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EVALUACION CRITICA DEL PRINCIPIO DE JERARQUIA NORMATIVA A PARTIR DEL DERECHO POSITIVO COLOMBIANO

TRABAJO DE GRADO

Presentado por: Claudia Escobar Marcelo Vargas Director: Diego Lopez Medina.

Santa Fe de Bogotá, octubre 6 de 2000.

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INTRODUCCIÓN

No se puede hacer teoría del derecho de la nada; este tipo de análisis parte, o por lo menos para nosotros debe ser así, de un ordenamiento jurídico determinado. Es esa la intención de nuestro trabajo de grado: no partir de la nada. No se trata entonces de recitar teoría del derecho extranjera y organizarla en algunos cuantos tomos; no se hace teoría del derecho de esa manera. Por el contrario, se realiza esta labor partiendo del desenvolvimiento jurídico de un determinado orden jurídico, y es así que nosotros hablamos de teoría del derecho desde el derecho positivo colombiano y no simplemente de teoría jurídica. A lo largo de nuestro trabajo se evidencia esta idea, ya que el tema que abordamos es el principio de jerarquía normativa positiva o formal, pero al interior del ordenamiento jurídico colombiano; es decir, a partir de la forma como opera el principio en nuestro ordenamiento jurídico como tal, es que nos preguntamos e indagamos críticamente por el mismo; es tanto la consagración positiva de nuestro derecho, así como sus fundamentos, nuestro sustrato al abordar un principio que para muchos sería el resumen de todo orden jurídico y simultáneamente su punto de partida. Aunque se podría pensar que lo que decimos se torna incongruente con la extensa bibliografía extranjera que se encuentra en algunos capítulos de la primera parte, la utilización de este recurso posee una importante explicación: la falta de "teoría formalmente explícita del derecho" en Colombia. De esto daremos cuenta a continuación antes de ocuparnos estrictamente de la parte estructural del trabajo. Efectivamente, aquí en Colombia existe una "teoría del derecho implícita" en oposición a una "teoría formalmente explícita", representada en lo que piensan, en general, los operadores jurídicos colombianos; vemos entonces providencias cargadas entre líneas, de teoría jurídica; vemos comúnmente posiciones de abogados, no importa su área, que en el fondo son producto de una teoría jurídica que gobierna sus actuaciones, pero que de las cuales no hay consciencia; y vemos también, por lo general, como es costumbre en nuestra academia, una parte estática de la enseñanza del derecho que no le da proporciona nada al alumno (sociología jurídica, introducción al derecho, filosofía del derecho) , y otra dinámica con materias que enseñan el derecho positivo tal y como es en nuestro medio y que sin ser evidente, está plagada de teoría del derecho. Es en este marco en el que nos tocó ensayar teoría del derecho colombiana.

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Lo primero que hicimos fue tratar de organizar un cúmulo impresionante de información emanada de nuestro ordenamiento, en ciertas categorías creadas por nosotros. Por ejemplo, organizábamos los casos que encontrábamos en categorías como estas: "Casos en que hay una derogación de una norma que en principio es superior, por otra que en principio es inferior"; "casos en que el contenido de las normas jurídicas que tienen en principio un carácter superior está dado por normas de carácter inferior" y "casos de hipótesis de corrección de la norma de supuesta jerarquía superior por parte de la norma de supuesta inferioridad jerárquica". En este primer paso, aunque pudimos organizar de alguna manera el desorden que nos proveía el derecho positivo, veíamos que era insuficiente para los objetivos que nos habíamos trazado, ya que presentíamos que no teníamos claridad conceptual al tratar algunos asuntos y que en el fondo sí habían distinciones que nosotros no habíamos podido evidenciar claramente en el ordenamiento jurídico colombiano, ni mucho menos podíamos encontrar en libros de introducción del derecho ni de teoría jurídica colombiana. Es en este momento que decidimos investigar en libros de teoría jurídica extranjera para ver si lográbamos alguna solución a nuestro problemas. Algunas de nuestras fuentes más importantes fueron los libros de teoría del derecho español; además de que analizaban su ordenamiento positivo particular que es similar al nuestro, se basaban en una tradición de estudios de teoría jurídica que con el tiempo creaban categorías y conceptos que hacían posible el estudio de su ordenamiento. Nos dimos cuenta que gran parte de las distinciones y conceptos utilizados nos ayudaban a entender el desorden que veíamos en nuestro propio sistema jurídico; las distinciones encuadraban perfectamente en lo que piensa el abogado común, el magistrado, el profesor de derecho. Es así que encontramos conceptos como jerarquía normativa según la fundamentación jurídica, jerarquía normativa según la fuerza jurídica, antinomias de primer y segundo grado, forma jurídica, norma jurídica, etc., que nos ayudaba en nuestra labor; nos permitieron, por ejemplo, a analizar formalmente una sentencia de la Corte Constitucional o del Consejo de Estado, ya que las distinciones implícitas que hacían éstas no nos mostraban la verdadera importancia de la distinción o en ocasiones nos llevaban a una confusión conceptual que nos hacía inmanejable nuestro trabajo. Aunque muchas veces los conceptos que comúnmente utilizamos nos quedaron cortos para referirnos a algunos problemas y objetos de nuestro ordenamiento, y por lo tanto nos tocó utilizar otro tipo de recursos como adentrarnos en los supuestos con que se opera en nuestro medio y como crear conceptos propios, en algunos capítulos la formalización salió del trabajo hecho por autores como Betegón, Diez Picaso, Balaguer Callejón etc., que se conjugaron muy bien con los conceptos y distinciones implícitas hechas por nuestro magistrados, jueces, abogados y docentes. En suma, para algunas partes de nuestro trabajo la teoría del derecho que se encontraba implícita en nuestro ordenamiento jurídico la pudimos volver explícita y formalizarla con ayuda de algunos conceptos y distinciones de la teoría del derecho español, aunque queremos insistir de nuevo en esto: la mayor parte del trabajo la logramos de untarnos del mundo jurídico

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colombiano, constituido por el ordenamiento positivo como tal, por sus principios y por los supuestos con que se maneja expresados por los operadores jurídicos colombianos (abogados, jueces, funcionarios públicos etc.). Ahora bien, una vez hecha la explicación del manejo de las fuentes en nuestro trabajo, hablemos de él en su estructura y objetivos. Como arriba se dejó claro, nuestro principal objetivo es abordar de forma crítica el principio de jerarquía normativa formal o positiva en el ordenamiento jurídico colombiano. Este objetivo va cogido de la mano de otros dos que se hacen evidentes en el desenlace de nuestro trabajo; el primero es hacer patente la poca importancia que se le da a la teoría del derecho en nuestro país y que sin duda alguna tiene como consecuencias directas la regular enseñanza que de la misma hay en casi todas las facultades de derecho del país y a la falta de claridad conceptual y la mala utilización de las formas jurídicas colombianas por parte de nuestros abogados, jueces y en general de la mayoría de operadores jurídicos. Respecto a lo primero, vemos cómo de relleno se postulan todas aquellas materias que para muchos suenan alejadas de la realidad jurídica expresada en artículos, numerales e incisos (introducción al derecho, sociología jurídica, filosofía del derecho, etc), y que se nos presentan en la mayoría de ocasiones como una compilación de autores extranjeros de diferente contexto histórico hablando sobre un tema determinado. Además como un ejemplo muy disiente de esto tenemos lo siguiente: estamos acostumbrados a escuchar a la semana siguiente de iniciar cualquier materia la siguiente frase: "No podemos seguir gastando tiempo con la parte teórica o general porque la materia es muy extensa y la tenemos que abarcar toda"; la traducción de esta frase es la siguiente: no podemos seguir perdiendo el tiempo en tonterías como principios y problemas teóricos, ya que esto no nos sirve de nada y lo importante es aprender qué dice el código sustantivo del trabajo, el estatuto financiero, el tributario, el código civil, el penal, etc. Para el segundo, podríamos decir que con una sólida base de teoría del derecho colombiano el juez y el abogado del común darían en el clavo, sin gastar tiempo en arreglar las impropiedades teóricas que a diario estamos acostumbrados a enfrentar; algunas providencias y algunos abogados arañan en ocasiones problemas teóricos importantes de nuestro de ordenamiento jurídico, pero que no trascienden, simplemente porque se dan cuenta de asunto para un fin determinado y no con una visión del conjunto del ordenamiento jurídico colombiano; se ven entonces sentencias que nos muestran y en cierta manera solucionan problemas, pero que no plasman teoría del derecho colombiana, ya que creemos que eso es cuestión de coger cualquier tomo de un libro de teoría o introducción del derecho y utilizarlo para nuestro fines sin importarnos el contexto histórico ni la situación espacial del mismo; en fin, nos suena rara la idea de una teoría del derecho colombiana. Ahora bien, nuestro trabajo se encuentra estructurado en dos partes; la primera nos informa acerca del principio de jerarquía normativa formal o positiva en el contexto jurídico colombiano, y la segunda muestra un análisis jurídico crítico de lo

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anterior, es decir, partiendo del objeto que tratamos de delimitar claramente en la parte primera de nuestro trabajo, estudiamos entonces sus posibles inconsistencias dentro del marco que nos proporciona el derecho positivo colombiano. Para realizar todo lo anterior la primera parte la dividimos en dos capítulos entrelazados entre sí; en el primero tratamos de determinar el sentido en que utilizamos la expresión “principio de jerarquía normativa positiva o formal”, y la formulación que se hace del mismo en nuestra tradición jurídica; en el segundo y para volver mas explícito el primero mostramos el contexto que da sustento al principio y cómo, por tanto, éste se encuentra indisolublemente ligado con nuestra cultura jurídica. La primera parte, de acuerdo a estos dos capítulos nos muestra clara e inequívocamente sobre qué recae la segunda parte de nuestro trabajo y de ahí su valiosa importancia para el mismo.

A la segunda parte le corresponden seis capítulos que muestran de acuerdo a lo que se hizo en la primera parte, un desarrollo teórico critico del principio de jerarquía normativa formal o positiva dentro de nuestro ordenamiento jurídico. Establecimos entonces una cadena lógicamente ordenada de capítulos que nos van informando de la real situación del principio de jerarquía en el contexto jurídico colombiano. En los cuatro primeros realizamos una revisión critica de los rasgos más importantes, que de la formulación del principio de jerarquía normativa, instauramos en nuestra cultura jurídica; estos rasgos se pueden clasificar así: su fundamento jurídico, posibilidad de una única jerarquía, invariabilidad de rango jerárquico de las formas jurídicas, y la posición superior que del principio de jerarquía normativa positiva o formal se suele dar en nuestro ordenamiento jurídico en nuestro ordenamiento jurídico. En el primer capítulo atacamos la idea que el principio de jerarquía normativa formal o positiva tiene como fundamento absoluto el derecho positivo; llegamos a la conclusión que la jerarquía normativa formal o positiva se nos presenta independiente del derecho positivo, proviniendo en la mayoría de ocasiones de nuestras creencias culturales sobre la naturaleza y las fuentes del derecho.

El segundo capítulo pretende abarcar la complejidad del principio de jerarquía normativa; lo que queremos hacer entonces, es mostrar de qué manera la jerarquía normativa que parte del principio de jerarquía normativa formal o positiva no es como se suele pensar, ni única ni simple; es todo lo contrario, variable y compleja, de tal modo que en la práctica jurídica se torna poco accesible e inmanejable por los operadores jurídicos, llegando en consecuencia al caos.

El tercer capítulo mostraremos cómo en el ordenamiento jurídico, a diferencia de lo que se predica del principio de jerarquía normativa formal o positiva, existen ocasiones en las que a disposiciones jurídicas expresadas en igual forma jurídica, se asigna diferente fuerza jurídica.

En el cuarto capítulo pretendemos analizar cómo en determinadas ocasiones el principio de jerarquía normativa positiva o formal no se nos presenta actuando de manera libre y autónoma, sino se encuentra reprimido por otro tipo de principios;

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en consecuencia haremos ver que las relaciones normativas no se marcan en inmensidad de oportunidades por lo que indica el principio sino por la acción de otros principios, dejando de lado, entonces, la idea de la superioridad del principio de jerarquía normativa formal o positiva.

Ahora bien, una vez analizados estos rasgos fundamentales del principio estudiado, llegamos a la conclusión que a la luz de estos cuatro capítulos no se podría negar al principio de jerarquía normativa formal o positiva, ya que aunque éste se encuentre inmerso en irregularidades e inconsistencias, subsiste o se podría hablar de todos modos de jerarquía normativa basada en la fuerza jurídica; es lo por lo anterior que los dos capítulos que siguen se ocupan de negar la procedencia de una jerarquía normativa basada en dicho principio.

El quinto capitulo, en efecto, no trata de mostrar otras dificultades del principio estudiado , sino de negar la viabilidad de tal principio en el ordenamiento jurídico; esto lo hacemos demostrando dos ideas centrales: 1. el derecho positivo no ofrece los suficientes elementos de juicio para determinar en cada caso concreto cuál es la jerarquía entre las normas jurídicas y 2. las disposiciones jurídicas que en principio ocupan posiciones jerárquicas diferentes, confluyen en la creación de reglas que tienen una única fuerza jurídica y que ocupan un mismo lugar dentro de la ordenación normativa. El sexto y último capítulo se ocupa de mostrarnos las consecuencias de la inexistencia de la jerarquía normativa formal o positiva; las consecuencias están asentadas en dos ideas fundamentales de nuestra primera parte de nuestro trabajo: 1. El ideal de coherencia que envuelve el ordenamiento jurídico y la filiación política del principio de jerarquía normativa formal o positiva.

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PRIMERA PARTE

CAPITULO PRIMERO.

CONTENIDO DEL PRINCIPIO DE JERARQUIA NORMATIVA POSITIVA O FORMAL EN NUESTRA CULTURA JURIDICA.

Tal como anunciamos en la introducción, el primer paso que debemos dar para hacer una crítica del principio de la jerarquía normativa positiva o formal, es determinar su contenido, a partir de lo que en nuestro propio medio y cultura jurídica se sostiene o se supone. Por ello, lo que haremos a continuación será determinar el sentido en que utilizamos la expresión “principio de jerarquía normativa positiva o formal”, y la formulación que se hace del mismo en nuestra tradición jurídica. 1. LA JERARQUIA NORMATIVA POSITIVA O FORMAL COMO PRINCIPIO. Lo primero que debemos anotar es que a la jerarquía normativa formal o positiva se le atribuye la categoría de “principio del derecho”. ¿Qué significa esto?. El que a la jerarquía normativa se le atribuya la categoría de “principio”, significa se trata de una noción básica o estructural del derecho, por lo menos según se piensa en nuestro medio1. No se trata de un concepto marginal o aislado, como lo puede ser el concepto de “franquicia”, el concepto de “inasistencia alimentaria”, el de “factura cambiaria” o el de “agente de seguros”, conceptos estos sin los cuales las construcciones jurídicas fundamentales subsisten perfectamente; por el contrario, nos encontramos frente a una noción “clave” en nuestro medio, de una importancia solo comparable a la que tienen los conceptos de “autonomía de la voluntad”, “contrato”, “persona”, “derecho subjetivo”, “obligación”, “Estado”, “hecho punible”, “orden público”, etc., que como todos sabemos, son los pilares básicos en nuestra formación como abogados. ¿Cómo se manifiesta el carácter básico o fundamental de la jerarquía normativa?.

1 Este es precisamente una de las acepciones de la expresión “principio”, según el GRAN DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA. Barcelona: Ed. Larousse Planeta S.A., 1996. p. 1404: “Nociones básicas o primeros conocimientos de las artes o ciencias”.

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?? En primer lugar, se manifiesta en que la imagen misma que tenemos del derecho es una representación jerárquica de normas. En efecto, cuando en una clase o libro tradicional nos “dibujan” el derecho, lo dibujan precisamente como una pirámide entre las distintas categorías de normas jurídicas; igualmente, cuando pensamos en el derecho, lo pensamos como una ordenación vertical de normas jurídicas, es decir, como una jerarquía normativa. La jerarquía normativa hace parte de la definición misma del derecho, de modo que dentro de nuestra mentalidad no es posible pensar al derecho, sin pensar también en la jerarquía normativa. Por tanto, si pensamos y concebimos al derecho en términos de jerarquía, es precisamente porque el principio de jerarquía es en realidad esto, un principio, y no un simple concepto jurídico aislado, entre muchos otros.

?? Pero además de que tenemos una representación jerárquica del derecho, la jerarquía normativa sirve de fundamento para el desenvolvimiento de gran parte de la actividad jurídica2. Por un lado, la jerarquía sirve al momento de producción del derecho, pues para la creación de cualquier norma en un sistema jurídico dado, lo primero que debe tenerse en cuenta es el respeto a las normas jerárquicamente superiores: así por ejemplo, para la expedición de una ley los congresistas deben sujetarse a lo dispuesto por la Constitución, para la expedición de un decreto reglamentario el gobierno debe tener en cuenta lo previsto por la Constitución y la ley, y los alcaldes y gobernadores deben sujetarse a lo dispuesto por la Constitución, la ley y los decretos reglamentarios de alcance nacional. Igualmente, al momento de aplicación del derecho, el primer criterio que los operadores jurídicos deben tener en cuenta es el criterio jerárquico, pues en caso de conflicto normativo deben aplicarse de preferencia de las normas superiores; por ello, para la resolución de un conflicto jurídico particular, el juez no solo debe identificar la norma que regula de manera específica la hipótesis de hecho sometida a su conocimiento y determinar su contenido y alcance, sino confrontar su decisión, así sea de manera somera y general, con el ordenamiento jurídico superior; si la situación fáctica sobre la cual debe decidir el juez es regulada por una norma legal, pero la decisión a la que conduce es abiertamente inconstitucional, el juez debe aplicar de manera directa la Constitución Política y no la norma legal, dado su superioridad jerárquica. Y precisamente porque la jerarquía normativa sirve de base para el despliegue de la vida jurídica, es que se han diseñado toda una serie de mecanismos para hacer efectiva la jerarquía: mecanismos para excluir del sistema jurídico las normas que no respetan la jerarquía –para excluir leyes inconstitucionales, actos administrativos del orden nacional, departamental y municipal ilegales o inconstitucionales, e incluso sentencias judiciales inconstitucionales-, y mecanismos para resolver los conflictos normativos. Gran parte de la vida jurídica gira en torno a las objeciones presidenciales, al criterio jerárquico como

2 Esta es otra de las acepciones de la expresión “principio”, según los diccionarios: “Verdad o idea que sirve de fundamento a otras o a un razonamiento”. (DICCIONARIO DE USO DEL ESPAÑOL. Madrid: Ed. Gredos, T. II, 1983. p. 844).

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criterio de resolución de antinomias, a las acciones de inconstitucionalidad de las leyes, a las acciones de nulidad de los actos administrativos, a la nulidad de los contratos por objeto ilícito, a los recursos de reposición y apelación en la vía gubernativa contra los actos administrativos por ilegalidad, a los recursos de reposición y apelación contra las providencias judiciales por ilegalidad de la decisión, a los recursos de casación ante la Corte Suprema de Justicia por inaplicación o interpretación errónea de la ley sustancial, etc. En fin, toda la jerga que utilizamos diariamente, y con base en la cual se elaboran nuestros razonamientos, reflexiones, argumentaciones y decisiones respecto de la validez, vigencia y eficacia de las normas jurídicas, tiene como fundamento el principio de la jerarquía normativa.

Es por ello que el principio de jerarquía normativa no solo es un principio, sino que además es uno de los importantes y de los más utilizados en nuestra cultura jurídica, y con el que los abogados tenemos que lidiar gran parte de nuestra vida. Sin embargo, y al igual que lo que sucede con los conceptos importantes (conceptos como “persona”, “contrato”, “autonomía de la voluntad”, “buena fe”, etc.), se trata de un concepto sumamente confuso y problemático. Precisamente, lo que intentaremos mostrar en este trabajo es que en vez de afirmar la existencia del “principio” de jerarquía normativa, deberíamos hablar de que “en principio” existe una jerarquía normativa, con lo cual se pondría de presente que la jerarquía normativa es algo que solo se puede aceptar en la medida en que no se haya pensado o analizado previamente3. 2. LA JERARQUIA NORMATIVA. La expresión “jerarquía”, al igual que en el lenguaje ordinario, es utilizada en el mundo jurídico frecuentemente y para referirnos a cosas muy diferentes. La utilizamos para referirnos a la ordenación entre los órganos de las sociedades, para referirnos a la estructura del Estado, a la posición de los órganos de la administración pública, a la organización entre los principios constitucionales, al rango de los medios de prueba, etc.; y no solo esto, sino que además los criterios con base en los cuales se instaura la ordenación normativa difieren entre sí. Podría afirmarse, incluso, que una parte significativa de los problemas jurídicos relativos a la jerarquía normativa se deben precisamente a que la expresión se utiliza en contextos muy variados y para referirse a fenómenos muy distintos, sin tener consciencia de ello. Esto amerita que hagamos una pequeña referencia al concepto de “jerarquía” y al concepto de “jerarquía normativa”. La expresión “jerarquía” se utiliza fundamentalmente en dos sentidos:

3 Precisamente, la expresión “en principio” hace referencia a aquello que se acepta o acoge en un primer momento, sin pensarlo o analizarlo. (DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA, 19 ed. Madrid: Real Academia Española, 1970. p. 1074 y GRAN DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA. Op. cit., p. 1404).

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?? En primer lugar, la expresión hace referencia a la ordenación por grados entre los diversos elementos de un sistema; en este primer sentido, “jerarquía” es sinónimo de “organización”, “estructura”, “orden” o “graduación”4. Se supone, por tanto, que existen unos elementos constitutivos que hacen parte de un sistema, y que estos se encuentran en una relación vertical, donde unos son superiores a otros. En el campo del derecho, la expresión se utiliza para referirse a la ordenación escalonada entre los órganos de una determinada organización –por ejemplo, entre los órganos de las sociedades5, entre las ramas del poder6, y al interior de las ramas ejecutiva7 y judicial8-, entre las normas jurídicas, entre los principios, valores y derechos9, y entre los medios de prueba10; precisamente, la ordenación por grados entre las normas jurídicas es la “jerarquía normativa”.

?? En segundo lugar, la expresión hace referencia a cada uno de los niveles o

grados que hacen parte de la estructura ordenación vertical de elementos; aquí jerarquía es sinónimo de “grado”, “rango” o “categoría”11. Como este sentido de la expresión se deriva del sentido anterior, con esta palabra en el campo del derecho se hace referencia a las mismas cosas a las que se hace referencia en el sentido anterior, es decir, al rango de los órganos, ramas y dependencias de una determinada organización, a la posición de las normas de un sistema jurídico, a la categoría de los principios, derechos y valores jurídicos, y al rango de los diferentes medios de prueba. Así por ejemplo, se afirma que mediante el recurso de apelación que se interpone en la vía gubernativa, el “superior jerárquico” de quien profirió un acto tiene la facultad de revisarlo, que mediante el recurso de apelación el “superior jerárquico” de quien profirió una providencia puede revocarla, y que en caso de conflicto normativo debe aplicarse la norma que tiene un “rango jerárquico superior”.

Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que un mismo conjunto de elementos –por ejemplo, las normas jurídicas de un sistema jurídico- admiten distintas 4 GRAN SOPENA DE SINONIMOS Y ASOCIACION DE IDEAS. Barcelona: Ed. Ramón Sopena S.A.. T.2, 1989. p. 849. 5 NARVAEZ, José Ignacio. Teoría general de las sociedades. 9ª ed. Santa Fe de Bogotá: Eds. Doctrina y ley, 1996. p. 239-240. 6 Al respecto véase el artículo de Francisco Humberto Picone, en la ENCICLOPEDIA JURIDICA OMEBA. Buenos Aires: Bibilográfica Omeba, T. XXI, 1964. p. 41-44 7 Al respecto véase la ENCICLOPEDIA JURIDICA OMEBA. Op. cit., T. XXI. p. 45, y RODRIGUEZ, Libardo. Derecho administrativo. 9ª ed. Santa Fe de Bogotá: Ed. Temis, 1996. p. 50. 8 Sobre los alcances y efectos de la jerarquía al interior de la rama judicial, y específicamente sobre la obligatoriedad del precedente judicial, véase LOPEZ, Hernán Fabio. Instituciones de Derecho procesal civil colombiano. 7ª ed. Santa Fe de Bogotá: Dupré Editores. T. 1, 1997. p. 112-114. Igualmente véase el artículo 48 de la ley 270 de 1993 y las sentencias C-083 de 1995 y C-037 de 1996 de la Corte Constitucional. 9 VELASQUEZ TURBAY, Camilo. Derecho constitucional. Santa Fe de Bogotá: Ed. Universidad Externado de Colombia, 1998. p. 230-231. 10 PALLARES, Eduardo. DICCIONARIO DE DERECHO PROCESAL CIVIL. 22ª ed. México: Ed. Porrúa, 1996. p. 459. 11 GRAN SOPENA DE SINONIMOS Y ASOCIACION DE IDEAS, Op. cit., p. 849.

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ordenaciones jerárquicas, según el criterio con base en el cual se establezca la superioridad y la inferioridad de las normas jurídicas. En estos casos resulta indispensable distinguir los criterios jerarquizadores, pues si se confunden y se concluye que existe una única jerarquía para cada conjunto de elementos, se entrará en una confusión conceptual que impide el tratamiento adecuado de los auténticos problemas jurídicos que subyacen a la jerarquía, y se crearán una serie de seudo-problemas, muy comunes en nuestro medio, que como tales, son imposibles de resolver. Miremos un caso concreto de confusión conceptual -por no decir de un error lógico-. En nuestro medio ha existido un gran debate acerca de la relación jerárquica entre las leyes de facultades y los respectivos decretos-leyes. Por un lado, los decretos-leyes tienen “fuerza de ley”, y por ello pueden derogar la legislación vigente; en este sentido se podría pensar que las leyes de facultades y los decretos extraordinarios se encuentran en el mismo rango jerárquico; sin embargo, estos decretos solo derivan su validez de la ley de facultades que lo autoriza, y además se deben sujetar a los parámetros establecidos en ella; en este otro sentido se podría pensar que los decretos-leyes son inferiores jerárquicamente a las leyes, y especialmente a las leyes de facultades; de la misma manera, estos decretos provienen del Ejecutivo, cuyos actos en nuestro medio son considerados como inferiores a las leyes. Pues bien, a los abogados, profesores y tratadistas dedicados al derecho constitucional y al derecho administrativo, y a los magistrados del Consejo de Estado y de los tribunales administrativos esto les parece un hecho muy extraño que hace imposible, o al menos muy difícil, determinar si los decretos-leyes son jerárquicamente inferiores o iguales a la ley de facultades; algunos dicen que son inferiores, otros que tienen el mismo rango jerárquico, y otros dicen incluso la ley de facultades es superior a las demás leyes, sin que se llegue a una solución definitiva sobre este “problema” jurídico12. Aquí, el pensar que debemos decidir cuál norma es superior o inferior “en absoluto”, y el pensar que se debe decidir cuál es la jerarquía o el criterio correcto, es lo que ha conducido a todas estas discusiones; lo que sucede en realidad no es que no se pueda determinar el rango jerárquico de estos decretos, sino simplemente que existen tantas jerarquías como criterios jerarquizadores que inventemos, que debemos distinguir las jerarquías normativas y los criterios que le sirven de base, y tomar la jerarquía que resulta útil para los fines que se busca en cada caso concreto: si tomamos como base el criterio de la “fuerza jurídica”, la conclusión es que estos tienen el mismo rango de las leyes de facultades; por el contrario, si tomamos como base el criterio de la cadena de validez o el criterio del órgano que los crea, son jerárquicamente inferiores. Refiriéndonos específicamente a la jerarquía normativa, podemos encontrar dos criterios:

12 Sobre el rango jerárquico de los decretos-leyes véase RODRIGUEZ, Libardo, Op. Cit., p. 271 y PAREJA, Carlos. Curso de derecho administrativo teórico y práctico. 2ª. ed. Bogotá: Ed. Andes, 1940. p. 66-72

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?? En primer lugar, se encuentra el criterio de la fundamentación de las normas. En virtud de este criterio, una norma es superior a otra en la medida en que la fundamente, ya sea determinando total o parcialmente su contenido, ya sea determinando la forma para producir el acto normativo; de la totalidad de relaciones de subordinación se puede obtener una ordenación por grados de las normas jurídicas que hacen parte del sistema jurídico. Ahora bien, en la medida en que el tipo de fundamentación puede ser formal o material, se pueden distinguir también dos tipos de jerarquía: una jerarquía según la fundamentación material13, en la que una norma es superior a otra en la medida en que determine por lo menos parcialmente su contenido, y una jerarquía según la fundamentación formal14, en la que una norma es superior a otra cuando determina su forma y procedimiento de creación. La jerarquía a la que se refiere Kelsen se funda precisamente en el criterio de fundamentación material y formal: según este autor, una norma es superior a otra en la medida en que determine sus condiciones de validez, es decir, sus órganos y procedimiento de creación, y en cierta medida, su contenido15. Como se observará, Kelsen reúne los dos tipos de fundamentación (formal y material), aunque en todo caso la fundamentación material es parcial, pues una norma superior no determina de manera plena el contenido de la que le es inferior, sino que solo proporciona un marco interpretativo dentro del cual se debe mover la supuesta norma inferior. A esta jerarquía le llamaremos “jerarquía según la relación de fundamentación”, “jerarquía según la cadena de validez” o “jerarquía kelseniana”.

?? En tercer lugar, se encuentra el criterio de la fuerza o eficacia jurídica de las

normas. Según este criterio, una norma es superior a otra cuando tienen la facultad de modificarla (fuerza jurídica activa) y no puede ser modificada por ésta (fuerza jurídica pasiva). Como la fuerza o eficacia jurídica la atribuye el propio derecho positivo, se habla de la jerarquía resultante es una jerarquía positiva; y como la fuerza que atribuye el ordenamiento a las normas depende de la forma en la cual se expresan dichas normas (es decir, según que se exprese en la forma legal, o en la forma reglamentaria, etc.), se habla de que la jerarquía resultante es una jerarquía formal. Por ello a esta jerarquía la llamaremos en el presente trabajo como “jerarquía normativa formal o positiva”

13 Frecuentemente se utiliza la expresión en este sentido. Así por ejemplo, cuando se afirma que “La estructura piramidal del ordenamiento jurídico, nos permite ver con claridad que el fundamento de validez de una norma jurídica, está en otra norma jurídica jerárquicamente superior; porque una norma es válida (...) cuando su contenido encuadra en lo que dispone la norma fundante (validez material)”, se utiliza como sinónimo de fundamentación material (TORRE, Abelardo. Introducción al derecho. 10ª ed. actualizada. Buenos Aires: Ed. Perrot, 1991. p. 266). 14 También se utiliza en nuestro medio la expresión en este sentido. Así por ejemplo, cuando se afirma que “la estructura piramidal del ordenamiento jurídico nos permite ver con claridad que el fundamento de validez de una norma jurídica, está en otra norma jerárquicamente superior; porque una norma es válida (...) cuando ha sido establecida por los órganos y con el procedimiento prescripto por otra superior (validez formal)”, se toma la expresión como sinónimo de fundamentación formal (TORRE, Abelardo, Op. Cit., p. 266). 15 KELSEN, Hans. Teoría pura del Derecho. Santa Fe de Bogotá: Ed. Reflexión. p. 147.

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o “jerarquía normativa según la fuerza jurídica”. El presente trabajo se refiere exclusivamente a esta jerarquía normativa16.

16 Debemos entonces distinguir claramente entre la jerarquía normativa positiva o formal (o jerarquía de Merkl) y la jerarquía según la fundamentación (o jerarquía kelseniana), pues tienen un objeto, un principio ordenador y un fundamento distinto. En efecto, mientras que la jerarquía positiva o formal tiene como principio ordenador la fuerza jurídica, de modo que la posición o rango jerárquico de las normas jurídicas depende de la fuerza asignada a la forma a la que pertenece, la jerarquía kelseniana se funda en la cadena de validez, de modo que una norma es superior a otra en la medida en que determine sus condiciones de validez. Mientras que la jerarquía según la fuerza jurídica recae directamente sobre las formas jurídicas –actos normativos caracterizados por el órgano que las produce y el procedimiento por el cual se producen-, e indirectamente entre las disposiciones o normas que se visten con ellas, la jerarquía normativa según la fundamentación recae sobre las disposiciones o normas. Por último, mientras que la jerarquía normativa formal o positiva encuentra su origen en la asignación de fuerza jurídica que el derecho positivo hace a cada forma jurídica (criterio positivo), la jerarquía normativa según la fundamentación encuentra su origen en el movimiento del propio ordenamiento, en cuanto a la lógica lo enmarca, es decir, al proceso gradual de producción jurídica. La distinción entre las dos (2) jerarquías se hace más clara y evidente cuando nos percatamos de que no siempre coinciden, y de que por ejemplo, una norma que tiene un rango superior a otra dentro de la jerarquía según la fundamentación, puede tener un rango inferior a esta en la jerarquía según la fuerza jurídica. Así por ejemplo, un acto legislativo (art. 364 C/91) es inferior a la Constitución en la jerarquía kelseniana, ya que para su validez debe sujetarse a las reglas formales, procedimientales y de contenido dispuestas por la Carta Política, mientras que en la jerarquía formal o positiva tienen el mismo rango jerárquico. También podemos mencionar un ejemplo al que habíamos hecho referencia anteriormente: en la jerarquía kelseniana, los decretos-leyes tienen una categoría inferior a las leyes de facultades, dado que aquellos deben sujetarse a los parámetros generales dispuestos por estas, mientras que en la jerarquía positiva tienen el mismo rango (art. 150 num 10 C/91). Ahora bien, a pesar de la importancia de la distinción, por regla general en nuestro medio no se hace esta distinción, por lo menos explícitamente. Un ejemplo típico es el tratamiento dado al principio por Alfonso Ruiz Miguel, en su artículo El principio de jerarquía normativa (RUIZ MIGUEL, Alfonso. El principio de jerarquía normativa. En : Revista Española de Derecho Constitucional. Año 8. Núm. 24. Septiembre – Diciembre, 1988). En este artículo, el autor se propone determinar cuál es el criterio correcto que debe ser utilizado para conformar la jerarquía normativa; en este intento, desecha el criterio del órgano, el de la fundamentación y el de la fuerza jurídica, como si existiera un único criterio correcto. Este parece ser también el caso de autores "clásicos" en nuestro medio. Aftalión y Vilanova hablan de una única jerarquía, partiendo del criterio de la fundamentación jurídica, pero a la cual le atribuyen los efectos de la jerarquía fundada en la fuerza jurídica (AFTALION, Enrique; VILANOVA, José. Introducción al derecho. Buenos Aires, 1988. p. 507-546); este es el caso de García Maynes (GARCIA MAYNES, Eduardo. Introducción al estudio del derecho. 14ª ed., México D.F.: Ed. Porrúa S.A., 1967. p. 83-88). Igualmente cuando se abordan problemas jurídicos concretos, se asume que existe una única jerarquía. Así por ejemplo, cuando se afirma que los actos administrativos generales tienen una mayor fuerza jurídica que los actos administrativos individuales, en la medida en que aquellos determinan las condiciones de validez de estos, se supone también que no existe una duplicidad de jerarquías y que la jerarquía normativa según la fuerza jurídica y la jerarquía normativa según la cadena de validez son en realidad una sola jerarquía Por esta misma razón, en nuestro medio resulta difícil explicar cómo es posible que las leyes de facultades, que establecen las condiciones de validez de los decretos-leyes, tengan su misma fuerza jurídica, tal como explicamos anteriormente.

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3. EL PRINCIPIO DE LA JERARQUÍA NORMATIVA POSITIVA O FORMAL. Después de estudiar la jerarquía normativa como principio y sus principales criterios estructuradores, nos encargaremos de estudiar la llamada jerarquía normativa positiva o formal, a partir de la formulación y del tratamiento efectivo que se le da al principio en nuestra cultura jurídica. Para realizar este análisis, determinaremos y explicaremos las ideas defendidas al menos tácitamente en nuestra cultura jurídica –es decir, defendidas al menos implícitamente por un abogado medio-, y que se encuentran asociadas al principio de la jerarquía normativa positiva o formal; dentro de la labor de identificación y explicación de las ideas que se encuentran asociadas al principio, intentaremos mostrar de qué modo se articulan con el marco teórico e ideológico propio de nuestra tradición jurídica, que será explicado en el capítulo siguiente. 3.1. “APROBLEMATICIDAD” DEL PRINCIPIO DE LA JERARQUIA NORMATIVA. Aunque parezca muy obvio, debe destacarse que el principio de la jerarquía normativa es aceptado en nuestro medio como un hecho cierto y auto-evidente que no requiere de ninguna elaboración especial, y que en vez de ser en sí mismo problemático, sirve para resolver los conflictos normativos. Veámos algunas manifestaciones del carácter aproblemático que se le atribuye al principio: ?? Primero, se pone de manifiesto en que las presentaciones que se hacen del

principio son bastante (o mas bien excesivamente) sencillas y simples. En un libro típico de derecho administrativo, por ejemplo, el tratamiento del principio de la jerarquía normativa puede estar entre un párrafo y 5 hojas; así, el libro de Jorge Enrique Ayala Caldas, le dedica una frase al principio mencionado, cuando se refiere al criterio jerárquico como criterio para diferenciar las funciones estatales; al respecto se limita a afirmar que “éste criterio tiene como referente las normas jurídicas que debe respetar el acto jurídico”17; el libro de derecho administrativo de Gustavo Penagos dedica una página al estudio del principio de la jerarquía normativa en general, y tres hojas y media al estudio de la ordenación jerárquica en el derecho administrativo colombiano18; aunque un libro de derecho administrativo no puede profundizar en estos temas, en todos estos libros se concibe a la ordenación normativa como un tema sobre el cual existe una claridad y una certeza meridiana. Igualmente, en un libro de introducción al derecho, su tratamiento no supera las cinco hojas; así, el libro de Rodrigo Noguera Laborde dedica una hoja y

17 AYALA CALDAS, Jorge Enrique. Elementos de derecho administrativo general. Santa Fe de Bogotá: Ed. Doctrina y Ley, 1999. p. 23. 18 PENAGOS, Gustavo. Derecho administrativo. Santa Fe de Bogotá: Eds. Librería del Profesional. T. I, 1994. p. 200-201 y 259-265.

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media al estudio del tema19; el reconocido libro de Monroy Cabra dedica dos párrafos al estudio de la jerarquía en general y medio párrafo al estudio de la jerarquía normativa en Colombia20; y aunque entendemos que se trata de un libro de introducción al derecho, que como tal no puede profundizar en materias desconocidas para aquellos que se introducen al derecho, ni siquiera se menciona que las relaciones jerárquicas son más complejas de los que se expone en el propio libro.

?? Segundo, se pone de manifiesto en el hecho de que por lo general no existen estudios dedicados exclusivamente al análisis de las dificultades inherentes al principio, ya sea en lo relativo a la determinación de los criterios a partir de los cuales se establece la ordenación normativa, ya sea en la conformación de la jerarquía misma, o ya sea en la determinación de sus efectos. Ahora bien, el que se dejen de estudiar las dificultades del principio no obedece al hecho de que se consideren como irresolubles o sumamente difíciles de resolver, sino más bien a que se considera que no existen tales dificultades. Pareciera ser que cualquier dificultad se encuentra resuelta de antemano, y que no hay mucho pensar y decir sobre la jerarquía normativa. Por tal motivo, es difícil encontrar estudios dedicados exclusivamente al análisis de las dificultades del principio de la jerarquía; los que se encuentran en nuestro medio21 son más bien marginales, en relación con el tratamiento que por lo general se le da al principio.

?? Por último, se manifiesta en la creencia según la cual el principio de jerarquía tiene la capacidad de organizar y estructurar los derechos positivos y de resolver los conflictos normativos. En efecto, la capacidad organizativa del principio solo es posible a condición de que el principio mismo se encuentre plenamente determinado y a condición de que su formulación no suponga dificultades, enigmas o incertidumbres, pues de lo contrario su aptitud para garantizar la coherencia de lo ordenamientos jurídicos se vería menguada e incluso anulada. Bobbio, por ejemplo, al justificar la utilización del criterio jerárquico, el de la especialidad y el temporal para la resolución de las antinomias, en vez de utilizar criterios encaminados a determinar cuál de las normas en conflicto es la más justa, afirma que aquellos impiden la arbitrariedad de los operadores jurídicos en la elección de la norma, puesto que mediante estos se puede

19 NOGUERA LABORDE, Rodrigo. Introducción general al derecho. 2ª. Ed. Santa Fe de Bogotá: Institución Universitaria Sergio Arboleda. V. II, 1996. p. 67-69. 20 MONROY CABRA, Marco Gerardo. Introducción al derecho. 7ª ed. Santa Fe de Bogotá: Ed. Temis S.A., 1986. p. 70 y 86. 21 RUIZ MIGUEL, Alfonso, Op. cit., p. 45-65. BETEGON, Jerónimo; GASCON, Marina; PARAMO, Juan Ramón de; PRIETO, Luis. Lecciones de teoría del derecho, Madrid: Ed. Mc Graw Hill, 1997. p. 156-160, 207-212, 227-234, 239-242, 273-283. BALAGUER CALLEJON, Francisco. Fuentes del derecho. Madrid: Ed. Tecnos S.A. Vol I: “Principios del ordenamiento constitucional”, 1991. p. 143-148.

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determinar de manera inequívoca la norma a aplicar22; al afirmar que el criterio jerárquico, el de la especialidad y el temporal impiden la arbitrariedad en la aplicación del derecho, Bobbio supone que se puede determinar con certeza las relaciones jerárquicas y sus efectos, sin pensar que el establecimiento de la jerarquía y la determinación de sus efectos puede implicar tanto discrecionalidad y arbitrariedad como la que supone determinar cuál de las normas en conflicto es la más justo. Esto muestra la confianza que se tiene en nuestro medio en el principio para estructurar el ordenamiento y para eliminar los eventuales conflictos normativos.

Ahora bien, ¿de dónde proviene la idea de la “aproblematicidad” del principio de la jerarquía normativa? ?? Primero, proviene de la idea según la cual la jerarquía normativa es necesario

y sustancial a cualquier ordenamiento jurídico. El razonamiento se puede reducir al siguientes argumento: - Cada derecho positivo asume la forma de “sistema”, y como tal, es

coherente. - La coherencia se presenta cuando al interior del ordenamiento no existen

auténticas incompatibilidades normativas. - El principio de jerarquía normativa evita y resuelve las antinomias e

incompatibilidades normativas, y por consiguiente, garantiza la coherencia de los sistemas jurídicos, puesto que estatuye una ordenación vertical de las normas jurídicas que provienen de las distintas categorías normativas.

- Como el principio de jerarquía normativa es necesario para garantizar la coherencia de los sistemas jurídicos, igualmente se encuentra desprovisto de dificultades.

Es decir, partiendo de que la jerarquía normativa es necesaria para garantizar la coherencia y unidad de los sistemas jurídicos, se concluye que se encuentra desprovista de inconvenientes. Sin embargo, tal como se verá en la segunda parte de este trabajo, el razonamiento es inaceptable. En efecto, el argumento se parte de aquello que debe ser demostrado; es decir, se supone que los derechos positivos constituyen un sistema jurídico coherente y ordenado, cuando en realidad, debería partirse de un examen del principio de la jerarquía y de los demás principios organizadores, y de un examen de su capacidad para garantizar la coherencia en los mismos, para luego concluir que efectivamente los derechos positivos constituyen un auténtico sistema jurídico. Pero además de que se supone lo que debe ser demostrado, se desprende una consecuencia que en estricto sentido que no deriva de las premisas, pues en realidad la coherencia de un sistema jurídico no supone necesariamente la simplicidad y aproblematicidad del principio de jerarquía. En definitiva, esto es tanto como decir, que como yo quiero que Dios exista, Dios existe, o como afirmar que

22 BOBBIO, Norberto. Contribución a la teoría del derecho. 2ª. Ed. Madrid: Ed. Debate, 1990. p. 339-342.

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como el mundo es perfecto y no le encuentro explicación a esta perfección, necesariamente Dios existe.

?? Segundo, proviene de la idea según la cual el derecho positivo regulan de

manera clara, precisa, coherente e íntegra el principio de la jerarquía normativa. Esto, dentro de la idea de que el derecho constituye un sistema coherente y pleno de normas. En efecto, si el derecho positivo regula íntegra y consistentemente no solo las situaciones de hecho jurídicamente relevantes sino también todo el proceso de creación, funcionamiento y organización del sistema jurídico, necesariamente también el principio se encuentra determinado en su totalidad por el ordenamiento jurídico. No obstante, en realidad el derecho positivo dista mucho de regular de manera íntegra y consistente el principio de la jerarquía normativa, y por el contrario, el régimen que se la he atribuido al principio proviene más de nuestras creencias culturas que de lo dispuesto por el ordenamiento jurídico. En la segunda parte del trabajo profudizaremos en este punto.

3.2. SIMPLICIDAD, UNIFORMIDAD Y DETERMINACION DEL REGIMEN DEL

PRINCIPIO DE LA JERARQUIA NORMATIVA. Sabemos, de acuerdo con lo anterior, que la jerarquía normativa no ha constituido para nuestra cultura jurídica ninguna dificultad, dilema o inconveniente mayor; todo lo contrario, ha servido (o por lo menos así se piensa), para organizar todo el sistema y resolver los conflictos normativos. ¿Cómo es esto posible?, o en otras palabras, ¿en qué sentido la jerarquía es aproblemática? En primer lugar, la jerarquía es aproblemática en el sentido de que tanto los criterios con arreglo a los cuales se establece la ordenación, como la jerarquía misma y sus efectos, se encuentran plenamente determinados. No hay lugar a dudas, incertidumbres o vacilaciones, puesto que el ordenamiento jurídico determina de manera inequívoca la posición de las normas jurídicas y los efectos de las relaciones jerárquicas. Si nos preguntan, por ejemplo, la relación entre la costumbre y la ley, automáticamente y sin ninguna duda diremos que ésta es superior a aquella; igualmente si nos preguntan por la relación entre la Constitución y las sentencias judiciales, automáticamente diremos que éstas se encuentran subordinadas a aquella. En segundo lugar, el principio de la jerarquía es aproblemático en el sentido de que el régimen que se le atribuye es uniforme y simple. Uniforme, en el sentido de que la totalidad de la jerarquía responde sistemáticamente a los mismos criterios y responde a la misma “lógica”. Simple, en el sentido de que tanto a la ordenación normativa como a sus efectos se les atribuye un régimen bastante sencillo y elemental, que impide hablar de un régimen complejo, engorroso, enredado o espinoso. Así por ejemplo, se considera que los criterios a partir de los cuales se instituye la jerarquía operan para todo el sistema jurídico, sin que se piense que con respecto

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a determinadas materias o con respecto a determinados sujetos, estos criterios pueden ser sustituidos por otros. Así, se considera que las normas escritas siempre son superiores a las normas no-escritas, y que las normas generales prevalecen sobre las normas concretas e individualizadas, y que por tanto, por ejemplo, la ley siempre es superior a la costumbre, o que por ejemplo, la jurisprudencia siempre es inferior jerárquicamente a la ley. Igualmente en nuestro medio se considera que existe una única jerarquía que opera para todos los campos del derecho y que cada forma jurídica ocupa siempre la misma posición dentro del sistema jurídico. En efecto, cuando se estudia el principio de la jerarquía normativa, se habla de “la” jerarquía, como si existiera una única ordenación jerárquica y no una multiplicada de jerarquías, y como si nunca se presentaran alteraciones en esta ordenación vertical de las normas jurídicas Toda relación normativa, sea de un campo del derecho o de otro, estará gobernada por está misma ordenación escalonada; en otras palabras, a lo que nos lleva la postulación del principio de jerarquía normativa positiva o formal, tal y como lo estamos tratando, es a pensar que siempre que en cualquier rama o campo del derecho se encuentren en relación dos (2) formas determinadas, estarán en la misma relación jerárquica; por ejemplo, siempre que se encuentre la costumbre y la ley, se piensa que la ley es superior jerárquicamente por poseer siempre mayor fuerza jurídica. Igualmente, en nuestra cultura jurídica hay una uniformidad en el tratamiento de los efectos de la jerarquía normativa, ya que se piensa que los efectos de las relaciones jerárquicas son siempre los mismos: una fuerza activa, en virtud de la cual las normas superiores derogan las normas inferiores que les son contrarias, y una fuerza pasiva, en virtud de la cual las normas superiores se “resisten” a las disposiciones inferiores que les sean contrarias23. Por consiguiente, independientemente de que se trate de la relación entre la Constitución y la ley, de la relación entre aquella y los actos administrativos, de la relación entre la ley y las sentencias judiciales, de la relación entre la ley y la costumbre, de la relación entre la costumbre y las sentencias, de la relación entre éstas y la doctrina, etc., los efectos serán siempre los mismos. Esta imagen que se tiene de la jerarquía normativa se articula perfectamente con la mentalidad de nuestra tradición jurídica. En efecto, si se piensa que el derecho es un auténtico sistema normativo, que como tal tiene los atributos de unidad, coherencia y plenitud, y si se piensa que la jerarquía normativa garantiza la sistematicidad del derecho, lo mínimo que se puede exigir es que el régimen del principio se encuentre plenamente determinado, y que sea los suficientemente sencillo como tener una comprensión plena del mismo y explicarlo racionalmente. Lo contrario implicaría indeterminación y “desorden” normativo, ideas que contrarían de manera abierta nuestros paradigmas de racionalidad. Como veremos más adelante, en realidad estas ideas acerca de la jerarquía no tienen nada que ver con la realidad jurídica, pues la ordenación normativa de nuestro 23 Ibid., p. 339-342.

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derecho positivo se encuentra llena de complejidades, indeterminaciones, heterogeneidades, etc. 3.3.LA FUERZA JURIDICA COMO CRITERIO ESTRUCTURADOR DE LA JERARQUIA NORMATIVA POSITIVA O FORMAL. Hasta el momento hemos visto que en nuestra cultura jurídica se acepta sin mayores dificultades – o más bien, sin ninguna dificultad-, el principio de jerarquía normativa formal o positiva. Sin embargo, todas las preguntas acerca de la jerarquía quedan por responderse: ¿cuál es el criterio que estructura la ordenación? ¿cuál es el fundamento del principio de la jerarquía normativa? ¿cuál es su objeto y cuáles son sus efectos?. Empecemos por explicar el criterio a partir del cual se estructura la jerarquía normativa positiva o formal. Este principio nos lleva a una ordenación escalonada de las formas jurídicas que revisten las disposiciones jurídicas o normas, o a una gradación de éstas, basada en la fuerza jurídica. Al analizar el concepto de fuerza jurídica, tenemos que detenernos obligatoriamente en aquello que la Revolución Francesa adoptó con la expresión “fuerza de ley”. Encontramos en la Revolución Francesa el uso concreto del concepto “fuerza de ley”, para referirse al hecho de que la ley estaba consagrada como la máxima expresión de autoridad; es decir, las normas que emanaban del órgano parlamentario estaban dotadas de cierto poder supremo -fuerza de ley- en relación con las demás normas que componían el ordenamiento jurídico; esto se traducía en que la ley tenía incidencia creativa, modificatoria y derogatoria respecto de todas las demás disposiciones y normas jurídicas. De lo anterior se desprende que la ley, al un tener rango superior en el ordenamiento jurídico, así como otras disposiciones o normas que no se expresaban como leyes pero que poseían “fuerza de ley, podían modificar o derogar cualquier otra disposición o norma jurídica con diferente forma de expresión y sin “fuerza de ley”; a su vez, esto se traduce en que las formas con fuerza de ley no podían ser derogadas o modificas por ninguna otra forma, excepto por las del mismo rango, esto es, las que poseían la misma fuerza jurídica24.

Vemos entonces de qué modo en la Revolución Francesa se utilizó la expresión “fuerza de ley” con tres características principales, que nos permitirá hacer una antesala al concepto de “fuerza jurídica” tal y como hoy se maneja. La primera característica consiste en que todas las formas que poseían fuerza de ley tenían una rigidez inmodificable respecto de las formas que no tuvieran dicha fuerza; esto es, que las normas de fuerza menor no la podían modificar ni derogar. La segunda característica consiste en que las formas con fuerza de ley pueden derogar o modificar las otras formas que tuvieran fuerza inferior a la suya. La tercera característica consiste en que las normas con fuerza de ley, al ser absolutamente

24 DE OTTO, Ignacio. Derecho constitucional. Sistema de fuentes. Barcelona: Ed. Ariel S.A., 1987. p. 149.

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superiores a las demás, podían regular cualquier tema o materia; es decir, implica la “expansividad ilimitada de la ley”25.

Estas características de la expresión “fuerza de ley” en el marco de la Revolución Francesa, hoy en día tiene los siguientes matices, que han consolidado en nuestros días el concepto de “fuerza jurídica”:

?? Después del nacimiento del sistema constitucional, en donde la Constitución

Política desplazó a la ley en la supremacía normativa , el concepto de “fuerza de ley” ya no cuenta con la misma carga; es decir, en el sistema constitucional, la ley y las normas con fuerza de ley no pueden derogar ni modificar la Constitución.

?? El segundo matiz que hay que tener en cuenta es la instauración del criterio de competencia, tal y como se asienta en los sistemas jurídicos complejos como el nuestro. En efecto, el concepto de “fuerza de ley” se ve modificado en su carácter absoluto por el principio de competencia, pues la “expansividad ilimitada” con que contaba la “fuerza de ley”, ya no se puede predicar26; en efecto, la ley ya no puede regular todas los temas y materias, porque con el criterio de competencia se asignan determinados campos de acción a determinados actos normativos y consecuentemente a determinadas disposiciones jurídicas que se expresan en forma determinada.

Ahora bien, el concepto de “fuerza de ley”, dio lugar a un concepto mas amplio que se predica de todo el ordenamiento y no sólo de la ley: “la fuerza jurídica”. Sobre la base de concepto se funda el llamado “principio de la jerarquía normativa positiva o formal”. Podemos decir, entonces, que la “fuerza jurídica” es la capacidad que tiene una forma jurídica determinada de prevalecer, respecto de otras, en el ordenamiento jurídico y de crear o modificar derecho objetivo existente. De la anterior definición vemos que se encuentra una parte, a la que se le ha dado el nombre en la doctrina de “fuerza activa”, y una parte pasiva, a la que se le ha denominado “fuerza pasiva”. Aunque es en la parte concerniente a las manifestaciones del principio de jerarquía normativa formal o positiva que se va ahondar en estos dos elementos esenciales de la fuerza jurídica, vamos a dar una breve enunciación de cada uno. Por “fuerza activa” se entiende la capacidad de una forma jurídica de incidir en le ordenamiento jurídico, bien sea, creando derecho objetivo, modificando el existe, o derogándolo. La “fuerza pasiva” es la capacidad que tiene determinada forma de resistir frente a la acción derogatoria o modificatoria de otras de diferente fuerza jurídica.

