen como base del

reconocimiento de la responsabilidad del Estado. En este caso el daño o perjuicio está

constituido por el efecto que la actuación de la Administración produjo en el patrimonio

moral y/o material del reclamante; y el nexo de causalidad quedó establecido plenamente

porque la muerte de González obedeció al disparo de Grajales.

331

No prosperó la alegación consistente en la culpa de la víctima formulada con base en que

en el momento de la ocurrencia de los hechos, aquélla se hallaba en alto grado de

alteración por el consumo de drogas y era de manifiesta peligrosidad, ya que portaba un

arma corto punzante. Para descartar la culpa de la víctima, el Consejo de Estado se valió

del proceso penal seguido contra Grajales y de la prueba allí aportada para señalar que la

exaltación de ánimo de Grajales producida por el ataque de la víctima, no fue concomitante

con la agresión de parte de aquélla, y por lo tanto la acción del policial excedió los límites

propios de la causal de justificación. Este examen que de la prueba trasladada hace el

Consejo de Estado, corresponde a la necesidad de que en los eventos en los que se parta

de la falla presunta, el juzgador está en la obligación de analizar el desarrollo de los

hechos acreditados dentro del proceso con el fin de establecer la posible configuración de

una causal de exoneración, que siempre debe descartarse antes de suponer la

responsabilidad del Estado; por cuanto la falla presunta de por sí no supone la susodicha

responsabilidad, sino apenas un traslado en la carga de la prueba.

Por lo anteriormente dicho, el Consejo de Estado en providencia del 16 de junio de 1994,

confirmó en todas sus partes el fallo de primera instancia.

332

Luis Eduardo González Peña y otra contra la Nación – Ministerio de Defensa –

Policía Nacional. Exp: 10691

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Octubre 30

de 1997. Consejero Ponente: Jesús María Carrillo Ballesteros. Actor Luis Eduardo

González Peña y otra. Exp: 10691 Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa –

Policía Nacional.

Mediante providencia del 30 de octubre de 1997, el Consejo de Estado decidió el recurso

de apelación contra la sentencia que profirió el tribunal administrativo de Cundinamarca el

15 de diciembre de 1994, en la cual se negaron las súplicas de la demanda a la cual nos

referiremos a continuación:

Se pidió, en ejercicio de la acción de reparación directa, que se declarara a la Nación-

Ministerio de Defensa-Policía Nacional, administrativa y patrimonialmente responsables

por la muerte del joven Rodolfo González Peña, ocurrida en el municipio de Fusagasugá.

Los hechos narrados en la demanda y que fueron corroborados dentro del trámite

procesal, den cuenta de que el mencionado ciudadano fue recogido en la plaza de

mercado del municipio por agentes que conducían la radiopatrulla de la Policía Nacional

No, 316 y que luego se encontró el cadáver un río por la vía que de Fusagasugá conduce a

Cumaca, Cundinamarca. En la demanda se hace referencia a que el señor González

Peña, "luego de ser aprehendido en forma ilegal y en estado de indefensión se disparó

contra su humanidad sin tener en cuenta su fragilidad física, su estado inerme y la

inferioridad numérica, ya que estaba solo frente a una patrulla policial armada y equipada

para combate".

El tribunal denegó las súplicas de la demanda, respaldado en consideraciones tales como

que no se probaron los hechos, de suerte que no encontró fundamentos para concluir que

la Policía Nacional era la responsable del asesinato del menor y que, además, no se pudo

llegar a tal conclusión porque "está completamente desvirtuado la solidaridad y el dolor que

333

los demandantes dicen haber sufrido con la muerte de Rodolfo González Peña pues

confesado se encuentra dentro del expediente que el citado dormía en la calle, y siendo

menor de edad, tenía que ganarse sustento, porque sus padres y sus hermanos mayores

incumplían la obligación alimentaria y más grave aún no le prestaban ninguna protección ni

ayuda de orden moral, permitiéndole deambulara y durmiera desprotegidamente en los

lugares más críticos del lugar".

En la parte culminante de sus consideraciones para despachar negativamente las

pretensiones de la demanda, el tribunal dijo: "Dado que no está probado (sic) la autoridad

del hecho en cabeza del Estado, dado que no hay ninguna prueba del perjuicio material y

dado que se ha roto la presunción de solidaridad entre la familia, hay lugar a negar las

pretensiones".

Tan pronto como inició el análisis de la apelación planteada, la sala de lo contencioso

administrativo del Consejo de Estado anunció su determinación de revocar la providencia

de primera instancia, por no estar de acuerdo con los análisis jurídicos ni con el

tratamiento probatorio que el tribunal le dio al caso. Destacó la sala que la prueba indiciaria

allegada al proceso fue suficiente para lograr el convencimiento de que en este caso sí se

encuentra seriamente comprometida la responsabilidad de la Administración.

Luego de referirse a varias de las declaraciones que obran en el expediente, la sala se

aparta de la consideración del tribunal en cuanto a desestimar uno de los más importantes

testimonios recogidos, por el hecho de que el mismo fue rendido ante un notario del círculo

de Bogotá. Dice la sala que si bien es cierto lo afirmado por el tribunal en cuanto a las

informalidades de que adolece esta pieza procesal, también es evidente que el testimonio

así obtenido encierra una enorme fuerza de convicción y se origina en la veracidad, en la

imparcialidad, y es consonante con otros medios de convicción aportados al proceso.

En el campo estrictamente probatorio, con miras a determinar si se da o no la

responsabilidad estatal reclamada, el Consejo de Estado dijo: "Ahora bien demostrado el

hecho de la aprehensión física del detenido, correspondía a la Fuerza Pública explicar las

razones por las cuales, al día siguiente de su detención Rodolfo González apareció sin

334

vida como consecuencia de varias heridas de proyectiles con arma de fuego que le

produjeron hemorragia cerebral, como se lee en el registro de defunción...".

Adelanta sus razonamientos la sala del Consejo de Estado con la referencia al hecho de

que, además de la prueba testimonial cuidadosamente analizada, los otros mecanismos

probatorios conducen a establecer que la muerte de González Peña ocurrió "cuando las

autoridades de la municipalidad de Fusa, se encontraban en una deplorable labor de

"LIMPIEZA SOCIAL", la cual, mediante informe del día 28 de noviembre de 1989, el Cuerpo

Técnico de la División de Investigaciones de la Policía Judicial, señala que 30 personas,

fueron ultimadas en la operación llevada a cabo por las autoridades de la municipalidad de

Fusa, con apoyo en agentes de la Policía Nacional...". Consta en el referido informe que

"según el decir de las gentes, estos crímenes son cometidos por el personal al parecer

perteneciente a la Policía Nacional...".

Como conclusión del análisis de los elementos probatorios ya referenciados, la sala

reclama que demostrado como quedó el hecho de la detención, constituía una obligación

de las autoridades devolver al detenido al seno de la sociedad en las mismas condiciones

en que se hallaba cuando fue privado de su libertad y que eran esas mismas autoridades

las que debían explicar la causa del deceso, pues detenido como fue por ellas, estaba bajo

su custodia y que resultaba más fácil para los captores que para los demandantes explicar

porqué y cómo aparecieron dos balazos en la cabeza del finado.

"Quiere decir lo anterior, expresa la sala, que en estos eventos de detención de persona y

posterior muerte o desaparecimiento del detenido, se presume la responsabilidad de la

entidad la cual puede desvirtuar dicha presunción, acreditando que la muerte del detenido

ocurrió por un hecho extraño a la prestación del servicio, esto es, para el caso concreto,

que la víctima se suicidó, o que los disparos fueron accionados por un tercero, eventos

que no se acreditaron en el presente proceso".

Culminó sus consideraciones la sala manifestando que el caso materia de juzgamiento

administrativo constituye una grave y ostensible falla del servicio y que aunque no obra

prueba suficiente de la relación de causalidad entre esa falla del servicio y la muerte de

335

González Peña, sí obran serios indicios suficientes para señalar a los agentes de la Policía

Nacional como los responsables de la muerte del mencionado ciudadano.

Después de comentar varios casos conocidos por el Consejo de Estado, similares al

presente, la sala determinó considerar acreditada la responsabilidad de la Administración,

razón por la cual revocó la sentencia del tribunal administrativo de Cundinamarca y

condenó al pago de los perjuicios que pudieron establecerse dentro del proceso.

336

Martha Cecilia Quinchara C y otros, contra la Nación - Ministerio de Defensa. Exp

10.719.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Junio 8 de

1995. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suarez Hernández. Actor: Martha Cecilia Quinchara

C y otros. Exp 10.719. Demandado: Nación - Ministerio de Defensa.

El señor Ricardo Quinchara, fue muerto violentamente en un operativo desarrollado por la

armada nacional, cuyo fin era la captura de Rodríguez Gacha, se tenían informaciones que

en el apartamento donde el señor Quinchara vivía se encontraba encubierto el señor

Gacha; el día 5 de julio de 1989.

Se llevo acabo un proceso disciplinario, en donde se le condenó por esos hechos, se

concluyó que la actuación llevada a cabo por las fuerzas públicas no tenía como sustento

legal una autorización de allanamiento, sino que se trataba de una simple orden de

operaciones.

En ejercicio de la acción de reparación directa, se pidió la indemnización, por parte de la

Nación - Ministerio de Defensa, de los perjuicios causados a la parte actora por la muerte

de del señor Quinchara. No solo se dio muerte al hermano de la parte actora dentro del

operativo sino que además se atentó contra su buen nombre y el de su familia.

La demandada argumentó que no se tiene derecho a la indemnización de perjuicios

materiales, pues los actores no dependían económicamente del occiso, ni tampoco a la

indemnización de perjuicios morales, puesto que el solo parentesco no amerita su

existencia.

337

Se decide en grado de consulta, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca del 26 de enero de 1995.

Declaró el Tribunal, administrativamente responsable a la Nación -Ministerio de Defensa,

por los hechos ocurridos el día 5 de julio de 1989, en donde se dio muerte al señor Ricardo

Quinchará. Se condenó al pago de perjuicios morales a los hermanos de la víctima. Hubo

como consecuencia de ese operativo, el cual fue ilegal, una falla del servicio.

La sentencia objeto de consulta es confirmada por la Sala.

No existe, para la misma, duda de la responsabilidad de la Nación. La muerte del señor

Quinchara fue producto de la conducta ilegal de las autoridades, un allanamiento sin el

cumplimiento de los requisitos legales, pues no se tenía una orden; se concluye que la

actuación de quienes intervinieron en el allanamiento conlleva una falla del servicio pues se

llevo acabo en ejercicio de las funciones de los agentes y con armas de dotación oficial.

Reconoció únicamente los perjuicios morales, pues los materiales no se encontraron

probados.

338

Miguel José Barona y otros contra la Nación - Ministerio de Defensa - Policía

Nacional. Exp: 8823.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Febrero 23

de 1996. Consejero Ponente: Juan de Dios Montes Hernández. Exp: 8823. Demandado:

La Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional.