25 Ibíd., p. 149. 26 Ibíd., p. 149-150.

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3.4. OBJETO DE LA JERARQUIA NORMATIVA: LAS FORMAS JURIDICAS Y

LAS NORMAS Y DISPOSICIONES JURIDICAS. 3.4.1. LA JERARQUIA SE ESTABLECE UNICAMENTE EN RELACION CON LAS

FUENTES FORMALES DEL DERECHO. En primer lugar, en nuestra tradición jurídica se supone –aunque no se afirme explícitamente-, que la jerarquía recae únicamente sobre las fuentes formales del derecho y no sobre las fuentes materiales. Cuando un abogado se pregunta por la jerarquía, se pregunta siempre por la posición jerárquica de la ley, la costumbre, los actos administrativos, las leyes, etc, dejando de lado el estudio de las condiciones materiales, ideológicas, políticas, culturales y económicas que determinan el contenido de las fuentes formales. Esto no resulta extraño en ningún sentido, ya que dentro de nuestra tradición jurídica se hace una rígida distinción entre las fuentes formales y fuentes materiales del derecho, y se restringe el estudio jurídico al análisis de aquellas. En efecto, en nuestro medio se considera que el estudio estrictamente jurídico, para ser tal, y para ser “puro” y libre de las consideraciones políticas, religiosas, morales, filosóficas y de conveniencia, debe limitarse a la identificación, interpretación e integración de las normas jurídicas y de las fuentes formales en que estas se expresan. Como corolario necesario de lo anterior, la jerarquía normativa debe recaer únicamente sobre las fuentes formales del derecho. Por lo demás, sería imposible intentar una ordenación jerárquica entre las fuentes materiales del derecho, pues precisamente no encontrarse formalizadas, no son susceptibles de identificación o determinación, y mucho menos de una ordenación vertical. 3.4.2. LA JERARQUIA RECAE SOBRE LAS FORMAS (O FUENTES), E

INDIRECTAMENTE SOBRE LAS DISPOSICIONES Y NORMAS JURIDICAS.

No solo la jerarquía recae sobre las fuentes formales del derecho, sino que la ordenación se establece entre las normas según la forma jurídica que asuman. Se trata de una jerarquía normativa, y como tal, dispone una ordenación vertical de normas jurídicas; sin embargo, el rango jerárquico está dado por su forma jurídica. En otras palabras, la ordenación recae primariamente sobre las formas jurídicas, y de manera derivada o secundaria, sobre las normas jurídicas27. 27 Se debe distinguir claramente entre disposición, norma y forma jurídica. Por disposiciones jurídicas se entiende el conjunto de enunciados de los diferentes mandatos jurídicos, y que suelen encontrarse agrupadas en codificaciones, compilaciones, estatutos, etc.. La norma jurídica es la interpretación que se hace de las disposiciones jurídicas. Esto ocurre porque el lenguaje en el que suele expresarse el derecho no siempre es claro y unívoco, sino que por el contrario, en muchas ocasiones se nos muestra como equívoco, oscuro y poco seguro, en cuanto a los miles de sentidos que se le pueden atribuir a las disposiciones jurídicas. Es en este

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Cualquier libro tradicional o cualquier sentencia tradicional explica la jerarquía como una ordenación vertical entre las fuentes formales del derecho, es decir, entre la Constitución, la ley, la costumbre, los actos administrativos, las sentencias, etc.; los libros y sentencias más refinadas determinarán además una jerarquía entre los distintos tipos de leyes, entre los actos administrativos de carácter nacional y los actos administrativos de carácter local, etc.; pero siempre, la jerarquía versará sobre formas normativas, y no dependerá del contenido de las normas jurídicas; el análisis no es de contenido sino netamente formal y no de una jerarquía material o sustantiva. Precisamente por ello a esta jerarquía se le ha dado el nombre de “jerarquía normativa positiva o formal” 28. Así por ejemplo, en nuestro medio las normas que reconocen y garantizan los derechos fundamentales son consideradas como normas que se encuentran en el rango jerárquico más alto dentro del sistema jurídico; sin embargo, la posición privilegiada no obedece a su valor intrínseco ni a su contenido, sino a que estas normas hacen parte de la Constitución Política de Colombia de 1991, es decir, a que adoptaron la forma constitucional; los derechos que no se encuentran consagrados en la Carta Política y a los cuales esta no les concede el valor o jerarquía constitucional, se encuentran en una posición inferior a la que ocupan los derechos fundamentales consagrados en la Constitución, y su rango dependerá de la forma que adopten. Y del mismo modo que los derechos fundamentales tienen la mas alta jerarquía dentro del ordenamiento jurídico colombiano por adoptar la forma constitucional, las disposiciones que se encuentran dentro de dicho texto, relativas por ejemplo a la estructura del Consejo Superior de la Judicatura, en principio tienen la misma jerarquía que los derechos constitucionales fundamentales, a pesar de que su contenido y su importancia

marco que se acude a la interpretación; es decir, es en sede de la interpretación y de sus reglas, que se le da algún sentido a lo expresado en una disposición jurídica; esto quiere decir que puede haber tantas interpretaciones de una disposición jurídica en diverso sentido, cuanto interpretador haya y que una misma disposición jurídica puede contener varias normas jurídicas. Las formas jurídicas son la manera como se expresan las normas o disposiciones jurídicas; es decir, es el rótulo que se le coloca a las disposiciones y normas producidas de manera idéntica y con el que éstas se conocen en la vida jurídica. Es así, que se habla de Constitución, ley orgánica, ley ordinaria, ley estatutaria, decreto reglamentario, sentencia, etc. El fundamento de la forma jurídica son las disposiciones sobre la producción jurídica, las cuales regulan su procedimiento y el órgano e imprimen la especificación de formas jurídicas a las disposiciones o normas. De acuerdo con lo anterior, se puede decir que sólo dos (2) disposiciones que han sido creadas con idénticas normas para la producción tienen la misma forma jurídica. En síntesis, una forma jurídica es una acto normativo caracterizado por el órgano que lo produce y el procedimiento por el cual lo produce. Tradicionalmente se emplea la expresión “fuente del derecho”; preferimos adoptar la expresión “forma jurídica” porque a nuestro entender el concepto de fuente es muy problemático, y en diferentes contextos podría significar muchas más cosas que la simple envoltura de las normas y disposiciones jurídicas, creando con esto confusión y ambigüedad, ya que una misma fuente del derecho puede contener distintas formas jurídicas (por ejemplo, la fuente del derecho “ley” contiene distintas formas normativas: ley orgánica, ley estatutaria, etc.). Seguimos entonces, lo que nos enseña Antoniolli (ANTONIOLLI, Walter. Allgemeines Verwaltungsrecht. Wien, 1954, p. 65. EN: WALTER, Robert. La estructura del orden jurídico. Bogotá: Ed. Temis, 1984. p. 99). 28 DE OTTO, Ignacio. Op. cit., p. 89.

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dentro del sistema social y político es radicalmente diferente. Si las normas que consagran los derechos fundamentales estuvieran consagrados por un ley y la Constitución no les otorgara fuerza constitucional, según los supuestos de nuestra cultura jurídica, tendrían una fuerza interior dentro del ordenamiento, y podrían ser derogados, por ejemplo, por una ley posterior o por la Constitución. El que el rango jerárquico de las normas jurídicas dependa exclusivamente de su forma, explica algunos fenómenos que ocurren frecuentemente en nuestro medio. Explica, por ejemplo, la continua insistencia en que los principios, valores y derechos que deben infundir toda la actividad del Estado, de la sociedad y de los individuos en general, sean objeto de una consagración constitucional. A cualquier persona ajena a nuestra tradición jurídica le parecería muy extraña la exigencia, pues en principio el contenido de las normas que consagran las bases del funcionamiento de la sociedad por sí solo justifica su superioridad dentro del sistema jurídico; pues bien, si nos adentramos en las creencias de nuestra cultura jurídica, entenderemos la razón de la exigencia: el rango jerárquico de las normas depende de la forma jurídica que asuman; por tanto, si se quiere que los principios, valores y derecho fundamentales sean la base de toda la producción normativa, deben ser consagrados en normas que tengan la superioridad jerárquica dentro del ordenamiento, es decir, en normas con forma constitucional. Igualmente, explica que en nuestro medio se considere que el criterio jerárquico de resolución de antinomias, en virtud del cual las normas superiores prevalecen sobre todas las normas inferiores que se les sean contrarias, debe ser examinado a la luz de la forma jurídica de las normas jurídicas en conflicto. Podría pensarse que cuando existen dos normas jurídicas incompatibles que son aplicables a una misma situación de hecho, el conflicto se resuelve en favor de la norma más justa o en favor de aquella que tiene consecuencias prácticas más deseables; sin embargo, en nuestro medio se considera que el conflicto se resuelve en favor de que aquella cuya forma es considerada como superior dentro del ordenamiento jurídico, independientemente de su contenido, e independientemente de sus consecuencias. ¿Cómo se explica el que se deje de tener en cuenta justicia de la norma, su valor intrínseco y sus consecuencias prácticas? Pues bien, esto se explica por el hecho de que la fuerza jurídica de las normas depende de la forma jurídica en que se expresan. Veámos de qué manera los jueces acuden a la forma del material normativo para decidir cuál de las normas contradictorias prevalece. En la sentencia de la sección segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado del 13 de julio de 1982, se discute qué cuerpo normativo prevalece: si el decreto 1950 de 1973 o el decreto 2733 de 1969. El hecho que da lugar a la discusión es el siguiente: el señor Luis Francisco Pineda Pineda, que trabajaba para DIAN en virtud de la resolución 13137 de 1974, fue despedido el 24 de febrero de 1977, en virtud de la resolución 00207 de la misma fecha, en la cual se revoca la resolución 13137; la revocatoria que se hizo se realizó “sin que mediara petición o autorización previa” por parte del señor Pineda. A su vez, el decreto 2733 de 1969 establece de manera general para todo acto administrativo, que su revocatoria

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directa solo procede con el consentimiento expreso y escrito del afectado; por su parte, el decreto 1950 de 1973 establece que para los actos relativos al nombramiento de funcionarios, la revocatoria no requiere del consentimiento expreso y escrito del afectado, cuando el nombramiento se hacen sin cumplir los requisitos exigidos por la ley. El punto es el siguiente: si se aplica el decreto 2733 del 69, se puede anular la resolución 00297 en la que se despide al señor Pineda, y el cual, por consiguiente, puede ser indemnizado y reintegrado a su antiguo cargo; por el contrario, si se aplica el decreto 1950 de 1973, no procede la anulación de la resolución mencionada, y se confirma el retiro del mencionado señor. Con respecto a este conflicto normativo, el Consejo de Estado lo resuelve a favor del decreto 2733, argumentando que a pesar de ser anterior y general, tiene fuerza de ley por ser un decreto extraordinario, mientras que el decreto 1950 del 73 –que es un decreto posterior y especial- es un decreto reglamentario, y teniendo por tanto una jerarquía inferior29. Obsérvese cómo la resolución del conflicto normativo entre los dos decretos se realiza con base en el examen de la forma de cada uno de estos dos cuerpos normativos, con prescindencia de cualquier análisis relativo al contenido o a la importancia de la norma en la organización social y política del país; no se entra a analizar, por ejemplo, si es justo que la revocatoria de un nombramiento requiera de la aceptación de su destinatario, o si es más conveniente, lógico y justo que cuando el nombramiento del funcionario se hizo sin el cumplimiento de los requisitos exigidos por ley, el acto respectivo pueda ser revocado directamente por la administración, sin la autorización del afectado. Lo relevante para resolver los conflictos normativos es la forma jurídica. Tal como veremos más adelante, hoy la fuerza jurídica de las disposiciones y normas no gira en torno a su forma; las insuficiencias de una mentalidad formalista ha hecho que paulatina y silenciosamente se haya aceptado que la fuerza jurídica depende también del contenido, de los valores y de los principios implícitos de las normas jurídicas. 3.5. LA CONSTITUCION Y LA LEY COMO CATEGORIAS NORMATIVAS QUE

ASIGNAN LA FUERZA JURIDICA A LAS FORMAS, DISPOSICIONES Y NORMAS.

Hasta el momento hemos visto que en virtud de la jerarquía normativa se asigna una fuerza jurídica a cada forma jurídica y las normas y disposiciones que revisten esta forma. Ahora bien, ¿cómo se asigna la fuerza jurídica a cada forma jurídica? ¿cuál es el fundamento de la jerarquía? Para responder a la pregunta vamos a dar un recorrido por las posibles respuestas que se pueden encontrar, y vamos a analizar su viabilidad como respuesta satisfactoria, a partir de lo que efectivamente se piensa o se supone en nuestra tradición jurídica.

29 Sentencia del 13 de julio de 1982, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección 2ª, C.P.: Doctor Joaquín Vanin Tello, ref. exp. 5735, actor: Luis Francisco Pineda Pineda.

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En un artículo publicado en la “Revista Española de Derecho Constitucional”, titulado El principio de jerarquía normativa30, encontramos esbozados ciertos criterios que según el autor dan cuenta de la razón jurídica del “principio de jerarquía normativa”. El artículo nos muestra ocho criterios que dan explicación del principio de jerarquía normativa; siete de estos criterios, según lo expuesto en el artículo, comúnmente se han utilizado para dar razón del principio mencionado, y el octavo es el criterio adoptado por el autor con los mismos fines, pero que no vamos a tratar aquí. Los siete primeros son: el órgano, la aplicabilidad en conflictos, la fiscalización judicial, la especialidad derogatoria, la capacidad derogatoria, la fundamentación de la validez normativa y el deber de acatamiento; el octavo es el de la regla de reconocimiento31. En este trabajo estudiaremos tan solo algunos de estos criterios. En efecto, algunos de estos criterios pertenecen a otro nivel de análisis, tal como sucede con el criterio de la regla de reconocimiento; aunque éste podría tomarse como fundamento último del principio de jerarquía normativa positiva o formal, no nos sirve para los fines que perseguimos cuando analizamos el fundamento del principio, ya que nuestro análisis está enfocado a mostrar lo que en el mundo jurídico en general se cree que es el fundamento del principio mencionado y a mostrar el fundamento que en el actuar y pensar jurídicos es generalmente aceptado y con menos problemas jurídico explicativos, y no su causa primera o su fundamento último y absoluto, como lo lograría en cierta medida el criterio en mención. Otros criterios, como el criterio de la aplicabilidad en caso de conflicto, el criterio de la fiscalización judicial y el criterio de la capacidad derogatoria, constituyen efectos del principio de jerarquía normativa y no su base jurídica. Por último, el criterio de la fundamentación normativa constituye una explicación de la jerarquía normativa según la fundamentación. Por esta razón, nos limitaremos a estudiar los criterios restantes.

Empecemos pues, con el criterio del órgano. Según el criterio del órgano, como lo indicábamos arriba, el fundamento del principio en mención es la superioridad o inferioridad del órgano que emite las normas jurídicas que se expresan en determinada forma jurídica. Ahora bien, independientemente del análisis político que se pueda hacer (tal como lo mostraremos al final del capítulo), jurídicamente el principio no parece adecuado para ser considerado como base del principio de jerarquía. Las razones que vamos a dar a continuación nos mostrarán por qué.

?? En la mayoría de sistemas jurídicos complejos podemos encontrar que de un

mismo órgano pueden desprenderse variadas formas jurídicas con diferente fuerza jurídica. Miremos un ejemplo. El Presidente de la República puede dictar decretos ordinarios para ejercer la potestad reglamentaria y decretos con fuerza de ley, como son los decretos-ley, los decretos legislativos y los decretos del Plan Nacional de Inversiones. Es decir, no es cierto que un

30 RUIZ MIGUEL, Alfonso, Op. cit., p. 45-65. 31 BALAGUER CALLEJÓN, Francisco. Ob. cit., p. 145.

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órgano de carácter superior genere siempre formas jurídicas con fuerza jurídica superior a los generados por otro órgano de rango inferior.

?? Si partiéramos del criterio del órgano no podría explicarse que hubiera formas

jurídicas con la misma fuerza jurídica que fueran generadas por órganos con distinto rango. No podría explicarse, por ejemplo, que los referendos, que son el producto del “órgano” supremo dentro de una organización política que consagra la soberanía popular y la democracia participativa como la nuestra (el pueblo), tengan igual fuerza jurídica a la que tienen los actos legislativos, que emanan de un órgano considerado como políticamente inferior (el órgano de representación popular: el Congreso).

?? Si se aceptara el criterio del órgano, al momento de hacer una escala

jerárquica de las formas jurídicas llegaríamos a la difícil tarea de determinar qué órgano y por qué es superior a los otros; es decir, tendríamos que remontarnos a cuestiones metajurídicas que no darían la razón de derecho que estamos buscando y nos acercaríamos más a un análisis de tipo político que jurídico.

?? Por último, podría pensarse que la categoría o rango jerárquico de los órganos

no es lo que determina la fuerza jurídica de las formas jurídicas, sino que por el contrario, es la fuerza jurídica de las formas jurídicas la que determina el rango o categoría de los órganos que las producen. Así, podría pensarse que lo que sucede no es que las leyes sean superiores a los decretos reglamentarios porque los primeros emanen del Congreso y los segundos de Presidente de la República, sino todo lo contrario: que el Congreso tiene un rango superior porque por lo general los actos que emite son superiores jerárquicamente a los que por lo general expide el Presidente de la República.

Pasemos ahora al criterio de la especialidad derogatoria. Este criterio se articula en torno a la idea de que una disposición o norma de determinada forma jurídica posee una fuerza jurídica superior a otra de diferente forma jurídica, si para poderla derogar o reformar se requiere de un procedimiento más gravoso que el que se necesitaría para derogar o reformar esa otra; es decir, la superioridad de una determinada forma jurídica con respecto a otra, está dada por la mayor o menor dificultad en cuanto a su derogación, por la existencia de un procedimiento especial para ello. Bien, este criterio tampoco es adecuado como fundamento del principio de jerarquía normativa formal o positiva por las siguientes razones:

?? No es cierto que si una forma jurídica, para la derogación de las disposiciones

o normas que en ellas se contienen tiene un procedimiento especial más gravoso que el de otra, es por ello superior. Esto lo podemos evidenciar en el ejemplo siguiente: Según nuestra Constitución –art. 153-, para la aprobación, modificación o derogación de las leyes estatutarias se requiere de la mayoría absoluta de los miembros del Congreso, y cualquiera de éstas deberá efectuarse dentro de una sola legislatura; éste trámite debe incorporar una revisión previa de

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constitucionalidad, por parte de la Corte Constitucional en la que cualquier ciudadano puede intervenir para defender o impugnar el proyecto. Las reformas a la Constitución hechas por el Congreso, por intermedio de un acto legislativo, requieren que el trámite del proyecto se haga en dos periodos ordinarios y consecutivos; en el primer periodo se requiere la mayoría de los asistentes, y posteriormente la publicación por parte del gobierno; en el segundo periodo se requiere la mayoría absoluta de los miembros de una y otra cámara –art. 375 C/91-. Ahora bien, como salta a la vista, es más gravoso el procedimiento de las leyes estatutarias que el de las reformas a la Constitución hechas por el Congreso; en primer lugar, para la ley estatutaria se exige en los dos periodos mayoría absoluta para la aprobación, mientras que para el acto legislativo sólo exige esta mayoría en el segundo periodo; igualmente, mientras que la ley estatutaria requiere de una revisión de constitucionalidad previa, la reforma a la Constitución no; por último, el trámite de la ley estatutaria debe darse dentro de una sola legislatura y no en dos periodos ordinarios y consecutivos, que bien pueden ser en legislaturas diferentes como ocurre con el trámite del acto legislativo. Si adoptaramos el criterio que estamos tratando, la ley estatutaria tendría mayor fuerza jurídica que acto legislativo, con lo cual estaríamos poniendo una ley por encima de una forma jurídica de rango constitucional, lo cual es a todas luces inaceptable.

?? Otra razón por la que el criterio de la especialidad derogatoria no satisface a la

pregunta por el fundamento del principio de jerarquía normativa formal o positiva, es la dificultad o imposibilidad de comparación de algunos tramites para derogar determinadas disposiciones o normas expresadas en formas jurídicas. En efecto, es muy difícil comparar para decidir qué procedimiento derogatorio es más gravoso que otro, en casos como el de la ley y la costumbre, o en el caso de la ley y las sentencias; la mayoría de veces, en ejemplos como estos no se encuentra ningún criterio que nos diga qué procedimiento es más gravoso que otro; por ejemplo, ¿cómo se puede contrastar el cambio de una costumbre por otra, con el trámite de una ley?; si escogemos como criterio el tiempo de duración y los incidentes que tienen que ocurrir, ¿no nos inclinaríamos a decir que la costumbre es superior?; de la misma manera, es inconmensurable el trámite para llegar a una sentencia emanada de un juzgado civil del circuito, con el de una ley ordinaria; el trámite de la sentencia no se podría o seria dificilísimo compararlo con el de una ley ordinaria o de otro tipo, por la duración y por la cantidad de etapas e incidentes del proceso del respectivo proceso judicial; es más, si se llegara a diseñar un parámetro comparativo, se tendría que decir que la sentencia no solo es superior a la ley, en el ejemplo que estamos tratando, sino que es la norma de normas o la de mayor jerarquía, o lo que es lo mismo, la de mayor fuerza jurídica, lo cual no sería aceptado en nuestro sistema constitucional.

Existe otro criterio que vincula las dos anteriores disposiciones sobre la producción jurídica -las que establecen el órgano y el procedimiento-, pero no ya separadas, sino que las toma a ambas como fundamento del principio de jerarquía normativa formal o positiva. Esta es la posición adoptada por Merkl en su libro Prolegómenos

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de una teoría del sistema jurídico escalonado, en Sociedad, Estado y Derecho32. Este punto de vista parte de la relación existente entre la fuerza jurídica y la forma jurídica; el argumento es el siguiente: si una determinada forma jurídica posee determinada fuerza jurídica, la respuesta a la pregunta por el origen de la fuerza jurídica, se responde teniendo en consideración qué genera la forma jurídica; en consecuencia, es en estas disposiciones donde se debe buscar para saber qué forma posee fuerza jurídica superior en relación a otra, cuando el ordenamiento jurídico no se la asigne específicamente. Se debe mirar, por consiguiente, el procedimiento y el órgano; si el órgano es superior la forma será superior, o también, si el procedimiento para su producción es más gravoso, también será superior; en resumen, se debe examinar y analizar mirar los dos ámbitos para saber si una forma jurídica es superior a otra33. Las razones por las cuáles no consideramos conveniente éste criterio son las mismas que se esbozaron al analizar el criterio del órgano y la primera que se dio al referirnos al criterio de la especialidad derogatoria. Por esta razón no profundizaremos más en el criterio.

El último criterio que nos queda por analizar es el del deber de acatamiento. Según este criterio, los órganos sujetos a la creación de una forma jurídica específica deben acatar las disposiciones y normas jurídicas expresadas en una forma con una fuerza superior a las formas que él mismo crea, en el entendido que la fuerza jurídica la da el propio ordenamiento de una manera explícita o implícita. En otras palabras, debido a que es el propio ordenamiento el que impone tácita o expresamente la fuerza jurídica que tienen las formas jurídicas, los órganos encargados de su creación deben respetar o acatar las disposiciones y normas que revisten determinada forma jurídica con fuerza superior a las que él está creando. Ahora bien, lo que nos interesa aquí no es propiamente el acatamiento de las normas y disposiciones en los términos arriba indicados, ya que esto se nos presenta realmente como efecto obligado del principio de jerarquía normativa positiva o formal, y no como fundamento de éste último; lo que llama nuestra atención, entonces, es el por qué del acatamiento; es decir, nos interesa la idea de que en el fondo del acatamiento se encuentra el propio ordenamiento jurídico asignando a cada forma jurídica su fuerza jurídica propia. En efecto, al decir que el ordenamiento jurídico es el que asigna la fuerza jurídica, lo que se está diciendo es que el principio estudiado gira alrededor de la asignación explícita o implícita de fuerza jurídica que el propio ordenamiento hace a cada forma jurídica. Como la jerarquía normativa se encuentra determinada por el derecho positivo, se le suele llamar “jerarquía normativa positiva o formal”. Y es que no podría ser de otro modo, pues dentro de nuestra mentalidad, dada la plenitud de los sistemas jurídicos, el derecho positivo no solo regula íntegramente todas las conductas jurídicamente relevantes, sino que además regula todo el proceso de creación y

32 MERKL, Adolf. Prolegómenos de una teoría del sistema jurídico escalonado, en Sociedad, Estado y Derecho, Investigaciones sobre la teoría pura del derecho. En: WALTER, Robert, Op. cit., p. 48. 33 WALTER, Robert, Op. cit., p. 106-107.

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producción normativa, y todos los mecanismos de organización del sistema, dentro de los cuales se encuentra el principio de jerarquía según la fuerza jurídica.

Aclaremos en qué sentido estamos nosotros empleando la expresión “asignación explícita o implícita”. La “asignación explícita” debe entenderse en su sentido natural y obvio, es decir, que las disposiciones o normas jurídicas disponen expresa y formalmente que determinada forma jurídica goza de cierta fuerza jurídica. Por el contrario la “asignación implícita” se presenta cuando la fuerza que se le asigna a una forma jurídica determinada, se entiende incluida en una o más disposiciones o normas jurídicas, sin que se disponga expresamente sino tan solo tácitamente. Lo anterior no debe llevarnos a creer que se pueda deducir del ordenamiento la fuerza jurídica que posee determinada forma, de indicios o de manifestaciones no necesarias de la jerarquía formal, como lo son el procedimiento de creación más gravoso, el procedimiento derogatorio más gravoso, la importancia del órgano, etc. Es decir, la asignación de fuerza jurídica debe estar incluida en lo expresado por la norma o disposición jurídica. Un ejemplo de esto es el siguiente: El artículo 151 de la Constitución estatuye un procedimiento especial y más gravoso que el requerido para las leyes ordinarias para la aprobación, modificación y derogación de las leyes orgánicas; esta disposición no puede entenderse como una asignación implícita de fuerza jurídica a leyes orgánicas, ya que, como vimos anteriormente, el grado de complejidad del procedimiento de expedición no implica necesariamente una mayor fuerza jurídica. El artículo 170 de la Constitución prescribe que mediante los referendos derogatorios se pueden derogar las leyes; aquí sí existe una asignación implícita de fuerza jurídica, ya que, a pesar de que no se dispone expresamente que los referendos tienen fuerza de ley, sí le atribuyen tácitamente la fuerza propia de las leyes. Ahora bien, lo que caracteriza a nuestra cultura jurídica no es solo el hecho de que se considere que el régimen del principio se encuentra determinado por el ordenamiento jurídico. Lo que resulta “típico” es que se suponga que el régimen es establecido por la Constitución, y especialmente por la ley. Esto, dentro de la idea de que la ley es la fuente única de calificación, que tiene la potestad de determinar los requisitos para la existencia y validez de las demás normas del sistema jurídico, y de establecer las relaciones entre éstas. Refiriéndonos al derecho colombiano, los abogados suelen atribuir a las leyes, y especialmente al Código Civil, a la ley 57 de 1887,a la ley 157 de 1887 y al Código de Régimen Político y Municipal –de acuerdo con la marcada influencia de la tradición civilista en nuestra cultura jurídica-, la calidad de normas reguladoras de la jerarquía; aunque en la segunda parte del trabajo veremos cómo en realidad éstas normas no regulan íntegramente la jerarquía normativa y de qué modo ésta es mas bien el resultado de creencias culturales, por ahora nos interesa mostrar cómo se acepta en nuestro medio el criterio positivo34.

34 Un esbozo general de normas que establecen la jerarquía, sería el siguiente:

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?? Con respecto al rango de la Constitución, existen (2) tipos de normas: unas normas que

establecen la superioridad de la Constitución con respecto a las demás normas del sistema jurídico, y otras normas que establecen la superioridad de la Constitución con respecto a algunas formas normativas específicas: - Artículo 4 C/91, que consagra de manera explícita la supremacía jerárquica de la

Constitución, al establecer que es “norma de normas”; igualmente, consagra la excepción de inconstitucionalidad, para garantizar esta supremacía.

- Numerales 3, 4, 5, 7, 8, 10 del art. 241 C/91. Aquí se consagra la supremacía jerárquica de la Constitución con respecto a la ley, estableciendo los mecanismos jurisdiccionales para el control de constitucionalidad de las leyes (proyectos de ley, leyes expedidas por el Congreso, decretos del gobierno nacional con fuerza de ley y referendos sobre leyes).

- Artículo 165 y 167 C/91. Al establecerse la posibilidad de la objeción presidencial a los proyectos de ley por inconstitucionalidad, y la posibilidad de que el proyecto sea examinado por la Corte Constitucional, se reconoce la superioridad jerárquica de la Constitución sobre las leyes.

- Artículo 4 CC. Al disponerse que la ley debe expedirse según lo dispuesto por la Constitución Nacional, se reconoce la superioridad de este tipo normativo sobre la ley.

- Artículo 5 L.57/1887. Aquí se consagra explícitamente la superioridad de la Constitución sobre la ley.

- Artículo 9 L. 153/1887. La superioridad de la Constitución a la que se hace referencia en este artículo se establece con respecto a las leyes anteriores a la expedición de la respectiva Carta Política; en estos casos, las leyes contrarias a las disposiciones constitucionales son consideradas como insubsistentes.

- Numeral 2 del artículo 237 C/91. Al consagrarse un mecanismo jurisdiccional de control de constitucionalidad de los decretos de carácter administrativo, se acepta la superioridad de la Constitución sobre estos decretos.

- Artículo 12 L. 153/1887. En este artículo se establece la superioridad de la Constitución con respecto a los decretos reglamentarios y con respecto a los decretos ejecutivos del gobierno nacional, al disponer que estos serán aplicados en cuanto no sean contrarios a la Constitución.

?? Con respecto a la ley, las normas a las que generalmente se acude para establecer y justificar su posición dentro del ordenamiento jurídico, son de dos (2) tipos: las que establecen la inferioridad jerárquica de la ley frente a la Constitución, y las que establecen la superioridad de la ley con respecto a las demás formas normativas (actos administrativos, sentencias judiciales, costumbre, actos jurídicos y doctrina): - Los artículos 4, 165, 167 y 241 de la Constitución, el artículo 4 del CC, el artículo 5 de la

ley 57 de 1887 y el artículo 9 de la ley 153 de 1887, que consagran la superioridad de la Constitución frente a las leyes.

- Artículo 240 CRPM: Al disponerse que en cualquiera de los niveles, la ley prevalece en caso de conflicto con cualquier disposición de carácter administrativo, se le otorga a la ley una fuerza jurídica superior a la otorgada a estos actos administrativos.

- Numerales 10 y 11 del artículo 189 C/91. Al establecerse que el presidente de la república tiene el deber de realizar las actuaciones necesarias para la debida ejecución de la ley se reconocen la superioridad jerárquica de la ley sobre los actos administrativos emanados del presidente.

- El artículo 12 de la ley 153 de 1887, en virtud del cual se establece la superioridad de la ley sobre los decretos reglamentarios y los decretos ejecutivos del gobierno nacional.

- Artículos 212 a 215, 241 y 150 Num 10 C/91. En estos artículos se otorga fuerza de ley a los decretos-leyes, los decretos legislativos y a los decretos de Plan Nacional de Inversiones.

- Artículo 2 CCA. Al establecerse que toda actuación administrativa debe sujetarse a la ley, se consagra la superioridad de la ley con respecto a la totalidad de actos administrativos.

- Artículo 84 CCA. Mod. Decreto-ley 2304/89. Esta norma, en conjunción con el artículo 2 del mismo código, permite afirmar la superioridad de la ley sobre los actos administrativos de

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cualquier nivel territorial; igualmente, se consagra un control jurisdiccional de la legalidad de estos actos.

- Artículo 8 CC y 13 de L.. 153 de 1887. Estos dos (2) artículos han servido de base para justificar la superioridad de la ley sobre la costumbre, puesto que en ellos se establece que no es admisible ninguna costumbre que se contraria a la ley, y que la esta solo opera para llenar los vacíos legales.

- Artículo 230 C/91.Con base en este artículo se ha justificado la inferioridad jerárquica de las decisiones judiciales con respecto a la ley, al establecerse que estas deben someterse a los dispuesto por aquellas.

- Artículo 17 y 26 CC. Durante mucho tiempo estos artículos han servido para justificar la inferioridad de las decisiones judiciales y de la doctrina contenida en ellas con respecto a la ley; en efecto, al establecerse que las decisiones judiciales deben limitarse a aplicar la ley y que sus decisiones solo tienen efectos inter partes, se reconoce también que la jurisprudencia se encuentra subordinada a la ley, y que por consiguiente, tiene una jerarquía inferior a la de esta.

- Artículo 1, 3, 16, 1502, 1519 y 1523 CC. En todas estas normas se consagra la subordinación de los actos de la autonomía privada a la ley; en efecto, en los artículos mencionados se establece que estos actos deben someterse a las leyes imperativas de la Nación, y en especial a las normas imperativas del Código Civil; adicionalmente, y como un mecanismo para garantizar la supremacía de la ley sobre estos actos de la autonomía privada, se establece la nulidad de todos aquellos actos que sean contrarios a la ley.

- Artículo 5 L. 153/1887. Al disponerse que la doctrina tiene por objeto interpretar las disposiciones legales, se reconoce que aquella se encuentra subordinada a esta categoría normativa.

?? Con respecto a los actos administrativos, las normas que se han utilizado para establecer y justificar su posición dentro del sistema jurídico son las siguientes: - Primero, las normas jurídicas que establecen la superioridad de la Constitución sobre todas

las demás normas jurídicas y sobre los actos administrativos en particular, es decir, el artículo 4 y el numeral 2 del artículo 237de la Carta Política, y el artículo 12 de la ley 153 de 1887.

- Segundo las normas que establecen la superioridad de la ley sobre los actos administrativos, es decir, el artículo 240 del CRPM, los numerales 10 y 11 del artículo 189 de la Carta Política, el artículo 12 de la ley 153 de 1887, y los artículos 2 y 84 del Código Contencioso Administrativo.

?? Con respecto a la costumbre: - El artículo 4 de la Constitución, que establece su superioridad sobre las demás formas

normativas. - El artículo 8 del Código Civil y el 13 de la ley 153 de 1887 que establecen la inferioridad de

la costumbre frente a la ley. ?? Con respecto a la jurisprudencia:

- El artículo 4 de la Carta Política que establece su superioridad sobre las demás formas normativas.

- El artículo 230 de la Constitución, y los artículos 17 y 26 del Código Civil, que establece la inferioridad de jurisprudencia respecto de la ley.

?? Con respecto a los actos de la autonomía privada: - El artículo 4 de la Carta Política, mencionado anteriormente. - Los artículos 1, 3, 15 16, 1502, 1519, 1523 y 1602 del Código Civil¸ que establece su

sujeción a la ley imperativa y su poder modificatorio en relación con las leyes supletivas. ?? Por último, las normas que han servido para establecer y justificar la posición de la doctrina

dentro del sistema jurídico, han sido fundamentalmente los artículos 4 y 230 de la Carta Política, y el artículo 5 de la ley 153 de 1887.

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En efecto, en nuestro medio se suele justificar la jerarquía a partir de estas normas. Por ello no resulta extraño que los libros o sentencias que tratan el tema de la jerarquía de la jerarquía normativa, recurran a los preceptos constitucionales o a las normas legales para determinar la ordenación jerárquica; así, no se resulta extraño que la jerarquía o pirámide jurídica de Libardo Rodriguez en su libro, se fundamente en algunas normas de la Carta Política, y en algunas normas de la ley 153 de 1887, el Código de Régimen Político y municipal y del Código Contencioso Administrativo: “La jerarquía de las normas que componen el ordenamiento jurídico colombiano se encuentra consagrada en varios textos legales, a saber: El artículo 241 de la Constitución Política, (...) el artículo 4º de la misma Carta, (...) el artículo 12 de la ley 153 de 1877, (...) el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, (...) el artículo 240 del Código de Régimen Político y Municipal (...)”35. Examinemos algunos ejemplos en los que se reconoce el criterio positivo: ?? La Corte Constitucional en la sentencia C-337 de 1993 (M.P. Vladimiro Naranjo

Mesa), nos dice lo siguiente: “(...) La ley orgánica ocupa tanto desde el punto de vista material, como del formal un nivel superior respecto de las leyes que traten de la misma materia; es así como la carta misma estatuye que el ejercicio de la actividad legislativa estará sujeto a lo establecido por las leyes orgánicas”. En esta sentencia se reconoce que tanto en la jerarquía normativa según la fundamentación como en la jerarquía normativa según la fuerza jurídica, las leyes orgánicas tienen un rango superior al de las leyes ordinarias; pero lo más importante de esto, es que la conclusión a la que se llegó sobre el rango jerárquico de estas leyes se dedujo directamente del artículo 151 de la Constitución, con lo cual se acepta el llamado “criterio positivo”.

?? Libardo Rodríguez, al estudiar los criterios que permiten diferenciar un acto

legislativo de un acto administrativo y especialmente al tratar el criterio jerárquico, nos dice lo siguiente: “Nos parece que las dudas expuestas pueden resolverse mediante la aplicación del punto de vista que hemos llamado jerárquico, según el cual un acto de una autoridad será legislativo si en la jerarquía de las normas jurídicas se encuentra en la misma categoría de la ley, y será administrativo si se encuentra en una categoría inferior (...) En relación con el tema del criterio jerárquico, debe tenerse en cuenta, además, que la Constitución Colombiana de 1991 prevé la existencia de las llamadas leyes orgánicas y estatutarias que representan una categoría superior a las leyes ordinarias (...) En ese mismo orden de ideas, veremos que existen decretos del gobierno, como los de estados de excepción, a los cuales la Constitución les reconoce el carácter legislativo, a pesar de que deban respetar la ley estatutaria prevista en la Carta para regular dichos estados de excepción”36. Aunque el autor citado confunde la jerarquía según la fundamentación jurídica con la jerarquía normativa positiva o formal lo que nos interesa mostrar es que

35 RODRIGUEZ, Libardo, Op. cit., p. 212-213. 36 Ibíd., p. 205-206.

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reconoce que el fundamento de la ordenación jerárquica se encuentra en el ordenamiento jurídico, y específicamente en la Carta Política; en efecto, al afirmar que el decreto legislativo tienen carácter de ley porque la propia Constitución se lo asigna, y que por consiguiente, es superior al decreto ordinario e inferior a las leyes estatutarias y a la Constitución, no nos está diciendo otra cosa a que es el derecho positivo el encargado de fijar la fuerza jurídica de las normas.

?? En cuanto a los tratados internacionales de derechos humanos, Jorge Pérez Villa reconoce la operancia del “criterio jerárquico” de la siguiente manera: “El control de constitucionalidad de los tratados presenta dificultad si se parte del hecho que el artículo 93 incorpora los tratados o convenios internacionales de derechos humanos a la Constitución, lo que significa, como ya lo señalamos, que el control que ejercerá en primer término sobre la forma y trámite de la ley aprobatoria, y el análisis por violación sustancial o a los derechos constitucionales sólo tendrá lugar ante la imposibilidad de armonizar o interpretar estos últimos con el tratado”37. Aquí el autor supone que la fuerza constitucional de los tratados internacionales se desprende del artículo 93 de la Carta, con lo cual reconoce también el criterio positivo.

En la segunda parte del trabajo se verá cómo ni la Constitución ni la ley regulan íntegramente el principio de la jerarquía normativa, y cómo más bien el régimen atribuido al principio se desprende más bien de nuestras creencias culturales. 3.6. CRITERIOS PARA ESTABLECER LA JERARQUIA NORMATIVA. Hasta el momento hemos dicho que en nuestro medio se considera que la jerarquía normativa según la fuerza jurídica es establecida por el derecho positivo y específicamente por la Constitución y la ley. Pero no solo se sostiene que la jerarquía es producto del ordenamiento, sino que además que éste la establece, no de una manera caprichosa y desordenada, sino siguiendo necesariamente y de manera sistemática, ciertos criterios lógicos. Así, el orden normativo resultante obedece a criterios razonables y tiene una racionalidad interna que impide afirmar cualquier tipo de desajuste o trastorno al interior del sistema jurídico. Esta idea sobre la jerarquía es absolutamente comprensible a la luz de los supuestos que operan en nuestra tradición jurídica. En efecto, siempre se ha considerado que el derecho es un sistema racional de normas que obedece a ciertos patrones lógicos y racionales; en este contexto, no sería suficiente con afirmar que el derecho positivo determina la ordenación normativa; se requiere también afirmar que éste la determina siguiendo inexorablemente dichas pautas que garantizan la coherencia del sistema.

37 PEREZ VILLA, Jorge. Derecho constitucional general y colombiano. Santa Fe de Bogotá: Ed. Leyer, 1993. p. 160 -161.

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3.6.1. EL GRADO DE GENERALIDAD. Uno de los criterios más importantes que se utiliza en la conformación del orden jerárquico, es el criterio de la generalidad. Según este criterio, las normas generales y abstractas prevalecen sobre aquellas que tienen un carácter particular y concreto; así, se considera que los actos administrativos generales son superiores jerárquicamente a los particulares, y que las sentencias, por ser simplemente una aplicación de las normas legales a los casos concretos, son inferiores jerárquicamente a la ley. La idea de la superioridad de las normas generales sobre las particulares se debe a la preferencia por las reglas generales, abstractas e impersonales, y al correlativo “desprecio” por las que tienen un carácter individual, particular y concreto. En efecto, el proceso de producción del derecho se concibe como un proceso de sucesiva particularización e individualización de las normas jurídicas; en este proceso de producción del derecho, las normas superiores tienen el mayor grado de generalidad, y las normas inferiores van progresivamente concretando, precisando e individualizando las normas superiores; así, se considera que la Constitución, norma suprema, instaura unos derroteros generales que son concretados por las leyes, las cuales a su vez son desarrolladas y reglamentadas por los actos administrativos en sus distintos niveles; igualmente la normatividad es individualizada por las sentencias, que deben aplicar el ordenamiento jurídico superior a los casos concretos; así, cada normas jurídica –con excepción de la Constitución y de las sentencias judiciales- es a un mismo tiempo aplicación de la norma superior que tiene un grado de generalidad mayor, y fundamento de validez de normas inferiores38. El proceso de concretización e individualización se da en tres sentidos: ?? En primer lugar, un proceso de particularización sobre la materia regulada; así

por ejemplo, la Constitución Política puede determinar las directrices generales que se deben tener en cuenta para la política del país en materia de comercio exterior; con base en las directrices generales, la ley marco establece las normas generales y los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el respectivo decreto reglamentario del gobierno nacional que regule la materia39. Igualmente, si la Constitución consagra el derecho a la vivienda digna, la ley se encarga de concretar el precepto general, estableciendo los mecanismos de crédito que facilitan el acceso a las viviendas, los subsidios y sus beneficiarios, las condiciones para la construcción de las viviendas, entre otras cosas; por su parte el decreto reglamentario respectivo se encargará de prescribir las fórmulas matemáticas con arreglo a las cuales se determinan los sujetos beneficiarios de los créditos y los montos y condiciones del mismo. En estos casos, se considera que las normas generales tienen una jerarquía superior a

38 GARCIA MAYNES, Eduardo, Op. cit., p. 84-85. 39 Literal a), del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política.

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las normas particulares y concretas: la Constitución es superior a la ley, y ésta es superior a los decretos reglamentarios.

?? En segundo lugar, el proceso de concretización e individualización se presenta

entre los distintos niveles territoriales. Así, las normas que son del nivel nacional son consideradas como generales con respecto a las del nivel departamental, y su vez, éstas son consideradas como generales con respecto a las normas de carácter municipal, y así sucesivamente. En estos casos, las normas generales territorialmente son consideradas superiores jerárquicamente con respecto a las normas con un nivel territorial más reducido. Así por ejemplo, se considera que los decretos del presidente se encuentran en una posición jerárquica superior a la que ocupan los decretos del gobernador, que los decretos y resoluciones del gobernador tienen una jerarquía superior a la de los decretos y resoluciones de los alcaldes, y que las ordenanzas son superiores jerárquicamente a los acuerdos de los concejos.

?? En tercer lugar, el proceso se presenta con respecto a los destinatarios de la regulación. En estos casos, se trata de individualizar la norma general en uno o más sujetos determinados a través de una norma jurídica particular que tiene una posición jerárquica inferior. Así por ejemplo, las leyes deben encargarse de desarrollar los preceptos constitucionales, no solo en el sentido de precisar sus preceptos, sino también en el sentido de que a partir de la ley se comienzan a individualizar los sujetos objeto de la respectiva reglamentación, cuando por ejemplo se establecen de manera abstracta los requisitos o calidades requeridas para acceder a determinado cargo, o para acceder a determinado beneficio otorgado por el Estado, o para pagar determinado impuesto. Pero quizás el caso más claro de este proceso de particularización con respecto a los destinatarios de las normas jurídicas es el de la relación entre la ley y las sentencias judiciales; en efecto, las leyes, a las que por lo general se les atribuye en nuestro medio carácter abstracto e impersonal, determinan una o más consecuencias jurídicas para cada hipótesis fáctica, pero sin atribuir dichas consecuencia a ningún sujeto en especial; las sentencias vienen a individualizar estos preceptos legales, atribuyendo los efectos jurídicos establecidos en las leyes a los sujetos que se encuentran en la hipótesis fáctica descrita en la norma legal respectiva: “El precepto jurídico que establece: ‘en tales circunstancias, el arrendatario de una finca urbana está obligado a ejecutar X obras o a indemnizar al dueño por los deterioros que sufra el inmueble’, es una norma general. Es también una regla abstracta, que cabe aplicar a un número ilimitado de situaciones concretas. En cambio, la sentencia que resuelve: ‘el inquilino Fulano está obligado a ejecutar, en un plazo de un mes, X obras en la casa Y, o a pagar al propietario Mengano tantos pesos, a título de indemnización por tales o cuales deterioros que la finca presenta’, es norma individualizada. La sentencia de nuestro ejemplo no se refiere ya a un contrato

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de arrendamiento in abstracto, sino a un negocio jurídico concreto, del cual derivan ciertas consecuencias”40. Pues bien, en todos estos casos se considera que las normas generales y abstractas tienen una jerarquía superior a la de las normas que aplican estas reglas a determinados sujetos; así, se considera que las leyes y los decretos reglamentarios tienen una jerarquía superior a la de las sentencias y actos de la autonomía privada; los artículos del Código Civil que regulan el contrato de compra-venta tienen una jerarquía superior a las disposiciones contractuales de dos personas al celebrar un contrato de compra-venta de un inmueble; así mismo, las disposiciones de la ley 80 relativas a los requisitos del contrato estatal y las relativas al régimen del contrato estatal de obra se consideran como superiores jerárquicamente a los acuerdos entre una entidad estatal y un particular que celebran un contrato de obra; las disposiciones del Código Civil sobre responsabilidad extra-contractual son consideradas como superiores jerárquicamente a la sentencia del juez que declara responsable a determinada persona y la condena al pago de determinada indemnización por un accidente de tránsito.

3.6.2. LA CATEGORIA DEL ORGANO. Otro de los criterios que son generalmente aceptados en nuestro medio que sirven en la conformación de la jerarquía entre las normas jurídicas, es el orgánico. Según este criterio, una norma es superior jerárquicamente con respecto a otra norma cuando el órgano o funcionario del que proviene tiene un carácter superior: “Dos normas se consideran una superior y otra inferior cuando provienen de órganos de los que el segundo está jerárquicamente subordinado al primero”41; “la jerarquía de las normas no es nunca una jerarquía de los procedimientos de producción y elaboración de las normas, sino un reflejo y una consecuencia de la diferente calidad de los sujetos que las producen”42. Si bien es cierto que este criterio resulta bastante problemático, en cuanto más bien la categoría de los órganos se determina con base en el poder normativo de sus actos, y no a la inversa como se pretende con dicho criterio, en todo caso ha sido utilizado en nuestra cultura jurídica para explicar la jerarquía entre las normas jurídicas. Por esta razón haremos referencia a él. El criterio resulta especialmente útil para determinar, justificar y explicar la jerarquía que existe dentro de los actos administrativos. Por ello, para determinar su posición, se recurre en primer término a determinar la categoría del órgano del que emanan (por ejemplo, partiendo de los organigramas de las entidades estatales), y luego se establece su posición dentro del sistema. Así por ejemplo, dentro de los actos administrativos emanados de las autoridades centrales de 40 GARCIA MAYNES, Eduardo, Op. cit., p. 83-84. 41 BOBBIO, Norberto, Op. cit., p. 343. 42 FERNANDEZ, Tomás Ramón. Las leyes orgánicas y el bloque de constitucionalidad. En torno al artículo 28 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Madrid: Civitas, 1981. p. 77. Sobre este criterio véase RUIZ MIGUEL, Alfonso, Op. cit., p. 135.

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carácter administrativo a nivel nacional, la jerarquía de las normas se encuentra determinada por la posición que ocupa el órgano del que emana el respectivo acto; de este modo, existe una ordenación en la que en el nivel superior se encuentran los decretos y resoluciones del presidente de la república, y luego “una jerarquía interna dada por los actos de los ministros, viceministros, secretarios generales, directores generales, jefes de división, jefes de sección y jefes de grupo”43; igualmente, existe una jerarquía entre las normas emanadas de las entidades descentralizadas por servicios a nivel nacional; así por ejemplo, se encuentran en primer lugar los actos de las juntas directivas, y le siguen en orden descendente, los actos de los gerentes, directores o presidentes, de los subgerentes, subdirectores o vicepresidentes y jefes de las demás dependencias de la respectiva entidad. Esto que se predica de la jerarquía normativa entre los actos administrativos del nivel nacional, es predicable también de las normas emanadas de las entidades y funcionarios administrativos en el nivel departamental y en el nivel distrital y municipal. 3.6.3. EL CARÁCTER ESCRITO O NO ESCRITO DE LA NORMA. A pesar de la importancia de los criterios anteriores en la estructuración de la jerarquía normativa, estos no explican la totalidad de las relaciones jerárquicas. En efecto, el criterio de la generalidad no sirve para explicar por qué la costumbre jurídica tiene una jerarquía inferior a la de la ley o a la de la Constitución. De la misma manera, el criterio de la generalidad tampoco sirve para explicar por qué a los actos administrativos de carácter escrito se les suele atribuir una mayor jerarquía que a los actos administrativos que no tienen éste carácter. Lo que explica que la costumbre tenga una jerarquía inferior a la de la ley y a la de la Constitución, y lo que explica que a los actos administrativos escritos se les atribuya una fuerza superior que a aquellos que tienen un carácter verbal, es que se considera que las normas de carácter escrito son superiores a las normas que no tienen éste carácter. La preferencia por las normas escritas se debe a que se considera que proporcionan más precisión y certeza a las reglas de derecho, garantizando el principio de la seguridad jurídica, y a que se considera que se adaptan más rápidamente a los cambios sociales. En efecto, en nuestro medio las costumbres y las orales son concebidas como sinónimo de vaguedad, imprecisión, ambigüedad, indeterminación, inseguridad, vacilaciones y dudas, mientras que la ley, norma escrita por excelencia, constituye el prototipo de norma jurídica perfecta: precisa, clara e inequívoca. Así las cosas, y dentro de una concepción que privilegia la seguridad, la firmeza, la certeza y la certidumbre, resulta lógico que tanto a la costumbre como a los actos administrativos orales se les atribuya una fuerza jurídica reducida, por no tener un carácter escrito. 43 RODRIGUEZ, Libardo, Op. cit., p. 213-215.

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3.7. LA ORDENACION JERARQUICA EN NUESTRA CULTURA JURIDICA. A partir de los criterios mencionados y explicados anteriormente, se configura la jerarquía normativa defendida en nuestro medio. Por lo general la ordenación normativa que se presenta en nuestra cultura jurídica es bastante escueta y simple, tal como se muestra en la página siguiente. Sin embargo, existen algunas obras, especialmente de derecho administrativo, que profundizan en la jerarquía, especialmente en lo que se refiere a la jerarquía entre los actos administrativos. Por tal razón, la ordenación que presentaremos a continuación se basa en una de las obras que profundiza en la jerarquía entre los actos administrativos: el libro de derecho administrativo de Libardo Rodriguez44; ahora bien, como la jerarquía que el autor presenta no incluye la costumbre, las sentencias judiciales ni los actos de la autonomía privada, la complementaremos con la pirámide presentada por Monroy Cabra en su libro de introducción al derecho. En este orden de ideas, la jerarquía que se defiende en nuestro medio es la que se muestra en la página siguiente.

3.8. MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE JERARQUIA NORMATIVA. Habiendo ya aclarado el concepto y el fundamento del principio de jerarquía normativa positiva o formal, pasemos a estudiar sus manifestaciones. Por lo general los abogados se limitan a afirmar que la jerarquía se manifiesta en una prevalencia de las normas superiores sobre las inferiores. Como no nos podemos quedar en el simple enunciado, nosotros nos detendremos un poco más en estudiar cómo opera dicha "prevalencia", es decir, en como opera la fuerza activa y la fuerza pasiva a la que hemos hecho referencia anteriormente. 3.8.1. LA FUERZA JURIDICA ACTIVA.

La fuerza activa, como ya antes se había anticipado, es la capacidad que posee determinada forma jurídica de incidir en el ordenamiento jurídico, bien sea creando derecho objetivo, o bien sea derogando el existente. Veamos más detenidamente las dos características. ?? Creando derecho objetivo: Para medir la fuerza activa de una forma jurídica se debe tener la capacidad que tiene determinada forma jurídica, presentándose en disposiciones jurídicas, para regular las situaciones jurídicas que se presenten mientras se encuentran en vigor. Esta capacidad se puede presentar de dos maneras: 44 Ibíd., p. 214.

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1. Cuando se generen disposiciones que regulen determinadas materias y que deban ser aplicadas posteriormente por los operadores jurídicos. Piénsese en un decreto expedido por el Presidente de la República.

2. Cuando de disposiciones de determinada forma jurídica, que ya han sido creadas, se aplique una de preferencia a las otras. Piénsese en el caso de aplicación de la costumbre con preferencia a la ley en algunos eventos en materia mercantil o en materia indígena, tal como se verá en el capítulo segundo de la segunda parte. Aquí debe aclararse que no toda aplicación preferente de una disposición sobre otras se da por el criterio de la jerarquía según la fuerza jurídica; en efecto, es posible que una norma deba ser aplicada de preferencia por el criterio de especialidad, el de la competencia o cualquier otra forma de organización de las normas; es decir, en ocasiones determinada forma jurídica tiene subsistemas jerárquicos que se refieren a un criterio distinto al de la fuerza jurídica; así por ejemplo, disposiciones de diferentes formas jurídicas o de la misma pueden ser aplicadas unas con preferencia a las otras por la competencia que se otorga a algunas de ellas; pensemos por ejemplo en los decretos respecto de las ordenanzas por las cuales se reglamenten la prestación de servicios a cargo del departamento.

?? Derogando el derecho objetivo existente: Lo primero que debemos decir es que la fuerza jurídica activa, en relación con la derogación de las normas jurídicas, se ubica dentro del tema de la vigencia de las disposiciones jurídicas45. La otra afirmación que debemos hacer es que la fuerza activa se nos presenta como la disposición que del ordenamiento jurídico existente hacen las formas jurídicas de fuerza jurídica superior.