El 18 de abril de 1991, el señor Manuel José Barona, había injerido alcohol al salir del bar,

en circunstancias aún no esclarecidas, dio muerte al celador del mismo y con la intención

de huir tomó por la fuerza un taxi en compañía de dos de sus amigos, lo que obligó a los

agentes a iniciar su persecución y con el fin de que el sospechoso se detuviera se hicieron

sendos tiros al aire y como no se detuvo procedieron a disparar.

La parte actora, pretendió que se condenara a los demandados al pago de perjuicios,

tomando como base el régimen de falla del servicio, la cual se produjo por la prestación

irregular del servicio, debido a que la policía no busco la captura del sospecho, sino su

muerte.

Para la demandada, los hechos fueron el resultado de la conducta imprudente y agresiva

de la víctima.

La sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró Nación -

administrativamente responsable a la Nación - de Defensa - Policía Nacional por la muerte

del señor Manuel José Barona ocurrida el 18 de abril de abril de 1991. Condenó al pago de

perjuicios.

339

Contra la sentencia del 28 de junio de 1993. proferida por el Tribunal Administrativo del

Valle del Cauca, interpuso recurso de apelación, la parte demandada.

Confirma, el Consejo de Estado, en lo esencial, la sentencia del Tribunal, salvo la

indemnización de los perjuicios, pues se considera que la víctima contribuyó en un 50% a

la causación del daño.

"...La muerte de que tratan estas diligencias fue ocasionada de manera concomitante y

concurrente tanto por la culpa de la víctima como por la falla o falta del servicio a cargo de

la administración... La primera consistió... en consumir bebidas embriagantes portando un

arma de fuego... la segunda se deriva de la forma precipitada y poco profesional como

actuaron los agentes públicos, pues teniendo rodeada y ubicada a la víctima contaban con

diversos medios para lograr su aprehensión..."

340

Carlos Arturo García López, contra la Nación - Ministerio de Defensa - Policía

Nacional. Exp: 9.456.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Octubre 3 de

1996. Consejero Ponente: Dr. Juan de Dios Montes Hernández. Actor: Carlos Arturo

Gracia López. Exp: 9.456. Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía

Nacional.

El 23 de febrero de 1990, en el barrio Kennedy, la policía ordenó al conductor del camión

donde se movilizaba el señor García detenerse para efectuar una requisa, dentro de la

requisa se presentaron enfrentamientos con la policía por irrespeto a la autoridad, pues el

conductor no portaba su licencia de conducción, como consecuencias de ello el señor

García resultó herido en una pierna.

La demandante solicitó condenar a la Nación - Ministerio de Defensa y Policía Nacional, al

pago de los perjuicios, por las heridas causadas a Carlos Arturo García, se presentó para

ella una falla del servicio, ocasionada por extralimitación de las funciones de los agentes.

Declaró, el Tribunal Administrativo de Santander, parcialmente (en un 50%) responsable a

las entidades demandadas. Encontró demostrado que la herida causada al señor García

fue producida por un agente de la policía, que dicha herida le originó una incapacidad

médico legal de 90 días, con secuelas de 6 meses y deformidades producto de las

cicatrices. Aunque, no se pudo establecer con claridad, como se dieron los

enfrentamientos, lo cierto es que la víctima agredió a las autoridades, lo que produjo su

reacción por tal razón de acuerdo con el artículo 2357 del código civil se atenúa a la mitad

la responsabilidad de los agentes de policía.

La parte demandante apeló.

341

El Consejo de Estado, consideró que la reacción de la policía fue inapropiada y

desequilibrada, pues en el lugar de los hechos se encontraban 20 hombres de la

institución, quienes hubieran podido actuar de forma diferente evitando disparar; sin

embargo no cabe duda que también hubo culpa de la víctima, por lo tanto, la

responsabilidad de la autoridad se reduce a la mitad.

De acuerdo con lo anterior, confirma la sentencia del Tribunal.

342

Rosalbina Esteban viuda de Carreño contra la Nación – Ministerio de Defensa –

Ejército Nacional. Exp: 9919

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Marzo 22 de

1996. Consejero Ponente: Carlos Betancur Jaramillo. Actor Rosalbina Esteban viuda de

Carreño. Exp: 9919. Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

El Consejo de Estado en sentencia del 22 de Marzo de 1996 confirma el fallo dictado por el

tribunal administrativo de Santander, mediante el cual dispuso declarar

administrativamente responsable a la Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, de

la muerte de José Audín Oviedo Esteban, acaecida en Junio de 1990 en comprensión

municipal de Macaravita (Santander).

Los hechos fueron resumidos por el a-quo así:

"El 7 de Junio de 1990... una patrulla militar adscrita al Batallón de Infantería No. 13

GARCIA ROVIRA, que cumplía misión de orden público, comandada por el sargento JOSE

DORIAN MEZA PIEDRAHITA en sitio conocido como El Ramal, en desarrollo de una

operación militar, dio muerte a los particulares JAIME ARIEL BURGOS, JOSE ALFREDO

BURGOS TORRES, JAIME BURGOS ESTEBAN Y JOSE JAIRO BURGOS.

A una distancia aproximada de tres kilómetros en la finca La Vega, en las horas de la

noche del mismo día fue muerto el particular José Audín Oviedo Esteban en las

circunstancias de tiempo, modo y lugar con signadas en el acto de levantamiento del

cadáver."

El planteamiento del Consejo de Estado en esta oportunidad partió de la prueba indiciaria

arrimada a los autos por cuanto en casos como el aquí investigado es difícil contar con

prueba directa. Sin embargo, la señora madre del joven José Audín declaró de manera

contundente que su hijo fue asesinado a manos de soldados del ejército nacional sin

causa que lo justificara. Dicho testimonio, de acuerdo con las reglas de sana crítica, es de

recibo porque coincide perfectamente con las circunstancias anteriores, concomitantes y

343

posteriores en que ocurrieron los hechos; además, la señora Rosalbina Esteban

presenció cuando miembros del Ejército Nacional dieron muerte al inerme ciudadano.

Los hechos así acreditados permiten al fallador inferir la responsabilidad patrimonial de

naturaleza extracontractual de la entidad pública demandada. De por sí resulta aberrante la

muerte de civiles en manos de las fuerzas armadas, las que precisamente están

instituidas para salvaguardar la vida de los asociados. Como en otras oportunidades, el

Consejo de Estado sostuvo que no era impedimento para reconocer la responsabilidad en

el resultado antijurídico, la particular circunstancia de haber sido absueltos los uniformados

por la justicia penal militar.

Igualmente el Consejo de Estado reiteró lo sostenido en el fallo del 5 de Julio de 1995,

sobre este tipo de responsabilidad del Estado, en el sentido de censurar además la

pasividad de las fuerzas militares en lo que les atañe sobre la carga de la prueba, ya que el

ejército regular "debe no sólo otorgar seguridad sino dejar constancia de la misma".

José Julián Usaga Oquendo y otros contra la Nación – Ministerio de Defensa –

Policía Nacional. Exp: 9950

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Abril 10 de

1997. Consejero Ponente: Juan de Dios Montes. Actor José Julián Usaga Oquendo. Exp:

9950. Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional.

El tribunal administrativo de Antioquia, en sentencia del 6 de mayo de 1994 declaró a la

Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional administrativamente responsable de los

perjuicios ocasionados al señor José Julián Usuga Oquendo en hechos ocurridos el 5 de

noviembre de 1989 en el municipio de Buriticá-Antioquia.

En términos esenciales, los hechos consistieron en que el señor Usuga Oquendo se

encontraba en las horas de la noche en una taberna de municipio mencionado, en la cual

también se encontraban consumiendo bebidas alcohólicas algunos uniformados, de

344

servicio y con armas de dotación oficial. Por este hecho, el señor Usuga Oquendo, quien

gozaba de reconocida respetabilidad en el municipio llamó la atención al agente Luis

Fernando Restrepo. Acto seguido, el citado ciudadano se dirigió a su casa de habitación

en compañía del alcalde; golpearon a su puerta y al abrir recibió varios impactos de arma

de fuego, uno de ellos en el cráneo, atentado del cual el señor Usuga acusó

concretamente al agente Luis Fernando Rodríguez Restrepo.

El tribunal administrativo anotó que si bien es cierto que dentro del proceso no se logró

precisar quién fue el autor del hecho, con las pruebas documentales y testimoniales

aportadas, sí se pudo acreditar que fue un agente de la policía. En efecto, los numerosos

testimonios, concordantes en todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar

permitieron señalar sin duda alguna que fue uno de los agentes de la policía a quienes el

señor Usuga había llamado la atención el que le causó las lesiones con disparos de arma

de fuego en su propia residencia.

Con base en todo la anterior, el tribunal declaró probada la falla del servicio, con el

argumento de que la responsabilidad de la Administración se compromete cuando la culpa

personal tiene vínculo con el servicio. Para respaldar el fundamento jurídico de esta

aseveración, el tribunal hace la diferenciación pertinente entre la falta personal separable o

desprendible del servicio y la no separable, lo cual concreta en los siguientes términos: "si

es separable compromete sólo la responsabilidad del funcionario, deducible por los jueces

civiles; si es inseparable queda igualmente comprometida la de la Administración a

elección de la víctima".

Señala el tribunal que, de acuerdo con lo expuesto por León Blum en 1918, "la falta quizás

pueda separarse del servicio pero el servicio no puede separarse de la falta". Y, para

beneficio de la víctima, el criterio goza hoy de una ampliación, pues es suficiente con el

hecho de que la falta haya sido cometida en el servicio, con ocasión del servicio o con los

instrumentos o medios de que dispone el funcionario porque se los ha dispensado el

servicio, para que se conciba la responsabilidad en que incurre la Administración.

345

También acudió el tribunal a postulados precedentes del Consejo de Estado y se refirió a

la sentencia del 12 de julio de 1993, en la que al respecto se dijo:

"Ha dicho la jurisprudencia que puede coincidir la culpa personal del agente con la falla del

servicio y por eso se habla en tales casos de falla del servicio del funcionario. Como

también ha dicho que sólo por excepción esa culpa personal podrá desvincularse del

servicio, porque en alguna forma éste puso en contacto a las partes o facilitó la comisión

del ilícito. Tan cierta es la posibilidad de concurrencia que cuando ésta se produce, la

culpa personal se juzga desde la perspectiva penal o disciplinaria y la falla del servicio

desde la perspectiva de la normatividad que regula su funcionamiento. Hasta el punto,

como lo muestra la jurisprudencia, que puede absolverse penal o disciplinariamente al

funcionario y resultar comprometida la responsabilidad estatal o viceversa".

El tribunal administrativo encontró probada del servicio y declaró la responsabilidad de la

Nación y la condenó a asumir el resarcimiento de los perjuicios causados con el hecho

materia de comentarios.

El Consejo de Estado, por su parte, al decidir la apelación interpuesta por la entidad

demandada, no tuvo duda alguna en señalar que en el caso materia de juzgamiento se

está en presencia de una falla del servicio imputable a la Nación colombiana. Adoptó la

decisión referida, no obstante que para el propio Consejo de Estado es claro que no hubo

prueba directa que comprometiera a la Policía Nacional, lo cual no impidió deducir la

responsabilidad de los demandados con fundamento en el análisis del expediente, el cual

contiene una serie de indicios que, "relacionados con las circunstancias de tiempo, modo

y lugar", en que se presentaron los hechos, permitieron al juzgador de instancia predicar la

responsabilidad patrimonial de la Administración.