Miremos los casos en que la fuerza activa funciona en relación con la derogación46:

45 La vigencia hace referencia a la capacidad de las disposiciones y normas jurídicas válidas para regular las situaciones jurídicas que se presentan y se contengan bajo su campo de aplicación, es decir, para que desplieguen toda su capacidad normativa en el sentido de ser obligadamente aplicadas por sus operadores jurídicos y destinatarios a las situaciones que se presenten y que se subsuman en el supuesto fáctico de la respectiva norma. La vigencia, al ser un fenómeno temporal, esta determinado por dos (2) circunstancias: la entrada en vigor de las disposiciones y normas jurídicas (expedición que incluye la sanción presidencial, promulgación y vacancia legislativa en el caso de las leyes) y la derogación. En cuanto a la entrada en vigor, debe entenderse por promulgación de las leyes el fenómeno por el cual se les da publicidad, insertándolas en el Diario Oficial (art. 52 CRPM), y por vacancia legislativa, el límite temporal que legalmente se impone para que estas sean o se presuman conocidas por sus destinatarios (dos meses por regla general, según el artículo 52 y 53 del CRPM) después de su promulgación. Al respecto véase la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado del 25 de enero de 1983. 46 La pérdida de vigencia de las disposiciones jurídicas se puede presentar por una de dos circunstancias: por el transcurso del plazo de la disposición, y por su derogación. En el primer caso, las normas jurídicas poseen un plazo de vigencia –como sucede en el caso de la ley seca o de los decretos legislativos-, transcurrido el cual pierden su capacidad normativa. Por su parte, la derogación es un acto normativo tendiente a dotar de movimiento y flexibilidad el ordenamiento jurídico, al sustituirse una norma jurídica por otra, perdiendo la aquella su vigencia pro-futuro; por regla general la derogación no produce efectos ex tung o retroactivos sino solo efectos hacia el

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1. Derogación expresa47.

- Disposiciones de igual rango: la fuerza activa funciona debido a que las formas jurídicas que revisten las disposiciones poseen la misma fuerza jurídica; esto trae como consecuencia que se puedan derogar mutuamente según la regla de posterioridad.

- Disposiciones de diferente rango: aquí la fuerza activa funciona en el evento en que la posterior que deroga expresamente, sea la de mayor fuerza jurídica. Es aquí donde se ve en pleno la fuerza jurídica activa, ya que la propia fuerza jurídica es la razón que justifica la derogación.

2. Derogación tácita48. - Disposiciones de diferente rango: este evento se podría ubicar en la fuerza

jurídica activa si se supone que estamos frente a un caso de derogación propiamente, y no de invalidez (mirar el punto concerniente a la derogación tácita). Los comentarios a la fuerza activa serían los mismos de el punto anterior.

- Disposiciones de igual rango: aquí, como las dos disposiciones tienen la misma fuerza jurídica, la posterior deroga la anterior.

3. Derogación orgánica49.

futuro, puesto que aquí el juicio no es de validez, es decir, de contradicción de una norma con el ordenamiento jurídico superior, sin o de vigencia. Al respecto, véase la sentencia de la sección primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, 22 de mayo de 1974, C.P. Carlos Galindo Pinillo; véase también la sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia del 28 de marzo de 1984. 47 Hablamos de derogación expresa cuando existe una disposición derogatoria que identifica exactamente las disposiciones que deroga, exista o no una contradicción normativa entre la norma derogatoria y la derogada (Inc. 2 del artículo 71 del CC y artículo 3 de la ley 153 de 1887). 48 La derogación tácita se presenta en el evento de contradicción normativa, cuando una nueva norma entra en contradicción con otra. (inc. 2 del artículo 71 del CC y artículo 3 de la ley 153 de 1887). Aquí debe tenerse en cuenta la distinción entre norma y disposición, ya que como una misma disposición puede contener distintas interpretaciones (normas), la apreciación acerca de la contradicción normativa puede variar, dependiendo del intérprete. Ahora bien, la derogación tácita viene unida al principio de que la “ley posterior deroga a la anterior”. Sin embargo, este principio se debe ver unido al criterio jerárquico y al de especialidad. En efecto, con respecto al criterio jerárquico, en el caso de contradicción de normas de diferente rango, donde la posterior es superior a la inferior, este principio es de tal importancia al momento de la aplicación, que se podría decir que no se está en frente de una caso de derogación, sino más bien de invalidez, ya que lo que hay en el fondo es la invalidez de la norma anterior, que resulta de la aparición de una norma posterior de carácter superior. El principio del que estamos hablando, también se debe ver unido al criterio de especialidad, ya que en el momento de aplicación del derecho la especialidad de la norma nos dice qué norma prevalece sobre otra. Es decir, para que opere la derogación tácita, la norma posterior debe ser especial y la anterior general. Un ejemplo de la utilización que en este sentido se hace del criterio de especialidad, lo encontramos en la discusión jurisprudencial y doctrinal en torno al tema de la venta de bienes muebles entre cónyuges, antes de que la Corte Constitucional declarara inconstitucional la prohibición la realización de contratos entre cónyuges; se presentó un conflicto normativo entre los artículos 1852 del Código Civil –de carácter especial y anterior-, y 3º de la ley 28 del 32 –general y posterior-; la doctrina mayoritaria opinaba que el artículo 1852 del Código Civil se encontraba vigente, porque aunque era anterior al 3º de la ley 28 del 32, era de carácter especial en lo que a compraventa se refería.

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La fuerza activa se presenta en el evento en que la disposición de igual o superior jerarquía, regule íntegramente la materia que regulaba la anterior. A pesar de que en algunos eventos se presenta la derogación a pesar de que no hay una contradicción normativa, la derogación se explica por la voluntad del sujeto que participa en la generación de la disposición de regular íntegramente la materia, y de impedir, por consiguiente que pueda haber casos regulados por una normatividad distinta.

3.8.2. LA FUERZA JURIDICA PASIVA.

La fuerza pasiva, como también se había dicho anteriormente, debe entenderse como la capacidad que tiene determinada forma de resistir frente a la acción derogatoria de otras que posean diferente fuerza jurídica.

Respecto de esto último, comencemos diciendo que la fuerza pasiva se ubica dentro del fenómeno de la invalidez50. En efecto, cuando nos referimos a la fuerza pasiva diciendo que es la capacidad de una forma jurídica de resistir frente a la acción derogatoria de otras que poseen fuerza jurídica diferente, nos estamos refiriendo, entonces, a una condición de validez de las disposiciones y normas jurídicas que se revisten determinada forma jurídica. Cuando una norma inferior jerárquicamente contradice una superior, adolece de un vicio que conlleva su invalidez. En este sentido una misma disposición puede contener una o varias normas jurídicas inválidas según la fundamentación jurídica, y a mismo tiempo una o varias normas jurídicas válidas según la fuerza jurídica; también la disposición puede resultar inválida si solo contiene una norma, o en otras palabras, una interpretación posible -recordemos la diferencia entre norma y disposición jurídica.

Ahora bien, miremos cómo se presenta la fuerza pasiva en las distintas hipótesis: ?? Contradicción de normas del mismo grado jerárquico: aquí, las dos tienen igual

fuerza jurídica, prevaleciendo entonces la posterior, según el criterio cronológico.

49 La derogación orgánica (art. 3 L. 153/1887) se produce en el evento en que un cuerpo normativo posterior regule de manera íntegra la materia que regulaba la anterior. Esta se presenta aunque no exista contradicción normativa, lo cual la distingue de la derogación tácita. Al respecto véase la sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia del 28 de marzo de 1984. 50 La expresión “validez” es utilizada en contextos muy diferentes, en muchos sentidos y para referirse a cosas muy distintas (al respecto véase NINO, Carlos Santiago. Introducción al análisis del derecho. Barcelona: Ed. Ariel, 1995. p. 132). Así por ejemplo, se utiliza como sinónimo de justificación moral o política de un sistema o norma jurídica, por estar relacionado positivamente con cuestiones como la justicia, la equidad, la igualdad, etc., como sinónimo de vigencia y como sinónimo de eficacia. En el presente trabajo utilizaremos la expresión en dos sentidos: ?? Como respeto de las normas al ordenamiento jurídico superior. A este sentido le llamaremos

“validez según la fuerza jurídica”. ?? Como respeto de los actos y por tanto de las disposiciones y normas jurídicas a las normas

sobre la producción jurídica (disposiciones de competencia y disposiciones de procedimiento). A esta acepación la llamaremos “validez entendida como fundamentación jurídica”.

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?? Contradicción de normas de diferente grado jerárquico: En este evento se

puede presentar dos (2) situaciones: - Cuando una norma posterior superior entra en contradicción con otra

anterior inferior: Aquí se pude ubicar el caso de derogación tácita de disposiciones de diferente rango, si se toma la posición de que estamos frente a un caso de invalidez y no de derogación propiamente tal.

- Cuando una norma posterior inferior contradice otra anterior superior: aquí la fuerza pasiva se nos presenta como un caso de invalidez de la norma posterior, ya que el criterio jerárquico prevalece sobre el cronológico.

En consecuencia con todo lo esbozado en esta parte del trabajo, el principio de jerarquía normativa formal o positiva se podría enunciar de la siguiente manera: es una regla o norma fundamental que inspira la totalidad de un ordenamiento dado, a partir de la cual se puede determinar la validez normativa y que proporciona una ordenación escalonada de las formas jurídicas en que se expresan las disposiciones y normas, dotándolas por un lado de una potencialidad creadora, modificatoria y derogatoria de derecho objetivo, y por otro lado, proporcionando rigidez a las normas y disposiciones que revisten determinada forma jurídica. 3.9. IMPORTANCIA ATRIBUIDA AL PRINCIPIO DE JERARQUIA NORMATIVA

FORMAL O POSITIVA EN NUESTRA CULTURA JURIDICA. Aunque este principio se encuentra articulado con toda nuestra concepción del derecho y con toda la actividad jurídica, cuando se estudia el principio de la jerarquía normativa generalmente se insiste en que su importancia radica en su capacidad para hacer del derecho un conjunto coherente de normas jurídicas y en su capacidad para garantizar el sistema político democrático. Expliquemos cada una de estas ideas. 3.9.1. EL PRINCIPIO DE LA JERARQUÍA NORMATIVA COMO GARANTE DE LA

IDEA DE COHERENCIA. Dentro de nuestra tradición jurídica se sostiene que el principio de la jerarquía normativa positiva o formal, al lado de otros principios, garantiza el ideal de coherencia de los sistemas jurídicos; se considera que esto es así en dos sentidos: ?? En primer lugar, en el sentido de que al momento de la creación del derecho

evita la aparición de antinomias51; así por ejemplo, en la medida en que a partir del principio de la jerarquía normativa se establece la superioridad de la Constiución sobre la ley, y la superioridad de ésta sobre los actos administrativos, las normas jurídicas con carácter legal procurarán desarrollar

51 TORRE, Abelardo. Op. cit., p. 262-265.

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los preceptos constitucionales sin desconocer ninguna de sus normas, e igualmente, los decretos reglamentarios procurarán desarrollar y precisar las disposiciones legales, respetando toda la normatividad constitucional y legal. Así, el principio de la jerarquía normativa organiza toda la actividad productora de derecho, haciendo de éste un material normativo armónico y consistente.

?? En segundo lugar, en el sentido de que permite resolver y disolver las eventuales y ocasionales antinomias que surjan al interior de cada sistema jurídico, aplicando la regla según la cual “la norma superior prevalece sobre la inferior”. Y precisamente es en virtud del principio de la jerarquía normativa positiva o formal, que existen instancias especiales de carácter jurisdiccional que se encargan de declarar la nulidad de las normas que son contrarias al ordenamiento jurídico superior, tal como sucede en el caso de la inexequibilidad por inconstitucionalidad de las leyes o de los decretos con fuerza de ley, declarada por la Corte Constitucional52, o como sucede en el caso de la nulidad de los actos administrativos por ilegalidad o por inconstitucionalidad, declarada por el Consejo de Estado o por los Tribunales Administrativos según el nivel territorial del acto53; igualmente, es en virtud del principio de la jerarquía normativa según la fuerza jurídica, que los jueces, al momento de decidir sobre la aplicación de dos normas incompatibles, que resuelven el conflicto en favor de la norma jurídica que tiene mayor fuerza jurídica.

De esta manera, en nuestra cultura jurídica se considera que el principio de la jerarquía normativa según la fuerza jurídica sirve para organizar y estructurar el derecho positivo, haciendo de esto un conjunto armónico y sistemático de normas jurídicas. 3.9.2. EL PRINCIPIO DE LA JERARQUIA NORMATIVA COMO GARANTE DEL

SISTEMA POLITICO DEMOCRATICO. Por último, en nuestra cultura jurídica se supone que la ordenación normativa se encuentra estrechamente relacionada con el sistema político, y que la jerarquía normativa propia de nuestros sistemas jurídicos garantiza el sistema político democrático. En cuanto al primero de estos supuestos, se sostiene que a través del principio de la jerarquía normativa se impone cierta organización entre los poderes y fuerzas que operan al interior de una determinada sociedad; en efecto, si cada uno de estos poderes se manifiesta y se hace palpables a través de sus actos jurídicos, y si a través del principio de la jerarquía normativa positiva o formal se instaura una ordenación vertical entre los actos provenientes de las distintos poderes y fuerzas sociales, otorgando una mayor fuerza jurídica a aquellos que provienen de

52 Numerales 4, 5 y 7 del artículo 241 de la Constitución Política. 53 Numeral 2 del artículo 247 de la Constitución Política y artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo.

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determinado poder o fuerza social, y subordinando los demás actos a aquellos, necesariamente se produce no solo una ordenación normativa de carácter jurídico, sino también una organización y una jerarquización entre los poderes y las fuerzas sociales, y con ello, se dispone también un sistema político54. Cuando se pasa de un sistema político democrático a uno autoritario, por ejemplo, automáticamente se altera la jerarquía normativa: así, las normas provenientes del órgano de representación popular dejan de tener la supremacía dentro de la “pirámide”, o la pierden totalmente, y las normas provenientes del “supremo soberano” pasan a tener la posición jerárquica superior dentro del sistema jurídico; al mismo tiempo, la relación de subordinación entre las estas normas del nuevo poder soberano y las sentencias judiciales se intensifican, de modo que la relación de subordinación se hace más patente y evidente. Cuando se pasa nuevamente a un sistema democrático, la jerarquía vuelve al “estado de normalidad”, y las normas provenientes del órgano de representación popular vuelven a tener la supremacía dentro del sistema jurídico, mientras que las normas provenientes del ejecutivo quedan en una posición jerárquica inferior. Ahora bien, en nuestro medio no solo se supone que el principio de la jerarquía normativa según la fuerza jurídica instaura determinada organización política, sino también que la ordenación normativa concreta establecida en los ordenamientos jurídicos que comparten nuestra tradición jurídica garantiza la existencia de un sistema político democrático. En efecto, se considera que la supremacía de la voluntad popular y la actuación de los poderes del Estado y de la sociedad en general, se encuentra garantizada por el hecho de que sus manifestaciones de voluntad tienen la supremacía dentro del sistema jurídico. Tomemos el caso de la Constitución y la ley, que en principio son las formas normativas supremas dentro de la ordenación normativa. En estos dos casos se considera que deben ser el producto de la voluntad popular, precisamente porque son las formas normativas con mayor jerarquía y porque en la democracia estas formas supremas deben responder a la voluntad popular. Esto explica, por ejemplo, que la reforma a la Constitución Política de Colombia solo se pueda efectuar a través de un acto legislativo, una asamblea nacional constituyente o un referendo, mecanismos estos en los que interviene la voluntad general; esto explica igualmente el que por lo general se insista en que los creadores de la ley deben ser elegidos por los ciudadanos y en que las normas legales deben ser la manifestación de la voluntad general: “Que la ley tenga una fuerza superior al reglamento solo se debe a que el ordenamiento se la ha atribuido en virtud del sujeto del que emana: el legislador, o sea, la asamblea de representantes del pueblo. Y lo mismo cabe decir de la superior fuerza de la Constitución frente al resto de infraconstitucionalidad, pues el poder constituyente supone –aunque sea una ficción- un ejercicio de democracia directa55.

54 BETEGON, Jerónimo; GASCON, Marina; PARAMO, Juan Ramón de; PRIETO, Luis. Op. cit., p. 232. 55 Ibíd., p. 232.

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De acuerdo con las consideraciones anteriores, existen dos posibles cuestionamientos a la existencia de una auténtica democracia en nuestros sistemas políticos y jurídicos contemporáneos: ?? En primer lugar, se puede negar que tanto la Constitución como la ley sean en

realidad el reflejo de la voluntad popular. Si estas dos formas normativas tienen la jerarquía más alta dentro de los sistemas jurídicos contemporáneos, de tal manera que toda la actividad jurídica se encuentra subordinada tanto a la Constitución como a la ley, y si en realidad estas fuentes no son un auténtico reflejo de la voluntad general, la conclusión necesaria es que dentro de nuestros sistemas jurídicos no prevalece la voluntad general; por tanto, la conclusión necesaria también es que no existe un auténtico sistema democrático. Este tipo de crítica es al que frecuentemente se recurre y en el cual se ha profundizado más. Nosotros no trataremos esta posible problematización.

?? En segundo lugar, si se cuestiona la existencia misma de una jerarquía normativa, necesariamente la idea la supremacía de la voluntad general cae al piso, y con ella, la idea de la existencia de la democracia. En efecto, aún si suponemos que la Constitución y la ley son la auténtica expresión de la voluntad general, la existencia de la democracia se pone en peligro si nos percatamos de que en realidad no existe una jerarquía de normas, y si nos percatamos de que la Constitución y la ley distan de ser las normas rectoras y supremas de toda la actividad jurídica en todos sus niveles. Si nos percatamos de que por lo menos en algunas ocasiones son otras formas normativas las que prevalecen en nuestros sistemas jurídicos y si estas otras formas normativas no son la expresión de la voluntad general, la idea de una democracia tambalea; ¿qué pasaría si nos damos cuenta de que por ejemplo la caprichosa opinión de un prestigioso abogado prevalece sobre lo que dispone la propia ley, y que es con base en esta opinión que los jueces deciden sobre la vida de miles de personas? ¿qué pasaría si nos damos cuenta de que por ejemplo la opinión de un juez –determinada por sus creencias religiosas y por su experiencia personal-, es más importante que lo que dispone la Constitución, o que las disposiciones constitucionales se entienden e interpretan a partir de lo que dice ese juez? ¿qué pasaría si nos damos cuenta de que el arbitrario parecer de un superintendente es más importante que una disposición constitucional?. En todos estos casos, y sin necesidad de recurrir al argumento de que la ley no es expresión de la voluntad general, la idea de una democracia cae al piso inmediatamente.

En la segunda parte del trabajo intentaremos mostrar de qué modo la capacidad del principio de jerarquía normativa estructuradora del ordenamiento y su capacidad para garantizar un sistema político democrático, es reducida y limitada.

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CAPITULO SEGUNDO. PRESUPUESTOS DEL PRINCIPIO DE LA JERARQUIA NORMATIVA FORMAL

O POSITIVA.

Al explicar el principio de jerarquía normativa en nuestra cultura jurídica, hemos visto que existe una correspondencia entre su formulación y ciertas prácticas jurídicas y concepciones del derecho que nos son familiares. Así por ejemplo, hemos visto que el principio se encuentra relacionado con cierto formalismo, con la creencia de que el derecho es un sistema normativo coherente y completo, y con cierta actitud legalista hacia el derecho; así, la idea de que el régimen del principio de jerarquía se desprende en su totalidad del derecho positivo, y específicamente de la Constitución y la ley, ponen de presente nuestra preferencia por las reglas legales y la idea de que todas las cuestiones y problemas jurídicos se resuelven por referencia al derecho positivo; igualmente, la idea de que a partir del principio de jerarquía se puede garantizar la coherencia de los ordenamientos jurídicos, pone de presente nuestra confianza en la sistematicidad y racionalidad del derecho; de la misma manera, la idea de que la fuerza jurídica se asigna a las formas jurídicas, y que por tanto la posición jerárquica de las normas jurídicas depende de la forma que asuman, independientemente de su contenido, se encuentra emparentada con una actitud formalista. En este capítulo haremos explícitas estas prácticas y concepciones del derecho propias de nuestra cultura jurídica, y su relación con el principio de jerarquía normativa. Es decir, mostraremos el contexto que da sustento al principio y cómo, por tanto, éste se encuentra indisolublemente ligado con nuestra cultura jurídica. Es más, pondremos de presente que el estudio del principio nos muestra “en acto” nuestra actitud hacia el derecho, y nuestras creencias, presupuestos ideológicos56 y paradigmas jurídicos, y que por consiguiente, una crítica del principio de jerarquía constituye también una crítica a nuestra manera de enfrentarnos, de concebir y de actuar en el mundo jurídico57.

56 La expresión “ideología” se toma en el siguiente sentido: “Utilizo el vocablo ideología en un sentido muy amplio, para indicar filosofías, complejos doctrinales, en cuanto considerados en su función de instrumentos de políticas culturales en general y de políticas del derecho en especial”. TARELLO, Giovanni. Cultura jurídica y política del Derecho. México: Fondo de Cultura Económica, 1995. p. 40. 57 La idea de que a la práctica y funcionamiento jurídico subyace una cultura jurídica que va más allá del derecho positivo, se encuentra en LOPEZ MEDINA, Diego. El derecho de los jueces: obligatoriedad del precedente constitucional, análisis de sentencias y líneas jurisprudenciales y

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Para tal efecto, mostraremos que la formulación del principio se enmarca dentro de dos concepciones fundamentales propias de nuestra cultura jurídica: en la concepción del derecho como un ordenamiento jurídico y en la teoría tradicional de las fuentes del derecho, que como veremos más adelante, se encuentran estrechamente relacionadas. Aunque la exposición de estas dos concepciones dista mucha de caracterizar suficientemente nuestra cultura jurídica, consideramos que resulta suficiente para enmarcar el principio de jerarquía en el marco teórico e ideológico que le sirve de base. Con el objeto de explicar la relación entre el principio de la jerarquía normativa y concepción del derecho como un ordenamiento jurídico, mostraremos en primer lugar qué entendemos en este contexto por “ordenamiento jurídico” y cuáles son los atributos que de éste se predican, y en segundo lugar, de qué manera el principio de jerarquía normativa se funda en la idea de un ordenamiento jurídico. Con respecto a la doctrina tradicional de las fuentes del derecho, se seguirá el mismo procedimiento. Una vez establecida la relación entre el principio de la jerarquía normativa con la idea del derecho como un ordenamiento jurídico y con la doctrina tradicional sobre las fuentes del derecho, explicaremos las relaciones entre las dos concepciones, mostrando no solo de qué modo históricamente confluyeron, sino también de qué manera se encuentran recíprocamente determinadas. Por último, haremos unas observaciones sobre las implicaciones del hecho de que el principio de la jerarquía formal o positiva presuponga la idea de un ordenamiento jurídico y la doctrina clásica sobre la teoría de las fuentes. 1. EL PRINCIPIO DE JERARQUIA NORMATIVA FORMAL O POSITIVA Y LA

IDEA DE ORDENAMIENTO JURIDICO. 1.1. LA IDEA DE ORDENAMIENTO JURIDICO. A pesar de que en la "alta" teoría jurídica se ha discutido mucho acerca del significado de la expresión "ordenamiento jurídico"58, en nuestro medio su sentido es relativamente claro. En efecto, diariamente utilizamos la expresión nos referimos a un derecho particular considerado en su conjunto, y a ciertas características que predicamos de estos. A continuación trataremos de precisar el sentido que le atribuimos en nuestro medio.

teoría del derecho judicial, mimeo, p. 2. Al respecto se afirma lo siguiente: “Importantes cambios han ocurrido recientemente en el derecho colombiano (...) De estos factores, algunos son ‘datos estructurales’, esto es, modificaciones institucionales conseguidas, las más de las veces, mediante reformas constitucionales y legales. Otros, más difíciles de discernir y más extraño al análisis tradicionalmente legalista de los abogados, podrían llamarse ‘datos culturales’ ya que tocas, más allá de los cambios positivos establecidos por el constituyente o el legislador, con las actitudes y los imaginarios que los juristas y otros operarios del derecho tienen y que determinan de manera fundamental sus maneras de concebir las fuentes del derecho o su interpretación”. 58 Sobre el significado de la expresión "ordenamiento jurídico" véase TARELLO, Giovanni, Op. cit., p. 158 y ss.

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Ya hemos dicho que cuando utilizamos la expresión "ordenamiento jurídico" nos referimos a un derecho particular considerado en su conjunto, como el derecho colombiano, el derecho español, el derecho francés; en este sentido nos referimos al ordenamiento jurídico colombiano, al ordenamiento jurídico español, al ordenamiento jurídico francés, etc. Pero al referirnos a cada uno de ellos utilizando la expresión "ordenamiento" suponemos ciertos rasgos de estos derechos positivos. En efecto, suponemos que los derechos positivos asumen la forma de un verdadero sistema; por ello muchas veces utilizamos indistintamente las expresiones "sistema jurídico" y "ordenamiento jurídico". La noción de sistema resulta sumamente útil en la vida jurídica, no solo para definir y explicar el derecho, sino también para determinar la validez de sus normas y para interpretarlo; así por ejemplo, cuando se explica la “naturaleza” del Derecho, se explica en términos de sistema; igualmente, el concepto de sistema resulta indispensable para determinar la validez de las normas jurídicas, es decir, para determinar la pertenencia de las normas a un derecho positivo dado; asimismo, la labor interpretativa recurre frecuentemente al concepto de sistema, especialmente cuando se recurre a la llamada “interpretación sistemática”. De modo que existe una consolidada tendencia que admite la sistematicidad del Derecho. Pero, ¿qué se entiende por "sistema jurídico"? Cuando se habla de que el ordenamiento jurídico es un sistema, suponemos que se trata un conjunto de normas jurídicas unitario, coherente y completo. Es decir, el estudio del ordenamiento jurídico gira alrededor de cuatro problemas fundamentales: las normas jurídicas, la unidad, la coherencia y la plenitud. Miremos cada uno de estos rasgos que predicamos de los ordenamientos jurídicos. 1.1.1. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LOS SISTEMAS JURIDICOS: LAS

NORMAS JURIDICAS. En primer lugar, se supone que existen unos elementos o componentes a partir de los cuales se conforman los sistemas jurídicos: las normas jurídicas: “De una manera más o menos consciente, se encuentra muy extendida entre nosotros una concepción normativista el derecho. Según esta concepción, el derecho es un conjunto de normas. Son normas que poseen unas u otras características, pero son normas al fin y al cabo. La ciencia del derecho es sustancialmente una ciencia normativa (...) Para una concepción normativista no cabe duda de que las normas constituyen lo primero. Por tanto, ellas son el punto de partida de toda investigación o de todo análisis. Las normas prefiguran la realidad deseable y esta última debe ajustarse a ellas”59.

59 DIEZ PICASO, Luis. Experiencias jurídicas y teoría del derecho. Barcelona: Ed. Ariel, 1973. p. 6-7.

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Esta descripción de la concepción normativista del derecho se ajusta a la concepción que la mayor parte de juristas y abogados tienen del derecho. Por ello, quien sabe derecho sabe normas jurídicas; quien enseña derecho, fundamentalmente enseña normas. Por esta misma razón, en la mayor parte de libros de introducción al derecho, el estudio del ordenamiento jurídico se estructura en torno a dos temas fundamentales: el tema de las normas jurídicas, y el tema de las relaciones entre las normas jurídicas. Igualmente, enciclopedias jurídicas que tienen un amplio reconocimiento en nuestro medio y libros cuya lectura en los primeros acercamientos al derecho es “forzosa”, parten de la suposición de que la comprensión del derecho es posible a partir del estudio de la norma jurídica y a partir del estudio de las relaciones entre éstas60. Aunque aquí suponemos una noción amplia de "norma jurídica", que incluye no solo las reglas de conducta propiamente dichas, sino también las definiciones, los principios, los valores y las reglas de segundo grado, y no solo las reglas de carácter general y abstracto, sino también que tienen un carácter particular e individual, lo cierto es que se supone la existencia de un único de tipo de elementos constitutivos, es decir, se supone la homogeneidad en los componentes del sistema jurídico. 1.1.2. LA UNIDAD DEL SISTEMA JURIDICO. Pero no solo suponemos que un sistema se encuentra constituido por normas jurídicas. Suponemos también que las normas jurídicas forman una unidad global que no es simplemente su conjunto o su suma. Es decir, no solo suponemos que los sistemas jurídicos se encuentran constituidos por normas jurídicas, sino que además se encuentran cohesionadas formando una nueva entidad autónoma, identificable y distinta de otros entes y de otros sistemas normativos. Esto implica, por un lado, la existencia de criterios de identificación e individualización de los ordenamientos jurídicos -es decir, criterios que permiten establecer cuándo una norma hacer parte de un sistema jurídico-, y por otro, la cohesión del ordenamiento jurídico. La autonomía e independencia absoluta que se predica del derecho tiene, entre otras, las siguientes manifestaciones:

60 Así por ejemplo, para Aftalión y Vilanova el estudio del tema del ordenamiento jurídico se estructura a partir del estudio de las normas jurídicas -componentes básicos de los sistemas jurídicos- y a partir del estudio de sus relaciones. Al respecto véase AFTALION, Enrique; VILANOVA, José. Op. cit., p. 507. Igualmente, en la Enciclopedia Jurídica Omeba, al abordarse la noción de "ordenamiento jurídico", se sostiene que independientemente de la concepción filosófica que se tenga del derecho, este se manifiesta normativamente, y que por consiguiente la norma jurídica es el punto de partida para el estudio del ordenamiento jurídico. ENCICLOPEDIA JURIDICA OMEBA, Op. cit., T. XXI, p. 116.

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??En primer lugar, se manifiesta en la difundida creencia según la cual el derecho se encuentra separado de otros sistemas normativos como la moral y los convencionalismos sociales61.

?? En segundo lugar, se manifiesta en la idea según la cual existe un criterio unívoco y preciso que permite decidir cuándo una norma tiene el carácter “jurídico” y cuándo hace parte de un ordenamiento jurídico positivo dado.

A pesar de que se atribuye a los ordenamientos jurídicos la característica de la unidad, las explicaciones sobre el criterio otorga dicha unidad difieren en muchos sentidos; sin embargo, se pueden reducirse a dos: en primer lugar, una explicación material o sustancial; según la cual la unidad del ordenamiento lo da el contenido de las normas; sin embargo, el contenido determinante de la pertenencia a una norma al sistema jurídico ha sido ampliamente debatido y hoy no existe el menor asomo de unanimidad sobre el punto. En segundo lugar, se ha dado una explicación formal: es el modo por el cual las normas han sido establecidas, que hacen parte o no del sistema jurídico. Dentro de esta segunda concepción se encuentra la de Kelsen, según el cual la pertenencia al ordenamiento jurídico de una norma dada se encuentra determinada por el hecho de que su creación y su modo de creación hayan sido autorizados por una norma jurídica superior; ahora bien, en la medida en que la cadena de subordinación de las normas tiene un límite, es necesario postular o suponer una norma básica y primaria en la que descansa la validez de todas las normas inferiores; por consiguiente, la unidad del cada ordenamiento jurídico radica en el hecho de que todas las normas que pertenecen al un sistema jurídico dado tienen su fundamento de validez en una única norma: la norma fundamental. Para Hart, por el contrario, una norma pertenece al sistema jurídico cuando cumple los requisitos de la regla de reconocimiento, que a diferencia de lo que piensa Kelsen, es una regla del derecho positivo, y no una norma supuesta como en la caso de la norma fundamental, en la medida en que se presenta como una práctica relativamente concordante por parte de los órganos que se encargan de aplicar las normas jurídicas. Lo que nos interesa por ahora no hacer un estudio exhaustivo de los criterios de pertenencia propuestos a lo largo de la historia ni determinar cuál de ellos resulta a nuestro juicio correcto, sino mostrar que mientras por un lado se postula de una manera genera la unidad del ordenamiento jurídico, por otro lado se difiere en los criterios para su individualización. 1.1.3. LAS RELACIONES ENTRE LOS ELEMENTOS DEL SISTEMA. Cuando nos referimos a los ordenamientos jurídicos suponemos que en realidad se encuentran "ordenados", tal como la expresión misma indica; suponemos que las normas jurídicas no se encuentran yuxtapuestas unas con otras sin ningún tipo

61 Así por ejemplo, Atalión, García Olano y Vilanova sostienen que existe una diferencia esencial entre el derecho y la moral, y que por consiguiente, la confusión entre ambas en la época primitiva se debe a la ‘ingenuidad de su intelecto’. AFTALION, Enrique; GARCIA OLANO, Fernando; VILANOVA, José. Introducción al derecho. 7ª ed. Buenos Aires: Ed. La Ley. p. 129.

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de ordenación interna, sino que se encuentran en una relación específica formando un todo coherente y organizado. A pesar de que dentro de cada derecho positivo existen millares de normas jurídicas, que a cualquiera darían la impresión de ser un verdadero caos normativo fragmentario y confuso, a los abogados nos parece que se encuentran organizadas según unos principios bien definidos62. Las relaciones entre las normas se caracterizan por lo siguiente: ?? En primer lugar, las relaciones se desprenden única y exclusivamente del

propio ordenamiento jurídico; en efecto, para garantizar la autonomía del derecho a la que se hizo referencia anteriormente, se requiere no solo que los procedimientos de creación de las normas jurídicas se encuentren determinados por el propio ordenamiento, sino que además las relaciones entre aquellas se encuentren establecidas por éste.

?? En segundo lugar, las relaciones entre las normas se encuentran plenamente

identificadas; como las relaciones entre las normas jurídicas las determina el propio ordenamiento jurídico, es posible identificar el tipo de relaciones que se presentan en su interior.

?? En tercer lugar, las relaciones entre las normas jurídicas son de tipo lineal.

Los tipos de relaciones que se presentan en el ordenamiento jurídico son los siguientes:

- Primero, se presentan relaciones lógico-deductivas. En efecto, se considera que existen unos axiomas o principios básicos de carácter general que sirven de fundamento a la totalidad de las normas jurídicas y a partir de los cuales se pueden obtener lógicamente todas las demás normas que hacen parte de los sistemas jurídicos. Es decir, se supone que el derecho constituye un sistema axiomático y lógico deductivo que va de lo general a lo particular. Este modelo ha sido asumido y llevado hasta sus últimas consecuencias dentro de nuestra cultura jurídica. Así por ejemplo, se considera que la actividad judicial es una actividad puramente deductiva que se asemeja a un silogismo: la premisa mayor del razonamiento se encuentra constituido por las normas generales, es decir, las leyes; la premisa menor por los hechos sometidos a conocimiento del juez; y la conclusión, la decisión judicial, es el resultado de aplicar la norma general a los casos concretos. Igualmente, se considera que los llamados “decretos reglamentarios” deben

62 En la jurisprudencia colombiana podemos encontrar numerosas sentencias en las que se caracteriza a los ordenamientos jurídicos como sistemas organizados y armónicos de normas jurídicas. Al respecto puede consultarse la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 25 de febrero de 1937, G.J., T. XLIV, p. 622 y la sentencia del Consejo de Estado del15 de octubre de 1963, Anales, t. LXVII, p. 542.

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ser una explicitación de las consecuencias lógicas y un desarrollo de los preceptos generales contenidas en la ley63.

- Segundo, para garantizar que el proceso de producción normativa sea un proceso de carácter lógico-deductivo, las normas jurídicas se encuentran en una organización vertical donde las normas general o axiomas básicos tienen la supremacía jerárquica, y donde las normas que desarrollan o que fijan las consecuencias de los preceptos generales, tienen una posición jerárquica inferior. Es decir, el principio de jerarquía normativa según la fuerza jurídica garantiza la coherencia de los ordenamientos jurídicos y la producción normativa según una racionalidad deductiva.

- Por último, dado que se presenta una relación lógico-deductiva entre las normas jurídicas, no existen dos normas válidas que sean incompatibles entre sí. En este sentido se habla de que el ordenamiento jurídico es un sistema coherente. La idea de que el derecho es coherente proviene de las ideas anteriores, pues si por un lado existen unos determinados axiomas no contradictorios entre sí que sirven de fundamento a la totalidad de normas jurídicas, y si por otro lado cualquier norma jurídica (salvo los axiomas o principios básicos) se deriva lógicamente de aquellos, la consecuencia necesaria es que es imposible una incompatibilidad entre las normas jurídicas.

1.1.4. LA PLENITUD Y AUTONOMIA DE LOS SISTEMAS JURIDICOS. Por último, generalmente se acepta que el ordenamiento jurídico es pleno, en el sentido de que para cualquier conducta posible existe una calificación jurídica. En otras palabras, se acepta que no existen verdaderas lagunas en el derecho64 y que por consiguientes, los ordenamientos jurídicos son auto-suficientes, cerrados y autónomos. En realidad, cuando se habla de que el derecho es pleno, se hace referencia más bien a que las normas jurídicas a las cuales se debe sujetar el juez para decidir regulan toda situación posible, y no a que el ordenamiento jurídico en su conjunto es pleno; en efecto, si con la expresión “plenitud del ordenamiento” se hiciera referencia a que el conjunto de las normas y fuentes del derecho, incluyendo las decisiones judiciales, forman un sistema íntegro, la afirmación carecería de relevancia, en la medida en que el juez debe resolver toda situación sometida a su jurisdicción independientemente de que las normas jurídicas a las cuales se debe sujetar le proporcionen los elementos de juicio suficientes para decidir; por esta razón, auncuando en nuestro medio se habla de una plenitud del ordenamiento

63 Al respecto véase el auto del Consejo de Estado, 22 de marzo de 1963, Anales, t. XVI, p. 227 y la sentencia del Consejo de Estado del 12 de junio de 1974, Anales, t. XLIX, p. 100. 64 Debe aclararse, sin embargo, que cuando algunos autores hablan de la existencia de lagunas en el derecho, para ellos las lagunas deben ser llenadas a partir de los propios elementos que proporciona el sistema jurídico, lo cual equivale a negar la existencia de lagunas propiamente dichas.

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jurídico, propiamente lo que se afirma es la plenitud de la ley (tomando la expresión “ley” en un sentido amplio)65. Para garantizar la plenitud de la ley, se han diseñado dos tipos de procedimientos: un procedimiento de autointegración, y un procedimiento de heterointegración. La autointegración consiste en llenar la laguna a partir del propio ordenamiento jurídico, y a partir de la propia fuente dominante, es decir, de la ley, sin recurrir a otros ordenamientos ni a otras fuentes; dentro de estos procedimientos de autointegración se encuentran fundamentalmente la analogía legis, y el recurso a los principios generales del derecho consagrados legalmente (propiamente la analogía iuris); adicionalmente se han elaborado dos teorías: la teoría del espacio jurídico vacío, y la teoría de la norma general excluyente, las cuales pretenden ser una normas jurídicas implícitas al ordenamiento jurídico; según la primera teoría, la garantía a la plenitud del derecho radica en el hecho de que cuando una conducta no es expresamente calificada por el ordenamiento jurídico, se trata de una conducta indiferente o irrelevante jurídicamente, y que pertenece, por tanto, al “espacio jurídico vacío” o al conjunto de conductas que se encuentran por fuera del ámbito jurídico; según la segunda teoría, el ordenamiento jurídico es completo, en el medida en que las conductas cuya calificación no es determinable a partir de las normas jurídicas, deben considerarse como jurídicamente permitidas, de acuerdo con el principio de que todo lo que no se encuentra prohibido expresamente, debe considerarse como permitido. El procedimiento de heterointegración consistiría en llenar los vacíos de la fuente dominante, es decir, de la ley, a partir de otras fuentes, como la costumbre, la jurisprudencia, la equidad, la doctrina, etc., y a partir de otros ordenamientos. 1.2. LA IDEA DE ORDENAMIENTO JURIDICO COMO FUNDAMENTO DEL

PRINCIPIO DE JERARQUÍA NORMATIVA. Hasta el momento hemos explicado el marco teórico en el que se inscribe la concepción del derecho como un ordenamiento jurídico. En lo que viene a continuación explicaremos en qué sentido la postulación del principio de la jerarquía normativa supone este marco teórico y en qué sentido, por tanto, hace parte de una ideología acerca del derecho, que como tal, tiene cierto grado de relatividad; en efecto, esta ideología sobre el derecho, es precisamente esto, una ideología, una idea sobre el derecho, y como tal, tiene el peligro de no corresponder con la experiencia y la práctica efectiva que al interior del derecho se lleva a cabo66. En primer lugar, la idea de que existe una jerarquía entre las normas jurídicas, presupone la idea de que éstas constituyen el único elemento del ordenamiento. 65 BOBBIO, Norberto. El positivismo jurídico. 2ª. ed. Madrid: Ed. Debate, 1993. p. 210. 66 En efecto, suele suceder, en términos de Bobbio, una “duplicación del saber” fenómeno por el cual la ciencia del derecho se configura como algo totalmente independiente y ajeno a lo que él llama “jurisprudencia” (Al respecto véase : BOBBIO, Norberto. Contribución a la teoría del Derecho. Op. cit., p. 172-173).

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Tal como afirmamos en el primer capítulo, la jerarquía recae directamente sobre las formas, e indirectamente sobre las normas jurídicas que revisten las formas; en estas circunstancias, el principio de jerarquía supone que los únicos elementos que constituyen los sistemas jurídicos son las normas jurídicas. En segundo lugar, el principio de la jerarquía se relaciona con la unidad que se predica del ordenamiento jurídico. En efecto, se presupone que existe un criterio que permite identificar qué reglas hacen parte del sistema jurídico: si se trata de ordenar por grados los elementos de un sistema jurídico, se supone también que estos elementos se encuentran identificados y determinados, y que por tanto, es posible distinguir los elementos que hacen parte y los que no hacen parte del sistema; en otras palabras, el principio de la jerarquía normativa según la fuerza jurídica solo se puede plantear si previamente se ha solucionado o se cree haber solucionado el problema de la unidad del ordenamiento jurídico. Por tal razón, en el momento en que nos alejamos de los presupuestos teóricos dentro de los cuales se enmarca el principio de la jerarquía, en ese mismo momento saltan a la vista sus dificultades. Así, si nos ubicamos al interior de una concepción realista del derecho67, en la que la distinción entre las fuentes formales y las fuentes materiales del Derecho es superflua y artificial, y donde como consecuencia, la concepción religiosa o política del operador jurídico, sus determinaciones sociales, culturales, genéticas y sicológicas pueden llegar a constituir una verdadera fuente del Derecho, resulta imposible la postulación del principio de la jerarquía, pues la graduación de unos elementos indeterminables resulta fallida desde un principio. ¿Cómo podríamos, por ejemplo, determinar una ordenación vertical entre el artículo 1546 del Código Civil y las condiciones culturales de una operador jurídico?. El nexo entre el principio y la idea de que el derecho es coherente es aun más clara y evidente. En efecto, el principio de jerarquía normativa positiva o formal pretende garantizar la coherencia de los sistemas jurídicos, organizando la producción normativa y resolviendo las eventuales incompatibilidades normativas. Precisamente, los textos de introducción al derecho, de derecho civil, y últimamente, de derecho constitucional y derecho administrativo, suelen referirse al principio de la jerarquía normativa dentro de la explicación sobre la coherencia del ordenamiento jurídico68.

67 HIERRO, Liborio. Realismo jurídico. En: El derecho y la justicia. Ed. Trotta, 1996. p. 79. 68 Dentro de la doctrina extranjera se encuentran numerosos textos en los que se explica el principio de la jerarquía normativa positiva o formal dentro de la explicación sobre la coherencia del ordenamiento jurídico. Dentro de estos libros destacamos los siguientes: - BOBBIO, Norberto. El positivismo jurídico. Op. cit., p. 210 y ss. - LUCAS, Javier de; AÑON, Maria José; APARISI, Angela; BEA, Emilia; FERNANDEZ;

Encarnación; LOPEZ, Francisco; VIDAL, Ernesto. Introducción a la teoría del derecho. Madrid: Ed. Tyrant Lo Blanch, p. 149 y ss;

- SANTAMARIA PASTOR. Principios de derecho administrativo. 2ª. ed. Madrid: Ed. Centro de Estudios Román Areces S.A., 1990. p. 119 y ss.

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El principio de la jerarquía normativa, por consiguiente, viene a ser la más importante y fundamental forma de organización, que permite pasar de una simple reunión casual y fragmentaria de normas dispersas y hasta contradictorias, a un verdadero sistema normativo constituido por unas cuantas categorías organizadas verticalmente. Ante el hecho evidente de que existe una cantidad indefinida de normas jurídicas, de que existen distintos órganos creadores de derecho, y de existen diversas formas normativas, el principio de jerarquía normativa viene a organizar la dispersión, agrupando las normas jurídicas que tienen una misma fuerza jurídica y ordenándolas en una escala; como consecuencia de lo anterior, desaparece la posibilidad de las antinomias, pues el principio de jerarquía, con el concurso de otros principios como el de la especialidad, el de competencia y el de especialidad, permite disolver cualquier aparente contradicción entre las normas69. Por último, también existe un nexo entre el principio mencionado y la idea de la plenitud del ordenamiento jurídico. En efecto, tal como mencionamos anteriormente, en nuestro medio se supone que tanto la ordenación normativa como sus efectos se desprenden directamente del derecho, y específicamente de la Constitución Política y de las leyes (CC, ley 153 y 57 de 1887 y CRPM); pues bien, esta creencia se funda en la idea de que el derecho no solo regula todas las situaciones fácticas jurídicamente relevantes, sino también su propia creación, organización y funcionamiento, es decir, en la idea de la plenitud del ordenamiento jurídico. Pero además, la operancia efectiva y el respecto efectivo de las reglas propias de la jerarquía normativa, solo es posible si el derecho es completo; tal como se explicó anteriormente, la idea de plenitud hace referencia al hecho de que a partir de la ley (entendida la expresión “ley” en un sentido amplio, que incluye por ejemplo la Constitución y los actos administrativos que reglamentan las leyes) se puede calificar cualquier situación jurídica; pues bien, la completud de la ley garantiza la organización jerárquica de las fuentes, pues implica la sujeción de las demás formas normativas a la Constitución y la ley y en esa medida el respeto efectivo de la jerarquía normativa; si la ley deja campos abiertos, otras formas normativas como la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina, que en principio tienen una categoría inferior, ocuparán el lugar de la ley y desarticularán la idea de la subordinación normativa. Así por ejemplo, si el juez u otro operador jurídico, para resolver los casos sometidos a su conocimiento toma como punto de partida indistintamente las normas legales y constitucionales, la pautas y directrices interpretativas establecidas por la jurisprudencia y la doctrina, las costumbres del lugar, e incluso consideraciones morales y políticas, formando todas ellas la base de su decisión, lo que sucede en últimas es que todos estos elementos interpretativos conforman un único complejo normativo con una única fuerza jurídica, con lo cual se desvirtúa totalmente el principio de jerarquía normativo; es más, ya ni siquiera tendría sentido pretender distinguir entre la ley, la doctrina, la

Dentro de la doctrina colombiana se encuentran libros como el de SIERRA PORTO, Humberto. Concepto y tipos de leyes en la Constitución Colombiana. Santa Fe de Bogotá: Ed. Universidad Externado de Colombia, 1998. p. 54 y ss. 69 SIERRA PORTO, Humberto. Op. cit., p. 54-55.

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jurisprudencia y la costumbre, pues aunque intelectualmente se pueden distinguir, en realidad forman un todo indiferenciado. 2. EL PRINCIPIO DE LA JERARQUIA NORMATIVA POSITIVA O FORMAL Y

LA DOCTRINA TRADICIONAL SOBRE LAS FUENTES DEL DERECHO70. 2.1. CONTENIDO DE LA DOCTRINA TRADICIONAL SOBRE LAS FUENTES

DEL DERECHO. 2.1.1. INTRODUCCION. El problema de las fuentes del derecho ha sido un tema controvertido y confuso; por ello, hablar de una “doctrina tradicional sobre las fuentes del derecho” resulta un tanto atrevido y hasta pretensioso, pues supone que en realidad ha existido algo así como una concepción sobre las fuentes del derecho seguida con relativa unanimidad por los abogados, juristas y en general por todos aquellos involucrados en el mundo del derecho, que ha sido superada y cambiada por otra nueva concepción. En estricto sentido, ninguna de estas dos cosas ha ocurrido, pues, por un lado, nunca ha existido una doctrina tradicional oficial seguida unánimemente, y por otro lado, tampoco ha existido otra doctrina oficial que haya superado a la anterior, sino por el contrario, una serie de problematizaciones a las ideas generalmente seguidas, que sin embargo no se han sistematizadas y que no se han consolidado como una “nueva teoría de las fuentes del derecho”. De hecho, ésta se caracteriza fundamentalmente por su problematicidad. La confusión que impera sobre el tema de las fuentes del derecho, se debe, entre otras cosas, a los siguientes factores: ?? En primer lugar, se debe a que la propia expresión “fuente” es ambigua. En

efecto, la palabra “fuente”, puede designar, o bien el origen último del derecho, o bien las manifestaciones o expresiones del derecho. Muchas veces, cuando los autores se dedican a estudiar las “fuentes”, lo que hacen es inquirir por la razón última del derecho, por su justificación o por su esencia; en este caso se trata de un estudio de tipo filosófico, sociológico o político que versa sobre el origen o causa última del derecho; otros autores, por el contrario, cuando estudian las fuentes, lo que hacen es estudiar las categorías o formas normativas en las que el derecho se expresa, estudio que tiene más un carácter dogmático. La ambigüedad de la expresión “fuente” por sí sola no constituye una barrera en el estudio de los problemas relativos a las fuentes del derecho; lo que en realidad constituye un problema es el hecho de confundir y utilizar indistintamente los sentidos de dicha palabra sin tener consciencia de los

70 La idea de que a la práctica jurídica subyace una teoría tradicional de acerca de las fuentes del derecho, así como sus lineamientos básicos, se encuentra en LOPEZ MEDINA, Diego. Op. cit., p. 104-157.

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distintos sentidos que encierra; esto resulta problemático en la medida en que conduce a discusiones que no encierran un auténtico problema jurídico, sino simplemente un juego de palabras en el que las aparentes diferencias de fondo y de contenido no son más que diferencias en la utilización de la expresión “fuente”; igualmente, resulta problemático en la medida en que un mismo autor abarca dos tipos de problemas como si fueran uno solo, o pasa inadvertidamente del problema del origen último, el fundamento y la justificación del derecho, al problema de las formas de manifestación del mismo71.

?? En segundo lugar, no ha existido claridad sobre los propósitos y fines que se

buscan ni sobre los problemas jurídicos que se pretenden resolver al estudiar el concepto de “fuentes del derecho” y su determinación. Así por ejemplo, para algunos la determinación del concepto y de cada una de las fuentes del derecho tiene una gran importancia por sus efectos jurídicos72. Dentro de este grupo, sin embargo tampoco existe unanimidad: mientras que para algunos la importancia del concepto de “fuente” radica en que permite determinar cuándo una norma jurídica pertenece a un ordenamiento jurídico positivo dado y cuándo es válida73, para otros, la importancia radica que permite establecer a qué normas debe sujetarse el juez al momento de subsumir el hecho o los hechos sometidos a su jurisdicción en una o más normas jurídicas74 75. Para otras personas, por el contrario, el concepto de fuentes tan solo tiene una importancia teórica y académica, en cuanto permite comprender de manera sistemática el fenómeno del derecho, pero no porque la categoría de “fuente” implique por sí sola algún efecto jurídico76. En efecto, se argumenta que el hecho de que una norma sea calificada o no como fuente del derecho no implica ningún régimen jurídico especial; por el contrario, el régimen de cada norma es independiente de que sea considerado como fuente del derecho o de que se excluya de dicha categoría77.

71 Un ejemplo significativo de este problema está constituido por una de la más importantes discusiones que se han presentado en torno a las fuentes del derecho, protagonizada por Savigny y Pothier; para Savigny, la verdadera fuente del derecho es el espíritu del pueblo, que es en realidad la raíz de la legitimidad del derecho y la causa de los contenidos del derecho; las manifestaciones externas del espíritu del pueblo, como la ley, la jurisprudencia, las costumbres, etc., no son auténticas fuentes, como muchos autores de su época llegaron a afirmar –entre ellos Pothier-, sino tan solo un reflejo de la esencia del derecho. Para Pothier, por el contrario, las auténticas fuentes del derecho son la ley, la jurisprudencia y la costumbre. 72 AFTALION, Enrique; VILANOVA, José. Op. cit., p. 627-643. 73 BOBBIO, Norberto. El positivismo jurídico. Op. cit., p. 169. 74 ROJAS GONZALEZ, Germán. Teoría del derecho. Santa Fe de Bogotá: Ed. Ecoe, 1996. p. 110. 75 OTTO, Ignacio de. Derecho constitucional. Sistema de fuentes. 2ª ed. Barcelona: Ed. Ariel S.A., 1993. p. 214. 76 Ibíd., p. 69-75. BETEGÓN, Jerónimo; GASCON, Marino; DE PARAMO, Juan Ramón; PRIETO, Luis. Op. cit., p. 212-214. 77 Ibíd., p. 213.

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Incluso, hay quienes ni siquiera se plantean el problema de la utilidad de la pregunta por el concepto y por la determinación de cada una de las fuentes del derecho78, sino que suponen que existe una esencia del concepto “fuente del derecho” que se debe descubrir y determinar al margen de los problemas jurídicas prácticos y concretos que subyacen al concepto de “fuente” y a partir de la cual se deben determinar cuáles son las fuentes del derecho. En estos casos, se trata de descubrir una realidad jurídica dada, más que de construir un concepto con determinados objetivos prácticos de carácter jurídico.

?? En tercer lugar, por lo general la elaboración de la teoría de las fuentes del derecho se ha hecho con total prescindencia de cada derecho positivo. En el caso colombiano, por ejemplo, la teoría de las fuentes del derecho se ha elaborado casi exclusivamente a partir de la doctrina extranjera, y a partir de la interpretación de algunos artículos del Código Civil; por el contrario, se han dejado de lado los análisis que buscan determinar el funcionamiento efectivo de las fuentes en el derecho positivo colombiano; este hecho se debe, por un lado, a la dependencia cultural que siempre hemos tenido de las construcciones jurídicas extranjeras (especialmente de la tradición jurídica francesa), y por otro, a que las principales categorías normativas no regulen de manera integral el problema, haciendo escasas referencias al problema de las fuentes del derecho y dejando en manos de la doctrina y de la jurisprudencia la elaboración del tema.

?? Por último, el escaso desarrollo se debe a que en nuestra cultura jurídica el

problema ha sido dejado en manos de un particular sector del derecho, que lógicamente elabora la teoría de las fuentes desde su particular estilo y desde su particular manera de concebir el derecho: la corriente civilista79. Así, la preferencia de los civilistas por las reglas sobre los principios, su afán de precisión y exactitud, su idea de que el derecho es un ente autónomo, diferente de otros, su idea de que estudio del derecho es totalmente diferente del estudio filosófico, ético, político y sociológico, y en fin, la meticulosidad que los caracteriza, ha determinado, entre otras cosas, una rígida y acentuada distinción entre las fuentes formales y las materiales, la importancia otorgada a la ley como categoría reguladora de las demás, y la concepción mecanicista de la actividad judicial, que caracteriza a la doctrina tradicional sobre las fuentes del derecho. En la medida en que la teoría de las fuentes ha sido elaborada desde una visión sectorizada y parcializada del derecho, que no tiene una

78 MONROY CABRA, Marco Gerardo. Op. cit., p. 105-110. 79 Por esta razón no resulta extraño que los libros de derecho civil contengan una parte dedicada al estudio de las fuentes del derecho. En nuestro medio, por ejemplo, se encuentran, entre otros, los siguientes: - RODRIGUEZ PIÑERES, Eduardo. Curso elemental de derecho civil colombiano. 3ª ed.

corregida. Medellín: Biblioteca Jurídica Diké, T. I, 1990. p. 13-16. - VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho civil. 2ª. ed. revisada. Bogotá: Ed. Temis, T.I, 1963. p. 45-

233. - CARREJO, Simón. Derecho civil. Bogotá: Ed. Temis. T. I, 1972. p. 67-146. Igualmente, el curso de derecho civil personas contiene una parte dedicado al estudio de las fuentes del derecho.