Para rematar sus planteamientos, dijo el Consejo de Estado que de la claridad de las

declaraciones allegadas al proceso se desprende sin lugar a equivocaciones que las

lesiones sufridas por el demandante fueron ocasionadas por un miembro de la Policía

Nacional, conducta que necesariamente compromete la responsabilidad patrimonial de

naturaleza extracontractual de la Nación Colombiana-Policía Nacional.

346

347

Harold Antonio León y otros, contra la Nación - Ministerio de Defensa - Armada

Nacional Exp: 10.034.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Septiembre

25 de 1997. Consejero Ponente: Dr. Juan de Dios Montes Hernández. Actor: Harold

Antonio León y otros. Exp: 10.034. Demandado: Nación - Ministerio de Defensa -

Armada Nacional.

El 1 de diciembre de 1991, en un velorio, se oyeron dos detonaciones de arma de fuego,

en ese momento el oficial de la armada, que andaba fugado y sin permiso, confesó que se

le había disparado el arma y como consecuencia mató a una persona.

A través de la acción de reparación directa, se pidió que se declarara administrativamente

responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional, por la muerte del

señor Hersain León Garcés.

Condenó, el Tribunal, a la Nación -Ministerio de Defensa - Armada Nacional, a indemnizar

los perjuicios causados al señor Harold León y otros, por los hechos ocurridos el 2 de

diciembre de 1991.

Afirmó que el marino se encontraba fugado de su puesto de trabajo y realizó un acto fuera

del servicio, que el arma que el marino disparo no era propiedad de la armada sino del

mismo marino, quien la portaba sin un salvo conducto. El daño se encuentra probado y se

presentó una falla del servicio.

La Armada interpuso el recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal, pues en los

hechos no iba involucrada la función pública. La administración responde únicamente por

los daños ocasionados por los hombres bajo su mando, por lo tanto no responde por las

actuaciones de sus hombres que realicen a titulo personal.

348

Revoca, el Consejo de Estado la sentencia del Tribunal.

Para la Sala, la calidad de funcionario público no es título suficiente de imputación, la falla

del servicio para que se pueda predicar de una entidad estatal, es necesario que la culpa

personal del agente guarde relación con el servicio que se está prestando. Por lo tanto, el

daño que se le imputa a la armada, no fue cometido por ella, puesto que no hubo una

relación entre el servicio y las armas a cargo de la armada. La fuente generadora del daño

es exclusivamente el marino, por su culpa personal.

349

Dora Bravo Moreno contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional.

Exp: 11589

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Abril 10 de

1997. Consejero Ponente: Jesús María Carrilo Ballesteros. Actor Dora Bravo Moreno.

Exp: 11589. Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional.

Mediante providencia del 10 de abril de 1997, la Sección Tercera de la sala de lo

contencioso administrativo del Consejo de Estado resolvió el recurso de apelación

interpuesto contra la decisión proferida por el tribunal administrativo del Valle del Cauca el

18 de septiembre de 1995, que despachó negativamente las pretensiones de la demanda

que a continuación se analiza:

Se reclamó ante la justicia contencioso administrativa la declaración de responsabilidad en

contra de la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional y la indemnización de perjuicios

con motivo de la muerte del señor Rito Alberto Valencia Bravo a manos de agentes

adscritos a la entidad demandada en la ciudad de Buenaventura.

Los hechos procesalmente acreditados consistieron en que el 31 de julio de 1992, la

policía del distrito de Buenaventura realizó un operativo con el fin de dar captura a unos

supuestos delincuentes y para tal defecto, efectuó un allanamiento y penetración al interior

de una casa en donde presuntamente se hallaban las personas buscadas. Allí se

encontraba, entre otros, el hoy occiso, quien murió como consecuencia de disparos

efectuados por los agentes del orden. Dicen las pruebas que las personas encontradas en

la mencionada casa ofrecieron resistencia, por lo cual se decidió la demanda en sentido

negativo porque los hechos imputados a la Administración obedecieron a culpa exclusiva

de la víctima, en la medida en que ésta atacó injustamente con armas de fuego a efectivos

de la Policía Nacional y a funcionarios de la Fiscalía General que adelantaban el

allanamiento en un procedimiento lícito para capturar a algunas personas requeridas por la

autoridad.

350

El tribunal destacó entonces el hecho de que si bien fue cierto que la muerte de Valencia

Bravo se produjo en desarrollo del ya comentado operativo, de ninguna manera podía

derivarse responsabilidad para la Administración y mucho menos obligación de indemnizar

perjuicios, "puesto que la actuación de las fuerzas del orden estuvo ceñida a los

parámetros que impone la ley para hacerle frente a este tipo de acciones provenientes de

la delincuencia organizada".

El Consejo de Estado confirmó el fallo de primera instancia por hallarlo acertado en cuanto

al análisis probatorio y a las consecuencias legales que de ese examen resultaron, las

cuales se concretaron en exonerar de toda responsabilidad a la Administración por la

forma en que ocurrieron los hechos.

Consideró el Consejo que el proceder de Valencia Bravo, a todas luces imprudente,

ocasionó el enfrentamiento con los representantes del orden, quienes así fueron forzados

a reaccionar en circunstancias similares al ataque injusto del que fueron víctimas. De

acuerdo con las pruebas recaudadas, la sala manifestó sin duda alguna que en este caso

las autoridades procedieron de conformidad con orden legítima emanada de autoridad

competente para adelantar al allanamiento y que su actuación no obedeció sino a una

respuesta frente al injusto ataque que contra sus vidas lanzaron desde el interior la víctima

y otro de sus acompañantes.

En consecuencia, nunca pudo existir responsabilidad de la Administración bajo ninguna de

las modalidades en que por disposición legal y por desarrollo jurisprudencial se estructura

tal fenómeno.

351

Aura Rosa Bolívar de Galeano contra la Nación – Ministerio de Defensa. Exp: 13459

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.Octrubre 12

de 1997 . Consejero Ponente: Daniel Suárez Hernández. Actor Aura Rosa Bolívar de

Galeano. Exp: 13459. Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa.

El 2 de octubre de 1997 se decidió el grado jurisdiccional de consulta en relación con la

sentencia proferida por el tribunal administrativo de Sucre, mediante la cual declaró

administrativamente responsable a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional por la

muerte del infante John Freddy Galeano Bolívar en los hechos de los cuales el proceso da

cuenta así: "Cuando prestaba el servicio como centinela..., un compañero que también se

encontraba de centinela, al resbalar accionó el arma de dotación oficial, produciéndose un

disparo que de inmediato causó la muerte del soldado Galeano Bolívar".

El tribunal administrativo encontró en el proceso plenamente demostrada la

responsabilidad de la Administración por la muerte del soldado Galeano Bolívar y así lo

declaró, después de manifestar que se estructuraron los elementos constitutivos de la

responsabilidad reclamada.

En lo que concierne al aspecto fundamental del pronunciamiento de primera instancia, la

sala de lo contencioso administrativo decidió confirmar la sentencia porque, con base en

las pruebas aportadas al proceso y analizadas por el fallador de instancia, se estableció

que la muerte del soldado Galeano ocurrió precisamente en las circunstancias expuestas

por la parte demandante, es decir, que la muerte fue causada por uno de los infantes de la

Institución cuando se encontraba en cumplimiento de sus funciones y con un arma de

dotación oficial. Señaló la sala que además de que ninguno de los elementos integrantes

de la responsabilidad puede ser cuestionado en el caso presente, tampoco se halló alguna

causal que permitiera exonerar de responsabilidad a la Administración.

Confirmada entonces la decisión de primera instancia, se dispuso el reconocimiento de

los perjuicios que ocasionó el hecho materia de averiguación.

352

Lía Rosa Arango Hincapié contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía

Nacional. Exp: 11555

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Octubre 2 de

1997. Consejero Ponente: Carlos Betancur Jaramillo. Actor Lía Rosa Arango Hiincapié.

Exp: 11555. Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional.

Al decidir el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 5 de octubre

de 1995 por el tribunal administrativo de Arauca, la sala de lo contencioso administrativo

del Consejo de Estado resolvió confirmar el proveído de la primera instancia. Este había

declarado administrativamente responsable a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía

Nacional por la muerte del doctor Jorge Álvaro Florez Santiz, ocurrida el 30 de julio de 1989

en el municipio de Arauquita, en hechos que se resumen de la siguiente manera dentro del

expediente: "El causante tuvo una discusión unos minutos antes que lo mataran con el

citado agente en un establecimiento público; el agente del orden sabía que el señor y el

causante con quien discutió iban para el hospital a cogerle unos puntos al Dr. Florez

Santiz, ya que en la riña éste lo alcanzó de herirlo con la cacha del revólver. El agente se

fue a la Estación, se presentó y entregó el arma, después salió por la padilla de la

Estación, con un arma diferente y fue a esperarlo que salieran del hospital...".

El Ministerio Público se mostró partidario de que se despacharan favorablemente las

peticiones de la demanda, pues estimó probado que los agentes de policía causaron la

muerte de la víctima, lo que era suficiente para declarar comprometida la responsabilidad

del Estado. Se observó en este concepto que si bien no se probó que las armas utilizadas

para el crimen fueran de dotación oficial, esa circunstancia no eliminaba la imputación del

daño a la entidad demandada.

En su decisión, el tribunal administrativo también expresó la convicción procesalmente

lograda de que la muerte de la víctima se produjo como consecuencia de una falla del

servicio, lo que determinó la declaración de responsabilidad y la condena a la

indemnización de los correspondientes perjuicios.

353

La sala de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado emitió su decisión de

fondo manifestando anticipadamente que la confirmación de la sentencia apelada se hacía

procedente, pues se demostró que los agentes de la Policía Nacional acusados del hecho

delictuoso agredieron inicialmente a la víctima causándole una lesión en la cabeza con un

revólver y que luego, cuando ésta se dirigía al hospital con un acompañante fue atacada

por los mismos agentes, quienes le causaron la muerte.

Se demostró la condición de agentes de la policía que ostentaban en la noche de los

hechos los autores de los mismos, y que aunque se encontraban "con franquicia hasta las

22 horas" su conducta compromete a la entidad demandada, la cual, para exonerarse de

responsabilidad, debería demostrar que quienes causaron el daño no formaban parte de

ella. Por otra parte, manifestó la sala que en relación con los daños que causan agentes

de la Fuerza Pública con armas de fuego, opera la presunción de que dichas armas son

de propiedad de la entidad a la cual pertenecen los autores.

En definitiva, y con base en las pruebas recaudadas en el proceso penal que por los

hechos relatados se adelantó, la sala resalta el hecho de que la falla del servicio quedó

claramente acreditada al permitir la entidad demandada que los policías portaran armas

mientras estaban en sitios públicos ingiriendo licor, aparte de que, como también se

acreditó, "el comandante de la Estación y los demás agentes trataron de encubrir a los

responsables con sus declaraciones".