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visión integral ni de conjunto del mismo, como podría tenerse a partir del derecho constitucional o partir de una teoría general del derecho, la evoluación de la teoría de las fuentes del derecho se ha visto entorpecido y su desarrollo ha sido precario80.

La confluencia de estos factores ha conducido a que no se haya logrado un acuerdo definitivo sobre la temática de las fuentes del derecho; por consiguiente, no se trata de un tema clausurado, y aún queda mucho por definir. Sin embargo, las ideas que presentamos a continuación, aunque no han sido expuestas de manera expresa por ningún autor, son seguidas de manera más o menos generalizada en nuestra cultura jurídica. Trataremos entonces de encontrar los “lugares comunes” o rasgos fundamentales que son seguidos de manera más o menos unánime por los abogados y juristas. 2.1.2. RASGOS FUNDAMENTALES DE LA “DOCTRINA TRADICIONAL ENTRE

LAS FUENTES DEL DERECHO”. 2.1.2.1. Distinción entre fuentes materiales o reales y fuentes formales del

derecho y reducción del estudio jurídico al análisis de éstas. En primer lugar, se supone una rígida distinción entre las fuentes materiales y las fuentes formales del derecho, siendo únicamente estas últimas el objeto del estudio jurídico. Esto significa que existe una distinción sustancial y esencial entre los hechos, circunstancias y valoraciones que enmarcan el sistema jurídico, y el sistema jurídico mismo, y por consiguiente, entre las consideraciones políticas, económicas, éticas, filosóficas, sociológicas, etc., y las consideraciones jurídicas; el derecho es, pues, esencialmente diferente de otros fenómenos sociales. Ahora bien, lo que caracteriza a esta concepción no es solo el hecho de que se haga una distinción entre las fuentes formales y las fuentes materiales del derecho; más bien, la distinción tiene por objeto restringir el estudio jurídico al análisis de aquellas, y el de eliminar el análisis de las fuentes materiales. En efecto, se considera que el estudio del derecho debe ser “puro”, y que por tanto, se debe limitar al análisis sistemático de la Constitución, la ley, la jurisprudencia, la costumbre jurídica y la doctrina; cualquier consideración de tipo sociológico, político, moral o filosófico que se pretenda involucrar dentro de una argumentación jurídica, desnaturaliza el raciocinio jurídico; si acaso, las consideraciones “extra-jurídicas” sirven para comprender o ilustrar el origen histórico o la finalidad de las normas jurídicas, pero nunca hacen parte de un argumento jurídico; se trata pues, de algo adicional al conocimiento jurídico. Por ello, cuando en clase algún profesor comienza a explicar en qué contexto histórico surgió determinada norma o cuál es su finalidad, los estudiantes dejamos de tomar apuntes e incluso dejamos de poner atención, porque consciente o inconscientemente consideramos que eso no es relevante jurídicamente, o que es “carreta” del profesor; igualmente, por esta misma razón, cuando en un texto se hacen consideraciones del mismo 80 LOPEZ MEDINA, Diego, Op. cit., p. 150 y ss.

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tipo, si tenemos afán podemos pasarlas por alto y omitirlas, ya que lo único y realmente importante son las normas jurídicas y las categorías normativas en las que se expresan. En otras palabras, las fuentes materiales del derecho solo son relevantes en el estudio del derecho en cuando hayan sido recogidas y reconocidas por las fuentes formales, y tan solo en la forma y con las limitaciones en que la fuente formal la reconoció, o lo que es lo mismo, solo son relevantes jurídicamente las fuentes formales del derecho. 2.1.2.2. La ley como fuente única de calificación. La expresión “ley como fuente única de calificación”, utilizada por Bobbio para caracterizar al positivismo jurídico81, no solo sirve para caracterizar esta tendencia, sino también para caracterizar a toda nuestra tradición jurídica, incluyendo en ella a los que en nuestro medio se hacen llamar “iusnaturalistas” en nuestro medio. El que la ley sea la fuente única de calificación significa que la ley es la única categoría normativa que la tiene la facultad para “calificar” a las demás categorías; es decir, la ley es la única forma jurídica que puede y que de hecho fija el régimen de todas las fuentes formales del derecho – incluso de la Constitución; recuérdese el artículo 5 de la ley 57 de 1887 y el artículo 9 de la ley 153 de 1887, que consagran la supremacía de los preceptos constitucionales -. En este orden de ideas, es la ley la que fija los requisitos para la existencia y validez de todas las normas, su posición dentro del ordenamiento y las relaciones con las demás normas del sistema jurídico; la ley no solo se encarga de regular las conductas humanas, estableciendo las consecuencias jurídicas para cada hipótesis fáctica, sino que también se encarga de fijar el régimen del propio sistema jurídico; esto significa que la ley no solo contiene normas de conducta o normas de primer grado, sino que también es la única categoría que contiene normas de segundo grado. Esto se hace patente en el caso de la costumbre. En efecto, todo el régimen atribuido a la costumbre se desprende de lo que la propia ley estatuye a este respecto, tanto en lo que se refiere a sus requisitos de existencia y validez, como en lo que refiere a su posición dentro del ordenamiento y a su régimen probatorio; así por ejemplo, cuando se sostiene que la costumbre se encuentra en una categoría inferior a la ley, y que por consiguiente nunca procede la costumbre contraria a la ley, se justifica a partir del artículo 8 del Código Civil; igualmente, cuando se afirma que la costumbre cumple únicamente una función supletiva, se justifica la afirmación sosteniendo que según el artículo 13 de la ley 153 de 1887 la costumbre solo opera “a falta de legislación positiva”; de la misma manera, todas las consideraciones que se hacen sobre el valor de la costumbre mercantil, sobre los tipos de costumbre mercantil y sobre su régimen probatorio, se desprenden de

81 BOBBIO, Norberto. Op. cit., p. 174-178.

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lo dispuesto por el Código de Comercio82. Esto que se predica con respecto a la costumbre, también se predica con respecto a las demás categorías normativas. 2.1.2.3. Organización jerárquica entre las fuentes formales del derecho. Además de que se supone que existe una fuente única de calificación –la ley-, también se supone que necesariamente existe una organización jerárquica entre las fuentes, según la fuerza jurídica que el propio ordenamiento jurídico asigna a las normas provenientes de cada categoría normativa83. Las fuentes no se encuentran en una posición horizontal, de competencia y de lucha continua, sino que se encuentran en una relación de subordinación que debe y que de hecho por lo general es respetada. Este rasgo es constitutivo del sistema tradicional de fuentes, de modo que desconocerlo supone también desconocer el núcleo mismo de la teoría clásica de las fuentes del derecho. Esto se debe a que la jerarquía entre las normas garantiza los ideales de coherencia y plenitud sostenidos por esta tradición jurídica. En efecto, solo a partir de una organización jerárquica entre las fuentes se puede estructurar el sistema jurídico, garantizar su coherencia e identificar una –y solo una- solución jurídica para cada hipótesis fáctica con relevancia jurídica. Igualmente, la jerarquía hace posible la organización del poder , puesto que solo en la medida en que se realice una organización vertical del poder, que se traduce en una jerarquía entre las distintas formas normativas procedentes de las distintas fuerzas políticas y sociales, es posible la configuración de un determinado sistema político; así por ejemplo, la superior jerarquía atribuida a la ley sobre los decretos del gobierno, pone de manifiesto la superioridad atribuida al poder legislativo, y la convicción de que la ley es la auténtica expresión de la voluntad general. Ahora bien, no solo se sostiene una necesaria ordenación vertical de normas jurídicas. Con respecto a la jerarquía también se sostiene lo siguiente: ?? Primero, se sostiene que existe una única jerarquía para cada ordenamiento

jurídico. ?? Segundo, se supone que el régimen del principio se encuentra determinado en

su totalidad por el derecho positivo, y específicamente por la Constitución y la ley, dada la idea de que ésta es la fuente única de calificación.

?? Tercero, toda la ordenación normativa se funda en dos principios fundamentales: en la superioridad jerárquica de los normas escritas sobre las que no lo son, y en la superioridad de las normas generales sobre las individuales84. El segundo de estos principios se explica por la especial preferencia que se tiene por aquellas dentro de nuestra tradición jurídica y por la concepción que se tiene del proceso jurídico, que es fundamentalmente un proceso de particularización e individualización de normas generales a partir de

82 Artículos 3-9 del Código de Comercio. 83 La idea de que las fuentes del derecho se encuentran necesariamente jerarquizadas en los ordenamientos jurídicos se encuentra en TORRE, Abelardo. Op.cit., p. 341-343. 84 AFTALION, Enrique; VILANOVA, José. Op. cit., p. 513-514.

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un razonamiento lógico-deductivo. Por su parte, la superioridad atribuida a las normas escritas sobre las no-escritas, se explica por la creencia de que los ideales de claridad, certeza del derecho y de seguridad jurídica, tan importantes dentro de nuestra tradición jurídica se garantizan plasmando las normas jurídicas por escrito85. De acuerdo con estos criterios, la ordenación normativa se presenta en el siguiente orden descendente: Constitución, leyes, actos administrativos (decretos del presidente, ordenanzas, decretos y resoluciones de gobernadores, acuerdos y demás actos administrativos emanados de los demás órganos con carácter administrativo), costumbre, decisiones judiciales, actos jurídicos y doctrina.

Como los rasgos anteriores fueron explicados en el capítulo primero de esta parte, no profundizaremos más en ellos. 2.1.2.4. Diferente papel o función jurídica de cada una de las fuentes

formales del derecho. En nuestro medio también se supone que cada una cumple un papel o función jurídica especial, diferente de la de las demás. No solo se trata, por tanto, de que las normas provenientes de una categoría normativa se encuentren en una relación de subordinación, sino además, cada una juega un papel propio y de que existe una “división de trabajos o funciones”. Las funciones que se le asignan a cada fuente son las siguientes: 2.1.2.4.1. El papel de la Constitución. Con respecto a la Constitución, se sostiene –implícita o explícitamente-, que tiene simplemente un carácter político y no una realidad normativa ni una eficacia directa e inmediata. En efecto, se tiende a considerar que la Constitución solo adquiere fuerza vinculante en la medida en que sus preceptos sean consagrados y desarrollados por el legislador; si acaso, lo único que se tiende a aceptar es que los preceptos constitucionales que vinculan son únicamente los que fijan la estructura del poder y los procedimientos de manifestación de cada una de las ramas (por ejemplo, la estructura del poder legislativo, el procedimiento de formación de las leyes, etc), pero nunca los preceptos constitucionales que instauran los principios sobre los cuales se funda el Estado, los derechos y garantías de los ciudadanos, los principios para la actuación del legislativo y de la administración, etc.. En otras palabras, la normatividad de la Constitución queda condicionada plenamente a lo establecido por la ley, que por tanto, es la primera y más importante fuente del derecho86. Aunque esta idea de acerca de la Constitución viene siendo reconsiderada en nuestro medio en los últimos años, hoy todavía existen grandes e importantes

85 RODIGUEZ PIÑERES, Eduardo, Op. cit., p. 15. 86 SIERRA PORTO, Humberto. Op. cit., p. 49-50.

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rezagos de ella. Nos limitaremos a mostrar dos de las manifestaciones de esta concepción: En primer lugar, resulta sintomático el hecho de que dentro del estudio de las fuentes del Derecho se omita la referencia a la Constitución: libros de autores a los que se recurre frecuentemente en nuestro medio como los de Marco Gerardo Monroy Cabra, Aftalión y Vilanova, García Maynes, Legaz y Lacambra, Germán Rojas Gonzalez, Germán Conde Betancur y Javier Gonzago Valencia Hernandez y Madriñan de la Torre, al referirse a las fuentes del derecho mencionan a la ley en primer lugar, y luego a la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina, sin mencionar a la Constitución como una categoría independiente. Dicha omisión admite dos explicaciones: puede suceder que la expresión “ley” se entienda en un sentido amplio, y que, se incluyan dentro de esta categoría no solo los actos del congreso, sino también las disposiciones constitucionales 87; pero también puede suceder que simplemente se considere que la Constitución no es una auténtica fuente del derecho por no tener una eficacia directa sino subordinada a las disposiciones legales. En cualquiera de estos dos casos se reduce el papel de la Constitución como fuente del derecho y su valor normativo. En segundo lugar, esta idea se manifiesta en el hecho de que se considera que el catálogo de derechos y principios consagrados en la Carta Política no tienen aplicación directa sino en cuanto sean reglamentados por la ley; si por ejemplo se consagra el derecho a una vivienda digna, de esto no se infiere que cada uno de los ciudadanos pueda demandar al Estado para exigirle la construcción de una vivienda que contenga el número de alcobas necesarias para el número de habitantes de la familia respectiva, ni los servicios de agua, alcantarillado, luz, teléfono y gas natural; el derecho a la vivienda será exigible en la medida en que las leyes lo reglamenten, y tan solo por las los derechos concretos consagrados en la ley o las leyes que desarrollan el derecho constitucional a la vivienda digna; si por ejemplo, la ley consagra una serie de créditos especiales para la adquisición de vivienda para ciertos sectores sociales, lo que una persona podrá exigir es que se le otorgue el crédito consagrado por la ley si se encuentra dentro del sector de la población a la cual están destinados los créditos; pero no se podrá solicitar la construcción de una casa gratis. Igualmente, si la Constitución consagra el derecho a la salud, esto no significa que cada uno de los ciudadanos pueda exigirle al Estado que le realice todos los tratamientos que éste requiera; tendrá que hacerlo cumpliendo los requisitos establecidos por la leyes y con las limitaciones que estas mismas fijen; así por ejemplo, si una persona es calificada por la ley como dentro del grupo de los contribuyentes al sistema de salud según la ley 100 de 1993, tendrá que hacer las cotizaciones que se le indiquen y solo podrá acceder a los servicios establecidos por el sistema de seguridad social en salud en las condiciones y con los trámites impuestos por éste; por ello, se excluirán ciertos servicios de salud, a pesar de que estos puedan afectar realmente el bienestar físico y mental de la persona.

87 Este es el caso de autores como RODRIGUEZ PIÑEROS, Eduardo. Op. cit., p. 53. También es el caso de libro de RODRIGUEZ, Libardo, Op. cit, p. 208.

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Así, por lo general los derechos constitucionales solo adquieren la categoría de “derecho” por su consagración y reglamentación legal; por ello son excepcionales los casos en los que para la exigibilidad y aplicación de un derecho constitucional no se requiere un desarrollo legal”88. La consagración de los llamados “derechos de aplicación inmediata”89 constituye un avance en el derecho constitucional colombiano, pues se comienza a reconocer que los derechos constitucionales son exigibles sin necesidad de un desarrollo legal y sin estar las limitaciones y restricciones de las normas legales; pero la lista de derechos de aplicación inmediata pone de presente que la regla general ha sido y sigue siendo la contraria. La acción de tutela, igualmente, constituye un gran avance en materia de protección directa de los derechos constitucionales fundamentales; pero de igual manera su consagración pone de presente que la protección directa de los derechos constitucionales es la excepción. Así, la Carta Política tiene más el carácter de un programa político, y la función de legitimar determinado sistema político, que el carácter de un auténtico cuerpo de normas jurídicas que consagren derechos subjetivos judicialmente invocables. 2.1.2.4.2. El papel de la ley. Con respecto a la ley, por regla general se acepta que se juega el papel fundamental dentro del sistema de fuentes. Esto por las siguientes razones: ?? En primer lugar, porque se considera que la ley es expresión de la voluntad

general y que en consecuencia constituye la manifestación más clara y evidente del sistema democrático.

?? En segundo lugar, la ley se concibe como la manifestación del orden racional

de la organización social; en efecto, la idea de la ley como expresión de una voluntad general omnisciente y omnicomprensiva permite considerar que la auténtica fuente del derecho y de la justicia es la ley, en la medida en que condensa en un solo concepto la idea de que el derecho debe ser el producto de la voluntad de todos, y la idea de que el derecho debe expresar el orden racional de las cosas. En este contexto, la ley no solo tiene la función de legitimar el sistema político democrático, sino también la de determinar la forma racional en que debe ser organizada la sociedad90.

?? En tercer lugar, se considera que la ley define el rumbo político, económico y

jurídico del Estado y de la sociedad. En efecto, al considerarse que el valor 88 OSUNA PATIÑO, Néstor Iván. Tutela y amparo: derechos protegidos. Santa Fe de Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1998. p. 77-78. 89 Los derechos de aplicación inmediata, siguiendo los lineamientos establecidos por la Corte Constitucional, son aquellos “que no requieren de desarrollo legal ni presupuestos fácticos para su efectividad práctica” (Ibíd., p. 77-78). La lista de estos derechos se encuentra en el artículo 85 de la Constitución Política. 90 BALAGUER CALLEJON, Francisco, Op. cit., p. 19-20, 38-39.

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normativo de la Constitución es nulo, y al considerarse que los preceptos constitucionales solo adquieren fuerza obligatoria en cuanto sean consagrados y desarrollados en la ley, se concluye que es la ley la que en últimas viene a definir las directrices que van a regir la vida política, económica y social de las naciones. Una de las manifestaciones de esta creencia es el hecho de que frecuentemente las crisis sociales y políticas son atribuidas al legislador; igualmente, se manifiesta en el hecho de que se cree que los grandes y graves problemas de un país pueden ser resueltos mediante reformas legislativas; por ello, ante graves acontecimientos nacionales, la reacción inmediata es la de promover una reforma legislativa o la de presentar un proyecto de ley.

?? En cuarto lugar, y como consecuencia de la importancia de la ley en el sistema

político, se considera que la ley tiene la función de regular los temas fundamentales del Estado y la sociedad91. Algunos de los temas en los que se insiste que deben ser objeto de regulación legal, son los siguientes: - Primero, se tiende a afirmar que las normas penales deben ser objeto de

una regulación legal por parte de la rama legislativa, y no por parte de la rama ejecutiva cuando emite decretos que tienen fuerza de ley. Se argumenta que como a través las normas penales el Estado interviene de la manera más drástica posible, influyendo de una manera directa sobre el núcleo de los derechos básicos, deben ser el resultado del consenso y del acuerdo social, consenso y acuerdo social que solo posible a través de la manifestación de voluntad de un órgano representativo de la sociedad: el órgano legislativo. Por consiguiente, las prácticas en las que mediante decretos de presidente que tienen fuerza de ley, se establecen normas penales o de procedimiento penal, tales como las que se han expedido en Colombia en desarrollo de las facultades extra-ordinarias o en desarrollo de los estados de excepción, resultan absolutamente reprochables92.

- Segundo, se tiende a afirmar que las regulaciones sobre los derechos y libertades fundamentales deben ser expedidas mediante leyes y no mediante decretos con fuerza de ley del Presidente de la República (art. 152 C/91).

- Tercero, se tiende a afirmar que los códigos igualmente deben ser expedidas mediante leyes, que reflejan de una manera clara la voluntad

91 Este precisamente fue uno de los puntos en los que más se insistió en la Asamblea Nacional Constituyente. “Coincidimos con la interpretación del Consejo de Estado acerca del principio de la separación de poderes y del ejercicio de la función legislativa. La Corporación es explícita en advertir a la Nación sobre los peligros de conferir, por regla general al gobierno, a otras entidades distintas al Congreso, atribuciones legislativas (...) Como atinadamente lo observa la Corte Suprema de Justicia de tiempo atrás han hecho carrera meteórica en el país las reglamentaciones inferiores que, según sus propias palabras, ‘tienen en jaque la seguridad que debe reinar en las situaciones jurídicas’ (...) Creemos que estamos a tiempo para corregir los errores del pasado y volver al Estado de derecho que, históricamente, ha sido nuestra patria”. Exposición de motivos de la ponencia para debate en Comisión Tercera. 92 VELASQUZ VELASQUEZ, Fernando. Derecho penal. Parte general. 2ª ed. Santa Fe de Bogotá: Ed. Temis, 1995. p. 230, 236-237. REVISTA NUEVO FORO PENAL, Ed. Temis, Bogotá, Año VIII, Abril-mayo-junio, 1986, p. 258-259.

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general. Por ello la Constitución de 1991 ordena que los códigos deben ser expedidos mediante leyes del Congreso (art. 150 C/91]93.

- En quinto lugar, se considera que también debe regular todo aquello cuya regulación no se encuentre atribuida expresamente a otra forma jurídica. Esto significa que en principio cualquier tema es materia legal, de modo que solo cuando el propio ordenamiento atribuya de manera clara y expresa la competencia regulativa a otra forma jurídica o cuando la propia ley “deslegalice” una determinada materia, la facultad regulativa queda en cabeza de otra forma jurídica. A este fenómeno se le llama comúnmente la “expansibilidad ilimitada de la ley”94.

?? Además, se considera que la ley tiene la función de fijar las condiciones para la

expedición de las normas de todas las fuentes del derecho, sus efectos, y en general, su régimen, por se la fuente única de calificación.

?? Por último, a la ley se le asigna la función de expedir normas jurídicas de

carácter obligatorio, general, abstracto e impersonal y con vocación de permanencia. Así por ejemplo, Aftalión, García Olano y Vilanova afirman que la ley es “la norma general establecida mediante la palabra por el órgano competente”95; otros autores, por ejemplo, afirman que la generalidad, la obligatoriedad, la abstracción y la permanencia son rasgos esenciales y constitutivos de la ley96 97. Una de las manifestaciones de esta concepción de la ley como normas de carácter general, abstracto e impersonal, es la conocida distinción entre leyes en sentido formal y en sentido material; según esta distinción, las leyes en sentido formal son aquellas normas emanadas del poder legislativo, que son el resultado del procedimiento previsto para la expedición de leyes, pero que carecen del contenido propio de las “verdaderas” leyes, a saber la obligatoriedad, la generalidad, la impersonalidad, la abstracción y la permanencia; las leyes en sentido material son aquellas normas emanadas del poder legislativo, que son el resultado del procedimiento previsto para la expedición de leyes, y que además tienen los rasgos propios de lo que se consideran las “verdaderas” y “auténticas” leyes. En esta distinción se pone de presente que solo son “verdaderas” leyes aquellas que tienen un carácter general, abstracto e impersonal, mientras que las demás no son realmente sino tan solo formalmente98.

93 LLERAS DE LA FUENTE, Carlos; ARENAS CAMPOS, Carlos; CHARRY URUEÑA, Juan Manuel; HERNANDEZ BECERRA, Augusto. Interpretación y génesis de la constitución colombiana. Santa Fe de Bogotá: Departamento de Publicaciones Cámara de Comercio de Bogotá, p. 288-289. 94 DE LUCAS, Javier; AÑON, Maria José; APARISI, Angela; BEA, Emilia; FERNANDEZ, Encarnación; LOPEZ, Francisco; VIDAL, Ernesto. Op. cit., p. 316. 95 AFTALION, Enrique; GARCIA OLANO, Fernando; VILANOVA, José. Op. cit., p. 291. 96 ROJAS GONZALES, Germán. Op. cit., p. 108. 97 CONDE BETANCUR, Germán; GONZAGO VALENCIA, Javier. Principios generales del derecho. Manizales: Universidad de Caldas-Tecnología en administración judicial, 1997. p. 91-91. 98 TORRE, Abelardo, Op. cit., p. 352.

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En conclusión, podemos afirmar que la ley juega el papel y las funciones políticas y jurídicas más importantes: No solo es jerárquicamente superior a las demás fuentes del derecho y no solo condiciona y determina la totalidad del material normativo por ser la única fuente de calificación, sino que además regula los temas fundamentales del derecho y determina el rumbo político y jurídico de la nación. Por ello, se tiende a identificar la ley y el derecho, siendo las demás fuentes del derecho una mera ejecución o una mera aplicación del derecho (es decir, de la ley), tal como sucede en el caso de los actos administrativos y de las sentencias judiciales, que se consideran, respectivamente, ejecución y aplicación de la ley99. 2.1.2.4.3. El papel de los actos administrativos. Con respecto a los actos administrativos, por lo general se acepta que estos tienen por objeto la ejecución de las leyes, pues como expresión de la rama ejecutiva, cuya función primordial es la de la ejecución de la ley, deben estar encaminados a su realización. Para la debida ejecución de la ley, los actos administrativos, o bien consagran las medidas particulares encaminadas a la realización práctica de los preceptos legales, o bien desarrolla sus preceptos. El prototipo de acto administrativo que encarna la concepción tradicional sobre las fuentes del derecho lo constituyen los decretos reglamentarios expedidos por el Presidente. Los decretos reglamentarios constituyen, en palabras de Vidal Perdomo, “el umbral de la ejecución de la ley”100, puesto que la reglamentación, es decir, la precisión de la ley y la determinación de las pautas para su aplicación, constituyen un paso necesario para la debida ejecución de la ley; aun más, la reglamentación hace parte de la ejecución misma. Algunas de las manifestaciones del hecho de que el papel de los actos administrativos sea únicamente el de la ejecución de la ley, y de que, por tanto, la reglamentación sea una actividad entera y absolutamente subordinada a la ley, son las siguientes: En primer lugar, se considera que la reglamentación solo es viable en la medida en que la ley requiera de una reglamentación, es decir, de una precisión de sus preceptos; por consiguiente, cuando una ley es lo suficientemente explícita y clara, de modo que pueda ser aplicada y ejecutada sin la necesidad de una reglamentación ulterior, los decretos reglamentarios no son viables; así por ejemplo, una fuerte corriente ha sostenido la imposibilidad jurídica de reglamentar los códigos, por cuanto se consideró que siendo cuerpos precisos y completos que regulaban en su integridad una materia, no debían ser reglamentados101. En

99 BALAGUER CALLEJON, Francisco. Op. cit., p. 19-21. 100 VIDAL PERDOMO, Jaime. Derecho administrativo. Santa Fe de Bogotá: Ed. Temis, 1994. p. 19. 101 Esta fue precisamente la posición adoptada por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 5 de octubre de 1939, Gaceta Judicial, t. XLVII, p. 642. Igualmente, el Consejo de Estado

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segundo lugar, se manifiesta en el hecho de que la extensión de la reglamentación se encuentra en función de la extensión de la ley. En efecto, en la medida en que las leyes precisen el alcance de sus disposiciones, se reduce la actividad reglamentaria, y a la inversa; de allí la fórmula según la cual “la potestad reglamentaria es inversamente proporcional a la extensión de la ley”102. En tercer lugar, se manifiesta en las restricciones impuestas a los decretos reglamentarios; por tal razón, los decretos reglamentarios no pueden desconocer la finalidad de la que se reglamenta, ir más allá de su espíritu, complementar la ley o añadir disposiciones que no se encuentren en ella implícita o explícitamente; simplemente, los decretos deben “proyectar su espíritu en las normas reglamentarias para cubran todo el espectro que la ley no expresó en palabras pero que fluye de la voluntad del legislador”103; “la potestad reglamentaria del jefe del Estado, en esta hipótesis, es limitada (...) El reglamento, completa la ley, fijando y desarrollando los detalles de aplicación de los principios que la ley contiene, pero no puede dictar una disposición nueva (...) Se halla, pues, en rigor, contenido en la ley a que se refiere. Desarrolla los principios formulados por la ley, pero no puede de manera alguna ampliar o restringir el alcance de la ley”104. Por último, esta concepción sobre el papel de los actos administrativos se manifiesta en que los decretos reglamentarios tienen una fuerza jurídica inferior a la de la ley105. 2.1.2.4.4. El papel de la costumbre. Con respecto a la costumbre, la idea que se suele sostener es que tiene un papel subsidiario y subordinado a la ley. De lo anterior se sigue que, por un lado, cumple la función de llenar los vacíos de la ley, y por otro, que no es válida la costumbre contraria la ley. En cuanto a la primera de las funciones, se acepta de manera generalizada que, dada la importancia que ha ido adquiriendo la ley en el sistema de fuentes, la costumbre a pasado a un segundo plano, y que, por consiguiente, tan solo llena los vacíos de la ley, cuando ésta lo autoriza. Siguiendo los lineamientos del artículo 13 de la ley 153 de 1887, se ha considerado que la costumbre no tiene por objeto sustituir la ley, sino simplemente complementarla y suplir los vacíos de aquella. De allí se sigue que “la costumbre (..) no solo carece de valor cuando va contra el texto claro de la ley, sino también cuando este texto consagra un principio más general, no expresamente consignado, pero que puede extraerse

afirmó que ningún código podía ser objeto de reglamentación por parte del ejecutivo, puesto que los alcances de estas leyes los deben determinar los jueces en su labor interpretativa. 102 Sentencia del Consejo de Estado del 10 de octubre de 1962, Anales, t. LXV, nums. 399 y 400, p. 34. 103 VIDAL PERDOMO, Jaime, Op. cit., p. 19. 104 Sentencia del Consejo de Estado del 31 de enero de 1939, Anales, t. XXXVI, nums. 275-277, p. 17. 105 Sentencia del Consejo de Estado del 31 de enero de 1939, Anales, t. XXXVI, nums. 275-276, p. 17.

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por vía analógica”106, es decir, que solo opera a falta de texto legal explícito e incluso implícito. Estos argumentos de carácter estrictamente jurídico sobre la subsidariedad de la costumbre, son reforzados razones de conveniencia. Así, se considera que la costumbre no ofrece la precisión, seguridad y la certeza sobre los contenidos normativos que la ley sí ofrece, y que aquella se adapta con menor agilidad a los cambios sociales, pues requiere de un proceso lento que exige la consolidación en el medio social de determinado uso y la creencia generalizada en el medio de que el uso tiene carácter obligatorio, mientras que la ley tan solo requiere de un proceso legislativo, que según el interés del órgano legislativo y las presiones políticas, puede ser más o menos rápido, pero en todo caso, más ágil que el proceso de formación de las costumbres107. Con respecto al rechazo de las costumbres contrarias a la ley (o costumbre “contra legem”), existe una unanimidad prácticamente absoluta; el rechazo de la costumbre contraria a la ley se debe a que se considera que las normas provenientes de la ley gozan de una mayor jerarquía que las provenientes de la costumbre108. 2.1.2.4.5. El papel de la jurisprudencia. Con respecto a la jurisprudencia, debe hacerse primero una aclaración sobre su significado, pues admite tres sentidos fundamentalmente: como sinónimo de la ciencia del derecho, como el conjunto de decisiones emitidas por los jueces u órganos de judiciales y como el “conjunto de principios y doctrinas contenidas en las decisiones de los tribunales”109. Nosotros nos referiremos a las dos últimas acepciones de la expresión. Con respecto a la segunda acepción, es decir, con respecto a la idea de la jurisprudencia como conjunto de sentencias emitidas por los jueces u órganos de carácter jurisdiccional, suelen sostenerse dos ideas sobre su función o papel como fuente del derecho. En primer lugar, se sostiene que las decisiones judiciales solo tienen efectos respecto de los hechos sobre los cuales se juzga, y que por tanto, solo tienen efectos inter partes110. En segundo lugar, se sostiene que las sentencias son el resultado de subsumir un hecho dado, que es el hecho sometido a la jurisdicción

106 MADRIÑAN DE LA TORRE, Ramón Eduardo. Principios de derecho comercial. 5ª ed. Santa Fe de Bogotá: Ed. Temis S.A., 1993. p. 47. 107 GARCIA MAYNES, Eduardo, Op. cit., p. 53. 108 Sobre la supletoriedad y subordinación de la costumbre a la ley, Arturo Valencia Zea, civilista “clásico” en nuestro medio, hace un estudio relativamente profundo: VALENCIA ZEA, Arturo; ORTIZ MONSALVE, Alvaro. Derecho civil. 13ª ed., Santa Fe de Bogotá: Ed. Temis S.A., Vol I, 1994. p. 158. 109 GARCIA MAYNES, Eduardo. Op. cit., p. 68. 110 Artículo 17 del Código Civil. Véase también CARREJO, Simón, Derecho civil, Ed. Temis, Bogotá, 1972, T. I, p. 88.

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del juez, las normas jurídicas de caracter general emanadas de las otras fuentes del derecho (especialmente la Constitución y la ley, aunque hoy también se acepta que las manifestaciones de voluntad de los particulares con fuerza jurídica, los actos administrativos, y cuando la propia ley lo admita, la costumbre); esto implica, por un lado, que la actividad judicial es una actividad puramente deductiva, en el que la premisa mayor es la norma jurídica emanada de las fuentes anteriormente mencionadas, en el que la premisa menor es el hecho sometido a la jurisdicción del juez, y en el que la conclusión, que es la derivación lógica de las dos premisas anteriores, es la sentencia de juez; por otro lado, implica que la premisa mayor del razonamiento judicial es una norma enteramente dada al juez y en cuya elaboración éste no interviene de ninguna manera, pues se limita a “aplicarla” y no a construirla o producirla111. Esta concepción sobre la actividad judicial tiene sus orígenes en una concepción política sobre la distribución del poder, y una determinada concepción sobre el derecho, a la que aludimos anteriormente. En efecto, se considera que la democracia se garantiza con una correcta distribución del poder, en la que un órgano representativo de la sociedad se encargue de la elaborar las leyes, que regulan de una manera general y abstracta los derechos y libertades de los ciudadanos y las relaciones entre ellos y de estos con el Estado, en la que otro órgano que se encuentra subordinado al anterior se encargue de ejecutar la ley, y en el que otro órgano (la rama judicial), se encargue de resolver los conflictos entre los ciudadanos, aplicando las leyes establecidas por la rama legislativa; en efecto, en la medida en que los jueces se limiten a aplicar la leyes, que son la expresión de la voluntad general, las decisiones judiciales serán la concreción de la voluntad general y un instrumento para hacer efectivas las decisiones adoptadas democráticamente. En segundo lugar, esta concepción sobre la actividad judicial se funda en una determinada concepción sobre el derecho, vale decir, en la idea de que el derecho es un ordenamiento jurídico: un sistema normativo unitario, coherente y completo; en efecto, solo en la medida en que las todos los hechos relevantes jurídicamente sean calificados por la ley, y solo en la medida en que las normas jurídicas sean compatibles entre sí, el juez podrá determinar con certeza cuál es la solución jurídica correcta al caso sometido a su conocimiento según las prescripciones establecidas por el ordenamiento jurídico, y quedarán descartados los elementos de arbitrariedad y discrecionalidad que se pretendían eliminar, para garantizar la democracia. De este modo, esta concepción sobre la actividad judicial hace parte de un aparato y engranaje conceptual más amplio que involucra elementos políticos acerca del funcionamiento y distribución del poder, y elementos teóricos acerca de la naturaleza del derecho. Con respecto a la acepción de la expresión “jurisprudencia” como el conjunto de principio y doctrinas contenidas en las decisiones de los jueces, la idea que prevalece es la de que las las consideraciones que sirven de base a las

111 CARREJO, Simón, Op. cit., p. 88. PENAGOS, Gustavo, Op. cit., p. 233.

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decisiones solo tienen efectos respecto del caso sobre el cual se decide, y que por tanto, no tienen fuerza obligatoria por sí mismas, en su calidad de jurisprudencia, sino en la medida en que reflejen el contenido normativo del ordenamiento jurídico superior: “No puede entenderse (...) que el criterio jurídico del superior sea de obligatoria observancia para el inferior, no. Los jueces gozan de amplia libertad en la interpretación de la ley y, como lo pregona el artículo 230 de la C.P., en sus providencias ‘solo están sometidos al imperio de la ley’ (...) El inciso 2º del artículo 230 de la C.P. igualmente destaca que ‘la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del Derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial’, con lo cual se pone de presente que sigue la orientación jurisprudencial y doctrinal manteniendo un papel importante como ayudas para que los jueces tomen sus decisiones. Pero de allí a pretender que el juez deba acatar esas orientaciones, mucha es la distancia”112. Por tanto, si un fallo de hecho influye sobre otro, no es porque por sí mismo tenga fuerza vinculante, sino porque ha reflejado de una manera adecuada las disposiciones normativas del ordenamiento jurídico113. Ni siquiera se ha reconocido que la llamada “doctrina probable”, consagrada en el artículo 4º de la ley 169 de 1896, tenga fuerza vinculante, pues el sentido de la expresión “doctrina probable” ha sido siempre confuso, y más cuando a la palabra “doctrina” se le agrega la de “probable”; esto, unido a que el mismo artículo establece que los jueces “pueden” aplicar la doctrina, ha hecho que se le niegue un valor normativo a la llamada “doctrina probable”114. En consecuencia con lo anterior, la jurisprudencia entendida en este sentido cumple la función de interpretar el ordenamiento jurídico, determinando el sentido y alcance del material normativo, e integrándolo, cuando existan aparentes vacíos o lagunas en la ley. En definitiva, se supone que la jurisprudencia simplemente refleja de manera adecuada el ordenamiento jurídico, que expone de manera ordenada y coherente el material normativo vigente115 116 . 2.1.2.4.6. El papel de los actos de la autonomía privada. Con respecto a los actos jurídicos de los particulares, en la teoría tradicional de las fuentes del derecho, se sostiene lo siguiente:

112 LOPEZ, Hernán Fabio. Op. cit., p. 112-114. 113 VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando, Op. cit., p. 76. 114 LOPEZ, Diego Eduardo, Op. cit., p. 16-18 . Véase también la sentencia C-037 del 26 de enero de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 115 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de derecho procesal civil. Bogotá: Ed. Temis, 1963. p. 12-13. 116 Generalmente esta concepción sobre la actividad judicial se resume diciendo que la jurisprudencia cumple únicamente una función declarativa, por oposición a la función creadora de derecho. Sin embargo, la expresión nos parece poco conveniente por su ambigüedad, pues puede significar que las decisiones judiciales, al no tener un alcance general y abstracto, no son auténticas normas jurídicas, o que el fundamento de las decisiones judiciales se encuentra pre-determinado plenamente en la ley, o que las consideraciones contenidas en las sentencias no tienen fuerza vinculante. Por tal motivo, preferimos omitir la alusión a esta fórmula, y optamos mas bien por indicar y explicar los problemas y concepciones que subyacen.

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?? En primer lugar, se sostiene que los actos jurídicos son la expresión de la autonomía de la voluntad, que juega un papel fundamental dentro de los sistemas políticos democráticos. En efecto, el hecho de reconocerles fuerza mediante el principio de normatividad de los contratos (art. 1602 CC), constituye, por un lado, la expresión más clara del principio de libertad, en virtud del cual todo lo que no se encuentra expresamente prohibido se encuentra permitido; por otro lado, supone el reconocimiento y defensa del poder normativo de los particulares, pues estos, con las solas limitaciones que provienen de la voluntad general, pueden lograr que sus manifestaciones de voluntad tengan fuerza vinculante, y que sean reconocidas por las ramas del poder, y especialmente por la rama judicial117.

?? En segundo lugar, se sostiene que las manifestaciones de voluntad de los

particulares se encuentran subordinadas al ordenamiento jurídico superior, especialmente a la ley. En efecto, es en virtud de la ley que los actos jurídico de los particulares tienen poder normativo; , no es que estos actos tengan una fuerza jurídica autónoma e independiente, sino tan solo un poder normativo “derivado”; la ley “delega” en los particulares la regulación de sus propios asuntos como a bien tengan. Por otro lado, y como consecuencia de lo anterior, el régimen de estos actos se encuentra determinado por la propia ley; es la ley la que determina la formación, el perfeccionamiento, los efectos y la extinción de los actos jurídicos; de esto surge la regla según la cual las disposiciones de los particulares no pueden ser contrarias a la ley imperativa (art. 16 CC)118.

?? En tercer lugar, se sostiene que mediante los actos jurídicos los particulares

regulan sus propios asuntos según su parecer, particularizando y concretando las disposiciones generales provenientes de las otras fuentes del derecho; así, si el Código Civil autoriza la celebración del contrato de compra-venta y determina sus elementos esenciales –cosa y precio- y sus elementos naturales, cada individuo puede comprar “X” bien a “X” precio –un pan a $500, por ejemplo-, y en las condiciones que se acuerden –por ejemplo, acordando que la entrega será a domicilio a determinada hora del día-.

?? En cuarto lugar, y como consecencia de lo anterior, se sostiene que estos

actos jurídicos solo tienen efectos inter partes y nunca una eficacia erga omnes,. De allí el principio de la relatividad de los actos jurídicos, en virtud del cual los actos jurídicos solo afectan, aprovechan o perjudican a quienes intervinieron en él119.

117 OSPINA FERNANDEZ, Guillermo; OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teoría general del contrato y de los demás actos o negocios jurídicos, 4ª ed. actualizada. Santa Fe de Bogotá: Ed. Temis, 1994. p. 6. 118 OSPINA FERNANDEZ, Guillerno; OSPINA ACOSTA, Eduardo. Op. cit., p. 317. 119 OSPINA FERNANDEZ, Guillerno; OSPINA ACOSTA, Eduardo. Op. cit., p. 362.

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2.1.2.4.7. El papel de la doctrina. Con respecto a la doctrina, se suele afirmar que su papel consiste fundamentalmente en tres cosas: ?? En primer lugar, tiene la función de aclarar y determinar el sentido y alcance de

las normas provenientes de las demás fuentes del derecho. Si bien se reconoce que la doctrina juega un papel importante en nuestra cultura jurídica, la importancia no se debe a que contenga normas jurídicas, sino que a que hace comprensible su origen, el contenido, alcance, fines y limitaciones 120, y a que extrae sus consecuncias lógicas.

?? En segundo lugar, también tiene la función de sistematizar las normas

provenientes de las demás fuentes del derecho. En efecto, se afirma que la doctrina organiza en un todo coherente las normas jurídicas que se encuentran dispersas y que aparentemente no tienen una armonía interna. La función de la doctrina, se dice, consiste en “sacar a la luz” o “descubrir” una realidad pre-existente: la coherencia del ordenamiento jurídico.

?? En tercer lugar, la doctrina también sirve para guiar las reformas en el derecho

positivo. Se afirma que la doctrina, al tener un conocimiento profundo del contenido de las normas jurídicas, puede determinar sus limitaciones en relación con las demás normas jurídicas, con las circunstancias del medio social, y con consideraciones axiomáticas. La doctrina, se dice, al explicitar las deficiencias que existen al interior de un sistema jurídico, facilita y orienta sus reformas, aunque la explicitación de las deficiencias de un sistema jurídico no pasan de ser meras críticas y recomendaciones o consejos que no tienen ningún poder vinculante.

En conclusión, no solo se trata tan solo de que la doctrina sea inferior jerárquicamente a las demás fuentes del derecho, sino que además tiene un papel diferente a las demás, pues propiamente no produce reglas o normas jurídicas, sino que simplemente explica y ordena el material normativo propio de otras fuentes. 2.2. RELACION ENTRE LA DOCTRINA TRADICIONAL SOBRE LAS

FUENTES DEL DERECHO Y EL PRINCIPIO DE LA JERARQUIA NORMATIVA SEGÚN LA FUERZA JURIDICA.

Con el objeto de explicar la relación entre el sistema tradicional de fuentes y el principio mencionado, se tomará cada uno de los rasgos que anteriormente presentamos, y se mostrarará su nexo con el principio de jerarquía normativa. Con ello pretendemos mostrar que éste no surge aisladamente, sino que por el 120 AFTALION, Enrique; VILANOVA, José. Op. cit., p. 643 y 757.

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contrario, se encuentra inscrito en una marco teórico específico, fuera del cual no “funciona”. Lo que primero tenemos que decir es que dentro de la caracterización que hicimos de la teoría tradicional de las fuentes, uno de los rasgos que presentamos fue precisamente el de la jerarquía entre las diversas fuentes del derecho. Esto significa que para el sistema tradicional de fuentes es consustancial el establecimiento de un orden jerárquico entre las normas jurídicas según su forma jurídica. Pero más allá de que uno de los rasgos fundamentales de la doctrina tradicional sea el de la jerarquización de las normas jurídicas, lo que nos interesa poner de presente es que este rasgo se encuentra indisolublemente ligado con los demás que hemos presentado en el aparte anterior; es decir, lo que nos interesa resaltar es que cualquiera de las afirmaciones que se hacen al interior de la teoría tradicional de las fuentes del derecho presupone su jerarquización. De acuerdo con esto, a continuación mostraremos el nexo entre este rasgo de la jerarquía, y los demás que hemos presentado para caracterizar esta teoría sobre las fuentes. En primer lugar, hemos caracterizado la teoría con la distinción entre fuentes materiales y fuentes formales del derecho. Ese rasgo se encuentra relacionado de manera directa e inmediata con el principio de la jerarquía normativa formal o positiva. En efecto, la organización jerárquica del material jurídico solo es posible a partir de la distinción entre estos dos tipos de fuentes y a partir de la circunscripción del estudio estrictamente jurídico a las fuentes formales y no a las fuentes materiales, que al no encontrarse fomalizadas, no son susceptibles de identificación y mucho menos de jerarquización; pretender jerarquizarlas constituiría un esfuerza fallido desde el principio. En segundo lugar, hemos caracterizado el sistema tradicional de fuentes afirmando la ley es la única fuente de calificación jurídica. Ahora bien, el que la ley pueda fijar el régimen de cada una de las fuentes del derecho y el que la ley pueda determinar las relaciones entre éstas, se debe a que se considera que tiene una fuerza jurídica superior a las demás –con excepción de la Constitución, que en todo caso tiene un marcado acento político que no afecta la superioridad de la ley-; en efecto, a menos que se suponga que existe un orden entre las fuentes del derecho, en la que una de ellas es superior a las otras, no se puede explicar de qué modo una de las fuentes establece las condiciones para la validez de las demás normas jurídicas, las condiciones para su aplicación y derogación, su orden de aplicación y relaciones; así, a menos que se acepte que las disposiciones legales tienen una fuerza jurídica superior la costumbre, no resulta comprensible que la ley establezca los requisitos para la existencia de una costumbre (como lo hace por ejemplo el Código Civil Colombiano o el Código de Comercio), los casos y las materias en la que opera y los casos en los que debe ser tenida en cuenta al momento de la creación y aplicación del derecho; igualmente, y menos que se acepte que la ley tiene una jerarquía superior a la de la jurisprudencia, no resulta explicable cómo una reglas que tienen carácter legal (como lo puede ser el Código

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Civil) pueden imponer el régimen de la conocida jurisprudencia; por último, el que las manifestaciones de voluntad de los particulares se encuentren reguladas por la ley, encuentra su justificación en el hecho de que a ésta se le atribuye una fuerza jurídica superior. En tercer lugar, hemos caracterizado la teoría tradicional de las fuentes con la diferente función jurídica de cada una de éstas. Este rasgo también se encuentra ligado de manera directa e inmediata con el principio de la jerarquía. En efecto, lo que asegura o garantiza que cada una de las fuentes formales tenga una función propia y especial es la jerarquía entre las fuentes. Así por ejemplo, lo que explica que los decretos reglamentarios tengan por objeto el desarrollo de la ley “proyectando su espíritu en las normas reglamentarias para que cubran todo el espectro que la ley no expresó en palabras pero que fluye de la voluntad del legislador”121, es que tienen una posición jerárquica inferior, pues de otro modo podrían tener una función regulatoria independiente y no subordinada a la ley; igualmente, lo que explica que la función de la doctrina sea la de ilustrar ordenada y sistemáticamente el material normativo es que esta forma jurídica ocupa la posición jerárquica inferior dentro de la escala jerárquica, encontrándose, por tanto, subordinado a todos ellas; si la sentencia judicial constituye únicamente la aplicación de la ley a los casos concretos es porque es jerárquicamente inferior. Hasta el momento hemos dicho que cada uno de los rasgos que caracterizan la teoría tradicional sobre las fuentes del derecho se encuentra indisolublemente relacionado con el principio de la jerarquía normativa y en qué sentido se da la conexión. La relación mencionada se percibe más claramente cuando abandonamos los rasgos que caracterizan la teoría tradicional. En efecto, cuando abandonamos estos presupuestos del principio, es decir, cuando separamos el principio de la jerarquía normativa del marco teórico en el que se inscribe, el principio de jerarquía resulta incomprensible, deja de “funcionar” o pierde su función dentro del ordenamiento jurídico. Si por ejemplo abandonamos la distinción entre las fuentes materiales y las fuentes formales del derecho, la jerarquía entre las fuentes resulta lógica y materialmente imposible, pues las fuentes materiales por sí mismas no son identificables y mucho menos, por consiguiente, ordenables según criterios de jerarquía; sería imposible, por ejemplo, establecer una ordenación jerárquica entre las disposiciones legales, junto con los factores sicológicos que determinan las decisiones judiciales, y las experiencias diarias y las creencias culturales que de hecho influyen en la formación y aplicación del derecho. Igualmente, si abandonamos la idea de que la ley es la única fuente de calificación, resultaría imposible determinar una jerarquía entre las fuentes formales del derecho, pues todas ellas, al ser fuentes de calificación, tendrían la misma “autoridad” y las disposiciones podrían entrar en conflicto en la regulación de la jerarquía normativa. Por último, cuando se deja de considerar que las fuentes del derecho tienen una función diferente, el principio de la jerarquía normativa pierde relevancia jurídica, pues, como se explicó

121 VIDAL PERDOMO, Jaime, Op. cit., p. 19.

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anteriormente, una de las funciones básicas dl principio es precisamente el de asegurar que cada una de las fuentes cumpla su papel dentro del ordenamiento. 3. RELACION ENTRE LA IDEA DE ORDENAMIENTO JURIDICO Y LA

TEORIA TRADICIONAL DE LAS FUENTE DEL DERECHO. Hasta el momento hemos explicado en qué sentido el principio de la jerarquía normativa presupone fundamentalmente la concepción del derecho como un ordenamiento jurídico y el sistema tradicional de fuentes. Ahora bien, a pesar de que hemos expuesto separadamente la idea de ordenamiento jurídico y el sistema tradicional de fuentes con el objeto de distinguir con precisión y claridad cuáles son las ideas que subyacen al principio de jerarquía, en realidad las dos concepciones de hecho e históricamente se encuentran unidas, de modo que quienes conciben al derecho como un sistema normativo unitario, coherente y completo, también defienden el sistema tradicional de fuentes, y a la inversa, quienes sostienen la doctrina tradicional sobre las fuentes del derecho, suponen explícita o implícitamente que el derecho es un sistema normativo unitario, coherente y completo. Por ello resulta indispensable mostrar de qué modo las dos concepciones forman un engranaje único. Esto es lo que se hará a continuación. Con el objeto de explicar el nexo, seguiremos el siguiente procedimiento: en primer lugar, mostraremos de qué modo cualquier teoría sobre el derecho en general se encuentra relacionada con una teoría de las fuentes del derecho; en segundo lugar, mostraremos, de acuerdo con lo anterior, de qué manera la concepción del derecho como un ordenamiento jurídico se encuentra entrelazada con la teoría tradicional sobre las fuentes del derecho. Con respecto a lo primero, cualquier concepción acerca del derecho se concreta en una determinada teoría de las fuentes; podría decirse que cualquier concepción relativa al derecho en su conjunto, es la expresión abstracta de una sistema de fuentes específico, razón por la cual existe una correspondencia directa e inmediata entre las concepciones del derecho y las diferentes teorías de las fuentes del derecho. Esta correspondencia tiene, entre otras, las siguientes manifestaciones: ?? En primer lugar, se manifiesta en el hecho de que por regla general los autores

que defienden una determinada concepción del derecho, defienden también el mismo sistema de fuentes. Así por ejemplo, la concepción acerca del derecho de un autor como García Maynes o como la de Monroy Cabra, en la que el derecho es un sistema de normas sistemáticamente relacionadas entre sí que regulan todas las situaciones de hecho con relevancia jurídica, se corresponde con una teoría de las fuentes que recoge los rasgos que caracterizan al sistema tradicional de fuentes; igualmente, dentro de una concepción realista del derecho, la teoría de las fuentes difiere radicalmente de la teoría de las fuentes anterior, puesto que se niegan de manera sistemática las ideas que se defienden en la doctrina tradicional sobre las fuentes del derecho.

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?? En segundo lugar, se manifiesta en el hecho de que por regla general la justificación de las concepciones del derecho consiste precisamente en la presentación de una teoría de las fuentes que concrete los enunciados genéricos que se predican del derecho. Así por ejemplo, cuando se pretende justificar la coherencia del derecho, generalmente se justifica mostrando, entre otras cosas, una jerarquía entre las diversas fuentes del derecho. Por el contrario, cuando se pretende demostrar que el derecho no es un sistema coherente de normas, se recurre a una determinada teoría de las fuentes en la que no existe una organización vertical y en la que se superponen unas otras.

Como consecuencia de la correspondencia que existe en general entre cualquier concepción acerca del derecho y las teorías sobre las fuentes del derecho, en el caso que nos ocupa existe una conexión directa e inmediata entre la concepción del derecho como un ordenamiento jurídico, y la teoría clásica de las fuentes del derecho. Veámos de qué manera se presenta la correspondencia: ?? A la idea de que el derecho es un sistema normativo, es decir, un conjunto

constituido única y exclusivamente por normas jurídicas, corresponde la idea de la distinción entre fuentes materiales y fuentes formales del derecho y la idea de la restricción del estudio jurídico a éstas. Es decir, la idea de que el derecho está constituido por normas jurídicas, en la teoría de las fuentes se expresa afirmando que el estudio estrictamente jurídico versa únicamente sobre las fuentes formales del derecho; por tal razón, en la medida en que se desconozca la distinción entre fuentes formales y fuentes formales del derecho, en esa misma medida se debe reconocer que el derecho se encuentra constituido por elementos no normativos.

?? A la idea de que el derecho es un sistema unitario, es decir, a la idea de

existen criterios que permiten identificar e individualizar un ordenamiento jurídico dado, que como tal constituye una ente, diferenciado de otros, corresponde también la idea de la distinción entre las fuentes formales y fuentes materiales del derecho; en efecto, cuando se afirma la separación entre estos dos tipos de fuentes y cuando se restringe el estudio jurídico al análisis de aquellas, se supone que existe una realidad, la realidad jurídica, que se encuentra separada de otras realidades, y que por consiguiente, es posible determinar cuándo un determinado elemento hace parte o no del sistema jurídico.

?? La idea de que el derecho es un sistema coherente se corresponde en la teoría

clásica de las fuentes del derecho con la idea de que la ley es la única fuente de calificación, con la idea de la jerarquización entre las fuentes del derecho y con la idea de que cada una de ellas cumple un papel diferente. En efecto, cuando la ley es la única fuente de calificación se garantiza la coherencia del ordenamiento jurídico, en la medida en que establece de manera explícita los criterios a los que debe sujetarse cualquier norma jurídica para pertenecer a un sistema jurídico dado y para operar dentro del mismo; igualmente, en la medida en que existe una jerarquía entre las fuentes del

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derecho, se garantiza la coherencia de los sistemas jurídicos, en cuanto se soluciona de antemano los posibles conflictos normativos por la superioridad de unas normas jurídicas pertenecientes a una determinada fuentes frente a las demás. Igualmente, en la medida en que se determina que cada fuente formal cumple una función jurídica diferente dentro del sistema, se garantiza la coherencia del ordenamiento jurídico, en cuanto se garantiza que las normas provenientes de las diversas fuentes se hallen en una relación de complementación y no en una relación de conflicto; así por ejemplo, la ley, en vez de entrar en conflicto con las disposiciones constitucionales, lo que hace es concretar sus normas dándoles fuerza obligatoria; la costumbre, en vez de contrariar las disposiciones legales, lo que hace es llenar sus vacíos; la jurisprudencia, en vez de entrar en conflicto con la costumbre y con la ley, lo que hace es aplicar las normas jurídicas a los casos concretos, y dentro de este proceso de aplicación, interpretar, sistematizar e integrar el derecho; la doctrina, en vez de encontrarse en una relación de tensión con la ley, la costumbre y la jurisprudencia, hace accesible su estudio, en cuanto constituye un reflejo claro, preciso y sistemático, pero ante todo, un reflejo fiel, de los diferentes temas jurídicos que se consagran en las restantes fuentes del

?? A la idea de que el derecho es un sistema completo, es decir, a la idea de que para cualquier conducta jurídica relevante existe una calificación legal implícita o explícita, corresponde la idea defendida en el sistema tradicional de fuentes según la cual cada una de las fuentes formales cumple una función jurídica determinada que se complementa con la función que cumplen las demás. En efecto, con la “división del trabajo” entre las diferentes fuentes, en las que unas son concreciones y complementaciones de las demás, cualquier situación con relevancia jurídica es calificada explícita o implícitamente por el ordenamiento jurídico. Así por ejemplo, si una situación no es calificada explícitamente por la ley, a partir de los preceptos generales establecidos por la Constitución o a partir de la costumbre es posible determinar la solución jurídica en una sentencia o en un acto administrativo particular. Por ello en realidad no existen vacíos.