En consecuencia, sin más consideraciones, se confirmó la sentencia de primera instancia

mediante la cual la Nación fue condenada a pagar los perjuicios morales y materiales

causados con el hecho criminal.

354

CASOS ADICIONALES DE FALLA DEL SERVICIO

Luis Eduardo Montoya Arce y otros contra la Nación – Ministerio de Defensa –

Ejército Nacional. Exp: 8744

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.Agosto 5 de

1994. Consejero Ponente: Carlos Betancur Jaramillo. Actor Luis Eduardo Montoya Arce y

otros. Exp: 8744. Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

La Sección Tercera del Consejo de Estado, en sala de lo contencioso administrativo, al

conocer en grado de consulta la sentencia dictada por el tribunal administrativo del Valle

del Cauca, mediante la cual dispuso declarar la responsabilidad de la Nación-Ministerio de

Defensa, por los daños y perjuicios causados con ocasión de las lesiones sufridas por el

menor Liderman Montoya Hincapie, en hechos sucedidos en el corregimiento de El Llanito,

municipio de Florida (Valle), resolvió confirmarla parcialmente, modificando tan sólo lo

relativo a los perjuicios morales y materiales.

Los hechos se pueden resumir así: El niño Liderman Montoya se encontraba en el mes de

marzo de 1989 en la Hacienda "Lomitas", situada en el Llanito, de propiedad del doctor

Zuasal Kabal, la que había sido ocupada antes por tropas del Ejército Nacional, adscritas

al Batallón Pichincha de la ciudad de Cali, que duraron acantonadas allí por espacio de 3

meses. Cuando el citado menor se dedicaba a ayudar en las labores de limpieza de un

tanque de agua, observó un objeto metálico que procedió inmediatamente a recoger, con

tan mala suerte hizo explosión en sus manos porque se trataba de una granada de

fragmentación. Bien vale la pena añadir que la ocupación realizada por el Ejército Nacional

a los predios de propiedad del doctor Kabal, si bien se realizó por necesidades del

servicio, se hizo contra la voluntad de su propietario quien protestó insistentemente por tal

ocupación.

355

Compartió el Consejo de Estado el análisis probatorio hecho por el juez de instancia, y es

así como da por probado que:

Unidades del Ejército permanecieron por períodos de tiempo más o menos largos,

asentados en la Hacienda "Lomitas" con anterioridad a la explosión del artefacto y la

consecuente lesión grave del menor.

Que la víctima apenas contaba con 10 años de edad y sufrió heridas de consideración al

estallarle una granada de fragmentación, de uso privativo de las Fuerzas Armadas dejada

en el lugar atrás mencionado.

No existe prueba alguna que demuestre que banda de delincuentes u otros grupos

armados pudieran haber estado en la finca o en la región, en ese entonces.

El Consejo de Estado presumió la responsabilidad de la Nación, simplemente porque,

como lo ha establecido antes a través de otros pronunciamientos, cuando alguien perece

o sufre lesiones con un artefacto explosivo de uso privativo de las Fuerzas Armadas, no se

requiere demostrar o acreditar ningún otro hecho o circunstancia. Dicha presunción podría

haberse desvirtuado si la entidad demandada hubiera establecido aparte de haberlo

afirmado, que otros elementos ajenos al Ejército Nacional pudieran haber dejado en la

finca "Lomitas" la referida granada.

En los últimos tiempos en Colombia se repiten casos similares al aquí investigado, en los

que queda demostrada la responsabilidad del Estado por el simple abandono de material

de guerra, minas o granadas luego de los enfrentamientos generados entre fuerzas del

orden y los grupos al margen de la ley, o con posterioridad a la ocupación que de terrenos

hagan unos u otros.

Al establecerse en el presente caso que tropas del Ejército Nacional dejaron abandonada

de manera irresponsable una granada de fragmentación, artefacto que terminó explotando

en las manos de un menor, quedó probada la falla del servicio por omisión que se tiene

como presunta en razón de la calidad mortal del artefacto. Nadie alegó la fuerza mayor. La

culpa de la víctima tampoco concurrió en el resultado final, entre otros motivos porque los

niños, al tenor del artículo 2346 del Código Civil, no son capaces de cometer culpa o dolo.

356

El hecho de un tercero, por ejemplo la guerrilla, quedó sin respaldo probatorio alguno

dentro del expediente.

Aduce el Consejo de Estado que de conformidad con la nueva orientación de la Carta

Política de 1991, en su artículo 90, el daño antijurídico resultó indiscutiblemente acreditado;

y que si bien el Estado está en la obligación de luchar contra la subversión por todos los

medios legales, no es menos cierto que en esa lucha los ciudadanos no están obligados a

soportar una carga mayor a la que la situación impone y precisa.

357

Rafael Antonio López Gómez contra la Nación – Ministerio de Defensa. Exp: 9917

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Octubre 20

de 1995 Consejero Ponente: Daniel Suárez Hernández. Actor Rafael Antonio López

Gómez. Exp: 9917. Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa.

Mediante sentencia del 20 de octubre de 1995 el Consejo de Estado confirmó el fallo

proferido por el tribunal administrativo de Norte de Santander, corporación ésta que al

hallar acreditado que el teniente del Ejército Luis Eduardo López Pinilla en el corregimiento

La Gabarra, en jurisdicción municipal de Tibú, se había suicidado, negó las súplicas de la

demanda por cuanto la Administración no era la causante de la muerte del oficial.