4. CONSIDERACIONES FINALES SOBRE LOS PRESUPUESTOS DEL

PRINCIPIO DE LA JERARQUIA NORMATIVA SEGÚN LA FUERZA JURIDICA.

Hasta el momento hemos mostrado el marco conceptual e ideológico en el que se inscribe el principio de jerarquía. ¿Cuál es la utilidad de esto?. En primer lugar tiene la ventaja de que permite comprender el contenido del principio de jerarquía, pues como ya hemos dicho muchas veces, éste tiene su razón de ser en un engranaje teórico específico. Así, el estudio del papel de cada una de las fuentes del derecho permite comprender, por ejemplo, por qué se atribuye a la Constitución y la ley los rangos jerárquicos superiores; igualmente, la idea de que el ordenamiento jurídico constituye un sistema coherente permite

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comprender la importancia del principio de jerarquía en nuestra cultura jurídica, pues precisamente la función del principio es la de garantizar este ideal; de la misma manera, la idea de la plenitud del derecho y la idea de que la ley es la fuente única de calificación nos permite comprender por qué en el mundo jurídico se piensa que la ordenación normativa se desprende de manera directa de las leyes, y especialmente de la ley 153 y 57 de 1887 y del Código Civil. En fin, el estudio de la teoría tradicional de las fuentes y de la idea del derecho como un ordenamiento jurídico nos permite comprender las ideas que en nuestro medio se aceptan o se suponen sobre la jerarquía normativa. Pero más allá de esto, el estudio de este marco nos proporciona las directrices para estudiar los límites y alcances del principio de jerarquía normativa. Así, la crítica a la idea de que la ordenación jerárquica hace parte de una crítica más amplia: la crítica a la idea de la plenitud de la ley, y la idea de que la ley es la fuente única de calificación; igualmente, la crítica a la inferioridad jerárquica de la jurisprudencia en relación con la ley, hace parte de una crítica a la concepción tradición de la función judicial. En otras palabras, como las “fallas” de nuestra cultura jurídica son también las fallas del principio de jerarquía, las críticas que se han hecho a nuestra concepción del derecho nos sirven de guía para hacer un estudio crítico del principio en mención. De la misma manera, un cuestionamiento del principio de jerarquía será también un cuestionamiento de las ideas, prácticas, y paradigmas de nuestra cultura jurídica.

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SEGUNDA PARTE

CAPITULO PRIMERO.

FUNDAMENTO JURIDICO DE LA JERARQUIA NORMATIVA.

Cuando explicamos el principio de la jerarquía, afirmamos que en nuestro medio se tiene la convicción de que el rango jerárquico de las formas jurídicas lo asigna el propio ordenamiento jurídico; esto se explica por la suposición en virtud de la cual el derecho regula de manera íntegra su propia creación y funcionamiento, y por la creencia en la plenitud hermética del derecho; en efecto, si las relaciones entre las normas jurídicas, como lo son las relaciones jerárquicas, no se derivan directamente del derecho positivo, la idea de que los ordenamientos jurídicos constituyen sistemas plenos y completos se desvanece inmediatamente. Igualmente, afirmamos que en nuestro medio se piensa que tanto la ordenación normativa, como la plenitud de sus efectos, se desprenden de lo que dispone el derecho legislado, y específicamente, de lo dispuesto por la Constitución, el Código Civil, el Código de Régimen Político y Municipal, la ley 153 y 57 de 1887; esto se explica por la creencia de que las leyes constituyen la única fuente de calificación jurídica; en efecto, si la ley es la única forma normativa autorizada para determinar el régimen de todas las fuentes del derecho, constituye también la única forma jurídica autorizada para determinar las relaciones jerárquicas. Precisamente por ello a esta ordenación se le ha dado el nombre de jerarquía normativa “positiva”. En este capítulo pretendemos mostrar que el régimen atribuido al principio no se encuentra determinado en su totalidad por el ordenamiento jurídico, y que por consiguiente, tanto la ordenación normativa como sus efectos, se desprenden más de nuestra creencias culturales sobre la naturaleza y las fuentes del derecho, que del derecho positivo mismo. En otras palabras, pretendemos mostrar que la formulación del principio en nuestra cultura jurídica se presenta al margen e independientemente del derecho positivo, y que por tanto, es hasta cierto punto arbitraria y caprichosa122. 122 “El nacimiento de la Corte Constitucional a finales de 1991 dio nuevo ímpetu al valor del precedente en Colombia (...) Para ello el gobierno de aquel entonces, investido con poderes

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Para efectos de demostrar la idea anterior, presentaremos dos tipos de argumentos: ?? En primer lugar, mostraremos de qué modo el derecho positivo por lo general

no regula de manera exhaustiva y completa el principio mencionado. ?? En segundo lugar, mostraremos de qué modo la aceptación de la jerarquía

normativa establecida por el derecho positivo, supone previamente la aceptación de una jerarquía.

Esto es lo que haremos a continuación. 1. INSUFICIENCIA DEL DERECHO POSITIVO EN LA REGULACION DE LA

JERARQUIA NORMATIVA. Lo primero que debe anotarse es que el derecho positivo, vale decir, la Constitución y la ley, no regulan de manera íntegra y exhaustiva el principio de la jerarquía normativa, y que por consiguiente, el régimen que solemos atribuirle, en estricto sentido, carece de fundamentos jurídicos. Es decir, en realidad estas formas normativas no proporcionan suficientes elementos de juicio para llegar a la ordenación normativa en la que todos creemos ciegamente; lo que sucede más bien es que nos “cogemos” de algunas referencias que hace la ley, para derivar de allí una cantidad de consecuencias sobre la jerarquía entre las formas jurídicas, sin que estas consecuencias se deriven legítimamente de lo dispuesto por la ley o la Constitución. Para ilustrar esta problemática, nos detendremos en el análisis de la posición jerárquica de la costumbre, las sentencias judiciales y la doctrina en relación con la ley; específicamente analizaremos si a partir del derecho positivo es posible concluir válidamente la inferioridad jerárquica de estas formas normativas con respecto a la ley. constitucionales especiales para regular los procedimientos de la Corte (...) se encargó de expedir a finales de 1991, el decreto 2067 (...) Ello dentro de la idea, muy característica de nuestra teoría del derecho, según la cual es a través de disposiciones de derecho positivo como mejor se define el papel concreto que la jurisprudencia (y que las otras fuentes) han de jugar en el razonamiento jurídico. Esta idea iuspositivista menosprecia el papel que juega en el derecho la cultura del derecho. Desde una perspectiva cultural, el razonamiento jurídico, no espera a que normas jurídicas lo regulen: el razonamiento jurídico se ve también influido por nuevas concepciones o teóricas o necesidades sociales y políticas. Por tanto, los intentos de la norma positiva por reglar la argumentación jurídica o sus fuentes son de utilidad muy restringida. En este sentido resulta correcto afirmar que el sistema de fuentes, así como los métodos de interpretación e integración del derecho no pueden ser completamente “normados” o “reglados”. Percepciones cambiantes del derecho renuevan frecuentemente los protocolos interpretativos de los abogados. En nuestro siglo varias “revoluciones argumentativas” han ocurrido en el derecho colombiano y todo ello sin que nadie haya tocado las reglas que nos vienen del siglo pasado. Esa es en general lo que podría denominarse la falacia positivista: se asume, sin precaución alguna, que el sistema de fuentes, así como el de interpretación e integración del derecho, son reglados o normados, esto es, responden a las reglas positivas que la ley misma da sobre su valor, jerarquía y función. Ni los tradicionalistas mismos son coherentes con el principio, como bien lo muestra su derogación informal de las reglas sobre ‘doctrina legal probable’”. LOPEZ MEDINA, Diego, Op. cit., p. 10.

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1.1. EL RANGO JERARQUICO DE LA COSTUMBRE. Como hemos afirmado ya varias veces, en nuestro medio se acepta que la costumbre es inferior a la ley. ¿Qué sustento jurídico tiene esta creencia?. La primera norma que se suele citar para justificar la inferioridad jerárquica de la costumbre en relación con la ley, es el artículo 230 de la Constitución. Según éste, “los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”. Tomando como punto de partida esta norma, se suelen presentar dos argumentos. En primer lugar, se argumenta que como en esta norma se dispone que los jueces están sometidos únicamente al imperio de la ley, tácitamente se consagra la superioridad de esta forma jurídica sobre las demás formas, con excepción, claro está, de la Constitución. A nuestro juicio, el argumento no es válido. En efecto, en primer lugar, la expresión “ley”, dada su ambigüedad, puede ser entendida en este contexto como sinónimo de “ordenamiento jurídico” y no simplemente como los actos emanados del Congreso Nacional. Si se entiende la expresión en el sentido indicado, la costumbre se encontrará incluida en la expresión “ley”, y por consiguiente también los jueces, según el artículo 230 estarán sometidos al imperio de la costumbre jurídica. En estas circunstancias, de la disposición mencionada no podría derivarse la superioridad de la ley sobre la costumbre. ¿Qué razones tenemos para afirmar que la expresión “ley” debe ser entendida en este contexto en un sentido amplio?. Veamos algunas razones: ?? En primer lugar, entender la expresión en un sentido restrictivo conduciría a

una serie de absurdos inaceptables desde cualquier punto de vista. Examinemos algunos de estos. - Primero, se tendría que desconocer el valor normativo de la Constitución

Política, que como todos sabemos, es la forma normativa suprema dentro de nuestro sistema jurídico. En efecto, si los jueces solo están sometidos al imperio de la ley, y no al imperio de la Constitución, sus decisiones no podrían tener como fundamento la Carta. Por esta razón, si existe una norma legal claramente inconstitucional, violatoria de los derechos fundamentales básicos y violatoria del Estado social de derecho, el juez de todos modos tendría que aplicarla; asi por ejemplo, si hay una norma legal que consagra como delito el uso de jeans, e impone para este delito la pena de muerte, los jueces inexorablemente tendrían que aplicarla y condenar a muerte a todos los que lo usaran; no se podría acudir a la figura de la excepción de inconstitucionalidad, ya que esto implicaría fundar la decisión en una norma jurídica distinta a la ley. Por esta misma razón, el control de constitucionalidad de las leyes, de los decretos del Presidente con fuerza de ley, de los decretos administrativos

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de Presidente y de los demás actos administrativos, perderían su razón de ser, puesto que lo único importante sería que se ajustaran a las normas legales. Es decir, tan solo subsistiría el control de legalidad de los actos administrativos llevado a cabo por el Consejo de Estado y por los Tribunales Administrativos. En estas circunstancias, la ley mencionada anteriormente, mediante la cual se impone la pena de muerte a los que usen jeans, no podría ser retirada del ordenamiento por la Corte Constitucional; la única posibilidad de eliminarla del sistema jurídico, sería que el Congreso la derogara mediante una nueva ley.

- Segundo, salvo que una ley expresamente obligara a ello, ningún juez podría tener en cuenta otras decisiones judiciales, ni suyas, ni de otros jueces o de otras corporaciones judiciales, puesto que su decisión se debe someter únicamente al imperio de la ley. ¿Que implicaría esto? Implicaría, por ejemplo, que las decisiones judiciales de los jueces que tienen una superior jerarquía, que revocan una decisión judicial de otro juez, no podrían ser tenidas en cuenta por éste. Así por ejemplo, si el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca decide revocar una sentencia del juez del circuito de Bogotá en virtud de un recurso de reposición, la decisión del Tribunal no sería tenida en cuenta por el juez del circuito y la sentencia inicial quedaría intacta. Igualmente, la revisión de las acciones de tutela efectuada por la Corte Constitucional tampoco sería tenida en cuenta por el juez que emitió la sentencia inicial, dado que la revisión de la Corte no asume la forma legal. De la misma manera, si existe algún acto administrativo que es anulado por el Consejo de Estado o por los Tribunales Administrativos en virtud de su ilegalidad, los jueces de todos modos tendrían que aplicar dichas normas legales, puesto que la decisión de retirarlas de ordenamiento se efectúa mediante una sentencia, la cual no puede ser tenida en cuenta por los jueces. Así, si el presidente expide un decreto mediante el cual se dispone que las personas que según la ley 100 de 1993 pertenecen al régimen subsidiado de salud, de ahora en adelante ya no tienen acceso a ningún tipo de servicio de salud, o si el presidente expide un decreto mediante el cual “deroga” el artículo 1602 del Código Civil y dispone que los contratos pueden ser desconocidos por las partes sin que haya lugar a ninguna indemnización, los decretos podrían ser anuladas por ilegales; sin embargo, los jueces tendrían que aplicarlas a pesar de su ilegalidad, porque la decisión de retirarlas del ordenamiento jurídico se efectuó mediante una sentencia y esta forma jurídica no tiene fuerza obligatoria. Así, aunque se conservaría el control de legalidad de los actos administrativos, éste no tendría ninguna operancia práctica. Por último, los procesos ejecutivos que tienen como título ejecutivo una sentencia, producto de un proceso ordinario en el que consta la existencia de un derecho cierto, indiscutible y actualmente exigible, no serían posibles. En efecto, el juez que conoce del proceso ejecutivo no podría tener en cuenta la decisión del juez, puesto que no es una norma legal. Por esta razón, si una persona pierde el pagaré en el que consta la obligación y no tiene un documento firmado por el deudor en el consta una obligación

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cierta, indiscutible y actualmente exigible, simplemente no podría cobrar al deudor.

- En tercer lugar, los negocios y actos jurídicos celebrados en desarrollo del principio de la autonomía de la voluntad no podrían ser tenidos en cuenta por los jueces al momento de resolver las eventuales controversias que se presenten entre las partes. Así por ejemplo, si X y Y celebran un contrato de compra venta sobre un inmueble, y Y, el comprador, incumple su obligación de pagar el precio a pesar de que X le transfirió la propiedad del bien mediante el registro de la escritura de compra venta, X no podría solicitar la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios, porque el juez no podría decidir con base en una norma que no tiene naturaleza legal. Es decir, el tráfico jurídico se paralizaría totalmente.

- En cuarto lugar, gran parte de las decisiones administrativas no podrían hacerse exigibles. Si la DIAN impone una determinada multa a una persona mediante una resolución, y si el sancionado no cumple voluntariamente, la DIAN no podría embargar y rematar los bienes de dicha persona mediante un proceso de jurisdicción coactiva, ya que el respectivo juez no podría llevar a cabo un proceso con base en una resolución.

?? Pero además de que entender la expresión en este sentido conduce a una

serie de absurdos, la interpretación no se compadece con la totalidad del texto de la Carta Política, que expresamente en otros artículos acepta la fuerza normativa de otras formas jurídicas, como la costumbre y los actos administrativos, tal como ocurre con los artículos 150, 212, 214, 215, 241, 341, 237, 377, 379, 87, 155, 238, 246, 277, 305, 315, 338, etc. El caso más claro es el de la costumbre indígena; aquí la Constitución no solo reconoce que tiene fuerza normativa, sino que además acepta que la tiene respecto de los jueces (art. 246 de la Constitución Política): las propias autoridades indígenas resuelven con base en la costumbre y los usos. Ahora bien, como los artículos de la Constitución deben entenderse de manera armónica, de manera que la interpretación de cada uno de ellos no entre en contradicción con otros artículos, la conclusión necesaria es que la expresión “ley”, debe ser entendida aquí como sinónimo de ordenamiento jurídico y no como el conjunto de actos emanados del Congreso de la República. La interpretación contraria va en contravía de los artículos mencionados anteriormente, que disponen expresamente la sujeción del juez a otras formas jurídicas distintas a la ley.

??Por último, si se entiende el artículo 230 de la Carta Política en el sentido de

que los jueces sólo se encuentran sometidos al imperio de las disposiciones emanadas del Congreso de la República, la norma cae por su propio peso porque se niega a sí misma. En efecto, si los jueces sòlo están sometidos al imperio de la ley, ¿qué fuerza obligatoria puede tener el artículo 230 de la Constitución, que como tal es una norma constitucional?. Es decir, si entendemos que el juez solo se encuentra sujeto a la ley en virtud del artículo 230 de la Carta, el artículo no tendría ninguna autoridad por tener un carácter

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constitucional y no legal, y por consiguiente, la regla del sometimiento único a la ley, resultaría inaceptable.

Pues bien, entendida la expresión “ley” como sinónimo de ordenamiento jurídico, así como lo ha entendido la Corte Constitucional en las sentencias C-224 del 5 de mayo de 1994 y C-083 de 1995, los jueces no solo se encontrarán sujetos al imperio de la ley en sentido formal, sino al imperio de las formas normativas, vale decir, a la Constitución, a los actos administrativos, a las sentencias judiciales, y por supuesto a la costumbre. Si los jueces están sometidos por igual a la ley y a la costumbre según la norma del artículo 230, ¿resulta válido inferir conclusiones acerca de la relación jerárquica entre la costumbre y la ley? La respuesta necesaria es que no, dado que la norma dispone la sujeción del juez, tanto a la ley, como a la costumbre, sin disponer que una y otra tenga mayor fuerza jurídica. Pero adicionalmente, así se tomara la expresión en un sentido restrictivo, no podría inferirse válidamente la inferioridad de la costumbre en relación con la ley, puesto que en estricto sentido el artículo 230 se refiere a la relación entre las sentencias judiciales y la ley, y no a la relación jerárquica entre ésta y la costumbre. En efecto, la norma establece que “los jueces, en sus providencias, solo están sometidas al imperio de la ley”; lo que se dispone aquí es que el contenido de las sentencias se debe desprender de las normas legales, por su aplicación a los casos concretos. Sin embargo, el que las sentencias deban decidir con base en las normas legales no significa que éstas tengan una fuerza jurídica activa y pasiva mayor a la de la costumbre, pues es perfectamente posible que el juez sólo se encuentre sometido al imperio de la ley, y que sin embargo la costumbre tenga una fuerza jurídica superior a esta forma normativa. En definitiva, la norma constitucional dispone que las sentencias judiciales se encuentran en un rango jerárquico inferior a la ley en la jerarquía según la fundamentación jurídica, pero no establece nada con respecto a la relación jerárquica entre la ley y la costumbre. En definitiva, del inciso primero del artículo 230 no se puede concluir la inferioridad jerárquica de la costumbre en relación con la ley. Por esta razón se suele defender la inferioridad a partir del inciso segundo del mismo artículo. En efecto, se argumenta que como la costumbre no se encuentra enumerada entre las fuentes del derecho, en estricto sentido no es una fuente del derecho en el ordenamiento jurídico colombiano, y que de ser aceptada como fuente en nuestro ordenamiento, necesariamente se debe hacer a condición de que sea jerárquicamente inferior a la ley. Sin embargo, a nuestro parecer estos argumentos tampoco son concluyentes. En primer lugar, para que la costumbre pueda ser considerada como fuente del derecho en el sistema jurídico colombiano, no se requiere que se encuentra en la enumeración del inciso segundo del artículo 239, puesto que como afirmamos anteriormente, la costumbre debe entenderse incluida dentro del inciso primero del mismo artículo, cuando en él se dispone que la actividad judicial se encuentra

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sometida al ordenamiento jurídico en general. La inclusión de la costumbre dentro de la enumeración del inciso segundo, constituiría una redundancia innecesaria. Pero además, debe tenerse en cuenta que la propia Constitución Política reconoce explícitamente a la costumbre como fuente del derecho, y que por consiguiente, no es posible negarle a la costumbre su valor normativo dentro del ordenamiento jurídico colombiano, o hacerlo a condición de su subordinación a la ley. Así por ejemplo, el artículo 246 ordena que “las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos (...)”; igualmente, el artículo 330 dispone que “De conformidad con la Constitución y las leyes, los territorios indígenas estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades” . En este orden de ideas, si se niega a la costumbre su valor normativo, se estarían negando los artículos de la Carta que reconocen a la costumbre como fuente del derecho, e igualmente se estaría desconociendo el inciso primero del artículo 230 que subordina la decisión judicial al ordenamiento jurídico, dentro del cual se encuentra la costumbre; igualmente, si se acepta a la costumbre como fuente del derecho a condición de su subordinación a la ley, se está señalando un efecto jurídico no previsto ni expresa ni tácitamente por la Carta Política. Pero además, si el inciso segundo del artículo 230 de Estatuto Superior pudiera ser interpretado en el sentido de que la costumbre no es una fuente del derecho, la conclusión sería precisamente esa, que la costumbre no tiene valor normativo, y no que tiene una rango jerárquico inferior al que tiene la ley, como argumentan quienes defienden la idea de la inferioridad de la costumbre en relación con la ley. Esto significa que del artículo 230 de la Constitución no se puede inferir que la costumbre tiene una categoría inferior a la ley. Por tanto, si se pretende justificar el menor rango de la costumbre, debe recurrirse a otras normas y a otros argumentos. La respuesta se encuentra entonces en los artículos 8 del Código Civil y el artículo 13 de la ley 153 de 1887. Estos artículos disponen lo siguiente: Artículo 8 del Código Civil. “La costumbre en ningún caso tiene fuerza contra la ley. No podrá alegarse el desuso para su inobservancia, ni práctica, por inveterada que sea” Artículo 13 de la ley 153 de 1887. “La costumbre, siendo general y conforme a la moral cristiana, constituye derecho, a falta de legislación positiva”. Como se puede observar, en estos dos artículos se dispone expresamente la superioridad de la ley sobre la costumbre, al ordenarse que en ningún caso procede la costumbre contra la ley, y al disponerse que sólo opera a falta de legislación positiva. Sin embargo a nuestro juicio éste no es argumento del todo convincente. En primer lugar, si aceptamos que estos artículos tienen la facultad para determinar la posición jerárquica de ella misma y de las demás formas jurídicas, es porque previamente le atribuimos a la forma jurídica “ley” una fuerza

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jurídica superior dentro del ordenamiento jurídico, atribución que esta vez no tiene sustento en el derecho positivo; es decir, si creemos la ley tiene la "autoridad" para determinar la jerarquía de la costumbre, es porque de antemano suponemos que la ley es superior jerárquicamente a la costumbre, pues si fuera inferior, no se podría explicar cómo puede determinar el régimen de una forma normativa superior. Es decir, el argumento solo es aceptable a condición que de antemano atribuyamos a la ley una de jerarquía superior dentro del ordenamiento jurídico. Como más adelante profundizaremos en el argumento, por ahora lo dejaremos en este punto. Pero además, debemos percatarnos de que a pesar del carácter sagrado que tienen en nuestro medio, el artículo 8 del Código Civil y el artículo 13 de la ley 153 de 1887 no son más que normas legales, y como tales, pueden ser derogadas por otras normas legales posteriores, según el criterio jerárquico y el de especialidad. En estas circunstancias, podría una ley cualquiera disponer que de ahora en adelante la costumbre tiene fuerza contra la ley y que prevalece en caso de conflicto. Sin embargo, la disposición sería rechazada de hecho por todos los abogados, jueces y demás operadores jurídicos; inventaríamos que esa norma legal es inconstitucional, que desconoce el estado de derecho, que es contraria a los principios de derecho; en fín, idearíamos cualquier argumento para justificar nuestro rechazo a la norma de la superioridad jerárquica de la costumbre, a pesar de que una norma legal expresamente lo disponga y tenga la capacidad para derogar los artículos del Código Civil y de la ley 153. Esto significa que nuestras creencias sobre la superioridad de la ley sobre la costumbre van más allá de cualquier consagración positiva y que por tanto, independientemente de lo que disponga el derecho positivo, tenemos esta creencia. 1.2. EL RANGO JERARQUICO DE LAS SENTENCIAS JUDICIALES. La justificación a partir del derecho positivo de la inferioridad jerárquica de las sentencias judiciales con respecto a la ley, es aun mucho más complicada que en el caso de las costumbre. Examinemos los argumentos que se esgrimen para justificar esta posición. En primer lugar, se argumenta que el artículo 230 de la Constitución, al disponer que la decisión judicial se encuentra sometida al imperio de la ley, dispone implícitamente la inferioridad jerárquica de aquella en relación con ésta. Sin embargo, al igual que en el caso de la costumbre, la argumentación no es válida. Tal como habíamos mencionado anteriormente, la expresión “ley” debe entenderse en este contexto como sinónimo de ordenamiento jurídico y no simplemente como el conjunto de actos y normas emanadas de la rama legislativa del poder público, tal como lo ha hecho la Corte Constitucional; como dentro del ordenamiento jurídico se encuentran las sentencias judiciales, tácitamente se

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dispone la sujeción de la actividad judicial a la normas emanadas de la forma normativa “sentencia judicial”. Adicionalmente, así se tomara la expresión “ley” como equivalente al conjunto de actos normativos emanados de la rama legislativa, no podríamos concluir que las sentencias tienen una fuerza activa y pasiva inferior. En efecto, lo que aquí se dispone es que el contenido de la decisión debe ser el resultado de la aplicación de la ley al caso concreto; esto significa que en la jerarquía según la fundamentación jurídica, las sentencias se encuentran en un rango jerárquico inferior; sin embargo, la inferioridad en la jerarquía según la fundamentación jurídica no significa ni implica la inferioridad en la jerarquía normativa según la fuerza jurídica, pues tal como lo explicamos en el capítulo primero de la primera parte, existen normas que son inferiores a otra en jerarquía según la fundamentación jurídica, pero que sin embargo tienen la misma fuerza jurídica de aquellas; así, a pesar de que los decretos-leyes derivan su validez de la ley de facultades, y a pesar de que en este sentido son inferiores a la ley, en la jerarquía normativa positiva o formal tienen el mismo rango jerárquico, ya que tienen fuerza de ley; igualmente, a pesar de que la validez de los actos legislativos deriva de la Constitución, y de que en este sentido son inferiores, en la jerarquía normativa según la fuerza jurídica se encuentran en el mismo rango jerárquico, dado que tienen “fuerza constitucional” y tienen la capacidad de modificar las normas iniciales de la Carta Política. Pretender derivar la fuerza jurídica de la relaciones de fundamentación, constituye un procedimiento irregular e ilegítimo. Por estas razones, no es posible derivar su inferioridad jerárquica a partir del inciso primero del artículo 230 de la Constitución. Se argumenta entonces que el inciso segundo del mismo artículo, al establecer que la “jurisprudencia” es tan solo un criterio auxiliar de la actividad judicial, a diferencia de la ley -“criterio obligatorio”-, consagra también de manera tácita la superioridad de la ley sobre las sentencias judiciales. Sin embargo, a nuestro juicio el razonamiento precedente tampoco puede aceptarse. En efecto, nosotros preguntamos por el rango jerárquico de las sentencias judiciales, mientras que el artículo se refiere a la “jurisprudencia”, que en el artículo 230 se refiere a algo distinto del mero conjunto de sentencias emanadas de los jueces. Es cierto que la expresión “jurisprudencia” en muchos contextos se utiliza para designar el conjunto de decisiones –autos y sentencias- emanadas de los jueces. Sin embargo, en el contexto del artículo 230 de la Carta Política, la expresión debe entenderse como el conjunto de doctrinas contenidas en las sentencias. En efecto, una decisión judicial como tal por si sola no puede servir como criterio auxiliar de la actividad judicial, pues la decisión no interpreta ni integra la ley y por consiguiente no puede orientar al juez en su decisión. Por el contrario, las doctrinas emanadas de los jueces, en las cuales se determina el sentido y alcance de las disposiciones legales, y en las cuales se determina su campo de

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aplicación, sí sirven para este fin, y por consiguiente, sí pueden constituir un criterio auxiliar u obligatorio de la actividad judicial. Pongamos un ejemplo. X, una importante cadena de almacenes, celebra con Y un contrato de promesa de suministro de determinados bienes sin ningún formalismo especial. Y incumple el acuerdo y X acude ante el juez para solicitar el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios. Esta operación se rige por la ley comercial, la cual no establece si el contrato es de forma libre o de forma impuesta. Frente a este silencio, existen dos posibilidades interpretativas: en primer lugar, puede entenderse que el contrato es de forma libre, en cuanto el principio general que rige en materia de contratación es la informalidad; pero también puede entenderse que es de forma impuesta, en la medida en que en virtud del artículo 824 del Código de Comercio los principios contractuales en materia civil son aplicables en materia mercantil a menos que ésta disponga algo distinto; ahora bien, como la ley mercantil no dispone nada al respecto, y la ley civil, es decir, el artículo 1611 del Código Civil, dispone que el contrato debe constar por escrito, el contrato de promesa de suministro debe también constar por escrito. Si se adopta la primera interpretación, el juez podría acceder a las pretensiones de X; por el contrario, si se adopta la segunda interpretación, el juez no podría acceder a las pretensiones del demandante y tendría que ordenar volver las cosas al estado anterior al “acuerdo”. ¿Cómo debe decidir el juez en un caso concreto? Como las dos posiciones son igualmente justificables a partir de la ley, el juez requiere de una “ayuda”. Pero ¿qué puede “ayudar” al juez?. A nuestro juicio la parte resolutoria de otra sentencia de otro juez por si sola no sirve para resolver la cuestión; lo que en realidad sirve como criterio auxiliar son las consideraciones de la sentencia en las que se determina si las normas civiles relativas a las formalidades de los contratos son aplicables en materia mercantil cuando la ley mercantil no explicita si el contrato respectivo es de forma impuesta o de forma libre. Esto significa que los criterios auxiliares de la actividad judicial se encuentra constituido por las consideraciones o el contenido explicativo de la sentencia y no la decisión judicial como tal. Siendo esto así, no puede afirmarse que el artículo 230 se refiere a la fuerza jurídica de las sentencias. En otras palabras, la “jurisprudencia” en este contexto hace referencia a las doctrinas contenidas en las sentencias judiciales, consideradas aisladamente; lo que dispone el artículo 230, por consiguiente, es que las doctrinas contenidas en las sentencias, por medio de las cuales se determina el sentido y alcance de la ley, y por medio de las cuales se integra el ordenamiento jurídico, no son obligatorias para los jueces; no obstante, esto no afecta la fuerza activa y pasiva de las sentencias judiciales, ya que a éstas no se refiere el artículo 230. Es decir, el artículo 230 no dispone que las sentencias judiciales tengan una posición jerárquica inferior a la ley. Igualmente, se recurre al artículo 17 y 26 del Código Civil para justificar la creencia de la superioridad jerárquica de la ley en relación con las sentencias judiciales. Se argumenta que en la medida en que en estas disposiciones limitan el carácter obligatorio tanto de las decisiones judiciales como de la doctrinas en ellas,

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necesariamente tienen una jerarquía inferior a las leyes. Sin embargo, el que las decisiones tengan tan solo una eficacia inter partes, y el que las doctrinas contenidas en las sentencias no constituyan un criterio obligatorio para los demás jueces, no significa que tengan un rango jerárquico inferior a las leyes, pues es posible que existan normas particulares e individualizadas que tenga una mayor fuerza jurídica a las que tienen una carácter general, abstracto e impersonal –así por ejemplo, las leyes emitidas por el Congreso que tienen un carácter individual, particular y concreto, tienen la misma fuerza jurídica de las leyes generales, abstractas e impersonales-. Es decir, ninguna de estos artículos se refiere a la relación jerárquica entre la ley y las sentencias judiciales, sino a sus efectos y obligatoriedad. 1.3. EL RANGO JERARQUICO DE LA DOCTRINA. Al igual que en el caso de la jurisprudencia y de la costumbre, se suele recurrir al artículo 230 de la Constitución para justificar la inferioridad jerárquica de la doctrina con respecto a la ley. En efecto, se argumenta, por un lado, que la decisión se encuentra sometida únicamente al imperio de la ley, y no al imperio de la doctrina; por otro lado, se argumenta que al disponer que la doctrina tiene únicamente un valor indicativo y que solo sirve como un criterio auxiliar de la actividad judicial, se consagra a la doctrina como una fuente del derecho subsidiaria y subordinada a la ley. Con respecto al primero de estos argumentos, nos remitimos a las mismas consideraciones hechas con respecto a la costumbre: la expresión “ley” debe ser entendida como sinónimo de ordenamiento jurídico, y dentro de éste se encuentra la doctrina. Igualmente, debe tenerse en cuenta que de la subordinación de las sentencias a la ley establecida en el artículo 230 de la Constitución no se puede inferir también la subordinación de la doctrina a la ley, pues al respecto nada dispone la norma citada. Con respecto al segundo argumento, debe tenerse en cuenta que en estricto sentido el inciso segundo del artículo 230 no dispone nada con respecto a las relaciones jerárquicas entre la ley y la doctrina, pues a lo que se refiere es a la relación entre las sentencias judiciales y la doctrina: la doctrina es un criterio auxiliar no obligatorio de la actividad judicial; por ello, cualquier afirmación que se haga sobre las relaciones jerárquicas entre la doctrina y la ley, se hace al margen de lo dispuesto por el artículo 230 de la Constitución. Por esta razón no es posible justificar la idea de la superioridad jerárquica de la ley sobre la doctrina a partir del derecho positivo.

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2. ACEPTACION PREVIA DE LA JERARQUIA NORMATIVA. Pero además de que el derecho positivo no regula de manera íntegra el principio de la jerarquía, existe un problema aún más fundamental. En efecto, podríamos imaginar una ley que se encargara de plasmar nuestras creencias acerca de la jerarquía normativa y sus efectos; así por ejemplo, podríamos imaginar una ley que estableciera de manera precisa e inequívoca la superioridad de la Constitución y la ley sobre las demás fuentes del derecho, y que estableciera los efectos de la totalidad de las relaciones jerárquicas entre las formas normativas. Igualmente, podríamos argumentar afirmando que en realidad las normas a las que hicimos referencia anteriormente sí instauran una ordenación normativa. Con ello, aparentemente quedaría resuelto el problema y la formulación que se hace en nuestra cultura jurídica tendría un sustento jurídico. Sin embargo, a nuestro juicio esto no sería suficiente para resolver la cuestión de los fundamentos jurídicos de la jerarquía normativa positiva o formal, por dos razones: ?? En primer lugar, cualquier consagración que se haga de la jerarquía por una

norma jurídica o por un conjunto de normas jurídicas determinadas, supone la superioridad jerárquica de ésta o de éstas, superioridad que a su vez no se desprende del ordenamiento jurídico sino de nuestras creencias culturales. Es decir, necesariamente hemos de suponer una ordenación normativa, para llegar a la conclusión de que la norma que dispone su superioridad jerárquica y la ordenación normativa, tiene la facultad para hacerlo.

?? En segundo lugar, en ocasiones las normas jurídicas que presuntamente fijan la jerarquía normativa no tienen la facultad para hacerlo por no ser superiores dentro del ordenamiento jurídico, y por ello, si les damos crédito es porque se adecuan a nuestras creencias sobre la jerarquía normativa, y no porque en realidad instauren un orden entre las normas jurídicas y las formas que revisten.

Examinemos cada uno de estos argumentos: 2.1. SUPOSICION DE LA SUPERIORIDAD JERARQUICA DE LAS NORMAS O

DISPOSICIONES QUE ESTABLECEN LA JERARQUIA. El argumento se puede estructurar de la siguiente manera: ?? La jerarquía normativa tiene fundamento jurídico si se encuentra consagrada

por el derecho positivo. ?? Se entiende que la jerarquía normativa se encuentra establecida por el derecho

positivo cuando las normas jurídicas que la consagran tienen un rango jerárquico superior a las demás formas normativas.

?? Sin embargo, de hecho la superioridad jerárquica de estas disposiciones o normas que determinan la ordenación normativa no se encuentra consagrada por el derecho positivo; además, de hecho las disposiciones o normas jurídicas que consagran la jerarquía no son superiores dentro del ordenamiento jurídico.

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?? Como la superioridad jerárquica de las normas que consagran la ordenación normativa no se encuentra consagrada por el derecho positivo, la jerarquía dispuesta por ésta o éstas no tiene sustento jurídico.

Miremos el caso del derecho colombiano. En el derecho colombiano, la jerarquía normativa se encuentra consagrada –con las limitaciones descritas anteriormente- en el artículo 4 y 230 de la Constitución, y en algunas normas del Código Civil, del Código de Régimen Político y Municipal, de la ley 57 y 153 de 1887, tal como hemos afirmado anteriormente. En el artículo 4 de la Carta Política se dispone que la Constitución tiene la supremacía jerárquica en el sistema de fuentes del derecho. Por su parte, el artículo 230 de la Carta establece las normas a las que se sujeta la actividad judicial. ¿Qué hace que la Constitución Política pueda determinar válidamente la ordenación normativa?. Pues bien, como mencionamos en el capítulo segundo de la primera parte, existe una relación directa e inmediata entre la idea la jerarquía normativa y la idea de la ley como fuente única de calificación; al respecto afirmamos que el que la ley –tomada en un sentido amplio, que incluye a la Constitución- pueda determinar el régimen de las formas normativas y fijar las relaciones jerárquicas entre éstas, se debe a que ocupa dentro de la ordenación normativa un rango jerárquico privilegiado y superior al de las formas normativas que regula. Si consideramos que la Constitución puede imponer el régimen de la ley, de la costumbre y de la jurisprudencia, es precisamente porque suponemos que es jerárquicamente superior, pues no se podría explicar que una forma normativa inferior establezca el régimen de una forma normativa superior (así por ejemplo, sería difícil explicar que un decreto reglamentario establezca la jerarquía normativa entre la Constitución, la ley y los actos administrativos). Por tanto, si la Constitución tiene la facultad de determinar la ordenación normativa, es porque tiene una fuerza jurídica superior dentro del sistema jurídico. Ahora bien, ¿de dónde procede la superioridad jerárquica de la Constitución? ¿Proviene acaso del artículo 4 de la Constitución que consagra su superioridad jerárquica frente a las demás normas del ordenamiento jurídico?. A nuestro parecer la superioridad jerárquica de la Constitución Política no depende de que ella misma se erija como la forma jurídica suprema, sino de que en virtud de nuestras creencias culturales le atribuimos la supremacía jerárquica. Si creemos que el artículo 4 es válido es precisamente porque de antemano pensamos que la Constitución es la forma jurídica suprema. Si un artículo de un decreto del gobierno dispusiera que la forma normativa suprema son los decretos reglamentarios, para todos sería claro que la Constitución sigue siendo la forma normativa suprema y que el artículo del decreto del gobierno es inconstitucional. Es más, aunque no existiera el artículo 4 de la Carta, en nuestro sistema jurídico seguiría siendo clara su superioridad jerárquica.

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Esto significa que la superioridad jerárquica que le atribuimos a la Constitución no se desprende del derecho positivo sino de nuestras creencias culturales. Ahora bien, en la medida en que la superioridad jerárquica de la Constitución no se deriva del derecho positivo, la consagración que se instaura por esta forma jurídica en últimas tampoco tendrá un sustento jurídico. Hemos examinado la disposiciones de la Carta Política relativas a la jerarquía normativa. Examinemos ahora las disposiciones del Código Civil, Código de Régimen Político y Municipal, la ley 57 y la ley 153 de 1887. Entre otras cosas, estas normas establecen la superioridad jerárquica de la ley en relación con la costumbre, los actos administrativos, la jurisprudencia, los actos de la autonomía de la voluntad y la doctrina; pero el que la ley tenga la facultad para determinar su régimen y de fijar sus relaciones solo se explica por el hecho de que es superior a todas ellas. ¿Podríamos decir que una sentencia del juez civil del circuito tiene la capacidad de fijar el régimen de la ley? No, precisamente porque se considera que las sentencias son jerárquicamente inferiores a la ley. De modo que la consagración de la ordenación normativa dispuesta por la el Código Civil, Código de Régimen Político y Municipal, ley 57 y 153 de 1887 es válida en cuanto sean superiores a las demás. Pero surge la misma pregunta hecha en relación con el artículo 4 de la Carta Política: ¿qué hace que la ley pueda válidamente determinar su superioridad jerárquica? ¿Son las disposiciones legales que declaran su supremacía las que le confieren efectivamente la posición privilegiada dentro del sistema jurídico?. A nuestro juicio, esta posición de la ley depende, no de lo dispuesto por la misma ley, sino de nuestras creencias sobre la posición de la ley. En efecto, si le atribuimos a la ley la capacidad de determinar la jerarquía normativa es porque previamente consideramos que es superior a los actos administrativos, la jurisprudencia, la costumbre y la doctrina; así por ejemplo, si creemos que la ley tiene la capacidad para determinar el régimen de la costumbre y para determinar su inferioridad jerárquica, es porque de antemano consideramos que la costumbre tiene una fuerza jurídica inferior a la ley. Por ello la afirmación de la superior fuerza jurídica de la ley sobre las formas normativas mencionadas anteriormente no se desprende del ordenamiento jurídico. Por esta misma razón, en últimas la jerarquía normativa establecida por la ley tampoco tiene en estricto sentido un sustento jurídico. 2.2. LA JERARQUIA ESTABLECIDA POR NORMAS JURIDICAS QUE NO

TIENEN LA FUERZA JURIDICA NECESARIA. Además de lo anterior, existe otra razón que nos permite concluir que la jerarquía normativa se desprende más bien de nuestras creencias culturales, que del derecho positivo mismo: en muchas ocasiones una norma jurídica establece la superioridad de otra, teniendo menor fuerza jurídica. En estos casos la norma que impone la jerarquía no tiene la “autoridad” para hacerlo; sin embargo, le demos crédito porque confirman nuestras ideas acerca de la jerarquía normativa.

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Un ejemplo nos aclara la idea: el artículo 5 de la ley 153 de 1887 afirma que la Constitución es superior a las demás formas jurídicas y a la ley misma. Como salta a la vista, en la medida en que esta norma legal tiene una fuerza jurídica inferior a la de la Constitución, no tiene la capacidad para determinar la ordenación entre las dos formas normativas; por consiguiente, si para justificar la superioridad jerárquica de la Constitución acudimos a este artículo, no es porque en realidad tenga la facultad de determinar la relación jerárquica, sino porque simplemente confirma nuestras ideas y las queremos justificar en el derecho positivo de alguna manera. 3. RECAPITULACION Y CONCLUSIONES. Con base en las consideraciones anteriores, podemos afirmar sin temor a equivocaciones que la ordenación jerárquica generalmente aceptada en nuestra cultura jurídica no tiene sustento en el derecho positivo, sino que por el contrario, se deriva más bien de nuestras concepciones, teorías, ideas y creencias acerca de la naturaleza del derecho, de las fuentes del derecho y de las relaciones entre éstas. Obviamente, en nuestro medio no se reconoce que esto sea así, pues esto iría en contra de uno de los dogmas de nuestra cultura jurídica: la idea de la plenitud hermética del derecho. Por ello tratamos de justificar la ordenación normativa en normas del derecho positivo, tal como si de éstas normas pudiera derivarse la totalidad del régimen del principio de la jerarquía. Sin embargo, cualquier intento que se haga de justificar la jerarquía normativa es fallido desde un principio, por las siguientes razones: ?? En primer lugar, el intento es fallido desde un principio porque el derecho

positivo no consagra la jerarquía normativa que nos imaginamos. Podemos tratar de forzar las palabras de la ley, podemos afirmar que el artículo 230 consagra tácitamente la subordinación de la costumbre a la ley, podemos afirmar que el Código Civil implícitamente consagra la superioridad de la ley sobre las demás formas normativas, pero en realidad, tal como hemos visto anteriormente, el derecho positivo no nos proporciona los suficientes elementos de juicio que nos permitan arribar a la ordenación jerárquica ni a los efectos de las relaciones jerárquicas aceptadas en nuestro medio.

?? En segundo lugar, el intento es fallido desde un principio porque cualquier consagración que se haga de la jerarquía normativa supone necesaria la aceptación de una jerarquía que no se encuentra determinada por el derecho positivo. Por esta razón, cuando acudimos a las normas del derecho positivo para justificar la jerarquía normativa, lo que hacemos es suponer de antemano lo que debemos demostrar.

?? En tercer lugar, el intento es fallido desde un principio porque pretender derivar una jerarquía a partir de unas normas que no tienen la “autoridad” para hacerlo, constituye un error lógico y jurídico inaceptable.

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De modo que el régimen que le atribuimos al principio de la jerarquía normativa se da al margen e independientemente del derecho positivo. Lo que sucede entonces es que a pesar de que en nuestro medio se cree firmemente que la jerarquía es positiva, en el sentido de que la fuerza de cada forma jurídica debe ser atribuida por el derecho positivo, en realidad el principio tiene fundamento en nuestras costumbres y prácticas jurídicas, y en nuestras creencias e ideas sobre el derecho.

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CAPITULO SEGUNDO.

COMPLEJIDAD EN REGIMEN DEL PRINCIPIO DE LA JERARQUIA NORMATIVA POSITIVA O FORMAL.

En el capítulo referido a la formulación del principio de la jerarquía normativa en nuestra cultura jurídica, afirmamos que dentro de nuestra tradición jurídica se supone la simplicidad en el régimen del principio, tanto en la ordenación normativa, como en sus efectos. La simplicidad en la ordenación jerárquica se expresa en la idea según la cual cada fuente del derecho ocupa siempre el mismo lugar dentro de la ordenación normativa. Esto sucede porque se supone que existe una única jerarquía o “pirámide jurídica” para cada ordenamiento jurídico, y porque se supone que cada fuente del derecho es una categoría homogénea que admite un tratamiento unitario. Es decir, se supone que existe “la” jerarquía normativa, cuyas escalas jerárquicas en orden descendente son siempre la Constitución, las leyes, los actos administrativos generales y particulares, la costumbre, las sentencias judiciales y los actos jurídicos de la autonomía privada. En cuanto a la simplicidad en los efectos de la jerarquía, se afirma que la norma superior “prevalece” sobre las normas de su mismo rango que sea anteriores, y sobre las normas inferiores; la prevalencia se expresa en dos tipos de fuerza: una fuerza activa, en virtud de la cual las normas superiores modifican las normas inferiores que les sean contrarias, y una fuerza pasiva, en virtud de la cual las normas superiores se resisten a las normas inferiores que les sean contrarias. Estos efectos de las relaciones jerárquicas, según nuestra tradición jurídica, son siempre los mismos, independientemente de la relación de que se trate; por tanto, independientemente de que se trate de la relación entre la costumbre y la ley, entre la ley y la Constitución, entre las sentencias judiciales y los actos de la autonomía privada, etc., siempre los efectos serán los mismos y se concretan en la idea de una fuerza jurídica pasiva y una fuerza jurídica activa. Pues bien, lo que pretendemos mostrar en este capítulo es que el régimen de la jerarquía normativa según la fuerza jurídica no es ni unitario ni tan simple como se supone en nuestra cultura jurídica. Específicamente, queremos mostrar de qué modo la posición jerárquica de cada una de las fuentes del derecho es variable, bien sea porque existen distintas jerarquías normativas, o bien sea porque dentro de cada unas de las fuentes existen distintas modalidades normativas, cada una de las cuales ocupa una posición jerárquica diferente dentro de la pirámide jurídica; igualmente queremos mostrar que los efectos de las relaciones

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jerárquicas no son siempre los mismos, sino que por el contrario varían en función de la relación jerárquica concreta. En otras palabras, intentaremos introducir las ideas de “relatividad” y de “complejidad” en el régimen del principio de la jerarquía normativa, frente a las ideas de “absolutización” y “simplicidad” que han imperado, al menos implícitamente, en nuestra cultura jurídica. En este orden de ideas, a continuación, se seguirá el siguiente procedimiento: ?? En primer lugar, mostraremos la complejidad en la ordenación normativa. Para

ello mostraremos de qué manera el propio ordenamiento jurídico colombiano acepta y reconoce la existencia de diversas jerarquías u ordenaciones normativas, y cómo cada fuente del derecho ocupa distintas posiciones dentro de la pirámide jurídica según la modalidad normativa que asuma.

?? En segundo lugar, mostraremos de qué manera el propio sistema jurídico colombiano fija diferentes efectos para las diversas relaciones jerárquicas.

1. COMPLEJIDAD EN LA ORDENACION NORMATIVA. Con el objeto de ilustrar la complejidad en la ordenación jerárquica nos limitaremos a analizar algunas fuentes del derecho en particular: la ley, la costumbre y la jurisprudencia. Intentaremos mostrar la variabilidad de su rango jerárquico, bien sea porque existen distintas ordenaciones jerárquicas, bien sea porque al interior de cada una existen diferentes formas normativas que tienen una jerarquía diferente. 1.1. POSICION DE LA LEY EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO. La expresión “fuerza de ley” es utilizada frecuentemente en nuestro medio; lo que subyace a la utilización de la expresión es la creencia según la cual existe un escalón de la “pirámide jurídica” en la cual se encuentran todas las normas legales, y la creencia según la cual, por consiguiente, todas las normas legales ocupan la misma posición dentro de la ordenación normativa. Pues bien, en nuestro derecho positivo las cosas son mucho más complejas, pues por un lado, dentro de la categoría “ley” se encuentran muchas formas normativas que tienen diferente fuerza jurídica, y por otro, existen otras normas que no tienen la forma de ley, que no obstante lo anterior tienen la misma posición jerárquica de ésta. Esto es lo que intentaremos mostrar a continuación. 1.1.1. FORMAS NORMATIVAS SIN CARÁCTER LEGAL QUE TIENEN FUERZA

DE LEY. Lo primero que debemos advertir es que existen formas normativas distintas a la ley, que no obstante lo anterior, tienen fuerza de ley. A continuación examinaremos algunos casos de estos casos:

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1.1.1.1. Decretos del Presidente con fuerza de ley En primer lugar, existen decretos del presidente, que a pesar de hacer parte de la fuente del derecho “actos administrativos”, se encuentran en el mismo rango jerárquico de la ley. Estos decretos son los siguientes: 1.1.1.1.1. Decretos legislativos. Los decretos legislativos, según los artículos 212, 213, 214 y 215 de la Carta Política, tienen la misma fuerza jurídica de las leyes, por las siguientes razones: ?? En cuanto a los decretos del estado de guerra exterior y a los decretos de

conmoción interior, los artículos 212 y 213 ordenan que mientras se encuentran vigentes suspenden la legislación que sea incompatible, y que el Congreso puede en cualquier época reformarlos o derogarlos. Esto significa, por un lado, que estos decretos tienen una fuerza activa en relación con las leyes, puesto que tienen la capacidad de suspenderlas mientras se encuentren vigentes; como vimos en el capítulo primero de la primera parte, la fuerza activa no sólo se expresa en la capacidad de derogar las normas inferiores o de igual grado que sean contrarias, sino en su aplicación preferente en caso de contradicción, que es lo que sucede en este caso. Por otro lado, significa que estos decretos tienen una especie de fuerza pasiva en relación con las leyes, puesto que la contradicción con éstas no afecta su validez. Como es lógico, en la medida en que estos decretos tienen la misma fuerza de las leyes, pueden ser derogados por éstas, en virtud del criterio de la posterioridad.

?? En cuanto a los decretos del estado de emergencia económico, el artículo 215 determina explícitamente que tienen “fuerza de ley”; igualmente, autoriza a que aquellos que son de iniciativa del gobierno puedan ser derogados durante el año siguiente a la declaratoria de la emergencia, y que aquellos que son de iniciativa del Congreso puedan ser derogados por éste en cualquier momento. Como tienen fuerza de ley, dichos decretos pueden derogar las leyes que les sean contrarias; ahora bien, en la medida en que ocupan la misma posición jerárquica de la ley, pueden ser derogados por las leyes en virtud del criterio de posterioridad, en las condiciones señaladas anteriormente.

1.1.1.1.2. Decretos-ley o decretos-extraordinarios. Igualmente, el numeral 10 del artículo 150 de la Carta Política prescribe que los decretos extraordinarios tienen fuerza de ley, y que pueden ser modificados por el Congreso en cualquier momento; igualmente el numeral 5 del artículo 241 dispone que estos decretos tienen fuerza de ley. Como estos decretos tienen fuerza de ley, pueden modificar derogar las leyes que sean incompatibles, y a su vez pueden ser derogadas por éstas, en virtud del criterio de posterioridad. 1.1.1.1.3. Decretos de planeación. El inciso 2º del artículo 341 de la Constitución establece que cuando el Congreso no expide el Plan Nacional de Inversiones dentro de los tres meses siguientes a la

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presentación, el gobierno nacional lo expide mediante un decreto con fuerza de ley; igualmente, el numeral 5º del artículo 241 de la Constitución dispone que estos decretos tienen fuerza de ley. Esto significa que estos decretos, a pesar de no pertenecer a la fuente del derecho “ley” tienen su misma fuerza jurídica. 1.1.1.2. Formas de participación popular directa. También existen otras formas normativas que a pesar de no ser leyes, tienen fuerza de ley. Se trata de formas normativas que son el resultado de la participación popular: 1.1.1.2.1. Referendos derogatorios sobre leyes. De acuerdo con el artículo 170 de la Carta Política y el artículo 4º de la ley 134 de 1994, mediante los referendos se pueden derogar las leyes. En efecto, en el caso de los referendos derogatorios se somete una norma legal a consideración pueblo, para que éste decida si lo deroga o no; cuando una norma legal ha sido derogada, ésta no puede ser discutida ni reproducida dentro de los dos años siguientes, salvo por decisión de la mayoría absoluta de los miembros del Congreso; una vez pasados estos dos años, la norma puede ser discutida y reproducida con las mayorías ordinarias –artículo 46 de la ley 134 de 1994- . Como puede observarse, los referendos derogatorios, a pesar de no ser leyes, tienen por lo menos su mismo rango jerárquico; y es precisamente en virtud del rango jerárquico que pueden derogar las leyes; en efecto, lo único que explica la capacidad de estos referendos de derogar las leyes es la fuerza activa que tienen en relación con éstas. Pero además, tiene una especie de fuerza pasiva en relación con las leyes, pues una vez derogada una norma, no puede ser discutida nuevamente dentro de los dos años siguientes, salvo por decisión de la mayoría absoluta de los miembros del Congreso; es decir, tiene una especie de inmunidad en relación con las leyes; si se tratara de una ley ordinaria que no tiene prelación dentro del ordenamiento, podría ser derogada sin ningún requisito especial. Esto significa que los referendos derogatorios no solo ocupan la misma posición jerárquica de la ley, sino que además dentro de esta categoría ocupan una posición superior, por la inmunidad que se le ha otorgado. 1.1.1.2.2. Consultas populares del orden nacional. De acuerdo con el artículo 104 de la Constitución y el artículo 8 de la ley 134 de 1994, mediante la consulta popular el Presidente de la República somete a consideración del pueblo una pregunta de carácter general de trascendencia nacional, cuya respuesta tiene fuerza vinculante. Por tal razón, cuando el pueblo adopte una decisión cuyo cumplimiento concierna al Congreso, éste debe tomar las medidas para hacerla efectiva en un plazo máximo de tres meses; y si para esto se requiere de una ley, el Congreso debe expedirla dentro del mismo periodo

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de sesiones o dentro del periodo siguiente; si el Congreso no expide la respectiva ley, el Presidente de la República lo hace mediante un decreto con fuerza de ley –artículo 56 de la ley 134 de 1994-. Al igual que en el caso de los referendos derogatorios, tiene al menos la misma fuerza jerárquica de las leyes, en la medida en que mediante esta figura se pueden adoptar decisiones propias de la ley, y la decisión obliga al Congreso, de modo que no solo no puede adoptar una decisión que le sea incompatible, sino que además, cuando sea del caso, debe adoptar las medidas necesarias para hacerla efectiva. 1.1.2. JERARQUIA ENTRE LEYES. La complejidad de la jerarquía se pone de presente también en el hecho de que por lo menos en nuestro ordenamiento jurídico no existe propiamente la llamada “fuerza de ley”, en el sentido de que ya no todas las leyes ocupan la misma posición, sino que por el contrario, existe una jerarquía entre las leyes. Si bien es cierto que la mayor parte de las leyes tienen el mismo rango jerárquico, también es cierto que por mandato constitucional existen algunas leyes que tienen prelación sobre las demás. Mencionaremos algunas de ellas. 1.1.2.1. Leyes aprobatorias de tratados y convenios internaciones de

derechos humanos. El artículo 93 de la Constitución establece que los “tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso que reconocen derechos humanos y que prohiben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno”. El alcance que se le ha dado a esta norma ha sido tan amplio, que se puede afirmar sin temor a equivocaciones que el derecho internacional humanitario tiene el mismo rango jerárquico de la Constitución. En efecto, la Corte Constitucional ha considerado que hace parte del llamado “bloque de constitucionalidad”, de modo que aunque sus principios y reglas no aparecen en el texto de la Carta Política, por disposición constitucional tienen su misma fuerza jurídica y son jerárquicamente superiores a las leyes; por ello, cuando una norma con rango legal desconoce lo previsto por uno de estos tratados o convenios internacionales, dicha norma debe ser declarada inexequible, no por ser ilegal, sino por ser inconstitucional123. 123 Esta es la interpretación que ha hecho la Corte Constitucional del artículo 93 de la Carta Política. A juicio de la Corte, esta es la interpretación que armoniza el artículo 4º y 93 de la Constitución, ya que al mismo tiempo que reconoce la supremacía de la Constitución, le otorga al derecho internacional humanitario una posición jerárquica superior dentro del ordenamiento jurídico colombiano.

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1.1.2.2. Leyes orgánicas. El artículo 151 de la Carta Política dispone que estas leyes determinan el régimen del ejercicio de la actividad legislativa en general, y de las leyes de presupuesto, del plan nacional de desarrollo y de distribución de competencias normativas de las entidades territoriales; es decir, dispone que la actividad legislativa se encuentra sujeta a las leyes orgánicas Dentro de la jerarquía normativa “kelseniana”, es claro que tienen un rango superior sobre las demás leyes, en la medida en que fijan las condiciones de validez de las demás normas con rango legal. Sin embargo, en la jerarquía normativa según la fuerza jurídica, el asunto no es tan claro. Por un lado, la Corte Constitucional ha negado que tengan rango constitucional124; sin embargo, debe tenerse en cuenta lo siguiente: ?? En primer lugar, debe tenerse en cuenta que según la propia Corte son

superiores material y formalmente a las demás leyes, y que según ésta se trata de normas intermedias entre la Constitución y las leyes ordinarias.

?? En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que el desconocimiento de las leyes orgánicas puede dar lugar a la inexequibilidad de la ley, no por ser ilegal, sino inconstitucional. En efecto, cuando la Constitución dispone como requisito del trámite de una ley la sujeción a la ley orgánica, y la ley ordinaria no se ajusta a lo dispuesto por la ley orgánica, se considera que la ley es inconstitucional. En este caso específico la ley orgánica forma el llamada bloque de constitucionalidad, caso en el cual resulta clara su superioridad jerárquica dentro del ordenamiento jurídico125.

Significa que las leyes orgánicas son superiores a las leyes ordinarias; en algunos casos la superioridad está dada por el hecho de que constituyen una categoría intermedia entre la Constitución y la ley; en otros casos, la superioridad está dada por el hecho de que forman un bloque de constitucionalidad. En cualquiera de las dos hipótesis las leyes ordinarias tienen mayor fuerza jurídica a las leyes ordinarias. Por último, debe tenerse en cuenta que dentro de esta categoría no todas las normas tienen la misma jerarquía. Específicamente, debe tenerse en cuenta que la ley orgánica del presupuesto es jerárquicamente superior a demás orgánicas, según se desprende del artículo 342 de la Constitución126. 1.1.2.3. Ley del Plan Nacional de Inversiones. El inciso 2º del artículo 341 de la Carta Política prescribe que la ley del Plan Nacional de Inversiones tiene prelación sobre las demás leyes. A nuestro juicio,

124 Al respecto ver las sentencias C-337 de 1993, C-423 de 1995, C-283 de 1997 y C-087 de 1997. 125 Sentencia C-423 de 1995 y C-083 de 1995. 126 Sentencia C-337 de 1993.

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la prelación a la que se refiere el artículo no debe ser entendida en el sentido de que tenga la capacidad de invalidar las leyes que le sean incompatibles, ni en el sentido de que pueda formar un bloque constitucionalidad, como sucede con las leyes aprobatorias de tratados y convenios internaciones de derechos humanos, a pesar de que en ambos casos se habla de una “prelación”. Lo que significa es que en caso de conflicto normativo, deben aplicarse de preferencia las normas contenidas en la ley del Plan Nacional de Inversiones. 1.1.2.4. Leyes laborales. Aunque la Carta Política no dispone que estas leyes prevalecen sobre las demás, el artículo 20 del Código Sustantivo del Trabajo afirma que “en caso de conflicto entre las leyes del trabajo y cualesquiera otras, prefieren aquellas”. Aunque dicha regla debe ser tomada con beneficio de inventario –pues ha sido introducida por una norma que tiene fuerza de ley, que en principio puede ser derogada o desconocida por otra de su mismo rango-, lo cierto es que establece una ordenación jerárquica entre las normas laborales y las normas que no tienen ese carácter. Ahora bien, dicha prevalencia no implica que las leyes laborales puedan derogar o invalidar las normas legales que las contradigan; por el contrario, la prevalencia se pone de presente en el hecho de que las leyes laborales se aplican de preferencia en el caso de que se presente un conflicto normativo. Así por ejemplo, si el artículo 353 del Código de Comercio determina que en la sociedad de responsabilidad limitada los “socios responderán hasta el monto de aportes”, y el artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo establece que la responsabilidad por las obligaciones laborales es solidaria e ilimitada, la prelación de las normas laborales no implica que el artículo 353 haya de considerarse inválido o insubsistente; ha de entenderse, por el contrario, que por regla general la responsabilidad de los socios en esta sociedad está limitado a los aportes, pero que en el caso específico de las leyes laborales es solidaria e ilimitada. 1.2. LA POSICION DE LA COSTUMBRE EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO. Dentro de “la” jerarquía normativa generalmente aceptada en nuestra cultura jurídica, se considera que se encuentra siempre subordinada, tanto a la Constitución, como a la ley y los actos administrativos, y que además tiene un papel subsidiario dentro de nuestro ordenamiento jurídico. En este orden de ideas, se considera que la costumbre solo opera cuando no es contraria ni expresa ni tácitamente a la Carta Política, a la ley y a los actos administrativos, cuando de las normas jurídicas que tienen alguna de las formas normativas expresadas anteriormente no se puede establecer, ni siquiera por analogía, la solución jurídica a una determinada hipótesis de hecho, y cuando para la materia sobre la cual

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versa el asunto el ordenamiento acepta la procedencia de la costumbre127. Como en el capítulo referido a los presupuestos del principio de la jerarquía y en el capítulo de la formulación del principio en nuestra cultura jurídica ya profundizamos en el papel de la costumbre y en su rango jerárquico según la concepción tradicional, no profundizaremos más. Lo que haremos a continuación será simplemente mostrar de qué manera en tres hipótesis determinadas –en materia mercantil, en materia indígena y en materia penal-, la posición jerárquica de la costumbre jurídica es distinta de la que tradicionalmente se le asigna. 1.2.1. LA POSICION DE LA COSTUMBRE EN MATERIA MERCANTIL. En materia mercantil, siguiendo los lineamientos descritos anteriormente, por lo general se afirma que la costumbre se encuentra en una jerarquía inferior al del derecho legislado. Sin embargo, en materia mercantil, esto dista mucho de ser cierto; en efecto, dependiendo de una serie de factores que a continuación se enunciarán y explicarán, la costumbre tiene una posición jerárquica especial dentro de la ordenación normativa, que no coincide con la que tradicionalmente se le asigna. Para efectos de explicar la posición que ocupa la costumbre dentro del ordenamiento jurídico colombiano en materia mercantil, a continuación estudiaremos los diferentes tipos de costumbre, determinando la posición que ocupa cada uno de estos en relación con la ley, dentro de nuestro sistema jurídico. Nos detendremos especialmente en la relación jerárquica entre la costumbre y la ley, ya que, por un lado, en nuestra tradición jurídica el estudio de la costumbre se hace a partir de la relación con la ley, y por otro, en este trabajo no nos interesa mostrar cómo es la ordenación normativa en materia mercantil, sino mostrar las complejidades que surgen al intentar determinar la posición jerárquica de la costumbre, y para ello nos basta ponerla en relación con la ley. La clasificación que se tendrá en cuenta a continuación será la siguiente128: ?? Costumbre mercantil.

- Costumbre interpretativa. - Costumbre integradora por vacío legal. ??Costumbre nacional.

? ? Costumbre local. ? ? Costumbre general del país.

??Costumbre internacional. ??Costumbre extranjera

- Costumbre integradora por remisión expresa.

127 Sentencia T-340 de 1995 de la Corte Constitucional, M.P. Carlos Gaviria Díaz. 128 Existen muchas clasificaciones de costumbre. Sin embargo, a continuación solo tendremos en cuenta la clasificación de la costumbre que tiene relevancia en jerarquía normativa según la fuerza jurídica.

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??Costumbre nacional. ? ? Costumbre local. ? ? Costumbre general del país.

??Costumbre extranjera. ?? Costumbre de derecho común.

- Costumbre interpretativa. - Costumbre integradora por vacío legal. - Costumbre integradora por remisión expresa.

Es a esta clasificación a la que se hará referencia a continuación para efectos de determinar la posición jerárquica de la costumbre en materia mercantil. 1.2.1.1. La costumbre mercantil y su posición dentro del ordenamiento

jurídico. 1.2.1.1.1. La costumbre mercantil interpretativa129. La mayor parte de autores afirman que aquí la costumbre no tiene ningún valor como fuente independiente, puesto que aquí la costumbre no genera una nueva norma jurídica con valor propio, sino que por el contrario, se limita a servir como un elemento interpretativo de otras normas que sí tienen un valor propio, tales como las normas legales o como las normas contractuales. A nuestro juicio, estas apreciaciones son erróneas. En efecto, la costumbre interpretativa no es simplemente un auxiliar del intérprete, puesto que en realidad introduce elementos normativos nuevos y diferentes de los contenidos en la norma que se pretende interpretar. En este orden de ideas, las reglas que efectivamente son aplicadas son el resultado de elementos normativos provenientes de la norma interpretada, como la ley mercantil o los contratos mercantiles, y de elementos normativos provenientes de la costumbre, todos los cuales forman una unidad que tiene una misma fuerza jurídica. Y en esas circunstancias, la fuerza jurídica de la costumbre es la misma fuerza jurídica de la norma que la costumbre permite o ayuda a interpretar; así, si la norma que se pretende interpretar con ayuda de la costumbre mercantil es una norma legal imperativa, la posición jerárquica de la costumbre será la de la propia ley imperativa; igualmente, si la norma que se pretende interpretar con el auxilio de la costumbre es una norma legal supletiva, su rango jerárquico será el propio de las leyes supletivas; y si la norma que se pretende interpretar con ayuda de la costumbre mercantil es una disposición contractual, la posición de la respectiva costumbre será la posición que ocupa en el ordenamiento dicho acuerdo de voluntades. Con esto queda descartada la idea según la cual la ley siempre tiene un rango jerárquico superior a la costumbre, pues al menos en el caso de la costumbre mercantil interpretativa, ésta puede tener el mismo rango de la ley, incluso el mismo rango de la ley imperativa mercantil. 129 Art. 5 C.Co.

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Como en el capítulo quinto profundizaremos, nos limitamos a dejar claro que la jerarquía de la costumbre interpretativa es la misma de la norma que se interpreta con ayuda de la respectiva costumbre. Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, el gráfico que indica la posición jerárquica de la costumbre interpretativa sería el que se encuentra en la página siguiente. 1.2.1.1.2. La costumbre mercantil integradora por vacío legal. Como aquí la costumbre solo opera cuando la ley no ha regulado expresamente la circunstancia fáctica, y cuando la norma consuetudinaria no es contraria ni expresa ni tácitamente a la ley, generalmente se afirma que la costumbre se encuentra en una posición jerárquica inferior a la Constitución y a la ley. A nuestro juicio, dichas afirmaciones no se compadecen con la realidad del derecho mercantil, pues, por un lado, son demasiado generales y simplistas como para reflejar la complejidad del tema, y por otro, en muchas casos resultan erróneas. A continuación tomaremos las clasificaciones de la costumbre integradora hechas por el Código de Comercio, para luego determinar su posición dentro del sistema jurídico. 1.2.1.1.2.1. La costumbre mercantil nacional. Teniendo en cuenta lo establecido por el artículo 3º del Código de Comercio, la posición de la costumbre mercantil nacional en relación con la ley sería la siguiente: ??Posición de la costumbre nacional con respecto a la ley imperativa mercantil.

Debe tenerse en cuenta que cuando hablamos de “ley mercantil” no nos referimos solamente a las disposiciones contenidas en el Código de Comercio, sino también a todas las normas legales que regulan materias mercantiles –como el decreto 2153 de 1992 sobre libre competencia, la ley 44 del 93 sobre derechos de autor, la ley 222 de 1995 sobre sociedades y procesos concursales, etc.-, y las normas del código civil que en virtud de los artículos 12, 127, 322, 822, 900 Inc. 1º, 1223, 1282 y 1447 del Código de Comercio, tienen carácter mercantil. Ahora bien, el artículo mencionado dispone dos cosas: primero, dispone que por lo general la costumbre tiene el mismo valor que la ley comercial; segundo, dispone que por excepción la costumbre mercantil nacional no tiene la misma autoridad que la ley mercantil, cuando la contraría expresa o tácitamente. La disposición parece bastante paradójica, pues al mismo tiempo que otorga a la costumbre la misma fuerza de la ley mercantil, afirma que aquella se encuentra subordinadas a ésta, en el sentido de que no puede contrariar sus disposiciones. El artículo se debe entender de la siguiente manera:

- Primero, se debe entender que por regla general la ley mercantil imperativa tiene una fuerza jurídica superior a la de la costumbre mercantil, pues se

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debe sujetar a la dispuesto por aquella. Es decir, debe entenderse que la ley imperativa mercantil tiene una jerarquía superior a la de la costumbre mercantil.

- Segundo, y como consecuencia de lo anterior, cuando una determinada hipótesis de hecho sea regulada expresa o tácitamente por la ley imperativa mercantil, debe atenderse a lo que ésta dispone y no a lo que eventualmente disponga la costumbre mercantil.

- Tercero, cuando una determinada circunstancia fáctica no sea regulada por la ley mercantil imperativa ni explícita ni implícitamente, ni siquiera recurriendo a la analogía, la costumbre mercantil entra a regularla; en este caso excepcional, la respectiva costumbre tiene la misma fuerza de la ley mercantil. Esto no implica la negación de la afirmación hecha anteriormente y según la cual la ley mercantil imperativa tiene una jerarquía superior a la de la costumbre mercantil; lo que sucede es que es que hay casos para los cuales no existe tal ley imperativa; aquí la costumbre viene a cumplir el papel de la ley mercantil, y por consiguiente, tiene su misma posición jerárquica.

- Cuarto, cuando una costumbre entra a regular una circunstancia fáctica, se debe tener en cuenta primero la costumbre local y luego la general del país. Como consecuencia de lo anterior, la costumbre mercantil local tiene una jerarquía superior a la general del país.

?? Posición de la costumbre mercantil nacional en relación con la ley dispositiva

mercantil. La norma que regula el punto es el mismo artículo 3º del Código de Comercio, transcrito anteriormente. La pregunta que surge es si la costumbre comercial nacional –local o general del país- prevalece sobre las normas legales dispositivas. Para un grupo minoritario, la costumbre mercantil prevalece sobre las normas legales mercantiles de carácter dispositivo. Se argumenta que las normas legales supletivas operan sólo en defecto de pacto expreso de las partes, y que la costumbre mercantil debe entenderse como un pacto tácito de las partes. Se concluye de lo anterior que cuando existe algún asunto que no ha sido regulado por una norma imperativa y cuando no ha sido regulado expresamente por las partes en virtud de la autonomía de la voluntad, se debe recurrir a la costumbre mercantil; y solo cuando no exista una norma consuetudinaria aplicable al caso, se debe recurrir a las leyes supletivas. Sin embargo, para la posición mayoritaria, que es la que nosotros compartimos, prevalecen las leyes supletivas sobre las normas consuetudinarias, con excepción de aquellas que suplen las normas legales de carácter mercantil. Atendiendo al tenor literal del artículo 3 del código mencionado, la conclusión necesaria es que también las normas legales mercantiles de carácter dispositivo tienen una jerarquía superior a las costumbres mercantiles, y que por consiguiente, éstas últimas sólo operan cuando no exista una regulación expresa o tácita por parte de las normas mercantiles de carácter legal, ya sean dispositivas o imperativas; en efecto, el

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artículo prescribe que las costumbres mercantiles tienen la misma autoridad que las leyes mercantiles, siempre y cuando no sean contrarias a éstas; ahora bien, como el artículo no se refiere únicamente a las leyes imperativas, debe concluirse que también las leyes mercantiles supletivas prevalecen sobre la costumbre mercantil y que por ello no resultarían procedentes las costumbres mercantiles que sean contrarias a las normas legales mercantiles supletivas. Ahora bien, independientemente de la posición que se adopte en la discusión anterior, cuando para una circunstancia fáctica no exista una solución jurídica prevista, porque las partes no determinaron el efecto jurídico propio para dicha circunstancia y porque no existe una ley supletiva aplicable, debe aplicarse la costumbre mercantil nacional, debiéndose tener en cuenta en primer lugar la costumbre local y luego la general del país. En este caso, la costumbre tiene el mismo rango jerárquico de la ley supletiva, según lo afirma el propio Código de Comercio en el artículo 3º. Es decir, la costumbre mercantil integradora por vacío legal de la ley supletiva, tiene el mismo rango jerárquico de ésta. De acuerdo con las consideraciones anteriores, podemos llegar a las siguientes conclusiones: - Primero, por lo general se acepta que las normas supletivas de carácter

comercial tienen una posición jerárquica superior a las costumbres mercantiles, si bien existen algunas razones que conducen a concluir lo contrario .

- Segundo, e independientemente de la discusión anterior, cuando no existe una ley supletiva aplicable al caso, la costumbre mercantil nacional tiene la posición jerárquica que la respectiva ley supletiva.

- Tercero, las normas consuetudinarias locales prevalecen sobre las normas consuetudinarias generales; por tal razón, éstas tienen una jerarquía inferior a aquellas dentro de la ordenación normativa.

?? Posición de la costumbre mercantil nacional en relación con las leyes

imperativas civiles. A nuestro juicio, si se tiene en cuenta lo dispuesto por los artículos 1, 2 y 3 del Código de Comercio, la conclusión necesaria es que, por lo menos por regla general, la costumbre mercantil nacional prevalece sobre las normas civiles, excluyendo todas aquellas que en virtud de los artículos 12, 127, 322, 822, 900, 1123, 1282 y 1447 del Código de Comercio se han comercializado. Según los artículos 1º, 2º y 3º del Código de Comercio, las leyes civiles operan cuando no exista una norma legal comercial aplicable al caso; se podría concluir de esto que las leyes civiles prevalecen sobre la costumbre mercantil. Sin embargo, en la medida en que a las costumbres mercantiles se les otorga la misma autoridad que la ley comercial, y en la medida en que las leyes comerciales prevalecen sobre las leyes civiles en materia mercantil, la conclusión necesaria es que por regla general las costumbres mercantiles son superiores jerárquicamente a las leyes civiles. Esto significa que las leyes civiles de carácter imperativo, distintas de las que han adquirido un carácter comercial por la invocación directa y expresa que de ellas ha hecho el Código de Comercio, sólo se aplican en defecto de las leyes comerciales imperativas y

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supletivas, de las disposiciones producto de la autonomía privada y de las costumbre mercantiles. Ahora bien, hasta el momento hemos afirmado que por regla general las costumbres mercantiles prevalecen sobre las leyes civiles que tienen un carácter imperativo. Y decimos “por regla general” porque existen algunas normas civiles imperativas que son consideradas imprescindibles dentro del derecho comercial y que son aplicables en materias mercantiles sin atender primero a la costumbre comercial: “Por encima de las normas mercantiles están las que determinan los lineamientos generales del orden legal, que son subordinantes y que son inmodificables por los actos convencionales o por las costumbres. A estas normas superiores corresponden los principios constitucionales relacionados con los derechos y garantías individuales, la prohibición de ciertos monopolios particulares, la libertad de profesión u oficio, etc., así como las llamadas disposiciones de orden público del derecho privado, tales como las que se relacionan con la capacidad y el estado civil de las personas, los efectos del objeto y de la causa ilícita en los contratos, etc. Todas estas normas constituyen disposiciones fundamentales del derecho –comunes al derecho civil y al derecho comercial- que han de quedar siempre a salvo en la interpretación y aplicación de las distintas reglas del derecho comercial a que se limita este estudio (...) Descontando, pues, los principios de orden público comunes al derecho civil y al derecho comercial –que prefieren a las reglas estrictamente mercantiles, en cuanto estas mismas no se hallen válidamente modificadas-, son las normas imperativas de la legislación comercial las que ocupan el primer lugar en la jerarquía”130. Por tanto, debe entenderse que algunas normas civiles, por excepción, tienen un rango jerárquico superior a la costumbre mercantil. De las consideraciones anteriores, podemos llegar a las siguientes conclusiones sobre la relación jerárquica entre la costumbre mercantil y la ley civil imperativa: - Primero, por regla general la costumbre mercantil tiene una jerarquía

superior a las normas civiles de carácter imperativo. - Segundo, por excepción las normas civiles con carácter imperativo tienen

una jerarquía superior a la de la costumbre mercantil, ya que se considera que hay normas básicas y fundamentales que son comunes al derecho mercantil. Sin embargo, no existe un único criterio con arreglo al cual se puedan determinar de manera cierta y segura.

- Tercero, independientemente de la posición que se adopte con respecto a la problemática anterior, las costumbres locales tienen una jerarquía superior a la jerarquía de las costumbres generales del país.

?? Posición jerárquica de la costumbre mercantil nacional en relación con las

leyes supletivas de carácter civil. Como mencionamos anteriormente, los artículos 1, 2 y 3 del Código de Comercio disponen tácitamente que la costumbre mercantil prevalece sobre las

130 PINZON, Gabino. Introducción al derecho comercial. 3ª ed. refundida y actualizada con la colaboración de Jorge Pinzón Sanchez, Santa Fe de Bogotá: Ed. Temis S.A., 1985. p. 121-122.

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normas civiles; como se habla de “normas civiles” en general, sin especificar si se trata de normas supletivas o imperativas, debemos entender que las normas civiles supletivas tienen una jerarquía inferior a las costumbre mercantiles, y que por consiguiente, solo se aplican en defecto de una ley comercial imperativa o supletiva, en defecto de las disposiciones de las partes y en defecto de costumbre mercantil, y cuando no sean contrarias expresa o tácitamente a lo que disponen dichas normas legales, contractuales o consuetudinarias131. Al igual que en los casos anteriores, las costumbres locales prevalecen en el sentido indicado anteriormente sobre las normas generales del país, según lo dispone el artículo 3 del Código de Comercio.

De acuerdo con las consideraciones anteriores, la ordenación normativa provisional del ordenamiento mercantil sería la que se encuentra en la página siguiente. 1.2.1.1.2.2. La costumbre mercantil internacional. Este tipo de costumbre se encuentra regulado en el artículo 7 del Código de Comercio. Según el artículo, la costumbre internacional constituye fuente del derecho mercantil, en cuanto la circunstancia fáctica no pueda ser resuelta con base en las fuentes del derecho mencionadas entre los artículos 1º a 7º del Código de Comercio. Haciendo una lectura sistemática de estos artículos, se puede concluir que la costumbre internacional procede a falta de ley mercantil, de las estipulaciones contractuales, de la costumbre mercantil nacional y de la ley civil. Esto significa, por un lado, que la costumbre mercantil internacional es subsidiaria de las leyes mercantiles y civiles, de las costumbres mercantiles nacionales y de los actos dispositivos de las partes; por otro lado, significa que cuando exista una costumbre mercantil internacional y una norma proveniente de las otras fuentes mencionadas anteriormente, que sean aplicables a una misma circunstancia fáctica, prevalecen éstas normas y por tanto, son las que deben aplicarse. En otras palabras, la costumbre mercantil internacional tiene una posición jerárquica inferior a la que ocupan las leyes, las costumbres mercantiles nacionales –tanto las locales como las generales del país- y los actos dispositivos que se realizan en desarrollo de la autonomía de la voluntad. De acuerdo con las consideraciones anteriores, la ordenación normativa provisional sería la que se encuentra en la página siguiente: 1.2.1.1.2.3. La costumbre mercantil extranjera. Por último, se debe estudiar la posición que ocupa la costumbre mercantil extranjera en materia de derecho comercial. 131 Esta es la posición que defienden Madriñan de la Torre y José Gabino Pinzón. Véase MADRIÑAN DE LA TORRE, Ramón, Op. cit., p. 54-56 y GABINO PINZON, José, Op. cit., p. 124-125. Igualmente, ésta parece ser la posición de la Corte Suprema de Justicia, cuando afirma que la ley mercantil prevalece sobre la costumbre, sin distinguir entre ley imperativa y ley supletiva (Sentencia de la Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia, de marzo 27 de 1998, M.P. José Fernando Ramirez, Nro de radicación 4798/98).

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El Código de Comercio, al referirse a la costumbre mercantil extranjera, se limita a disponer cómo debe probarse (art. 8), pero no dispone nada acerca de su fuerza jurídica ni acerca de su papel como fuente del derecho en materia mercantil. A nuestro juicio, la costumbre extranjera se encuentra cobijada por el artículo 3º del Código de Comercio, ya que cuando se refiere a la costumbre local y a la general del país, no se refiere a las nacionales exclusivamente; por tanto, la costumbre extranjera integradora por un vacío legal, aunque es inferior jerárquicamente a la costumbre nacional, es superior a la costumbre internacional y a las leyes civiles, si bien sólo procede para los hechos y actos que hayan tenido ocurrencia en el lugar de la respectiva costumbre extranjera, de acuerdo con la exigencia del artículo 3º del mencionado cuerpo normativo132. De acuerdo con las consideraciones anteriores, la posición jerárquica de la costumbre mercantil internacional sería la que se encuentra en la página siguiente. 1.2.1.1.3. La costumbre mercantil integradora por remisión expresa del Código de

Comercio. A nuestro juicio, en estos casos la función y la posición jerárquica de la costumbre mercantil es diferente a la que tiene cuando se trata de una costumbre mercantil integradora por un vacío legal. Aquí la costumbre no opera de manera subsidiaria y en defecto de norma legal mercantil expresa o tácita, sino que por el contrario, opera de manera principal, ayudando a integrar la respectiva norma legal que remite a la costumbre; así, las normas consuetudinarias que determinan los negocios en los cuales procede la firma mecánica, son normas principales que ayudan a integrar el artículo 827 del Código de Comercio; igualmente, las normas consuetudinarias que determinan los negocios en los cuales se entiende que el comprador tiene la facultad de probar la cosa vendida, no son normas que operan de manera subsidiaria y que se encuentren subordinadas a las normas legales, sino que operan de manera principal ayudando a integrar y a dar contenido al artículo 911 del Código de Comercio. Si tenemos en cuenta que en estos casos la costumbre integra una norma legal, y que es la propia ley la que determina que determinada hipótesis fáctica sea regulada según las disposiciones consuetudinarias, la conclusión necesaria es que la costumbre tiene la fuerza jurídica de la norma que remite a ella, es decir, tiene

132 Esta es la posición compartida por Gabino Pinzón; para este autor, la costumbre extranjera tiene una posición jerárquica igual a la de la costumbre mercantil nacional, pero con dos salvedades: primero, la norma se aplica en defecto de costumbre local nacional y en defecto de costumbre general del país; y en segundo lugar, la costumbre solo se aplica para los asuntos que tuvieron origen en hechos o actos ocurridos, celebrados o ejecutados en el país extranjero del cual se pretende obtener la norma consuetudinaria, de acuerdo con lo establecido por el artículo 3º del Código de Comercio, que exige que “los hechos constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella”. Ibíd., p. 127-128.

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fuerza de ley. Por tanto, tiene la fuerza propia de un decreto extraordinario –puesto que el Código de Comercio es un decreto extraordinario-, es decir, tienen en materia mercantil fuerza de ley y se encuentran en su misma posición jerárquica. Ahora bien, como en la mayor parte de artículos del Código de Comercio que remiten a la costumbre no se ordena si se debe aplicar primero la costumbre local o la general del país, debe entenderse, de acuerdo con el artículo 3º del respectivo código, que tiene mayor jerarquía la costumbre local y luego la general del país, y que procede tanto la costumbre nacional, como la extranjera, de acuerdo con la jerarquía explicada en relación con la costumbre mercantil integradora por la existencia de un vacío legal. De acuerdo con las consideraciones anteriores, el rango jerárquico de la costumbre extranjera integradora por vacío legal sería el que se encuentra en la página siguiente. 1.2.1.2. La costumbre de derecho común y su posición dentro del ordenamiento jurídico. El Código de Comercio hace referencia explícita a la costumbre mercantil. Sin embargo, no dispone nada acerca de la costumbre del derecho común como fuente formal de derecho comercial ni acerca de su posición dentro del ordenamiento mercantil. Por tal razón, el análisis de este tipo de costumbre se debe realizar con base en las reglas generales del derecho. Esto es lo que se hará a continuación. 1.2.1.2.1. La costumbre interpretativa de derecho común. Con respecto a la costumbre de derecho común, el Código de Comercio no trae ninguna disposición análoga a la que trae con respecto a la costumbre mercantil interpretativa, mencionada anteriormente. Se debe determinar, por tanto, si la costumbre de derecho común puede ser utilizada como un elemento interpretativo de las leyes mercantiles y de los actos y contratos mercantiles, y en caso afirmativo, cuál es su posición dentro del ordenamiento jurídico comercial. Aunque el Código de Comercio no establezca que la costumbre de derecho común sirve como un elemento interpretativo de las leyes mercantiles y de los actos y contratos mercantiles, la costumbre sí cumple esta función. En efecto, las reglas generales de interpretación del derecho disponen que todas las normas que hacen parte de un ordenamiento jurídico cuyo sentido y alcance no sea claro y determinable a partir de la sola lectura de la respectiva disposición, pueden ser interpretadas con el auxilio de la costumbre, a menos que para determinada materia el propio sistema jurídico excluya la viabilidad de dicho elemento interpretativo. Ahora bien, en la medida en que el ordenamiento mercantil no hace una excepción a este principio general, la conclusión necesaria es que la costumbre de derecho puede ser utilizada para determinar el contenido de las

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disposiciones plasmadas en las leyes y en los actos y contratos mercantiles, y en general todas las demás formas jurídicas. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que a pesar de que la costumbre de derecho común constituye un elemento interpretativo de las normas mercantiles, en virtud de la prelación que la ley mercantil otorga las costumbres mercantiles sobre las demás costumbres, aquellas prevalecen, de manera que cuando dos costumbres, una mercantil, y otra de derecho común, establecen una solución jurídica diferente e incompatible para una misma hipótesis de hecho en materia comercial, debe tenerse en cuenta aquella y no ésta. En otras palabras, la costumbre mercantil interpretativa tiene una jerarquía superior a la costumbre de derecho común. Una vez establecida la procedencia de este tipo de costumbre en materia mercantil, se debe determinar qué posición ocupa dentro del ordenamiento jurídico comercial. Pues bien, como mencionamos en la parte referida a la costumbre mercantil interpretativa, los elementos “auxiliares” incorporan nuevos elementos normativos que sirven para conformar las reglas jurídicas comerciales; ahora bien, estos elementos normativos provenientes de la costumbre se integran a la norma que es interpretada con el auxilio de la costumbre, de tal manera que la costumbre viene a tener el mismo rango de la norma que ayuda a interpretar; en este orden de ideas, si la norma interpretada con el auxilio de la costumbre es una norma legal, la costumbre interpretativa de derecho común tendrá un rango legal; igualmente, si la norma interpretada con el auxilio de la costumbre es una norma de carácter contractual, tendrá el rango contractual. Así, la posición jerárquica de esta modalidad de costumbre variará según la forma jurídica que asuma la norma que es interpretada con su auxilio. Como sobre el punto profundizamos en la parte relativa a la costumbre mercantil interpretativa y en el capítulo 5º, nos limitamos a remitir a estas partes del trabajo para puntualizar la función y la posición jerárquica de dicha modalidad de costumbre: ?? En primer lugar, la costumbre interpretativa de derecho común jurídicamente

puede ser utilizada para interpretar las normas mercantiles. ?? En segundo lugar, la posición jerárquica que ocupa depende de la norma a la

cual sirve como elemento interpretativo. ?? En tercer lugar, se encuentra subordinada jerárquicamente a la costumbre

mercantil interpretativa. En la gráfica que se presenta en la página siguiente se muestra la posición de esta clase de costumbre en materia mercantil.

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1.2.1.2.2. La costumbre integradora de derecho común por la existencia de un vacío legal. De la lectura del artículo 8 del Código Civil y 13 de la ley 153 de 1887, se desprende lo siguiente: en primer lugar, por regla general la costumbre se encuentra en una categoría jerárquica inferior a la de la ley. En segundo lugar, la costumbre es fuente supletiva, de manera que sólo opera en defecto de legislación positiva. Debe aclararse, sin embargo, que la expresión “legislación positiva” no debe reducirse en el caso que venimos estudiando a la ley en sentido estricto; debe entenderse, por el contrario, que incluye todas las normas de derecho que han sido reconocidas como fuentes por la legislación positiva; así por ejemplo, en materia comercial la costumbre mercantil constituye derecho positivo, en la medida en que el propio Código de Comercio le ha otorgado la misma autoridad que la ley comercial. Si se aplican estas reglas generales en materia mercantil, podemos llegar a las siguientes conclusiones sobre la posición de la costumbre de derecho común en materia mercantil: 1.2.1.2.2.1. La costumbre nacional de derecho común. La costumbre nacional de derecho común es una fuente formal subsidiaria y subordinada en materia mercantil. Es subordinada, en el sentido de que sólo opera en defecto de las fuentes principales que se mencionarán a continuación; y es subordinada, en el sentido de que se encuentra en un rango inferior. Por tanto, la costumbre nacional de derecho común se encuentra en una jerarquía inferior a la ley mercantil y civil, a los actos dispositivos de los particulares, a las costumbres mercantiles nacionales, extranjeras e internacionales, a los principios generales del derecho común y a los tratados internacionales de comercio no ratificados por Colombia. En la gráfica que se muestra en la página siguiente, se ilustra la posición de la costumbre de derecho común integradora por la existencia de una vacío legal. 1.2.1.2.2.2. La costumbre internacional y extranjera de derecho común. Por regla general las normas jurídicas internacionales, y en especial las normas jurídicas extranjeras, sólo tienen vigencia en Colombia en la medida en que sean aceptadas y reconocidas explícitamente por el derecho positivo colombiano. En materia mercantil no existe ninguna norma que le reconozca fuerza vinculante a la costumbre internacional o a la costumbre extranjera de derecho común. Por consiguiente, no son fuentes formales del derecho en materia mercantil, y por tanto, no se las puede ubicar en la ordenación jerárquica de normas jurídicas de nuestro ordenamiento jurídico, a diferencia de lo que sucede con las costumbres mercantiles extranjeras e internacionales.

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1.2.1.2.3. La costumbre de derecho común integradora por remisión expresa. Como mencionamos anteriormente, existen algunas normas mercantiles que remiten expresamente a la costumbre; en algunos casos, la norma remite exclusivamente a la costumbre mercantil –por ejemplo, en el artículo 842 y en el ord. 4º del artículo 923 del Código de Comercio-. Pero en otros casos, la ley remite a costumbre en general, sin referirse expresamente a la costumbre mercantil –como en los artículos 827, 911, 935, 971, 1264 y 1417 del Código de Comercio-. En estos casos, la costumbre de derecho común adquiere la fuerza jurídica de la norma mercantil que hace la remisión, aunque con dos salvedades: primero, siempre se encuentra subordinada jerárquicamente a la ley; y segundo, sólo procede la costumbre nacional de derecho común. En la página siguiente se ilustra la posición jerárquica de esta clase de costumbre. El gráfico que se presenta en la página siguiente integra todas las consideraciones hechas sobre los diferentes tipos de costumbre en materia mercantil. 1.2.2. EL RANGO JERARQUICO DE LA COSTUMBRE INDIGENA. Al igual que en los demás casos, y basados en el tenor literal del artículo 246 de la Carta Política, en nuestra cultura jerárquica se afirma que la costumbre indígena se encuentra en una posición jerárquica inferior a la que ocupan la Constitución y las leyes, y que por consiguiente debe sujetarse a lo dispuesto por ellas133. Intentaremos ahora analizar el verdadero rango jerárquico que ocupa la costumbre indígena en nuestro sistema jurídico. Al respecto debemos hacer las siguientes aclaraciones: ?? En primer lugar, el análisis se realizará únicamente en relación con la

Constitución y las leyes. ?? En segundo lugar, el estudio del rango jerárquico de la costumbre indígena se

hará a partir de algunos artículos de la Carta Política que tienen relación con el tema, y especialmente a partir de la interpretación que de estos artículos ha hecho la Corte Constitucional en las sentencias T-, C- y SU-, y de las conclusiones que ha sacado ésta de las interpretaciones mencionadas.

133 Así por ejemplo, en la Constitución comentada de Lleras de la Fuente, se afirma lo siguiente: “Dentro del texto constitucional del reconocimiento a la diversidad étnica y como consecuencia de ésta, la Carta atribuye una relativa autonomía a las comunidades indígenas, tendiente a respetar y preservar las costumbres y tradiciones de los pueblos aborígenes. La subordinación de tales jurisdicciones a la Constitución y a las leyes hace casi nugatoria tal autonomía, pues las autoridades indígenas deberán aplicar todos los códigos y leyes sustanciales so pena de incurrir en violación de las normas a las cuales debe supeditarse”. LLERAS DE LA FUENTES, Carlos; ARENAS CAMPOS, Carlos Adolfo; CHARRY URUEÑA, Juan Manuel; HERNANDEZ BECERRA, Augusto, Op. cit., p. 426.

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?? En tercer lugar, debe tenerse en cuenta que el análisis no solo se hará con base en lo afirmado explícitamente por la Corte con respecto a las relaciones jerárquicas entre la Constitución, la costumbre y la ley, sino también con base el tratamiento efectivo que ésta ha dado a la costumbre indígena. En efecto, las reglas establecidas por la Corte Constitucional en relación con el tema son en principio bastantes simples y se encuentran de manera explícita en algunas sentencias, y a ellas haremos necesariamente una referencia134; sin embargo, resulta también importante analizar el tratamiento efectivo que se le ha otorgado, pues las simples reglas afirmadas por la Corte no se compadecen con la complejidad y la riqueza que se refleja en el tratamiento efectivo dado al problema jurídico por parte de la Corte Constitucional.

Unas vez hechas estas aclaraciones, podemos entrar a estudiar el tema de la posición jerárquica de la costumbre indígena, a partir de lo dispuesto por la Corte Constitucional. El cuestionamiento de la superioridad absoluta de la Constitución y la ley sobre la costumbre indígena parte de la interpretación que de los artículos 1, 7, 10, 246, 329 y 330 de la Constitución de 1991 ha hecho la Corte Constitucional en las sentencias T-254 de 1994, C-139 de 1996, T-523 de 1997 y 652 de 1998, entre otras. En efecto, a partir de estos artículos de la Carta Política, y de la interpretación que de estos artículos ha hecho la Corte Constitucional, se ha llegado a que en algunos casos las relaciones jerárquicas entre la Constitución, la ley y la costumbre indígena se alteren, pues ya no es posible afirmar válidamente que aquellas son siempre superiores jerárquicamente a ésta y que por consiguiente nunca es válida la costumbre contraria a la ley o a la Constitución. Examinemos detenidamente cada tipo de relación: la relación de la costumbre con la Constitución, y la relación de la costumbre con las leyes. 1.2.2.1. Las relaciones jerárquicas entre la Constitución y la costumbre

indígena. En cuanto a las relaciones entre la costumbre y la Constitución, la Corte ha sido enfática al afirmar la inferioridad jerárquica de aquella: “La autonomía política y jurídica reconocida a las comunidades indígenas por el constituyente, por su parte, debe ejercerse dentro de los estrictos parámetros señalados por el mismo texto constitucional: de conformidad con sus usos y costumbres, siempre y cuando no sean contrarios a la Constitución y a la ley, de forma que se asegure la unidad nacional (...) La atribución constitucional de ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, reconocida a las autoridades indígenas, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, está supeditada a la condición de que estos y aquellos no sean contrarios a la Constitución y a la ley”135.

134 Las reglas establecidas por las Corte se encuentra plasmadas en la sentencia T-254 de 1994. 135 Sentencia T-254 de 1994, de la Corte Constitucional, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

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A pesar de las afirmaciones anteriores, existen varias razones que nos permiten afirmar que la relación es mucho más compleja. En primer lugar, debe anotarse que cuando la Corte Constitucional afirma que “los derechos constitucionales fundamentales constituyen el mínimo de convivencia para todos los particulares”136, y que por consiguiente las costumbres indígenas deben respetar por lo menos estos derechos, da a entender también que existen normas constitucionales que tienen una mayor fuerza en relación con la costumbre indígena –precisamente, las normas que consagran los derechos constitucionales fundamentales-, que otras normas que también hacen parte de la Carta Política, y que aquí la relación con la costumbre indígena es menos clara. Así, si bien para la Corte Constitucional es claro que las normas consuetudinarias de los indígenas, para ser válidas, deben respetar el núcleo básico los derechos constitucionales fundamentales, esto no resulta tan claro con respecto a otras normas constitucionales; para la Corte sería claro, por ejemplo, que una costumbre indígena que sea abiertamente contraria al derecho a la vida –por ejemplo, una práctica en virtud de la cual se matara a aquellos bebes que no nacieran con ciertas características físicas-, resulta inaceptable dentro de nuestro ordenamiento jurídico; pero existen otro tipo de prácticas cuya legitimidad no se desprende directamente de la Constitución –o por lo menos de una interpretación posible de la Constitución- y que no obstante lo anterior priman sobre la literalidad de las normas constitucionales. Pongamos un ejemplo. El artículo 103 de la Carta Política prescribe que “son mecanismos de participación del pueblo, en ejercicio de su soberanía: el voto, el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo abierto, la iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato”; la alcaldía de Tierralta y la Dirección General de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior, fundadas en el artículo 103 mencionado, exigieron que el pueblo de los Embera-Katío del Alto Sinú se organizara bajo la forma de un cabildo, para que éste pudiera participar en los asuntos públicos que les atañen y para que pudieran recibir los recursos provenientes de las transferencias nacionales; en estas circunstancias, al pueblo de los Embera-Katío no le quedó otra opción diferente a la de organizarse bajo la forma de cabildo, a pesar de que su organización política tradicional era totalmente diferente; la Corte Constitucional en la sentencia T-652 de 1998 consideró que las costumbres indígenas sobre la organización política debían ser respetadas por las autoridades, y que, por consiguiente, ni la Alcaldía de Tierralta ni el Ministerio del Interior debían poner como condición para la entrega de los recursos y para la intervención en los asuntos públicos, que se organizaran bajo esta modalidad; en consecuencia con lo anterior, la Corte Constitucional ordena a las autoridades indicadas anteriormente, dejar de exigir el requisito a los Embera-Katío para ejercer su derecho a la participación y para recibir los recursos provenientes de las transferencias nacionales137.

136 Sentencia T-254 de 1994, de la Corte Constitucional, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 137 Sentencia T-652 de 1998 de la Corte Constitucional, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

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De los hechos anteriores y de la respectiva decisión de la Corte Constitucional se presenta el siguiente problema de la relación entre la Constitución y la costumbre indígena: la decisión de la Alcaldía de Tierralta y del Ministerio del Interior se encuentra amparada en una norma con rango constitucional –el artículo 103- ; sin embargo, la Corte Constitucional, amparada en otras normas constitucionales, termina aceptando que las prácticas y costumbres indígenas deben prevalecer sobre lo dispuesto por las autoridades mencionadas, y con ello, sobre la interpretación del artículo 103 de la Carta Política que hizo la Alcaldía de Tierralta y la Dirección General de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior. Así, el valor otorgado a la costumbre indígena es bastante amplio, pues en virtud de ésta se deja sin piso jurídico las decisiones de la Alcaldía de Tierralta y del Ministerio del Interior. En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que cuando la Corte Constitucional entra a estudiar un caso en el que se encuentran involucradas las comunidades indígenas, la lectura de las normas constitucionales se hace desde los principios que protegen las costumbres y tradiciones indígenas,. Un mismo artículo constitucional es entendido de diferente manera por un mismo órgano judicial –la Corte Constitucional- cuando es aplicado a un asunto que concierne a un ciudadano corriente o a una entidad particular o estatal, que cuando es aplicado a un asunto de una comunidad indígena o a un asunto de un indígena en particular. Así, las exigencias de conocimiento del ordenamiento jurídico, el derecho a la propiedad, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, el principio de no-intervención, etc., son leídos de una manera especial cuando a partir de ellos se pretende resolver un asunto atinente a los indígenas. Para ilustrar el punto, examinemos dos ejemplos: ?? Primero, examinemos cómo se entiende el derecho de propiedad, cuando se

refiere a las comunidades indígenas. En principio, el derecho de propiedad no constituye un derecho fundamental, según lo ha establecido la Corte Constitucional en varias sentencias138. Sin embargo, cuando este derecho a la propiedad se predica de las comunidades indígenas a partir de su visión del mundo, de sus tradiciones y costumbres, la perspectiva cambia totalmente. En efecto, la Corte ha considerado que el derecho a la propiedad colectiva es un derecho fundamental, en la medida en que garantiza la subsistencia de las comunidades y en la medida en que según

138 El criterio que ha sido seguido la Corte de manera generalizada es el siguiente: el carácter de fundamental del derecho a la propiedad se determina en cada caso concreto, siguiendo los siguientes parámetros: por regla general el derecho a la propiedad no es un derecho fundamental; sin embargo, cuando en el caso concreto la violación del derecho a la propiedad implica también una violación de un derecho fundamental o el desconocimiento de los valores y principios constitucionales, se debe considerar como un derecho fundamental. Al respecto véase la sentencia T-506 de agosto 21 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón, y la sentencia T-537 del 23 de septiembre de 1991, M.P. Simón Rodriguez Rodriguez.

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sus tradiciones y costumbres es fundamental en su cosmovisión y religiosidad139. Para precisar la diferencia en el tratamiento en el derecho a la propiedad, cuando dicho derecho se predica de las comunidades indígenas y cuando se predica de las demás personas, veámos un ejemplo. En la sentencia T-131/94, el peticionario (un campesino) solicita que se ordene al Ejército Nacional que desaloje su inmueble rural y que le resarzan por los perjuicios causados por la invasión a su territorio (tales como la destrucción de los cultivos y cosechas, árboles y pastos, y los que son consecuencia de la prohibición de ingreso al inmueble al peticionario y a su familia); la Corte consideró que en el caso concreto el derecho a la propiedad privada no podía ser considerado como fundamental, y que sobre éste prevalecía el interés general, que en el caso estaba dado por la necesidad de utilizar el inmueble para repeler los ataques del ELN140. En la sentencia T-188 de 1993 se decidió sobre una tutela interpuesta por algunos miembros de la comunidad indígena Paso Ancho, la cual solicitó que se ordenara al Incora la constitución de resguardo indígena, en aras de la protección del derecho a la propiedad sobre las tierras, en la medida en que otros grupos indígenas, y especialmente el grupo denominado San Antonio, pretendía desalojarlos; la Corte Constitucional consideró que el derecho a la propiedad debía ser considerado como un derecho fundamental, por la importancia que tiene la tierra dentro de las tradiciones y costumbres indígenas; igualmente, consideró que una forma de proteger el derecho fundamental se realiza mediante la constitución de resguardos indígenas; en consecuencia con lo anterior, la Corte Constitucional accede las pretensiones de la tutela. Aunque hasta cierto punto inconmensurables los dos casos presentados (pues las pretensiones son diferentes, y en un caso se trata de la propiedad privada y en el otro de la propiedad colectiva), de todos modos la comparación de las dos sentencias nos sirve para determinar cómo el tratamiento jurídico del derecho a la propiedad varía cuando se predica de las comunidades indígenas, y para determinar cómo las costumbres indígenas sirven de base para la interpretación de las normas y principios constitucionales.

?? Segundo, examinemos qué valor se otorga al derecho de consulta previo

consagrado en favor de las comunidades indígenas, cuando se pretende llevar a cabo la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas141. El derecho de consulta en favor de las comunidades indígenas no se encuentra consagrado en capítulo 1 del título II, relativo a los derechos fundamentales, ni tampoco en el título II, relativo a los “derechos, las garantías y los deberes”; siguiendo el criterio de la Corte Constitucional según el cual lo que otorga el carácter de fundamental a un derecho es su inherencia la naturaleza humana142, en principio podríamos afirmar que el derecho de consulta no es un

139 Sentencia T-188 de 1993, de la Corte Constitucional, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 140 Sentencia T-131 de julio 1 de 1994, M.P. Hernando Herrera Vergara. 141 Parágrafo del artículo 330 de la Carta Política. 142 Véase por ejemplo la sentencia T-539 de 1992.

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derecho fundamental; esto, porque dentro de nuestra mentalidad no resulta claro que el derecho de consulta pueda ser inherente a la naturaleza humana, máxime cuando ni siquiera se consagra en favor de todos los seres humanos, sino tan solo en favor de ciertos grupos étnicos y culturales –las comunidades indígenas y las negritudes-. De modo que en principio éste no puede ser considerado como un derecho fundamental. Sin embargo, la Corte Constitucional, teniendo en cuenta la importancia que para las comunidades indígenas tiene la tierra, según sus creencias, costumbres y tradiciones que crean un vínculo inescindible entre el hombre y su entorno natural, ha concluido que tiene el carácter de fundamental, en cuanto garantiza la supervivencia física y cultural de estos pueblos143. Así, el precepto constitucional que consagra el derecho de consulta es interpretado a la luz de las costumbres y tradiciones indígenas.

Pero además debe tenerse en cuenta que incluso los derechos constitucionales fundamentales, que según la Corte “constituyen el mínimo obligatorio de convivencia para todos los particulares y un límite material al principio de la diversidad étnica y cultural y a los códigos de valores propios de las diversas comunidades que habitan en el territorio nacional”, son interpretados a la luz del principio de la diversidad étnica y cultural, y a partir de las propias costumbres y tradicionales de los pueblos indígenas. Es decir, las prácticas indígenas constituyen una limitante a la interpretación de los llamados derechos constitucionales fundamentales, pues estos son leídos a partir de las mencionas prácticas, tradicionales, usos y costumbres indígenas, en la medida en que esto es posible. Ahora bien, esto no significa que la costumbre indígena se encuentre excenta de limitaciones jurídicas y que constituya el único parámetro a partir del cual se determina el sentido y alcance de las disposiciones constitucionales cuando se tratan los asuntos indígenas. Por el contrario, si así fuera, las relaciones jerárquicas entre la Constitución y la costumbre indígena serían mucho más claras y simples; y precisamente lo que nosotros pretendemos mostrar es que las relaciones se encuentran llenas de complejidad y de preguntas sin respuestas definitivas. Esto significa que la Constitución sí ha impuesto límites jurídicos a las costumbres indígenas y que por consiguiente, deben respetar los derechos

143 Sentencia SU-039 de 1997, de la Corte Constitucional, M.P. Antonio Barrera Carbonell. En esta sentencia, el Defensor del Pueblo, en representación de diez y nueve ciudadanos miembros del grupo étnico indígena U’wa, solicita que se inaplique la resolución # 110 del 3 de febrero del Ministerio del Medio Ambiente, por la cual se concedió una licencia ambiental a la Occidental del Colombia para la realización de un proyecto de explotación sísmica en el territorio ocupado por los U’wa, el cual permitiría determinar la existencia del petróleo en este territorio, para su posterior explotación; igualmente, se solicita que se realice una consulta al pueblo U’wa como requisito previo a la concesión de la licencia ambiental, que contenga todas las garantías propias de una consulta. La Corte, considerando que el derecho de consulta es un derecho fundamental, ordena que se realice la consulta a la comunidad U’wa, y que se suspenda la resolución mencionada, mientras la jurisdicción de lo contencioso-administrativo decide sobre la nulidad de este acto administrativo por la omisión en este trámite de la consulta previa.

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constitucionales fundamentales, así estos derechos sean entendidos, en la medida en que sea posible, a partir de las propias creencias y tradiciones indígenas. Así por ejemplo, en la sentencia T-254 de 1994144 se decide ordenar a los miembros del cabildo indígena de El Tambo que revoquen la decisión de expulsar a Ananías Narváez y su familia del territorio que a ellos había sido asignado, por un supuesto hurto de algunos alimentos y de algunos utensilios. La Corte funda su decisión fundamentalmente en dos argumentos: en primer lugar, argumenta que el juicio en el que decidió expulsar al señor Narváez y a su familia, no respetó el derecho fundamental a un debido proceso; al respecto sostuvo que cualquiera sea la costumbre mediante la cual se juzgue a los indígenas, ésta debe respetar las exigencias mínimas del derecho a un debido proceso, como son las que provienen del principio de imparcialidad, de la presunción de inocencia, de la proporcionalidad de las sanciones y del derecho de defensa y contradicción, y que en el caso sometido a su conocimiento, ninguna de las exigencias fue respetada –pues no se demostró que Ananías fuera autor del delito de hurto, no se le permitió defenderse, y la expulsión de él y de su familia no fue proporcional a la falta cometida-; en segundo lugar, la Corte argumenta que la sanción colectiva impuesta no solo al supuesto autor del delito sino también a su familia, constituye una vulneración del derecho fundamental a que tan solo se impongan sanciones penales al infractor del delito, y al principio de la responsabilidad personal. Esto significa que la costumbre indígena sí se encuentra subordinada a la Constitución, pues las normas constitucionales, especialmente las relativas a los derechos fundamentales, le imponen límites materiales. Debe tenerse en cuenta, en todo caso, que la subordinación debe ser matizada, pues en virtud del principio de la diversidad étnica y cultural, la interpretación de algunas normas constitucionales, incluso las que consagran los derechos fundamentales, debe ceder frente a las costumbres indígenas; igualmente, debe tenerse en cuenta que existen normas constitucionales cuya fuerza jurídica en relación con la costumbre indígena es menor. 1.2.2.2. Las relaciones jerárquicas entre la ley y la costumbre indígena. En principio, el problema parece estar resuelto de antemano por la Constitución, cuando en el artículo 330 dispone que los territorios indígenas se gobiernan por sus usos y costumbres, siempre que estos sean conformes a la ley y a la Constitución. No obstante, al ponerse en contacto con otros que hacen parte de la Carta Política, la subordinación de la costumbre indígena a la ley ha resultado mucho más relativa. Sin pretender hacer afirmaciones definitivas, a continuación presentamos algunos puntos de análisis que permitirán visualizar y examinar el problema:

144 Sentencia T-254 de 1994, de la Corte Constitucional, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

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?? En primer lugar, debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional ha dispuesto que para resolver los conflictos entre la ley y las costumbres indígenas, se debe tener en cuenta el grado de conservación de las tradiciones, usos y costumbres indígenas. Así, entre mayor sea el grado de conservación, mayor será la autonomía otorgada a las comunidades indígenas, y por consiguiente, mayor será también el valor otorgado a las costumbres indígenas al momento de resolver los conflictos normativos entre los mencionados tipos normativos145. Para efectos de determinar el grado de conservación de las tradiciones, usos y costumbres, se debe tener en cuenta, entre otras cosas, el idioma utilizado, el sistema económico, el tipo de relación que tiene con la cultura occidental, las creencias y prácticas religiosas, la relación con el medio ambiente, etc.