La importancia de este fallo estriba en la insistencia de la parte actora en descartar que

López Pinilla hubiera atentado contra su vida, pero principalmente, al considerar que aún

aceptando la existencia del suicidio, también podría hablarse de una falla del servicio por la

responsabilidad de los organismos estatales ante el incumplimiento de su deber de velar

por la sanidad física y psíquica del personal militar; esto último porque los

comportamientos anteriores al hecho aquí tratado denotaban de conformidad con la

prueba testimonial un cambio en el comportamiento habitual del teniente, traducido éste en

asumir una actitud de aislamiento y de manifiesta depresión, fumar excesivamente e

irrumpir frecuentemente en llanto.

El procurador departamental para asuntos administrativos estimó que no se daba en el

presente caso la relación causal entre el hecho y el daño; que por el contrario, había

prueba suficiente para concluir que el oficial se había quitado la vida, utilizando para ello el

arma de fuego con que las Fuerzas Militares lo habían dotado.

A su turno, el Consejo de Estado descartó de entrada la intervención de un tercero que

contribuyera al desenlace fatal, como también rechazó la pretensión de la actora cuando

quiso que le fuera aceptada su teoría sobre la imposibilidad desde el punto de vista

técnico-científico, de que López se disparara sin la ayuda de otra persona, dadas las

358

características del arma, la trayectoria del proyectil y el estado psicofísico de la víctima

que no era propicio para quitarse la vida. Por el contrario, el Consejo de Estado halló en la

prueba que aparece en el proceso, que fue el propio teniente López Pinilla sin colaboración

de persona alguna el que disparó el proyectil que le quitó la vida. Que su comportamiento

de los últimos días tuvo como causa única la de un desengaño amoroso, y que por lo tanto

en tales condiciones faltaría uno de los elementos integrantes de la responsabilidad, como

sería el del nexo causal entre la falla del servicio y el daño causado, ya que no tiene

existencia aquélla por no haber sido la generadora del daño.

359

Ligia Vallecilla y otra contra la Nación – Ministerio de Defensa. Exp: 10368

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Febrero 26

de 1996 . Consejero Ponente: Daniel Suárez Hernández. Actor Ligia Vallecilla y otra. Exp:

10368. Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa.

Al decidir el Consejo de Estado sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte

actora en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar,

mediante la cual se dispuso denegar las suplicas de la demanda, resolvió revocar el fallo

apelado y declarar a la Nación-Ministerio de Defensa, patrimonialmente responsable de los

perjuicios causados con la muerte del soldado Ángel Jahir Cuellar Vallecilla, en la

proporción indicada en la parte motiva.

Los hechos que dieron origen a tal pronunciamiento ocurrieron el 18 de Junio de 1993, en

las horas de la noche, cuando los soldados Ángel Jahir Cuellar Vallecilla, que acababa de

ser trasladado al Batallón de Poponté en Chiriguaná (Cesar), y Carlos Rojas Medina se

disponían a recibir órdenes y se presentó entre ellos una pelea. Sorpresivamente el citado

Rojas corrió hacia la carretera recogió una piedra y la lanzó contra Cuellar, quien falleció

como consecuencia de la herida en la cabeza que aquella le produjo y al momento en que

era intervenido quirúrgicamente.

Tal y como lo señala el Consejo de Estado en la mencionada providencia del 26 de

Febrero de 1996, se planteó desde un comienzo la falla de la administración con base en

el hecho de que los superiores de los soldados atrás relacionados, permitieron durante un

considerable tiempo la agresión mutua, sin que hiciesen nada por separarlos y así permitir

el trágico desenlace de los acontecimientos.

La demandada solicitó al Consejo de Estado se le exonerara de toda responsabilidad por

cuanto los hechos en los que se produjo la muerte son ajenos al servicio y tampoco

guardan relación con éste. Alegó la imposibilidad de responsabilizar al Estado porque el

objeto con el que se causó la lesión no es de dotación oficial, ni guarda relación con el

servicio.

360

La señora agente del Ministerio Público, con base en la actuación penal que terminó

declarando que el sindicado actuó en legítima defensa, conceptuó que debía confirmarse

la sentencia recurrida porque el juez administrativo tenía que decidir de conformidad con lo

dispuesto en dicha actuación.

El Consejo de Estado reiterando fallos anteriores, como aquel dictado el 6 de Octubre de

1995, en el que actuó como consejero ponente Carlos Betancour Jaramillo señaló la

concurrencia de causas en la producción del hecho dañino que permitía darle aplicación al

artículo 2344 del c.c, que preceptúa que "si un delito o culpa ha sido cometida por dos o

más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio

procedente del mismo delito o culpa..."; por consiguiente, los perjudicados con ese daño

antijurídico, estaban en la posibilidad de demandar a cualquiera de los solidariamente

responsables por ese motivo.

En este particular caso el Consejo de Estado partiendo de la teoría de las con-causas

declaró a la Nación patrimonialmente responsable al hacer ver que si bien el juez penal

encontró que Rojas actuó en legítima defensa, también se estableció en el proceso la

actitud omisiva de la demandada, por cuanto le corresponde a la entidad pública velar por

los asociados y particularmente responder por la integridad de los jóvenes a su servicio.

Declaró que la omisión de la administración demandada se evidencia al no aplicar los

correctivos disciplinarios que el caso ameritaba. De conformidad con lo preceptuado en el

artículo 2344 del c.c, atrás trascrito, dispuso que ante la concurrencia de las dos causas la

demandada sólo debe responder por el 50% del monto de la indemnización, porque

suficientemente demostrado está la culpa de la víctima y la falla del servicio.

361

BIBLIOGRAFÍA

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