?? En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que según la Corte las costumbres indígenas prevalecen sobre las normas legales dispositivas: “Los usos y costumbres de una comunidad indígena priman sobre las normas legales dispositivas. Esta regla es consecuente con los principios de pluralismo y de diversidad, y no significa la aceptación de la costumbre contra legem por tratarse de normas dispositivas. La naturaleza de las leyes civiles, por ejemplo, otorga un amplio margen a la autonomía de la voluntad privada, lo que, mutatis mutandis, fundamenta la prevalencia de los usos y costumbres en la materia sobre normas que sólo deben tener aplicación en ausencia de una autoregulación por parte de las comunidades indígenas”146.

?? En tercer lugar, la Corte Constitucional ha sostenido que la costumbre indígena

prevalece sobre la ley imperativa, cuando ésta no protege un valor jurídico superior al de la diversidad étnica y cultura; esto significa que para determinar la relación jerárquica de estos dos tipos normativos, se debe establecer qué valor o qué valores jurídicos protege cada ley en concreto, y si dicho valor o si dichos valores son superiores al valor de la diversidad étnica y cultural; si el valor protegido por la ley imperativa es superior al de la supremacía étnica y cultural, dicha ley tiene una jerarquía superior a la costumbre indígena; por el contrario, si el valor o los valores protegidos por la ley son inferiores al valor de la diversidad étnica y cultural, la costumbre indígena tiene un rango jerárquico superior al de la respectiva ley147.

?? Por último, hay casos en los cuales la Corte permite que se apliquen de

preferencia las costumbres indígenas sobre las normas legales con carácter imperativo, así éstas protejan un valor que en principio es considerado como superior al valor de la diversidad étnica y cultural. No otra cosa es la que sucede cuando la Corte sostiene que los delitos cometidos por los indígenas dentro de su respectivo resguardo y en contra de un bien jurídico de la comunidad indígena o de uno de sus integrantes, deben ser juzgados por los

145 Véase la sentencia T-254 de 1994, de la Corte Constitucional, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 146 Sentencia T- 254 de 1994, de la Corte Constitucional, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 147 Sentencia T-254 de 1994, de la Corte Constitucional, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

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propios consejos de la comunidad, según sus propias normas y costumbres. En efecto, si por ejemplo un indígena comete un delito contra la vida en las circunstancias anotadas anteriormente, según la Corte el delito debe ser juzgado, no por la justicia ordinaria, sino por la propia jurisdicción indígena según las costumbres y usos que rigen en la respectiva comunidad para la comisión de este tipo de conductas. No obstante lo anterior, hay unas normas legales de carácter imperativo –del artículo 323 al artículo 330 del Código Penal-, que regulan esta misma conducta, y que protegen un bien jurídico en principio superior al de la diversidad étnica y cultural –la vida-; esto significa que las normas del Código Penal dejan de ser aplicadas en favor de las normas consuetudinarias de los indígenas.

Aunque la determinación de la ordenación jerárquica entre la costumbre indígena y la ley en cada caso concreto supone una gran cantidad de dificultades –tal como se examinará en el capítulo quinto-, lo cierto es que en materia indígena las relaciones jerárquicas entre la ley y la costumbre son muy diferentes a las que generalmente se aceptan, pues por lo menos en una gran cantidad de casos la costumbre tiene un rango superior a la ley. 1.2.3. LA POSICION JERARQUICA DE LA COSTUMBRE EN MATERIA PENAL. Como afirmamos anteriormente, en nuestra cultura jurídica se considera que la costumbre sólo procede para las materias en las cuales la ley, la reconoce y acepta. En este orden de ideas, y teniendo en cuenta que en materia penal el artículo 1º del Código Penal ordena que “nadie podrá ser condenado por un hecho que no esté expresamente previsto como punible por la ley penal vigente al tiempo en que se cometió, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella”, se ha concluido que en materia penal la costumbre no es fuente formal del derecho. Así, se sostiene que a partir de la costumbre no se puede crear ningún nuevo hecho punible o sanción penal ni eliminar algunos de ellos que se encuentren previstos en la ley penal; así, no solo no procede la costumbre contra legem, sino que tampoco proceden la costumbre praeter legem ni la costumbre secundum legem:148. Siguiendo el hilo conductor del capítulo, lo que pretendemos ahora mostrar es que la costumbre en materia penal no siempre tiene esa misma relación jerárquica en relación con la ley. Para tal efecto, intentaremos es mostrar de qué manera en dos hipótesis la costumbre en materia penal sí es fuente formal del derecho y de qué manera no ocupa el rango jerárquico que generalmente se le atribuye: ?? En primer lugar, intentaremos expicar de qué manera la costumbre en el

derecho penal es una fuente formal del derecho que prevalece sobre la ley penal, cuando se trata de la aplicación del fuero indígena.

148 GAITAN MAHECHA, Bernardo. Derecho penal general, Santa Fe de Bogotá: Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana, 1995. p. 60.

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?? En segundo lugar, intentaremos mostrar de qué modo la costumbre sirve para determinar el contenido, sentido y alcance, tanto de la antijuridicidad en todos los delitos, como de cada una de las causales de antijuridicidad.

1.2.3.1. El fuero indígena y la costumbre en el derecho penal. A diferencia de lo que sucede por regla general en materia de derecho penal, la costumbre constituye la fuente formal por excelencia del derecho penal cuando se está en presencia del fuero indígena; en efecto, cuando procede el fuero indígena, no son las normas legales contenidas en el Código Penal, en el Código de Procedimiento Penal y en las demás leyes penales, las que vienen a tener aplicación; por el contrario, los usos y costumbres de los pueblos indígenas son los que determinan las directrices y reglas para juzgar las conductas supuestamente criminales. Ahora bien, como a nosotros lo que nos interesa es determinar en qué circunstancias la jerarquía normativa se altera y en qué sentido se altera, a continuación, seguiremos el siguiente procedimiento: ?? En primer lugar, determinaremos las circunstancias en las cuales procede el

fuero indígena, y por consiguiente, las circunstancias en las cuales se altera la jerarquía normativa tradicional.

?? En segundo lugar, explicaremos el régimen que se debe aplicar cuando se juzga una supuesta conducta criminal al amparo del fuero indígena.

Con el objeto de desarrollar los temas anteriores, tomaremos las normas constitucionales al respecto, y especialmente la interpretación que de las mismas ha hecho la Corte Constitucional. 1.2.3.1.1. Condiciones para la procedencia del fuero indígena. En principio, los requisitos para la procedencia del fuero indígena se encuentran en el artículo 246 de la Constitución Política, de la siguiente manera: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarias a la Constitución y las leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación entre estas jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”. En realidad el artículo no determina con claridad y precisión los requisitos del fuero indígena; en efecto, la norma simplemente se limita a sistener que las autoridades indígenas pueden ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su territorio, sin determinar específicamente si esta función la pueden ejercer con respecto a personas que no hacen parte de la respectiva comunidad indígena, o si la pueden ejercer sobre miembros de ésta que cometieron los hechos susceptibles del juicio por fuera del territorio. Por ello, ha sido la Corte Constitucional la que ha establecido los parámetros y lineamientos del fuero indígena, los cuales no solo deben ser tenidos en cuenta mientras se expide la ley de coordinación entre esta

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jurisdicción y la jurisdicción nacional, sino que también deberán ser tenidos en cuenta por el legislador mismo al momento de expedirse la referida ley. Pues bien, la Corte no ha determinado explícitamente en qué hipótesis procede el fuero indígena y en qué hipótesis no procede; en efecto, según la Corte, la procedencia del fuero indígena se debe determinar en cada caso concreto, según unos principios, directrices y lineamiento establecidos por la propia Corte: ?? En primer lugar, se debe tener en cuenta que a todos los grupos humanos se

les debe reconocer y respetar en su dignidad, independientemente de que se trate de las comunidades indígenas o de los grupos humanos que hacen parte de la llamada “cultura occidental”: “Es importante que el intérprete, en la solución de estos conflictos, se atenga a la exigencia de reconocimiento y del respeto por la dignidad de todos los grupos humanos”149. La exigencia parte de una nueva concepción del Estado, de la sociedad y del hombre mismo, fundada en el respeto por la diversidad étnica y cultural; en efecto, si bien durante mucho se tiempo se pensó que una sociedad unitaria y monocultural es el prototipo de sociedad perfecta, actualmente se abre paso a la aceptación de nuevas creencias, prácticas, modos e ideales de vida, concibiéndose lo diferente, no como una anormalidad o anomalía, sino como una expresión cultural que merece respeto y aceptación.

?? En segundo lugar, la decisión sobre la procedencia del fuero debe tener en cuenta las circunstancias que rodean cada caso particular150. Entre otros, se deben tener en cuenta los siguientes factores: - Los rasgos propios de la cultura indígena sobre la cual recae la decisión. - El grado de aislamiento de la cultura y su grado de asimilación de la

llamada “cultura occidental”. - Las repercursiones de la decisión sobre la vida de la comunidad indígena y

sobre sus integrantes. ?? En tercer lugar, el fuero se configura a partir de la coordinación de un elemento

territorial y de un elemento personal. En virtud del primer elemento, las conductas que tengan ocurrencia en el territorio de la comunidad indígena deben ser juzgadas por la propia comunidad; en virtud del segundo elemento, las conductas realizadas quienes hacen parte de un grupo indígena debe ser juzgadas por la comunidad de la cual hacen parte151. De modo que por regla general solo a partir de la conjugación de estos dos elementos es posible la configuración del fuero indígena.

De acuerdo con las consideraciones anteriores, podemos llegar a las siguientes conclusiones:

- Por regla general, se requiere la confluencia del elemento personal y del elemento territorial. Es decir, en términos generales la jurisdicción indígena es competente cuando el hecho que da lugar a la controversia se comete

149 Sentencia T-496 de 1996 de la Corte Constitucional, M.P. Carlos Gaviria Díaz. 150 Sentencia T-496 de 1996 de la Corte Constitucional, M.P. Carlos Gaviria Díaz. 151 Sentencia T-496 de 1996 de la Corte Constitucional, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

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dentro del territorio indígena, y cuando además la conducta es realizada por un miembro de la respectiva comunidad.

- Ahora bien, como esta regla general debe ponerse en contacto con los demás principios constitucionales, es posible que en algunas hipótesis la regla de hecho no tenga operancia, y que en consecuencia, no se requiera la confluencia del elemento territorial y del elemento personal, sino tan solo de este último. Examinemos algunas situaciones en las que solo se presenta el elemento personal y que no obstante, pueden dar lugar al fuero indígena: ??Puede suceder que la conducta haya sido cometida por un indígena por

fuera del territorio de su comunidad, en contra de un indígena de su mismo grupo.

??Igualmente, puede suceder que la conducta haya sido realizada por un indígena por fuera del territorio de su comunidad, afectando a quien no es miembro de la comunidad indígena. En estas circunstancias se deben distinguir dos situaciones: ? ? Si la conducta no es sancionada penalmente por el ordenamiento

jurídico nacional, y sí lo es en el ordenamiento jurídico de la comunidad indígena, por obvias razones no es competente la jurisdicción ordinaria.

? ? Si la conducta sólo es sancionada penalmente por el ordenamiento jurídico nacional, en principio debe ser juzgada por las autoridades nacionales, dada la inexistencia del elemento territorial. Sin embargo, es posible que por el entorno, por la especial cosmovisión, y por la poca asimilación de la mentalidad de la cultura mayoritaria por parte del indígena, éste no comprendiera el carácter perjudicial de su conducta; aquí el indígena debe ser devuelto a su comunidad y no ser juzgado por las autoridades nacionales. De la misma manera, es posible que la operancia de la jurisdicción ordinaria afecte de manera grave e irreversible la situación del indígena; aquí también debe ser aceptado el fuero indígena.

? ? Si la conducta es sancionada penalmente tanto por el ordenamiento jurídico nacional como por el ordenamiento jurídico de la respectiva comunidad indígena, por regla general la conducta debe ser juzgada por las autoridades nacionales a partir de las leyes penales, ya que el sujeto con seguridad tenía conciencia de la reprochabilidad de su conducta. Sin embargo, es posible que la solución implique una agravación del indígena involucrado en la comisión del hecho punible y de la comunidad indígena a la que pertenece; aquí se debe aceptar la procedencia del fuero indígena.

Esto significa que la decisión sobre la procedencia del fuero indígena debe hacerse en cada caso concreto, examinando en éste el elemento personal y el elemento territorial a la luz de la totalidad de los principios y valores

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constitucionales, y especialmente a la luz del principio de la diversidad étnica y cultural152. 1.2.3.1.2.Régimen aplicable a un asunto objeto del fuero indígena. Hasta el momento hemos determinado las reglas a partir de las cuales el fuero indígena se configura. Ahora el bien, el fuero nos interesa, no en cuanto implica que las conductas punibles sean juzgadas por autoridades diferentes a las que por lo general se encargan de hacerlo, sino en cuanto se altera la ordenación normativa generalmente aceptada. En efecto, normalmente el fuero tiene únicamente por efecto jurídico, que las conductas son juzgadas por sujetos diferentes a los que generalmente lo hacen; tal es el caso del fuero general de los altos funcionarios, el caso del fuero especial y caso del fuero de los congresistas; cuando un sujeto beneficiario de una de estas tres clases de fuero incurre en una hecho punibles, tiene el privilegio de ser investigado por el Fiscal General de la Nación, por el Congreso o por la Corte Suprema de Justicia respectivamente; igualmente, tiene el privilegio de ser juzgado por la Corte Suprema de Justicia; no obstante lo anterior, la normatividad penal sustancial es la misma que se aplica para los demás ciudadanos, de manera que todos los beneficiarios de estos fueros serán juzgados de acuerdo con los preceptos contenidos en el Código Penal y las demás leyes penales. Caso diferente es el del fuero indígena. Cuando un individuo es beneficiario del fuero indígena, no solo tiene derecho a ser juzgado por las autoridades de su comunidad indígena, sino que además tiene derecho a ser juzgado según sus normas y procedimientos; esto significa que el fuero normativo consagrado en la Constitución no solo implica una nueva jurisdicción, sino también un nuevo régimen normativo; es decir, no solo se trata de un asunto jurisdiccional, sino también de un asunto legislativo, “en cuanto incluye la posibilidad de creación de ‘normas y procedimientos’”153. Y es aquí donde el fuero indígena tiene relevancia en la materia que nos interesa: en el principio de la jerarquía normativa, ya que este régimen especial supone una organización vertical diferente de los tipos normativos a la que generalmente opera en nuestro sistema jurídico. En efecto, en el caso del fuero indígena las relaciones jerárquicas entre la costumbre y la ley son inversas a las que tradicionalmente se aceptan, puesto que por regla general las normas jurídicas que se deben aplicar cuando se comete un hecho punible son las que rigen en la respectiva comunidad indígena, es decir, las normas consuetudinarias que establecen el catálogo de hechos punibles, las respectivas sanciones y el procedimiento para hacerlas efectivas, a pesar de que la sanción sea diferente a la dispuesta por las leyes penales de la República. La costumbre no solo viene a ser una fuente formal del derecho penal, sino que también una fuente principal y subordinante del ordenamiento jurídico.

152 Sentencia T-496 de 1996 de la Corte Constitucional, M.P. Carlos Gaviria Díaz. 153 Sentencia C-139 de 1996 de la Corte Constitucional, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

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Además, a pesar de que el artículo 230 de la Carta Política ordena que las normas consuetudinarias deben respetar las normas legales y constitucionales, no debe entenderse que cualquier norma consuetudinaria que sea contraria a una norma legal debe ser descartada; incluso, tampoco debe entenderse que cualquier norma consuetudinaria que sea contraria a una norma constitucional debe ser descartada; si esto fuera así, el fuero indígena perdería toda su eficacia, pues se tendrían que aplicar todas las normas legales sustanciales y procedimentales que tienen un carácter penal154. Por tanto, siguiendo la regla de la maximización de la autonomía de las comunidades indígenas y la minimización de las restricciones, solo en el caso de que una costumbre sea abiertamente contraria a los principios y valores superiores o a los derechos intangibles de los seres humanos, debe ser descartada155. Específicamente, las costumbres indígenas solo pueden ser limitadas cuando nieguen el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud, la prohibición de la tortura, la legalidad de los delitos y las penas y la legalidad del procedimiento; con respecto a las dos últimas limitaciones mencionadas, debe aclararse que “la exigencia en este caso no puede ir más allá de lo que es necesario para asegurar la previsibilidad de las actuaciones de las autoridades; de otra manera, el requisito llevaría a un completo desconocimiento de las formas propias de producción de normas y de los rituales autóctonos de juzgamiento, que es precisamente lo que pretende preservarse”156; es decir, el respeto por el principio de la legalidad de los delitos y las penas y la legalidad del procedimiento no supone la existencia de leyes en sentido formal que determinen de manera expresa las conductas constitutivas de hechos punibles, las sanciones respectivas y los procedimientos para hacerlas efectivas; lo que se requiere es que los indígenas puedan prever las consecuencias de sus conductas, según las costumbres y tradiciones de la comunidad a la que pertenecen. 1.2.3.2. El papel de la costumbre en el examen de la antijuridicidad. Hasta el momento hemos dicho que la afirmación según la cual la costumbre no es una fuente del derecho en materia penal no es cierta, en cuanto por lo menos en desarrollo del fuero indígena no solo fija el catálogo de hechos punibles, las respectivas sanciones y la forma de hacerlas efectivas, sino que además prevalece sobre la ley. Debemos tener en cuenta, sin embargo, que el papel que le hemos atribuido a la costumbre tiene un alcance relativamente reducido, toda vez que sólo es válido cuando nos encontramos en presencia del fuero indígena. Las consideraciones que se presentan a continuación, por el contrario, tienen un alcance mucho mayor, puesto que son predicables de cualquier situación en la que se examine la configuración del fuero indígena. Lo que intentaremos mostrar ahora es que en la configuración de los hechos punibles, la costumbre juega un

154 Sentencia T-349 de 1996 de la Corte Constitucional, M.P. Carlos Gaviria Díaz. 155 Sentencia T-349 de 1996 de la Corte Constitucional, M.P. Carlos Gaviria Díaz. 156 Sentencia T-349 de 1996 de la Corte Constitucional, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

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papel fundamental, ya que, por lo menos de manera parcial, permite determinar cuándo una conducta típica es también antijurídica. Debemos aclarar, sin embargo, que al igual que en caso del papel de la costumbre interpretativa en materia mercantil, el tema será tratado con más profundidad en el capítulo quinto, y que por tanto, aquí solo haremos una pequeña referencia al tema; nos limitaremos a enunciar y explicar de manera somera las ideas fundamentales que nos permiten afirmar que la costumbre juega un papel primordial en la determinación de la antijuridicidad. Pues bien, en realidad el Código Penal se limita a disponer que la configuración de una hecho punible requiere de la confluencia de tres elementos: de la tipicidad, de la antijuridicidad y de la culpabilidad157; igualmente, para el caso de la antijuridicidad, se limita a fijar las causales de antijuridicidad158 y a sostener que el exceso en el ejercicio de una causal de justificación constituye una causal de reducción de la pena159. A nuestro juicio, el contenido de estos enunciados genéricos son dados por la doctrina, la jurisprudencia y especialmente por la costumbre. Es decir, es a partir de las construcciones jurisprudenciales y doctrinales, y especialmente a partir de la costumbre, que se determina cuándo una conducta típica vulnera o pone en peligro el interés jurídico tutelado por la ley, y cuando la conducta típica se justifica. Para visualizar esta idea, examinaremos primero el papel de la costumbre en la configuración de la antijuridicidad positiva, y posteriormente la examinaremos en relación con las causales de justificación. En cuanto a la antijuridicidad positiva, la ley penal se limita a afirmar que para que se configure el hecho punible, la conducta típica debe vulnerar o poner en peligro el interés jurídico tutelado por la ley. Sin embargo, la única orientación que proporciona la ley penal para examinar la antijuridicidad, es la ubicación de los hechos punibles según el bien jurídico; así por ejemplo, al ubicar el delito de homicidio dentro del capítulo de los “delitos contra la vida y la integridad personal”, la ley penal dispone implícitamente que sólo se configura el delito de homicidio cuando la conducta típica vulnera o pone en peligro la vida o la integridad personal; igualmente, en la medida en que el Código Penal ubica el delito de concusión dentro de los delitos contra la administración pública, establece implícitamente que sólo se configura el delito de concusión cuando la conducta típica afecta la eficiencia, la legalidad o la transparencia en la actuación de la administración pública. No obstante, más allá de esta orientación, la ley penal no proporciona ningún otro elemento de juicio, en la medida en que no indica qué tipo de conductas vulneran o ponen en peligro los distintos bienes jurídicos, y en que no fija los criterios con arreglo a las cuales se examina la lesión de dichos bienes jurídicos.

157 Artículo 2 del Código Penal. 158 Artículo 29 del Código Penal. 159 Artículo 30 del Código Penal.

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Y es aquí donde la costumbre viene a jugar un papel protagónico, pues viene a llenar de contenido los preceptos genéricos contenidos en la ley. Veámos de qué manera la costumbre interviene en el examen de la antijuridicidad positiva; el artículo 133 del Código Penal prescribe que se incurre en el delito de peculado por apropiación cuando un servidor público se apropia “en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte (...)”. Imaginémonos entonces el siguiente caso: en un arduo día de trabajo, un servidor público decide no salir a almorzar, y pide a domicilio unas empanadas; cuando recibe las empanadas, se da cuenta que no le entregaron las servilletas, y decide utilizar en remplazo de éstas, unas dos hojas de papel de la entidad estatal para coger las empanadas sin engrasarse las manos; aquí existe una adecuación entre la conducta del servidor, y la descripción que del delito de peculado por apropiación hace el artículo 133 del Código Penal; y a pesar de que se presenta la adecuación típica, en términos generales nadie afirmaría que el funcionario incurrió en un delito; la razón de ser de esto es que se considera que la conducta no es antijurídica por no vulnerar ni poner el peligro la eficiencia, la legalidad o la transparencia en la actuación de la administración; y este juicio de valor no se encuentra fundado en las normas legales –pues el Código Penal no dice nada al respecto-, sino en distintas concepciones que se fundamentan, entre otras cosas, en la costumbre; en efecto, es precisamente porque diariamente incurrimos en conductas de este tipo, que venimos a considerar que no pueden configurar el delito de peculado, a pesar de que en realidad nos apropiamos de un bien del Estado; es precisamente la costumbre la que viene a determinar nuestro “sentido común”, indicándonos que resultaría absurdo condenar a un funcionario por tomar dos hojas de papel y utilizarlas como servilleta; no es que esencialmente la conducta carezca de antijuridicidad –pues de hecho en otras culturas puede considerarse que sí lesiona el bien jurídico de la administración pública-, sino que las prácticas determinan, al menos parcialmente, nuestro sentido común. Veámos otro caso. El artículo 268 del Código Penal establece que se incurre en el delito de secuestro extorsivo cuando se “arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona con el propósito de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo, o con fines publicitarios o de carácter político; por su parte el artículo 269 del mismo código determina que un sujeto incurre en el delito de secuestro simple cuando “con propósitos distintos a los previstos en el artículo anterior, arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona”. Pues bien, imaginemos la siguiente situación: una persona se sube en un bus, y al cabo de un rato toca el timbre de la puerta trasera, indicando con esto que desea bajarse del mismo; sin ninguna justificación, el bus no para en el respectivo paradero, y tan solo lo hace cinco cuadras después. La conducta se adecúa a la descripción que se hace del delito de secuestro simple; sin embargo, ninguno sostendría que el chofer del bus incurrió en el delito de secuestro, y que por consiguiente, debe ser sancionado con pena de prisión entre seis (6) y veinticinco (25) años y en multa de cien (100) a doscientos (200) salarios mínimos mensuales; la razón de ser de nuestro juicio es que se considera que la conducta no vulnera el bien jurídico de la libertad; pero al igual que en el caso anterior, el

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juicio que hacemos sobre la antijuridicidad no es un reflejo de la realidad de las cosas –pues ciertamente sí se afectó la libertad de locomoción de la persona afectada-, sino de nuestras concepciones y prácticas. Es decir, la costumbre, al lado de otros elementos, fija el límite entre lo antijurídico y lo jurídico, entre las conductas que vulneran los bienes jurídicos tutelados por la ley penal y los que no lo hacen; son las prácticas y nuestras concepciones las que determinan, por ejemplo, cuándo la detención en los buses puede configurar el delito de secuestro simple y el de secuestro extorsivo –por ejemplo, cuando el chofer no detiene el bus con el objeto de que quienes se encuentren en él puedan llevar a cabo el delito de hurto y de violación en los demás pasajeros del respectivo bus. Miremos un último ejemplo. El artículo 298 del Código Penal establece que se incurre en el delito de acceso carnal violento cuando una persona “realice acceso carnal con otra persona mediante violencia”. Pues bien, en realidad prácticamente todo acceso carnal supone cierta violencia física y en este sentido cualquier acto se adecúa a la descripción del artículo 298; sin embargo, como es obvio, no todo acceso carnal puede ser considerado como un delito; lo que marca el límite, por tanto, entre aquellas conductas que configuran y aquellas que no configuran el delito de acceso carnal violento, es la voluntad del sujeto pasivo en la realización del acto y las propias prácticas que en nuestro medio son consideradas como aceptables; si en nuestro medio son aceptadas socialmente cierto tipo de prácticas sexuales que implican cierta violencia, no es porque en sí mismas sean aceptables, sino porque en nuestra cultura así se considera; y es a partir de las prácticas, costumbres y juicios sociales generalizados, que se considera que una determina conducta típica es antijurídica o no. Es decir, los juicios que se hacen sobre la antijuridicidad de la conducta se encuentran determinados por las prácticas y costumbres sexuales que se presentan en la comunidad. Hasta el momento hemos dicho que la costumbre juega un papel fundamental en el examen de la llamada antijuridicidad positiva; sin embargo, la costumbre también tiene importancia en la antijuridicidad negativa. En efecto, aunque en principio las causales de justificación se encuentran únicamente en la ley penal, en realidad su contenido, sentido, alcance y límites se determina, entre otras cosas, a partir la costumbre. Para visualizar la participación de la costumbre en el estudio de las causales de justificación, nos limitaremos a mostrar cómo opera en la causal de la legítima defensa y en la causal del legítimo ejercicio de un derecho o de una actividad lícita. El numeral 4 del artículo 29 del Código Penal sostiene que se justifica la conducta típica cuando se comete “por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la agresión”. La norma por sí sola no determina cuándo una conducta típica se justifica y cuándo no; los elementos de juicio con arreglo a los cuales se determina la configuración de esta causal de justificación, son proporcionados, entre otras cosas, por la costumbre.

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En efecto, la norma legal mencionada dispone, entre otras cosas, que la legítima defensa se presenta cuando exista una “agresión injusta” y cuando la conducta a través de la cual se efectúa la defensa del derecho propio o ajeno, es proporcional a la agresión. Pero, ¿cuándo existe una agresión injusta? y ¿cuándo la reacción es proporcionada a la agresión?. La ley no fija un catálogo de las conductas injustas y un catálogo de las conductas justas; de las misma manera, tampoco indica los criterios con arreglo a las cuales se pueda determinar de manera inequívoca el carácter justo o injusto de toda posible conducta; en algunos casos resulta claro este carácter, dado que las normas legales explícitamente permiten o prohiben la respectiva conducta, o su carácter justo o injusto se desprende de manera directa e inmediata de un principio o valor constitucional o legal; pero en realidad existe una amplia gama de casos “grises”, cuyo carácter no se puede establecer única y exclusivamente en las normas legales. Lo mismo sucede con el otro de los requisitos mencionados anteriormente para la configuración de la legítima defensa: ¿cuándo la reacción frente a una agresión injusta es proporcional?; existen muchos casos en los cuales la reacción es claramente proporcional; sin embargo, y al igual que en el caso anterior, existe una amplia gama de casos “grises” en los que la respuesta no se obtiene inmediatamente a partir de la sola lectura de la ley; en estos casos, las fuentes “auxiliares” del derecho son las que vienen a resolver las dificultades; la discusión doctrinaria sobre si la proporcionalidad se debe determinar con respecto a los medios utilizados en la agresión y en la defensa, con respecto a los derechos involucrados, o con respecto a los bienes jurídicos afectados, muestra la insuficiencia de las normas legales para resolver la pregunta por la configuración de la legítima defensa en los casos concretos. Pero más allá de la discusión doctrinal, lo cierto es que la valoración de la proporcionalidad necesariamente tiene en cuenta las prácticas sociales aceptadas de manera generalizada; esto es precisamente lo que sucede en aquellos casos en los que se pretende llevar a cabo el delito de hurto, y el agredido termina acabando con la vida del agresor; en estos casos por lo general se considera que existe una legítima defensa, aunque la proporcionalidad, desde cualquier punto de vista, es muy dudosa; por tanto, la costumbre determina, al menos parcialmente, si la conducta que repele la agresión configura o no una legítima defensa. En cuanto a la otra causal de justificación mencionada, el artículo 29 del Código Penal se limita a sostener que la conducta se justifica cuando se comete “en legítimo ejercicio de un derecho, de una actividad lícita o de un cargo público”. Si bien en muchos casos las propias normas legales y constitucionales determinan explícita e inequívocamente la juridicidad de una conducta, en otras ocasiones esto no es tan claro; y es precisamente en estas hipótesis donde la costumbre viene a jugar un papel fundamental. Examinemos dos ejemplos. El artículo 331 del Código Penal indica que se incurre en el delito de lesiones personales cuando “se cause a otro daño en el cuerpo o en su salud”; en nuestro medio la práctica del boxeo es común y aceptada socialmente; sin embargo, en realidad la práctica del “deporte” se adecúa a la conducta descrita en el artículo 331 del Código Penal; la razón por la que a nadie se le ocurriría sancionar penalmente a quienes practican

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este deporte, es que se considera que la conducta se encuentra amparada en una causal de justificación: el legítimo ejercicio de una actividad lícita; pero, ¿de dónde sale la idea de que el boxeo es una actividad lícita?; esta idea no nace precisamente de los preceptos legales, pues hasta donde sabemos no existe una ley que permita el ejercicio de semejante práctica; la respuesta debemos encontrarla, por tanto, en las costumbres sociales que legitiman las agresiones físicas entre las personas; esto significa que la costumbre llena de contenido el precepto legal del Código Penal relativo a las causales de justificación, ya que permite establecer qué tipo de actividades pueden ser consideradas como lícitas. Lo mismo sucede en el caso de la práctica de la tauromaquia. En efecto, el artículo 246 del Código Penal sostiene que se incurre en el delito de “daño en los recursos naturales” cuando se “destruya, inutilice, haga desaparecer o de cualquier otro modo dañe los recursos naturales”; en efecto, esta práctica se adecúa a la descripción del tipo penal; y pesar de que se trata de una conducta típica, no se considera que se trata de un hecho punible; la razón de esto es que se considera que se está en ejercicio de una actividad lícita; ahora bien, semejante consideración no proviene de las disposiciones legales, sino de las prácticas y costumbres sociales que legitiman este tipo de agresiones contra los animales. De las consideraciones anteriores resulta evidente que a partir de la costumbre se crean unas pautas y directrices interpretativas con arreglo a las cuales se determina el contenido de las normas legales que establecen la antijuridicidad; ahora bien, dichas directrices y pautas interpretativas, a pesar de su carácter consuetudinario, tienen la misma fuerza jurídica de la ley, ya que se unen a las normas legales para formar las reglas de derecho que efectivamente tienen operancia en el mundo jurídico. Es decir, en estos casos la costumbre viene a tener la misma posición jerárquica de la ley. 1.3. EL RANGO JERARQUICO DE LOS ACTOS DE LA AUTONOMIA DE LA

VOLUNTAD. Tradicionalmente se afirma que los actos de la autonomía de la voluntad tienen el rango jerárquico inferior dentro de la ordenación normativa, y que por consiguiente, se encuentran subordinados tanto a la Constitución, como a las leyes, los actos administrativos generales y particulares, a las costumbres y a las sentencias judiciales. Deteniéndonos en la relación que se sostiene en nuestra cultura jurídica entre esta forma normativa y la ley, generalmente se afirma que aquellos se encuentran subordinados a ésta. La inferioridad de los actos jurídicos con respecto a la ley, tiene, entre otras, las siguientes manifestaciones: ?? Primero, se manifiesta en el hecho de que se piensa que el poder normativo de

los actos jurídicos proviene de la ley; es decir, se cree que las convenciones

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obligan a quienes las celebran, no porque tengan un poder normativo autónomo e independiente, sino porque la propia ley les otorga ese valor al delegar en los particulares la regulación de sus propios asuntos160.

?? Segundo, se manifiesta en el hecho de que en nuestro medio se considera que

la ley es y debe ser la forma normativa que determina las condiciones de validez y el régimen de los actos normativos. Es decir, se sostiene que las leyes son superiores jerárquicamente a los actos jurídicos que son producto de la autonomía de la voluntad, entendiendo la expresión “superioridad jerárquica” en el sentido de fundamentación jurídica.

?? Tercero, la superioridad se manifiesta en la creencia de que las leyes tienen una fuerza jurídica superior a los actos jurídicos. Por ello, cuando existe una contradicción entre una disposición legal y una disposición contractual, prevalece aquella.

Lo que pretendemos ahora es estudiar y analizar la última de las ideas mencionadas anteriormente, es decir, la idea según la cual los actos jurídicos de la autonomía de la voluntad privada son inferiores jerárquicamente a la ley dentro de la jerarquía normativa según la fuerza jurídica, en materia de derecho civil y de derecho comercial. Queremos mostrar de qué modo en estas materias la ordenación normativa generalmente aceptada se altera en determinadas hipótesis. Para tal efecto, seguiremos el siguiente procedimiento: ?? En primer lugar, estudiaremos, analizaremos y evaluaremos algunos de los

supuestos en los que se funda esta idea. ?? En segundo lugar, intentaremos determinar cuál es la relación jerárquica entre

la ley y los actos de la autonomía privada en el derecho civil y en el derecho mercantil colombiano, con el objeto de saber si en estos dos campos se altera o no la jerarquía generalmente aceptada.

Con respecto a lo primero, los supuestos en los que se funda la idea de la superioridad jerárquica de la ley con respecto a los actos y negocios jurídicos, son los siguientes: ?? En primer lugar, se funda en el supuesto según el cual las normas individuales

son inferiores jerárquicamente a las normas que tienen un carácter general y abstracto, tal como se indicó en el capítulo tercero de la primera parte del trabajo. En efecto, por regla general se afirma que los actos de la autonomía de la voluntad, por ser normas individuales y concretas que sólo tienen efectos entre las partes que lo celebraron y eventualmente respecto de sus sucesores a título universal o particular, son inferiores jerárquicamente a las normas que tienen una eficacia erga omnes, como sucede generalmente con las normas legales. En otras palabras, la ley es superior jerárquicamente a los actos jurídicos, en el sentido de que los actos jurídicos vienen a ser una

160 OSPINA FERNANDEZ, Guillermo; OSPINA ACOSTA, Eduardo. Op. cit., p. 317.

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particularización de las disposiciones generales y abstractas establecidas en la ley. Semejante particularización e individualización se da en dos sentidos: - Primero, se da una particularización en el contenido de las normas legales

referentes a los actos jurídicos; así por ejemplo, si el Código Civil prescribe en su artículo 1849 que por el contrato de compraventa “una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero”, el contrato X celebrado entre Y y Z viene a particularizar y precisar la disposición, cuando en él se dispone que Y se obliga a hacer la entrega material y la entrega jurídica del bien H, y cuando Z se obliga a darle a cambio determinada cantidad de dinero.

- Segundo, los actos jurídicos se encargan de individualizar las normas abstractas contenidas en la ley, en el sentido de que atribuyen a uno o más sujetos determinados los efectos jurídicos establecidos en abstracto por las leyes. Así por ejemplo, y tomando el mismo caso anterior referido a la compra venta, si la ley dispone que en virtud del contrato el vendedor se obliga a la entrega de la cosa, y el comprador al pago del precio, en virtud del contrato X, el individuo Y se obliga a hacer la entrega de la cosa vendida, y el individuo Z se obliga al pago del precio.

Sin embargo, a nuestro juicio la apreciación es incorrecta, ya que la particularidad o generalidad de una norma no afecta la fuerza jurídica del acto normativo. En efecto, es posible que un acto normativo, a pesar de tener tan solo eficacia inter partes, pueda tener un rango normativo superior en determinados eventos a algunas normas del ordenamiento que son generales, abstractas e impersonales. Nunca afirmaríamos, por ejemplo, que una ley de honores, por ser particular y concreta, es inferior jerárquicamente a un decreto reglamentario que tiene un carácter general y abstracto. Como dijimos anteriormente en el primer capítulo de la primera parte del trabajo, la fuerza jurídica la asigna el propio ordenamiento jurídico a las diferentes formas jurídicas, y no siempre la asigna según este criterio.

?? En segundo lugar, se debe a la suposición según la cual una norma tiene una mayor fuerza jurídica que otra cuando fija sus condiciones de validez. Esta suposición es consecuencia de la confusión entre la jerarquía según la fuerza jurídica y la jerarquía según la fundamentación jurídica. En efecto, si bien es cierto los actos de la autonomía privada son inferiores jerárquicamente a las leyes en cuanto ésta determina las condiciones de validez de aquellas, según la fuerza jurídica no siempre estos actos se encuentran en el rango jerárquico inferior de la pirámide jurídica, como más adelante se mostrará.

Una vez determinados, estudiados y valorados algunos de los supuestos en los que se funda la idea según la cual los actos jurídicos son inferiores jerárquicamente a la ley, podemos pasar a estudiar la posición jerárquica que ocupan en el derecho civil y en el derecho comercial. Pues bien, en materia de derecho civil y en materia de derecho comercial, los actos de la autonomía privada, y en especial los contratos, constituyen el eje central. Y esta aceptación del postulado de la autonomía de la voluntad, tiene, entre otras, los siguientes efectos jurídicos que determinan su rango jerárquico:

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?? En primer lugar, los actos jurídicos, al ser “ley para las partes”161, tienen fuerza

vinculante. Si bien es cierto que lo que en ellos dispuesto sólo obliga a quienes celebraron el contrato, y que tan solo eventualmente tiene efectos respecto de los sucesores singulares y universales, también es cierto que tienen poder normativo inter partes y que en este sentido son auténticas normas jurídicas. Por ello, cuando eventualmente se presente un litigio entre los destinatarios de los actos jurídicos, el órgano competente para resolver el litigio debe tener en cuenta, por lo menos en principio, las normas consagradas en el respectivo acto jurídico. Así, la idea generalizada según la cual la actividad judicial consiste en aplicar a un hecho dado las normas legales es cierta, siempre y cuando se incluya dentro del concepto “normas legales” no solo las disposiciones jurídicas que en estricto sentido son leyes –las normas emanadas del órgano de representación popular-, sino también las normas emanadas de los actos jurídicos162.

?? En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que los actos jurídicos deben respetar las normas imperativas, el orden público y las buenas costumbres, según lo dispuesto por el artículo 16 del Código Civil. De esta regla se desprenden los siguientes efectos jurídicos: - Las normas legales imperativas afectan la validez de las normas de los

actos jurídicos que les sean contrarias. Por ello las disposiciones de un acto jurídico que sean contrarias a las leyes imperativas, son nulas absolutamente por objeto ilícito, según lo disponen los artículos 1502, 1519 y 1741 del Código Civil.

- Segundo, cuando existe contradicción entre ambos tipos de normas deben aplicarse de preferencia las normas legales.

- Tercero, las normas de los actos jurídicos contrarias a las leyes que tienen un carácter imperativo, no afectan ni la validez ni la vigencia de éstas; es decir, las leyes imperativas se “resisten” a las normas de los actos jurídicos que las contradigan.

En otras palabras, las normas legales imperativas tienen una fuerza jurídica activa y una fuerza jurídica superior a las normas de los actos jurídicos, y por consiguiente, tienen un rango jerárquico superior a estos.

?? En tercer lugar, aunque los actos jurídicos se encuentren subordinados a la ley

imperativa, prevalecen sobre las normas dispositivas, tal como se dispone en los artículos 16, 1502, 1519 y 1741 del Código Civil, y en el artículo 4º del Código de Comercio. Ahora bien, la prevalencia de las normas jurídicas emanadas de los actos jurídicos sobre las normas legales no debe entenderse en el sentido que un acto jurídico pueda afectar la validez o la vigencia de las normas legales dispositivas. Por el contrario, la superioridad de la que estamos hablando hace

161 Artículo 1602 del Código Civil. 162 OSPINA FERNANDEZ, Guillermo; OSPINA ACOSTA, Eduardo. Op. cit., p. 320.

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referencia a dos efectos jurídicos en particular: en primer lugar, a que cuando exista una disposición emanada de un acto jurídico que sea contraria e incompatible con una norma legal, se debe aplicar la norma emanada del acto jurídico al caso concreto que se regula mediante el referido acto jurídico; en segundo lugar, a que en caso de incompatibilidad y contradicción entre estos dos tipos de normas, la norma emanada del acto jurídico no pierde ni su validez ni su vigencia. Esto significa que en materia de derecho privado, las normas emanadas de los actos jurídicos tienen una fuerza jurídica superior a las normas legales supletivas, y que por tanto, tienen un rango superior dentro de la jerarquía normativa positiva o formal.

De todo el análisis anterior podemos llegar a las siguientes conclusiones sobre la relación jerárquica entre la ley y los actos jurídicos en materia de derecho privado: ?? Primero, que la ley imperativa tiene una jerarquía mayor a los actos jurídicos. ?? Segundo, que la ley supletiva tiene una jerarquía inferior a los actos jurídicos. Ahora bien, esto no significa que las relaciones jerárquicas entre las normas legales y los actos de la autonomía de la voluntad sean simples y fáciles de determinar. En efecto, cuando se examina la relación entre una norma legal concreta y una disposición concreta proveniente de un acto jurídico cualquiera, el asunto comienza a tener dificultades; así por ejemplo, se debe establecer si la norma legal en estudio es una norma imperativa o una norma supletiva, si existe una incompatibilidad entre los dos tipos de disposiciones, y cuál norma debe aplicarse; a su vez, la resolución de estas preguntas conlleva a otras más complejas y difíciles de resolver; finalmente, todo esto conduce a que en la práctica el esclarecimiento de las relaciones jerárquicas entre estos dos tipos normativos sea mucho más complejo de lo que aparenta ser. Para visualizar un poco las dificultades, examinemos un ejemplo. Generalmente, cuando un automóvil ingresa a un parqueadero, se le entrega un tiquete en el que aparece que quienes prestan dicho servicio no responden por la pérdida del automóvil ni por la pérdida de los objetos que se encuentren en ella; es decir, contiene una cláusula exoneratoria de la responsabilidad. La cláusula debe ser interpretada y examinada a la luz de varias normas legales; miremos tan solo algunas de ellas. El artículo 1522 del Código Civil dispone, entre otras cosas, que “el dolo futuro no vale”. Aquí se debe examinar si la norma aludida es una norma de carácter imperativo o de carácter supletivo, si la disposición contractual mencionada viola el contenido de la norma legal referida, y qué norma debe ser aplicada en caso de que efectivamente el carro o uno de los objetos que en él se contienen se pierdan. En cuanto al carácter imperativo o supletivo de la norma contenida en el artículo 1522, prácticamente de manera unánime se admite que tiene un carácter

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imperativo; el problema consiste en determinar si la cláusula constituye un desconocimiento de la regla en mención163. A nuestro juicio no es posible determinar de manera abstracta si constituye una violación del artículo mencionado ya que para tal efecto se deben tener en cuenta las distintas hipótesis de hecho que pueden presentarse; esto significa que la resolución del problema se determina en cada caso concreto, en la medida en que según las circunstancias de cada caso el dolo y la culpa grave se valorarán de manera diferente; así por ejemplo, la diligencia debida se examinará de manera diferente cuando se trata de un parqueadero que hace parte de un supermercado que simplemente se limita a prestar un servicio gratuito para facilitar a los clientes el acceso al respectivo supermercado, que cuando se trata de un parqueadero especializado que se encarga de cuidar los carros a cambio de una contraprestación económica. Esto significa que la determinación de las relaciones jerárquicas entre las normas legales y las normas provenientes de los actos jurídicos es bastante difícil y compleja, porque se debe establecer primero si existe un conflicto normativo entre los dos tipos de normas mencionados anteriormente, y esta tarea implica un gran esfuerzo interpretativo, que sólo puede ser resuelto en cada caso concreto. Esto significa también que la determinación de las relaciones jerárquicas entre la ley y los actos jurídicos producto de la autonomía sólo se viene a dar plenamente en cada caso concreto. Existe también otro tipo de problemas que dificulta la determinación de las relaciones jerárquicas. En efecto, en muchos casos no resulta fácil determinar si una norma legal es imperativa o si es supletiva. En algunos casos, la norma legal reconoce explícitamente su carácter imperativo o su carácter supletivo; así por ejemplo, algunos artículos del Código Civil, del Código de Comercio, o de otras leyes civiles o comerciales establecen explícitamente que son imperativas, cuando afirman que “esta norma no admite pacto en contrario”, “es nula cualquier estipulación en contrario” o frases por el estilo; de la misma manera, existen normas que establecen expresamente su carácter supletivo, cuando dicen que la norma legal opera “salvo pacto en contrario” o cuando expresan frases similares. En otros casos, aunque no se afirme expresamente, se puede determinar con cierta facilidad el carácter imperativo o supletivo de la norma legal. Pero existen otros casos en los cuales la determinación del carácter supletivo o imperativo de la norma encierra una serie de problemas que dificultan la respuesta. Miremos uno de estos casos. El artículo 1324 del Código de Comercio fija una serie de efectos jurídicos a la terminación del contrato de agencia; en primer lugar, dispone que a la terminación del contrato de agencia “el agente tendrá derecho a 163 La Corte Suprema de Justicia ha tratado esta misma hipótesis. Sin embargo, a nuestro juicio la Corte no ha aportado nada distinto a lo expuesto por el artículo 1603 del Código Civil, pues se limita a establecer que la exoneración de la responsabilidad por pérdida o robo de automóviles es válida en cuanto no implique una condonación de la culpa grave o dolo. Véase la sentencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia del 6 de marzo de 1972.

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que el empresario le pague una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilización recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor”; igualmente dispone que si el contrato fue terminado unilateralmente por el empresario sin justa causa comprobada o si hubo una renuncia del agente con justa causa, el empresario debe pagar una indemnización al agente. La determinación del carácter imperativo o supletivo de la norma legal indicada, y por tanto, la determinación de la viabilidad jurídica de una disposición contractual en virtud de la cual se pacte que no existirán “cesantías” ni indemnizaciones por despido sin justa causa, ha generado toda una discusión doctrinal y jurisprudencial sobre la cual no se ha dado la última palabra. En efecto, podemos encontrar tres posiciones sobre el carácter supletivo o imperativo del artículo mencionado. ?? En primer lugar, se encuentran quienes sostienen que las prestaciones

contenidas en el artículo mencionado son renunciables; quienes la defienden argumentan que se trata de unan norma dispositiva que cuyo contenido no afecta el orden público o social sino únicamente los intereses patrimoniales de las partes, y que como el contrato de agencia no es esencialmente oneroso, se puede pactar la renuncia referida164.

?? En segundo lugar, se encuentran quienes piensan que las dos prestaciones contenidas en la norma son de carácter imperativo, y que por consiguiente, los acuerdos entre el empresario y el agente por medio de los cuales se excluye la obligación de pagar la “cesantía” y la indemnización mencionadas anteriormente, son nulas por objeto ilícito. Quienes la defienden argumentan que la norma protege directamente los intereses del comercio, los intereses de un sector de la economía –los agentes-, y al trabajo en general, y no únicamente los intereses patrimoniales de los agentes165.

?? Por último, se encuentran quienes sostienen que se debe distinguir la prestación de “cesantía” y la indemnización por despido injusto o por renuncia con justa causa, pues cada una tiene un objeto diferente y protege un interés jurídico diferente166. - Se sostiene que la cesantía es renunciable, por las siguientes razones: ??Porque el contrato de agencia no debe ser interpretado necesariamente

a favor del agente, como si éste se pudiera equiparar al trabajador y como si fuera la parte “débil” del contrato”.

164 Dentro de que quienes defienden esta posición se encuentran la Superintendencia Bancaria (concepto de la contenido en el oficio 13534 del 4 de octubre de 1971) y ESCOBAR SANIN, Gabriel. (Negocios civiles y comerciales. Negocios de sustitución. Santa Fe de Bogotá: Ed. Univ. Externado de Colombia, 1958,. p. 372). 165 Dentro de quienes defienden esta posición se encuentran la Corte Suprema de Justicia (Sentencia de la Sala Civil del día 2 de diciembre de 1980), NARVAEZ, José Iganacio. Op. cit., p. 285 y GAVIRIA GUTIERREZ, Enrique. Derecho comercial. Santa Fe de Bogotá: Ed. Bedout, 198. p. 84. 166 Esta es la posición de ARRUBLA PAUCAR, Jaime. 5ª ed. revisada y actualizada. Contratos mercantiles., Santa Fe de Bogotá: Biblioteca Jurídica Diké, T. I, 1992, p. 348-354.

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??Porque en derecho privado rige la regla según la cual “todo lo que no se encuentra expresamente prohibido, está permitido” y la regla según la cual sólo por excepción las normas legales tienen un carácter imperativo.

??Porque el contrato de agencia accidentalmente es gratuito, de modo que si se puede renunciar a la remuneración básica, con mayor razón se puede renunciar a las prestaciones adicionales como la de cesantía.

??Porque la cesantía en favor del agente por sí misma no protege ningún interés público o general ni mucho los intereses del comercio en general, de modo que su exclusión únicamente afecta los intereses patrimoniales de las partes. - Con respecto a la irrenunciabilidad de la indemnización por despido sin

justa causa o por renuncia con justa causa, se sostiene que no es una prestación adicional sino una verdadera indemnización por responsabilidad contractual, por el incumplimiento en el deber de buena fe que debe presidir la celebración, ejecución y terminación de los contratos, y en cuanto que la disposición en contrario equivale una condonación del dolo futuro, la cual se encuentra terminantemente prohibida por el ordenamiento jurídico colombiano.

De esta manera, podemos percatarnos de las graves dificultades que se presentan al momento de determinar la ordenación normativa entre las normas legales y las disposiciones provenientes de los actos jurídicos. En este caso resulta evidente que la determinación del carácter supletivo o imperativo del artículo 1324 del Código de Comercio es sumamente compleja y que conduce directamente a otros problemas jurídicos de aun mayor dificultad; percatémonos, por ejemplo, de que a la luz de un mismo artículo –el artículo 15 del Código Civil-, se puede llegar a conclusiones diversas e incompatibles sobre un mismo punto de derecho; en efecto, así como quienes sostenían la irrenunciabilidad de las prestaciones contenidas en el referido artículo 1324 se apoyaban en el artículo 15 del Código Civil, de la misma manera quienes sostenían la renunciabilidad de las prestaciones fundamentaban su posición en el artículo 15 del Código Civil; y es que la determinación de las normas cuya renuncia sólo afecta al renunciante, y la determinación de las normas que afectan el orden público o social y las buenas costumbres, no es algo que se pueda establecer a partir de reglas explícitas e inequívocas que proporcione el derecho positivo; por el contrario, en esta determinación se encuentran involucrados necesariamente elementos de discrecionalidad por parte del intérprete. Por tal razón, aunque la formulación abstracta de las reglas con arreglo a las cuales se fija la ordenación normativa entre la ley y los actos jurídicos es bastante sencilla, la determinación de la ordenación de manera concreta, tomando una norma legal concreta y una norma de un acto jurídico, es bastante compleja e incierta. Ahora bien, independientemente de estas dificultades, lo cierto es que las anteriores consideraciones nos permiten poner en duda la idea en virtud de la cual la ley siempre tiene una jerarquía superior a los actos de la autonomía privada; en efecto, aunque esto puede ser cierto en algunos campos del derecho, no es una regla absoluta, pues por lo menos en materia de derecho privado, los actos jurídicos tienen una mayor fuerza jurídica –y por tanto, una mayor jerarquía- que

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las normas supletivas, en el sentido de que en caso de incompatibilidad entre una norma legal supletiva y una norma de un acto jurídico, se debe aplicar ésta al caso particular e individual. 1.4. EL RANGO JERÁRQUICO DE LAS SENTENCIAS DE

CONSTITUCIONALIDAD DE LA CORTE CONSTITUCIONAL. La doctrina tradicional de las fuentes del derecho sostiene que todas las providencias judiciales–autos y sentencias-, emanadas de todos los jueces -jueces municipales, jueces distritales, tribunales superiores del distrito judicial, Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado y Corte Constitucional- se encuentran en una posición jerárquica inferior a la Constitución, las leyes, los actos administrativos y la costumbre, y que tan solo son superiores jerárquicamente a los actos de la autonomía privada. Esta tesis sobre la posición jerárquica de las sentencias se funda en tres ideas: ?? Primero, se funda en una concepción de la actividad judicial en la que las

decisiones judiciales no son más que el resultado de aplicar a un hecho concreto el ordenamiento jurídico superior, constituido por disposiciones generales y abstractas como la Constitución, la ley y los decretos reglamentarios. Según esta concepción, los jueces son simplemente lectores pasivos del ordenamiento superior, y se limitan a reproducirlo en el caso concreto, aplicando las normas superiores, pero no interviniendo en su elaboración.

?? Segundo, se funda en la idea según la cual las disposiciones generales y abstractas tienen una jerarquía superior, y por tanto, una fuerza jurídica superior, a las normas concretas e individualizadas. En efecto, tradicionalmente se ha entendido que el prototipo de norma jurídica es aquella norma impersonal, general y abstracta, a la cual deben sujetarse las demás que hacen parte de un ordenamiento jurídico; en este contexto, las leyes, por ejemplo, son consideradas como normas jerárquicamente superiores a las sentencias judiciales, que por su carácter concreto, individualizado y particular, se encuentran sujetas a aquellas.

?? Tercero, se funda en la idea según la cual la fuente del derecho denominada “sentencias judiciales” es una categoría homogénea que admite un tratamiento unitario, y que por consiguiente tiene un único rango jerárquico dentro de la ordenación normativa.

A continuación, mostraremos la relatividad de la idea tradicional sobre el rango jerárquico de las sentencias judiciales en el sistema jurídico, mostrando que las sentencias judiciales no siempre ocupan el lugar que generalmente se les asigna, y que por consiguiente, en algunas ocasiones, jerárquicamente hablando, pueden encontrarse en un rango superior o inferior, dependiendo del tipo de sentencia de que se trate. Con el objeto de desarrollar la crítica, limitaremos nuestro estudio en tres sentidos:

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?? En primer lugar, nos limitaremos a analizar y estudiar el rango jerárquico de las

sentencias proferidas por un órgano judicial: las sentencias de constitucionalidad proferidas por la Corte Constitucional. La limitación se justifica en la medida en que el objeto del capítulo es mostrar que el rango jerárquico de las fuentes del derecho es variable, objeto que puede ser cumplido mostrando que por lo menos en un caso las sentencias judiciales no ocupan el lugar que tradicionalmente se les asigna.

?? En segundo lugar, nos limitaremos a analizar y estudiar las relaciones jerárquicas entre la Constitución, la ley y las sentencias judiciales. Al igual que en el caso anterior, la limitación se justifica en la medida en que el propósito del capítulo puede ser cumplido sin necesidad de estudiar las relaciones jerárquicas de las sentencias judiciales con las demás fuentes del derecho.

?? En tercer lugar, debe tenerse en cuenta que antes que pretender fijar de manera inequívoca el rango jerárquico de este tipo de normas -las sentencias de constitucionalidad-, lo que pretendemos es proporcionar algunos elementos de juicio que permitan valorar la validez de la concepción tradicional sobre el rango jerárquico de las sentencias judiciales, en punto a las sentencias de constitucionalidad proferidas por la Corte Constitucionalidad.

Para valorar la idea tradicional sobre la posición jerárquica de las sentencias de constitucionalidad de la Corte Constitucional, se debe tener en cuenta lo siguiente: 1.4.1. LA “FUERZA ACTIVA” DE LAS SENTENCIAS DE CONSTITUCIONALIDAD

EN RELACION CON LAS NORMAS LEGALES. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que las sentencias de constitucionalidad se encargan de determinar si las normas legales son exequibles o no exequibles, según su correspondencia con los preceptos constitucionales; es decir, declaran la exequibilidad de las normas legales cuando se considera que se ajustan a los preceptos constitucionales, y declaran su inexequibilidad cuando se considera que no se ajustan a los preceptos constitucionales, debiendo por tanto ser retiradas del ordenamiento jurídico. ¿De qué manera la atribución de la Corte Constitucional afecta la idea según la cual las sentencias se encuentran en un rango jerárquico inferior a las leyes?. A nuestro juicio, la atribución de la Corte invierte las relaciones jerárquicas. En efecto, según examinamos en los capítulos primero y tercero de la primera parte del trabajo, la superioridad jerárquica de una forma normativa sobre otra se manifiesta en una fuerza activa y una fuerza pasiva; la fuerza activa se expresa, entre otras cosas, en la capacidad de norma superior para derogar y para excluir las normas del sistema jurídico que le sean contrarias. Pues bien, las sentencias de constitucionalidad proferidas por la Corte Constitucional tienen una especie de fuerza activa sobre las leyes, ya que tienen la potencialidad de excluir las normas legales del ordenamiento jurídico colombiano cuando se las declara inexequibles por resultar contrarias a la Constitución; y al tener esta especie de fuerza activa no es posible afirmar la superioridad jerárquica de la ley, pues ¿cómo una norma

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inferior puede anular y sacar del sistema jurídico otra norma que tiene una mayor fuerza jurídica?. Frente a esto podría objetarse que la función de las sentencias de constitucionalidad son simplemente declarativas, por cuando simplemente se limitan a declarar la superioridad de la Constitución sobre las leyes que le son contrarias; es decir, se podría objetar, que estas sentencias suponen única y exclusivamente un conflicto jerárquico entre la Constitución y las normas legales, y que por consiguiente, la declaratoria de inconstitucionalidad o de constitucionalidad de las leyes no altera ni afecta las relaciones jerárquicas entre estas y las sentencias. Sin embargo, a nuestro juicio la posibilidad que tienen las sentencias de retirar las normas legales del sistema jurídico sí afecta las relaciones jerárquicas entre las dos formas normativas. Es cierto que en principio el conflicto normativo se presenta entre las normas constitucionales y las normas legales, y que en principio la función de las sentencias de inconstitucionalidad es dirimir y resolver el conflicto; pero la mediación de las sentencias en el conflicto normativo entre Constitución y ley resulta tan determinante dentro del sistema jurídico, que se terminan afectando las relaciones jerárquicas entre la ley y este tipo de sentencias. En efecto, la supremacía de la Constitución sobre las leyes se hace efectiva a través de las sentencias de constitucionalidad, siendo éstas las únicas que pueden excluir del sistema jurídico las normas legales; la sola inconstitucionalidad de la ley no la hace inválida167; esto solo es posible con la “declaratoria” de inconstitucionalidad, dada la presunción de legalidad de las normas que opera en nuestro ordenamiento jurídico; y en estas circunstancias, las sentencias a las que estamos haciendo referencia no solo tienen una función declarativa, sino que también disponen sobre la pertenencia de una norma al sistema jurídico; esto significa que en realidad no existe una relación directa e inmediata entre la Constitución y la ley, sino que por el contrario, entre estas dos formas normativas se encuentran, entre otras, las sentencias de constitucionalidad. Un caso análogo puede aclarar la cuestión: el caso de la nulidad de los actos jurídicos por objeto ilícito; en estos casos, el conflicto en principio se presenta entre las leyes y los actos jurídicos; en efecto, cuando el contenido de un acto jurídico, es contrario a una disposición legal, tiene objeto ilícito y adolece por tanto de un vicio de nulidad; sin embargo, la “anulación” efectiva del respectivo acto jurídico solo se presenta con la declaración judicial, de modo que el acto jurídico

167 Aunque la supremacía de la Constitución también se garantiza con el mecanismo de la excepción de inconstitucionalidad, este no tiene la potencialidad de afectar la validez de las normas legales; en efecto, en virtud de este mecanismo se deja de aplicar una norma legal en un caso concreto por considerarse contraria a la Constitución, sin que esto afecte la validez de la respectiva norma o la pertenencia de ésta al sistema jurídico; por el contrario, la norma legal pertenecerá al sistema jurídico y se reputará válida hasta tanto no se declare su inexequibilidad mediante una sentencia de inconstitucionalidad de la Corte Constitucional, así sea objeto de reiteradas y repetidas inaplicaciones en virtud de la excepción de inconstitucionalidad.

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produce todos sus efectos hasta tanto el juez declare la nulidad del acto por objeto ilícito; y es precisamente por la facultad de las sentencias judiciales de retirar del ordenamiento los actos jurídicos, que se considera que son superiores jerárquicamente. Pues bien, análogamente, son las sentencias de constitucionalidad de la Corte Constitucionalidad las que tienen la facultad de retirar del ordenamiento jurídico las normas legales que sean contrarias a la Constitución; y la fuerza activa de las sentencias sobre las leyes muestra la superioridad jerárquica de aquellas sobre éstas. 1.4.2. LA FUERZA PASIVA DE LAS SENTENCIAS DE CONSTITUCIONALIDAD

EN RELACION CON LAS LEYES. Las sentencias de constitucionalidad tienen también una fuerza pasiva en relación con las leyes. Cuando en el primer capítulo de la primera parte del trabajo examinamos las manifestaciones del principio de la jerarquía normativa positiva o formal, se afirmó que la superioridad de una forma normativa en relación con otra se pone de presente en que aquella tiene la capacidad de resistir frente a la acción derogatoria de ésta. Esto significa que si las sentencias judiciales, entre ellas las sentencias de constitucionalidad, tienen una jerarquía inferior a las leyes, no deberían tener una fuerza pasiva en relación con éstas, y por consiguiente, deberían poder ser derogadas y anuladas por éstas. Sin embargo, en realidad sucede todo lo contrario, pues las sentencias de constitucionalidad, al igual que todas las sentencias en general, no pueden ser invalidadas ni derogadas por las leyes. Esta fuerza de las sentencias de constitucionalidad se encuentra consagrada por 243 de la Constitución Política, cuando dispone que hacen tránsito a cosa juzgada constitucional y cuando dispone que ninguna autoridad puede reproducir el contenido de una norma declarada inexequible por razones de fondo, mientras subsistan las normas constitucionales que sirvieron de fundamento al pronunciamiento de la Corte168. En relación con las implicaciones de la cosa juzgada constitucional en la relación jerárquica entre las leyes y las sentencias de constitucionalidad, nos interesa destacar, de acuerdo con las consideraciones anteriores, que ninguna ley en ninguna de sus modalidades puede invalidar o derogar las sentencias de constitucionalidad. La capacidad de las sentencias de resistir frente a la acción derogatoria de las leyes, tiene las siguientes manifestaciones: primero, ninguna ley puede disponer la exclusión de una de estas sentencias del sistema jurídico; así por ejemplo, ninguna norma legal no podría decir “en virtud de la presente ley queda derogada la sentencia C-221 de 5 de mayo de 1994”. Pero tampoco una ley podría reproducir el contenido de la norma legal que ha sido excluida del ordenamiento jurídico en virtud de una sentencia de constitucionalidad, a menos que la disposición constitucional que es el fundamento de la sentencia sea modificada; en el caso examinado, una norma legal no podría reproducir el

168 El sentido y alcance de esta norma fue expuesto en la sentencia C-131 del 1º de abril de 1993, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

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contenido del artículo 51 de la ley 30 de 1986 ni penalizar el consumo de estupefacientes en la dosis personal, a menos que se elimine o se reduzca el alcance del artículo 16 de la Carta Política –derecho al libre desarrollo de la personalidad-, o se consagre explícitamente la posibilidad de sancionar penalmente el consumo de estupefacientes. Esta especie de “inmunidad” de las sentencias de constitucionalidad frente a las leyes nos proporciona una razón más para dudar de la idea según la cual las sentencias de constitucionalidad se encuentran siempre en una posición jerárquica inferior a las normas legales, ya que si esto fuera así, éstas tendrían en relación con aquellas una fuerza activa y una fuerza pasiva que en realidad no tienen. Todas estas razones nos conducen a la conclusión de que más bien son las sentencias de constitucionalidad proferidas por la Corte Constitucional las que tienen una jerarquía superior a las normas legales. 1.4.3. LAS SENTENCIAS DE CONSTITUCIONALIDAD COMO DOCTRINAS

INTERPRETATIVAS DE LA CONSTITUCION DE CARÁCTER OBLIGATORIO.

Aunque la fuerza activa y pasiva de las sentencias de constitucionalidad demuestra su mayor rango jerárquico en relación con la ley, existen otras razones que nos permiten reafirmar esta idea. En efecto, como afirmamos anteriormente, estas sentencias tienen por objeto determinar si una norma legal se encuentra ajustada a la totalidad de la preceptiva constitucional. Ahora bien, en este proceso de confrontación de la norma con la preceptiva constitucional, la Corte Constitucional necesariamente debe interpretar e integrar las normas de la Carta Política. La interpretación e integración que se hace de la Carta por parte de la Corte, viene a ocupar el mismo lugar de la Constitución, y por consiguiente, viene a tener su misma fuerza jurídica; esto significa que las sentencias de constitucionalidad se encuentran realmente en el mismo rango jerárquico de la Constitución, y que, como consecuencia de lo anterior, son superiores jerárquicamente a las normas legales. El argumento lo podemos sintetizar de la siguiente manera: a) Las sentencias de constitucionalidad establecen la conformidad de una o más

normas legales con la totalidad de la preceptiva constitucional. b) Para establecer la conformidad o inconformidad de la norma legal a la

Constitución, la Corte Constitucional debe interpretar e integrar la Carta Política.

c) La interpretación e integración que se hace de la Constitución en estas sentencias ocupa el mismo lugar de la Constitución y tiene un carácter obligatorio.

d) Como dichas sentencias ocupan el mismo lugar de la Constitución, tienen su misma fuerza jurídica o por lo menos la fuerza jurídica inmediatamente inferior.

e) Como la Constitución tiene una jerarquía superior a las leyes, y las sentencias de constitucionalidad ocupan la misma posición jerárquica de la Constitución,

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necesariamente este tipo de sentencias se encuentran en un rango jerárquico superior a las leyes.

Lo que haremos a continuación será explicar cada una de estas premisas, con el objeto de que la conclusión final a la que se llega en el literal e) aparezca de una manera clara y evidente. 1.4.3.1. Las sentencias de constitucionalidad como sentencias que

determinan la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas legales.

Tal como se estudió en la parte relativa a la fuerza activa de las sentencias de constitucionalidad en relación con las leyes, estas sentencias declaran la exequibilidad o inexequibilidad de la normas, según su correspondencia con la preceptiva constitucional. Esto significa que la labor fundamental de la Corte en este tipo de sentencias es decidir la correspondencia de las normas legales objeto de estudio con la totalidad de las normas que hacen parte de la Carta Política, pues de esto dependerá la declaratoria de exequibilidad o de inexequibilidad. 1.4.3.2. Necesidad de la labor interpretativa e integradora de la Constitución

en las sentencias de constitucionalidad. Para decidir si una determinada disposición legal se ajusta a las Constitución, la Corte Constitucional debe necesaria e inexorablemente interpretar e integrar la Carta Política, pues las solas disposiciones que hacen parte del texto superior no ofrecen una respuesta segura e inequívoca sobre la exequibilidad de las normas legales. La necesidad de la tarea interpretativa e integradora por parte de la Corte Constitucional se presenta por las siguientes razones169: ?? En primer lugar, las normas constitucionales tienen un alto grado de

generalidad que impide determinar su contenido de manera precisa. Piénsese por ejemplo en los artículos 11, 1º, 51 y 3º, que consagran el derecho a la vida, el respeto a la dignidad humana como uno de los fines esenciales del Estado, el derecho a la vivienda digna, y la soberanía popular. ¿Cuál es el alcance del derecho a la vivienda digna, por ejemplo? ¿Podría exigirse a las autoridades públicas la construcción totalmente gratuita de una vivienda para una persona que por razones ajenas a su voluntad no tiene trabajo, argumentando la existencia del derecho a la vivienda digna?. ¿Cuál es el alcance del derecho a la vida? ¿Podría el Estado prohibir algunas actividades deportivas como el boxeo, argumentando que están encaminadas a dañar la salud y que por tanto atentan contra la vida?. ¿Cuál es el alcance de la soberanía popular? ¿Podríamos exigir los colombianos la eliminación de

169 Esta idea será expuesta con mayor profundidad en capítulo 5º de esta segunda parte. Por ello nos limitamos a ofrecer los lineamientos generales del argumento.

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algunos impuestos, tasas y contribuciones, argumentando la consagración constitucional de la soberanía popular y nuestra voluntad de hacerlo?. Dada la generalidad, imprecisión y vaguedad de las disposiciones constitucionales, resulta imposible establecer la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas legales únicamente con base en la aplicación de estos preceptos, sin antes llevar a cabo un proceso de interpretación que determine el sentido y alcance de los mismos.

?? En segundo lugar, en algunas ocasiones los preceptos constitucionales contienen ambigüedades que impiden determinar con certeza el sentido y alcance de sus normas. Veámos el siguiente caso: el artículo 230 de la Constitución establece que los jueces únicamente se encuentran sometidos al imperio de la ley; sin embargo, la expresión “ley” puede ser entendida de diferentes maneras: en efecto, puede ser entendida como las normas emanadas del órgano de representación popular, como las normas que tienen fuerza de ley, o como sinónimo de ordenamiento jurídico170. Si se toma la expresión mencionada en uno de los dos primeros sentidos, la conclusión necesaria es que cualquier norma que consagre como fuente del derecho de carácter obligatoria a la costumbre o la jurisprudencia es inconstitucional; por el contrario, si se asume la expresión en el tercer sentido, la norma no podrá ser considerada como inconstitucional. De modo que como cada uno de los significados de la expresión conduce a una solución jurídica diferente, la Corte debe definir previamente en qué sentido se asume la expresión “ley” en el contexto del artículo 230. Análogamente, todas los vocablos y disposiciones ambiguas que se encuentran en la Constitución deben ser resueltas por la Corte Constitucional al momento de proferir una sentencia de constitucionalidad.

? ? En tercer lugar, en muchas ocasiones la sola preceptiva constitucional no ofrece una solución explícita a los diferentes problemas jurídicos, por cuanto existen lagunas constitucionales. No obstante, como la Corte debe resolver de fondo todas las demandas de inexequibilidad que se le presenten y para las cuales tiene competencia, debe necesariamente realizar una labor de integración. Veámos uno de estos casos. El inciso 2º del artículo 21 del decreto 2067 del 1991 dispone que “los fallos de la Corte solo tendrán efectos hacia el futuro, salvo para garantizar el principio de favorabilidad en materias penal, policiva y disciplinaria y en el caso previsto en el artículo 149 de la Constitución”. Con respecto a las sentencias de constitucionalidad, el artículo 243 de la Carta se limitó a disponer que “hacen tránsito a cosa juzgada constitucional” y que ninguna autoridad puede “reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria

170 En la sentencia C-224 del 5 de mayo de 1994 se asume la expresión “ley” del artículo 230 de la Carta Política en el sentido mencionado, para efectos de declarar la constitucionalidad del artículo 13 de la ley 153 de 1887, que consagra como fuente del derecho a la costumbre.

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y la Constitución”; a partir de esta sola disposición no es posible determinar la constitucionalidad de la norma contenida en el decreto 2067. Ahora bien, para que la Corte pueda establecer su constitucionalidad, debe realizar un proceso de interpretación y de integración de los preceptos contenidos en la Carta. Así por ejemplo, si se tiene en cuenta que según el artículo 241 de la Carta, “a la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución”, puede llegarse a la conclusión de que la norma del decreto 2067 resulta inconstitucional, dado que, al restringir el alcance de las sentencias de constitucionalidad, desconoce también el deber de la Corte de velar por la integridad y supremacía de la Constitución y su deber correspondiente de fijar los efectos de sus sentencias. Esto significa que la Corte Constitucional debe interpretar e integrar la Constitución, con el objeto de resolver los problemas de constitucionalidad, pero cuya solución no se desprende directamente del texto de la Carta Política.

?? En cuarto lugar, las normas constitucionales se encuentran aisladas y desarticuladas en el texto. Sin embargo, éstas no pueden entenderse de manera aislada, sino que por el contrario, los distintos preceptos deben coordinarse y armonizarse ya que lo contrario impediría de plano establecer la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la Carta Política. Por ejemplo, si se examina la constitucionalidad del artículo 2 del decreto 2067 de 1991 únicamente a la luz del artículo 40 de la Carta Política, probablemente se llegue a la conclusión de que aquel es inconstitucional; en efecto, en el artículo 2 del decreto 2067 se fijan los requisitos que se deben cumplir para instaurar una demanda de inconstitucionalidad ante la Corte Constitucional, tales como la de señalar las normas de la Carta Política que se consideran violadas, las razones por las cuales se cree que la norma es inconstitucional, el trámite exigido por la Carta para la expedición del acto atacado cuando la demanda es por razones de trámite o procedimiento, y las razones por las cuales la Corte Constitucional es competente para conocer de la respectiva demanda; por otro lado, en virtud del artículo 40 de la Constitución, “todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político” y en virtud del cual todo ciudadano tiene derecho a “interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley”; siguiendo el tenor literal del artículo, podría llegarse a la conclusión de que el artículo del decreto mencionado es contrario a la Constitución, en la medida en que restringe el alcance del derecho consagrado en el artículo 40 de la Carta, al fijar requisitos que dificultan la interposición de las acciones de constitucionalidad y que restringen el grupo de personas que efectivamente pueden interponer las acciones. No obstante lo anterior, si se pone en contacto el artículo 40 de la Constitución con los artículos 95 y 41 de la Carta, por ejemplo, probablemente se llegue a una conclusión contraria, ya que si se tiene en cuenta que todos los ciudadanos tienen el deber de conocer y respetar la Constitución, y si se tiene en cuenta que en todas las instituciones educativas es obligatorio el estudio de la Constitución y que el Estado tiene el deber de divulgarla, las exigencias contenidas en el decreto mencionado

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aparecerán como razonables y no se entenderá restringido el núcleo esencial derecho contenido en el artículo 40 de la Carta. Esto significa que la Corte Constitucional debe necesariamente realizar una labor armonizadora e integradora de los preceptos que en el texto constitucional se encuentran aislados y desarticulados.

?? En quinto lugar, en algunas ocasiones pueden presentarse contradicciones entre las normas constitucionales, de modo que consideradas aisladamente pueden conducir a soluciones jurídicas incompatibles. Por ejemplo, si se examina la constitucionalidad del artículo 51 de la ley 30 de 1986, en el cual se penaliza el consumo de estupefacientes en la dosis personal a la luz del derecho a la vida -artículo 11 CP- la conclusión es que el artículo es constitucional; sin embargo, si el mismo artículo se examina a la luz del derecho al libre desarrollo de la personalidad -artículo 16 CP-, la conclusión es que dicho artículo es inconstitucional; por tanto, si se piensan aisladamente las disposiciones constitucionales, la Corte no podría proferir una sentencia de constitucionalidad razonable, ya que llegaría a la conclusión de que la norma acusada es a un mismo tiempo exequible e inexequible, cuando en realidad en estas sentencias se debe determinar si la norma es exequible o inexequible. Lo que debe la Corte hacer, por consiguiente, es coordinar el derecho a la vida con el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Resulta entonces evidente la necesidad de articular e integrar las disposiciones que en la Carta Política se encuentran aisladas, por parte de la Corte Constitucional.

Así, la tarea de la Corte no es simplemente la de aplicar mecánicamente unas reglas pre-establecidas, sino que por el contrario participa activamente en su elaboración y entendimiento, para luego confrontarlas con las normas legales que son objeto del recurso de constitucionalidad. 1.4.3.3. Las interpretaciones de la Corte Constitucionalidad como doctrinas

obligatorias que ocupan el mismo lugar de la Constitución. La Corte Constitucional no solo se encarga de interpretar e integrar la Constitución en las sentencias de constitucionalidad, sino que además la interpretación e integración ocupa el mismo lugar de la Constitución. Esta es la idea que trataremos de mostrar en los siguientes párrafos. Teniendo en cuenta que según el artículo 241 de la Carta Política “a la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución”, se ha concluido que el auténtico intérprete de la Carta Política es la Corte Constitucional. Por tanto, las doctrinas contenidas en las sentencias de constitucionalidad tendientes a establecer el sentido y alcance de las disposiciones de la Carta Política, más que una mera interpretación, es considerada como una parte integral de la Constitución, de modo que su desconocimiento, más que una violación de la jurisprudencia, es una violación de la propia Carta Política.

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Es cierto que la propia Corte Constitucional en algunas sentencias ha afirmado explícitamente que la jurisprudencia constitucional no es una fuente obligatoria sino auxiliar; así por ejemplo, en la sentencia C-131 de 1991 se declaró inexequible la expresión “obligatoria” que se le confería a las doctrinas contenidas en las sentencias de constitucionalidad; igualmente, en la sentencia C-083 de 1995 se afirmó que la jurisprudencia constitucional es tan solo un criterio auxiliar no obligatorio. Sin embargo, debe tenerse en cuenta lo siguiente: ??Primero, debe tenerse en cuenta que estas mismas sentencias contienen

elementos que nos permiten defender nuestra tesis. En la sentencia C-131 de 1991, por ejemplo, se admite que algunas de las doctrinas contenidas en las sentencias de constitucionalidad son obligatorias. Según la Corte, cualquier norma que haga parte del ordenamiento jurídico debe respetar la parte resolutiva, la parte motiva que “guarda unidad de sentido” con la parte resolutiva y las partes que la propia Corte indique de las sentencias de constitucionalidad; lo contrario, a juicio de la Corte, equivaldría a negar el sentido que ésta, como guardiana de la Constitución, da a los preceptos constitucionales y a negar el principio de la seguridad jurídica171. Por ello, a pesar de la inexequibilidad de la parte de la norma que confiere valor obligatorio a las doctrinas contenidas en las sentencias, la propia Corte admite que algunas de las doctrinas son fuente del derecho obligatoria, que deben ser respetadas por las demás normas del ordenamiento jurídico. Pero aún hay más. La Corte dice que sólo gozan de semejante calidad las partes de la sentencia que tengan una relación directa con la parte resolutiva, y las partes que la propia Corte indique; aunque aparentemente el carácter obligatorio se restringe a unos apartes de las consideraciones de la sentencia, en realidad el carácter obligatorio se extiende prácticamente a toda la parte motiva de la sentencia. En efecto, es difícil distinguir qué parte de las consideraciones de la Corte guardan una relación directa con la parte resolutiva y qué partes no; antes bien, pareciera que todas las argumentaciones que se realizan en la parte motiva guardan relación con decisión, puesto que por lo general todas las afirmaciones que se hacen en las consideraciones están encaminadas a mostrar la razonabilidad de la decisión; lo contrario supondría que las consideraciones de las sentencias tienen partes irrelevantes y superfluas por no guardar relación con la decisión. Por otro lado, se debe tener en cuenta que no solo son obligatorias las consideraciones de la parte motiva que guardan una relación directa con la decisión, sino que además son obligatorias las consideraciones de la Corte que le atribuya un carácter obligatorio; esto, unido a que en muchas ocasiones la Corte Constitucional no indica explícitamente qué apartes de la sentencia tienen

171 Sentencia C-131 del 1º de abril de 1993, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

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fuerza vinculante172, contribuye a que en la práctica las la totalidad de las doctrinas contenidas en las sentencias de constitucionalidad deban ser consideradas como fuente del derecho de carácter obligatorio.

?? Segundo, a pesar de que en la sentencia C-083 de 1995 se afirma que la jurisprudencia es fuente auxiliar del derecho que no tiene carácter obligatorio, también se acepta que cuando el sentido y alcance de una disposición constitucional ha sido determinado por el intérprete autorizado, la interpretación debe ser respetada y tenida en cuenta por todos los operadores jurídicos, en la medida en que no es nada distinto a la Constitución, sino todo lo contrario, una parte o una extensión natural de ésta173. Esto significa que más allá de las distinciones semánticas hechas por la Corte para sostener la tesis según la cual la jurisprudencia no es fuente obligatoria del derecho, lo cierto es que las doctrinas contenidas en las sentencias de inconstitucionalidad que establecen el alcance y los límites de las disposiciones de la Carta Política constituyen una fuente del derecho de carácter obligatorio.

?? Tercero, debe tenerse en cuenta que las normas legales que limitan los alcances de las doctrinas contenidas en las sentencias de constitucionalidad, han sido declarados inexequibles. Tal es el caso del artículo 48 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (Ley 270 de 1995), que pretendía limitar la fuerza obligatoria de las interpretaciones de la Carta Política hechas por la Corte Constitucional. En efecto, en el artículo 48 de la mencionada ley se establecía que “sólo la interpretación que por vía de autoridad hace el Congreso de la República hace el Congreso de la República tiene carácter obligatorio general”. Pues bien, en la sentencia C-037 de 1996, la Corte Constitucional afirma que en virtud de su función de garantizar la supremacía de la Constitución, y en virtud de la autonomía judicial, solo a ella le corresponde determinar los efectos de sus sentencias y que por consiguiente, las normas legales que pretendan determinarlos son inconstitucionales. Fundado en estas argumentaciones, la Corte declara inexequibles las expresiones “sólo” y “Congreso” de la República”, que pretendían desconocer la fuerza vinculante de la parte motiva de las sentencias de constitucionalidad que interpretaran el sentido y alcance de los preceptos constitucionales.

172 En efecto, en muchas ocasiones la Corte Constitucional, en la parte resolutiva de las sentencias de constitucionalidad, se limita a establecer que se debe tener en cuenta lo dispuesto en la parte motiva de la sentencia sobre determinado punto de derecho, sin indicar explícitamente qué apartes de las consideraciones son los que deben ser tenidos en cuenta. En estos casos lo que suele suceder es que se considera como obligatorio todas las partes de la sentencia que tratan dicho punto de derecho, con lo cual se extiende el carácter obligatorio de las doctrinas contenidas en las sentencias. Así por ejemplo, en la sentencia C-131 de 1992 a la que hemos venido haciendo referencia, al decidir sobre la exequibilidad del artículo 23 del decreto 2067 de 1991, establece que se declara inexequible la expresión “obligatorio” contenida en dicha norma, “de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia”; de esta manera, no solo tiene fuerza vinculante la decisión sobre la inexequibilidad de la expresión, sino todas las consideraciones y argumentaciones relacionadas con esta. 173 Sentencia C-083 del 1º de marzo de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

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?? Cuarto, por encima de las declaraciones que la Corte hace sobre el valor de las

doctrinas contenidas en sus sentencias, lo que nos interesa es determinar el valor que efectivamente se les atribuye, independientemente de que esto sea reconocido explícitamente por la Corte o no. Desde esta perspectiva podemos afirmar que las todas interpretaciones que de la Carta Política hace la Corte, ocupan el mismo lugar de ésta, en la medida en que se consideran parte integral de la misma y no algo extraño o ajeno a ésta; cuando se discurre sobre el sentido, los alcances y los límites del derecho a la igualdad en materia laboral o sobre el Estado social de Derecho, por ejemplo, se asume que todas las afirmaciones relativas a estos tópicos se desprenden de la Constitución; igualmente, cuando en un caso concreto el derecho comprometido es el derecho a la igualdad, se considera que todas las disquisiciones acerca del concepto de igualdad y de justicia, de las clases de justicia y del campo de aplicación de cada una de éstas que hace la Corte, se desprenden de la Carta Política, cuando en realidad la Constitución se limita a afirmar que uno de los fines del Estado es la justicia, que uno de los fines del Estado es garantizar un orden político, económico y social justo –Preámbulo de la C.P.), y que “todas las personas nacen libres e iguales ante la ley” –artículo 1º C.P.-. Ahora bien, como se considera que todas las argumentaciones, razonamientos y disquisiciones que se hacen sobre un punto de derecho en las sentencias proferidas por la Corte son una prolongación directa de la Constitución, se considera también que todos los operadores jurídicos no solo se deben atener al simple texto constitucional – que por sí solo no dice mucho-, sino también a la elaboración doctrinaria hecha del texto hecho por la Corte Constitucional.

Las razones anteriores nos permiten afirmar que las doctrinas contenidas en las sentencias de constitucionalidad que determinan el sentido y alcance de las disposiciones de la Carta Política y que articulan y armonizan los diferentes preceptos, proferidas por la Corte Constitucional, son pautas de carácter obligatorio que deben ser tenidas respetadas por cualquier operador jurídico. En definitiva, violar la doctrina constitucional es violar también la Constitución, porque aquella ocupa el lugar de ésta; la Constitución, más que el texto constituido por 380 artículos, es lo que la Corte dice que es ésta: “Entre la Constitución y la Corte Constitucional, cuando ésta interpreta aquella, no puede interponerse ni una hoja de papel”174. 1.4.3.4. La fuerza jurídica de las sentencias de constitucionalidad. Hemos dicho que las sentencias de constitucionalidad proferidas por la Corte Constitucional, en virtud de las cuales se determina si una norma con fuerza de ley se ajusta a la integridad de la Carta Política, suponen una labor de interpretación y de integración de la normatividad constitucional, y que las elaboraciones resultantes son obligatorias, en cuanto ocupan el mismo lugar de la Constitución. 174 Sentencia C-113 del 25 de marzo de 1993, M.P. Jorge Arango Mejía.

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¿Pero cómo afecta esto la jerarquía normativa tradicional?. A nuestro juicio, el hecho de considerar las doctrinas de la Corte como fuente del derecho con fuerza vinculante implica toda una transformación en el sistema tradicional de las fuentes del derecho, y en especial, de la jerarquía normativa tradicionalmente aceptada. En efecto, si se acepta que la elaboración doctrinaria hecha por la Corte es una prolongación directa de la Constitución, debe aceptarse también que tiene la misma fuerza jurídica de la Constitución, o por lo menos, que tiene la categoría jurídica inmediatamente inferior a la de la Carta Política son las sentencias de la Corte Constitucional, y que entre ambos tipos de normas no existe ninguna otra forma o tipo normativo en la escala jerárquica. Debe recordarse además que las normas interpretativas agregan nuevos elementos normativos que se unen a la norma objeto de interpretación, y que forman una unidad con ésta, constituyéndose una nueva regla de derecho que tiene una única fuerza jurídica; siendo esto así, las reglas constitucionales son en realidad un complejo normativo que es el resultado de los elementos normativos aportados por el texto constitucional y por los elementos normativos aportados por las doctrinas que se encuentran en las sentencias de constitucionalidad que determinan el sentido y alcance de los primeros; este complejo forma una unidad que tiene una única fuerza jurídica, y que ocupa en la escala jerárquica una única posición: la posición jerárquica de la Constitución. 1.4.3.5. La superioridad jerárquica de las sentencias de constitucionalidad en

relación con las leyes. De las consideraciones anteriores se desprende de manera directa la conclusión a la que pretendíamos llegar inicialmente: las sentencias de constitucionalidad son superiores jerárquicamente a las normas legales. Si como hemos visto anteriormente, el rango jerárquico de este tipo de sentencias es el mismo de la Constitución o por lo menos el inmediatamente inferior al que ocupa ésta, y si la Constitución ocupa en la pirámide jurídica el primer lugar, la conclusión necesaria es que las normas legales son inferiores jerárquicamente a las sentencias de constitucionalidad. Por ello, las normas legales deben respetar la decisión y el contenido de las doctrinas contenidas en estas sentencias; la negación o desconocimiento de éstas por parte de la ley puede implicar la declaratoria de inexequibilidad de la misma, no por ser contraria a la doctrina de la Corte, sino por ser inconstitucional. 1.4.4. LAS SENTENCIAS DE CONSTITUCIONALIDAD COMO SENTENCIAS

INTERPRETATIVAS DE LA LEY. La superioridad jerárquica de las sentencias de constitucionalidad sobre las leyes tiene otras dos manifestaciones: ?? En primer lugar, se manifiesta en el hecho de que mediante las sentencias de

constitucionalidad se determina el sentido y alcance de los preceptos legales.

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? ? En segundo lugar, se manifiesta en el hecho de que la ley tiene claros límites en su regulación.

En los siguientes párrafos nos referiremos exclusivamente a la primera de las manifestaciones. Las sentencias de constitucionalidad no solo fijan el sentido y alcance de las disposiciones constitucionales, sino que también lo hacen con respecto a las leyes sobre las cuales se pronuncian. En efecto, la Corte Constitucional ha proferido las llamadas “sentencias de constitucionalidad condicionada”, en las cuales se declara la constitucionalidad de la disposición legal objeto de estudio, en el entendido de que debe ser comprendida en determinado sentido; en efecto, una misma disposición legal puede tener distintos sentidos, o lo que es lo mismo, una disposición legal puede contener distintas normas jurídicas en la medida en que sea susceptible de distintas interpretaciones; lo que se hace es restringir el marco interpretativo de los preceptos legales, haciendo viable tan solo una de estas posibles interpretaciones por ser la que resulta ajustada a la Constitución. Un caso concreto nos ilustra mejor acerca de la naturaleza de las sentencias de constitucionalidad condicionada. En la sentencia C-239 del 20 de mayo de 1997 se estudia la exequibilidad del artículo 326 del Código Penal. El artículo dispone lo siguiente: “Homicidio por piedad. El que matare a otro por piedad, para poner fin a intensos sufrimientos provenientes de lesión corporal o enfermedad grave o incurable, incurrirá en prisión de seis meses a tres años”. El actor de la demanda de inconstitucionalidad pretendía la declaratoria de inexequibilidad del artículo, para que la conducta prevista en éste quedara cobijada por el delito de homicidio simple, quedando eliminada así la atenuación punitiva para este tipo de conductas; según el actor, la atenuación punitiva atenta contra el derecho a la vida y el derecho a la igualdad, en la medida en que tácitamente el Estado autoriza la muerte de personas que se encuentran en un grave estado de salud. Frente a esta solicitud, la Corte declara no solo que la atenuación punitiva consagrada para el delito de homicidio por piedad no es violatoria del derecho a la vida y el derecho a la igualdad, sino que además determina que “en el caso de los enfermos terminales en que concurra la voluntad libre del sujeto pasivo del acto, no podrá derivarse responsabilidad para el médico autor, pues la conducta está justificada”. Como puede observarse, aquí la Corte no se limita a pronunciarse sobre la exequibilidad de la disposición acusada, sino que además fija la interpretación de la ley penal en lo que respecta al homicidio por piedad; según esta interpretación que tiene un carácter obligatorio, las conductas que se encuadran dentro del tipo penal y cuyo sujeto pasivo tenga una enfermedad terminal y consienta válida y libremente en morir, a pesar de que son típicas, no configuran el delito por no ser antijurídicas. Así, el artículo 326 del Código Penal es constitucional en la medida en que sea interpretado en el sentido antes mencionado.

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Pues bien, cuando mediante dichas sentencias se entra a interpretar la disposición legal objeto de estudio, la ordenación jerárquica tradicional se altera. En efecto, las normas mediante las cuales se interpreta una determinada norma agregan nuevos elementos normativos que se incorporan a la norma jurídica interpretada, formando una nueva regla de derecho que tiene una única fuerza jurídica; en el caso estudiado, la interpretación hecha por la Corte en la sentencia C-239 de 1997 agrega nuevos elementos normativos al artículo 326 del Código Penal, de manera que los elementos normativos proporcionados por los artículos 4 y 326 del Código Penal y los elementos normativos proporcionados por la sentencia entran a conformar una unidad normativa que tiene una única fuerza jurídica. Por lo demás, la facultad de esta clase sentencias para interpretar las normas legales constituye una manifestación evidente de la transformación en el sistema tradicional de las fuentes del derecho, puesto que ahora no son únicamente las leyes interpretativas las que se encuentran facultadas para determinar con autoridad y fuerza obligatoria el sentido y alcance de las disposiciones legales, sino que ahora también lo son las sentencias judiciales. 1.4.5. LOS LIMITES DE LA LEY EN LA REGULACION DE LAS SENTENCIAS DE

CONSTITUCIONALIDAD. Otra de las manifestaciones de la superioridad de las sentencias de constitucionalidad en relación con la ley, son las limitaciones de ésta en la regulación de aquellas. Específicamente, la superioridad se pone de presente en el hecho de que las normas legales tienen límites en la determinación de los efectos de las sentencias de constitucionalidad. Al respecto, los artículos 241 y 243 de la Carta Política disponen que las sentencias de constitucionalidad son definitivas, que hacen tránsito a cosa juzgada, y que “ninguna autoridad puede reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución”. No obstante, la Carta no decide si dichas sentencias tienen efectos hacia el futuro o si tienen efectos retroactivos. Por ello el artículo 21 del decreto 2067 del 1991, con base en el artículo 23 transitorio de la Constitución, determinó los efectos de las sentencias de constitucionalidad, estableciendo que por regla general “los fallos de la Corte sólo tendrán efectos hacia el futuro, salvo para garantizar el principio de favorabilidad en materias penal, policiva y disciplinaria y en el caso previsto en el artículo 149 de la Constitución”. En la sentencia C-113 del 25 de marzo de 1993175 se resuelve sobre la exequibilidad de la norma demandada y se declara inconstitucional la parte

175 Sentencia C-113 del 15 de marzo de 1993, M.P. Jorge Arango Mejía.

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subrayada. Para sustentar la decisión, la Corte presenta dos tipos de argumentaciones. El primer tipo de argumentación de la Corte se encuentran encaminado a demostrar que el artículo 23 transitorio de la Constitución, mediante el cual se faculta al Presidente de la República para dictar el régimen procedimiental de los juicios y actuaciones que se surten ante la Corte Constitucional, no lo faculta para determinar los efectos de las sentencias de constitucionalidad. Según la Corte, mediante el decreto sólo se podía determinar el régimen de procedimiento para los juicios y actuaciones que se surten ante la Corte. Ahora bien, por “procedimiento” debe entenderse únicamente el conjunto de trámites que se llevan a cabo en los procesos judiciales, tales como la forma de las demandas, las notificaciones, los términos y los traslados; y como el procedimiento termina en la ejecutoria de la sentencia, el decreto no se podían contener normas que se refirieran a algo distinto al proceso, como los efectos de las sentencias. El segundo tipo de argumentaciones de la Corte está encaminado a demostrar que para la debida guarda de la integridad y supremacía Constitución, es la propia Corte Constitucional la que debe determinar los efectos de sus sentencias: “¿A quién corresponde declarar los efectos de los fallos de la Corte Constitucional, efectos que no hacen parte del proceso, sino que se generan por la terminación de éste? Únicamente la Corte Constitucional, cinéndose, como es lógico, al texto y al espíritu de la Constitución (...)La facultad de señalar los efectos de sus propios fallos, de conformidad con la Constitución, nace para la Corte de la misión que la confía el inciso primero del artículo 241, de guardar la ‘integridad y supremacía de la Constitución’, porque para cumplirla, el paso previo e indispensable es la interpretación que se hace en la sentencia que debe señalar sus propios efectos. En síntesis, entre la Constitución y la Corte Constitucional, cuando ésta interpreta aquella, no puede interponerse ni una hoja de papel”. Con base en estas argumentaciones, la Corte no solo declaró inexequible la parte demandada del artículo 21, sino que además, declara inexequible el inciso cuarto de la norma citada, y el artículo 24 del mismo decreto, en el cual se fijan los efectos de las sentencias de constitucionalidad en relación con las sentencias de tutelas y las excepciones de inconstitucionalidad. Las limitaciones de la ley en la regulación de los efectos en el tiempo de las sentencias de constitucionalidad, son expresión de la superioridad jerárquica de éstas sobre aquellas. En efecto, tal como se explicó en el segundo capítulo de la primera parte del trabajo, existe una relación entre la idea según la cual la ley es la fuente de calificación por excelencia, en virtud de la cual se encuentra facultada para determinar el régimen de las demás fuentes del derecho, y la idea de la superioridad jerárquica de las leyes; pues bien, precisamente porque antes se consideraba que la ley es jerárquicamente superior a las sentencias, aquella podía fijar el régimen de éstas; pero en la medida en que las sentencias de constitucionalidad son superiores jerárquicamente a las leyes, éstas tienen límites

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en la regulación de aquellas. Es por esto que afirmamos que la inferioridad jerárquica de las leyes se expresa en la limitación mencionada. 1.5. RECAPITULACION Y CONCLUSIONES. El análisis sobre la fuerza jurídica de las formas normativas estudiadas anteriormente, tiene un objetivo fundamental: mostrar la complejidad de la ordenación normativa, y específicamente, la variabilidad de la posición jerárquica de cada una de las fuentes. Pues bien, el hecho de que las fuentes del derecho no ocupen una sola posición dentro de la jerarquía normativa, se debe, a que, por un lado, no existe una única jerarquía normativa, y a que, por otro lado, cada fuente del derecho encierra diferentes modalidades normativas que tienen una fuerza jurídica diversa. En cuanto a lo primero, un análisis riguroso de nuestro derecho positivo, pone de presente que en contra de la idea generalmente aceptada, no existe una única ordenación normativa, sino una multiplicidad de jerarquías que se configuran según la materia. Veámos algunos ejemplos: ??Por regla general, en la jerarquía normativa la costumbre se encuentra en un

rango jerárquico inferior a las leyes. En materia mercantil, sin embargo, la posición de la costumbre es diferente:

- La costumbre mercantil y de derecho común interpretativa de las leyes, se encuentra en el mismo rango jerárquico de éstas.

- La costumbre mercantil y de derecho común integradora por remisión expresa, se encuentra en el mismo rango jerárquico de las normas legales.

- La costumbre mercantil nacional integradora por un vacío legal ocupa el mismo lugar de las leyes imperativas y supletivas de carácter mercantil, y es superior a las leyes civiles.

??Igualmente, la costumbre en materia indígena se encuentra en una posición jerárquica diferente, pues prevalece sobre las normas legales que tienen un carácter supletivo, y sobre las normas imperativas que no protegen un valor superior al de la diversidad étnica y cultural. Incluso prevalece sobre las normas legales que protegen un valor superior al de la diversidad étnica y cultural, cuando se está en presencia del fuero indígena y las normas consuetudinarias respectivas no afectan los derechos intangibles de los seres humanos.

??En materia penal, la costumbre indígena por regla general prevalece sobre las leyes penales, y al determinar el sentido y alcance de normas legales relativas a la antijuridicidad, ocupa en este caso la misma posición jerárquica de la ley.

??En materia de derecho privado, los actos jurídicos producto de la autonomía de la voluntad son superiores a las normas legales de carácter supletivo.

En cuanto a lo segundo, es evidente que en nuestro derecho positivo, dentro de cada fuente del derecho se encuentra una gran variedad de modalidades normativas que tienen una fuerza jurídica diferente:

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??Refiriéndonos al caso de las leyes, se debe tener en cuenta, por un lado, que existen tipos normativos distintos a la ley, que tienen la misma fuerza de ésta, tal como sucede con los decretos legislativos, los decretos-ley, los decretos de planeación, el referendo derogatorio de las leyes y las consultas populares, y por otro, que dentro de la fuente del derecho “ley” existen muchas categorías normativas que ocupan una posición diferente dentro del ordenamiento jurídico: las leyes orgánicas, las leyes laborales, las leyes aprobatorias de tratados internacionales de derechos humanos, las llamadas leyes ordinarias, etc.

??En materia mercantil, por ejemplo, existe una gran cantidad de tipos de costumbre, cada uno de los cuales ocupa un lugar diferente en la escala jerárquica, tal como se puede observar en la pirámide jurídica respectiva. Por ello no resulta correcto asimilar todos los tipos de costumbre en una sola categoría y atribuirle una única fuerza jurídica; por el contrario, se debe distinguir si se trata de una costumbre de derecho común o de una costumbre mercantil, si es interpretativa o integradora, y en este caso si lo es por un vacío legal o por remisión expresa; igualmente se debe establecer si es nacional, extranjera o internacional, y en los dos primeros casos si es local o si es general del país.

??Igualmente, la fuente del derecho “sentencias judiciales” no es una categoría unitaria, sino que por el contrario encierra fenómenos muy diversos a los cuales no es posible atribuir una única fuerza jurídica. Así, si por regla general se puede afirmar que las sentencias judiciales se encuentran en una posición jerárquica inferior a las leyes, no es posible predicar lo misma de las sentencias de constitucionalidad de la Corte Constitucional, ya que son superiores a la ley, e incluso, según la fuerza jurídica, pueden encontrarse en el mismo rango de la Constitución, aunque en la jerarquía normativa según la fundamentación sea inferior a ésta.

2. COMPLEJIDAD DE LOS EFECTOS JERARQUICOS. En nuestra cultura jurídica no solo se piensa que existe una única ordenación normativa que opera en todos los campos del derecho, sino que además se piensa que los efectos de las relaciones jerárquicas son siempre los mismos, independientemente de la relación jerárquica concreta: las normas superiores prevalecen sobre las inferiores; cuando se entra a especificar estos efectos, se afirma que la prevalencia tiene dos manifestaciones: una fuerza activa, en virtud de la cual las normas superiores derogan y modifican las normas inferiores que les sean contrarias, y una fuerza pasiva, en virtud de la cual, las normas superiores se “resisten” frente a la acción derogatoria de las normas inferiores. Aunque de manera general se puede afirmar que las normas superiores prevalecen sobre las inferiores, y que la prevalencia se pone de presente en una fuerza activa y en una fuerza pasiva, en realidad los efectos de las relaciones jerárquicas son mucho más complejos, pues la “fuerza activa” y la “fuerza pasiva” se manifiesta de muchas maneras muy diversas entre sí. Lo que pretendemos

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entonces aquí es mostrar la complejidad de los efectos de las relaciones jerárquicas, explicando de qué manera la fuerza activa y la fuerza pasiva se manifiestan de muy distintas maneras, de qué manera estos difieren según la relación jerárquica concreta de que se trate y que por consiguiente, pretender reducir los efectos a una fuerza activa y a una fuerza pasiva, resulta demasiado simplista y no se compadece con la complejidad de la realidad jurídica de nuestros ordenamientos. Para mostrar la multiplicidad y la complejidad de los efectos jerárquicos no explicaremos cómo se configura la fuerza activa y la fuerza pasiva en cada una de las relaciones jerárquicas posibles, sino que nos limitaremos a estudiar cómo se manifiesta la supremacía de la Constitución en relación con las leyes y de las sentencias judiciales ordinarias con respecto a la excepción de constitucionalidad y con respecto al control judicial de constitucionalidad. 2.1. LA EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD. A pesar de que el artículo 4º de la Carta Política afirma que la excepción de inconstitucionalidad procede en cualquier caso de incompatibilidad con cualquier norma jurídica, ésta se expresa de diferentes maneras, dependiendo de la disposición con la cual se enfrente la Constitución. La comparación de este mecanismo en relación con las leyes y en relación con la Constitución muestra claramente esta idea. En relación con las leyes, la procedencia de la excepción de inconstitucionalidad es clara; incluso la teoría que se ha elaborado sobre la excepción se ha hecho sobre la base del modelo de las leyes, como si las únicas normas jurídicas susceptibles de contradicción con la Constitución fueran las sentencias judiciales. Por ello, por regla general la excepción de inconstitucionalidad procede en relación con cualquier norma legal; por excepción, no procede cuando la norma legal ha sido declarada exequible por la Corte Constitucional y las normas que sirvieron de fundamento al pronunciamiento no han sido modificadas. Por el contrario, la procedencia de la excepción de inconstitucionalidad en relación con las sentencias judiciales no es clara. Esto resulta paradójico, pues si procede en relación con las leyes, que en principio son superiores a las sentencias judiciales, con mayor razón debería operar en relación con éstas últimas. A pesar de lo anterior, existe una tendencia generalizada y consolidada en nuestra tradición jurídica que niega la operancia de la excepción con respecto a los actos jurisdiccionales176. Las razones que generalmente se esgrimen para justificar su improcedencia, se pueden sintetizar en tres argumentos: ?? Primero, se argumenta que las sentencias judiciales se encargan de consolidar

un derecho en cabeza de su titular, y que por consiguiente, la procedencia de la excepción de inconstitucionalidad y la inaplicación de las sentencias

176 Al respecto véase la sentencia del 25 de septiembre de 1961 del Consejo de Estado.

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judiciales implicaría el desconocimiento de los derechos adquiridos, los cuales se encuentran protegidos constitucionalmente en el artículo 58 de la Carta Política.

?? Segundo, se argumenta que las sentencias se encuentran protegidas por el principio de cosa juzgada, y que por consiguiente, una vez se encuentran en firme, no es posible cuestionar su validez, como sucedería si se acepta la excepción de inconstitucionalidad

?? Por último, se argumenta que el propio artículo 4º de la Carta Política sostiene que el mecanismo opera únicamente en relación con las normas jurídicas del ordenamiento, y que las sentencias judiciales no son auténticas normas jurídicas por no constituir reglas de carácter general, abstracto e impersonal177.

A pesar de que la negación de la procedencia de la excepción en relación con las sentencias judiciales prácticamente ha sido una constante en nuestro medio, hoy el asunto es mucho más complejo. En efecto, los argumentos que anteriormente parecían suficientes para justificar su improcedencia, actualmente son insuficientes y relativos. Veámos: ?? En relación con el argumento según el cual la excepción de

inconstitucionalidad con respecto a las sentencias judiciales implicaría el desconocimiento de los derechos adquiridos, se argumenta que estos derechos no tienen un carácter absoluto, y que por el contrario deben ser puestos en contacto con la totalidad de la preceptiva constitucional. Por ello, aunque en una sentencia judicial se defina una determinada situación jurídica, si ésta es contraria a la Constitución, puede ser desconocida en virtud de la supremacía constitucional.

?? En relación con el argumento según el cual la excepción de inconstitucionalidad frente a las sentencias judiciales desconoce el principio de la cosa juzgada, hoy se considera que éste no es un principio absoluto, sino un principio relativo cuyo alcance se determina en cada caso concreto, poniéndolo en contacto con otros principios igualmente relevantes dentro del sistema jurídico. Por tanto, cuando una sentencia desconoce abiertamente una regla o un principio constitucional, debe darse aplicación al artículo 4º de la Carta Política, aun en desmedro del principio de la cosa juzgada178.

?? Igualmente, según el cual las sentencias judiciales no son auténticas normas jurídicas, ha sido duramente criticado fundamentalmente por tres razones: - Primero, porque bajo la expresión “sentencia judicial” se encierran

fenómenos jurídicos muy diferentes que no admiten un tratamiento unitario. En efecto, si bien es cierto que la mayor parte de sentencias tienen un carácter individual y concreto, también es cierto que existen sentencias de carácter impersonal, general, abstracto y con efectos erga omnes, tal como sucede con las sentencias de constitucionalidad proferidas por la Corte

177 Al respecto véase CHARRY URUEÑA, Juan Manuel. La excepción de inconstitucionalidad. Santa Fe de Bogotá: Eds. Jurídica Radar, 1994. p. 101-102. 178 Al respecto véase la sentencia SU-342 del 2 de agosto de 1995, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

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Constitucional y las sentencias producto de las acciones de nulidad en contra de los actos administrativos, proferidas por el Consejo de Estado y por los tribunales administrativos. Ahora bien, si se considera que sólo son normas jurídicas las normas que tienen un carácter general, abstracto e impersonal, y que sólo sobre éstas procede la excepción de inconstitucionalidad, tendría que aceptarse que por lo menos respecto de las sentencias de constitucionalidad proferidas por la Corte Constitucional y respecto de las sentencias de nulidad proferidas por el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos, procede la excepción mencionada.

- Segundo, la tesis según la cual sólo son normas jurídicas aquellas reglas que tienen un carácter general, abstracto e impersonal, ha sido criticada. En efecto, por un lado, del modelo de norma que había sido seguido de manera constante en nuestra tradición jurídica –la ley-, ya no se pueden predicar los rasgos de impersonalidad, generalidad y abstracción. Por otro lado, se ha considerado que no existe razón alguna para pensar que sólo son normas jurídicas aquellas que tienen dichas características; por el contrario, se ha abierto paso la idea de que también las normas individuales y concretas son idóneas y aptas para cumplir los fines del derecho.

- Tercero, llevar hasta sus últimas consecuencias la regla según la cual la excepción de inconstitucionalidad sólo procede respecto de las reglas que tienen un carácter general, abstracto e impersonal, conduciría a una serie de absurdos. Así por ejemplo, tendríamos que concluir que el mecanismo no opera con respecto a todas las leyes, sino sólo con respecto a aquellas que contienen los rasgos anteriormente mencionados; con ello, tendríamos que distinguir las leyes de carácter general e impersonal, de las normas que no tienen dicho carácter; y aún más, dentro de una misma ley habría que distinguir las disposiciones que tienen estos rasgos, y aquellas que no los tienen; sobre aquellas procedería la excepción de inconstitucionalidad, mientras que sobre éstas no. Sin embargo, la conclusión que se desprende directamente de la tesis anunciada anteriormente, riñe directamente con el artículo 4º de la Constitución, según el cual “en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”, sin distinguir si se trata de leyes de carácter general, abstracto e impersonal o de carácter concreto y singular. Esto significa que la interpretación mencionada restringiría injustificadamente el alcance del artículo 4º de la Carta Política.

Por estas razones, la excepción de inconstitucionalidad con respecto a las sentencias judiciales ha comenzado a abrirse camino en el derecho colombiano. Esto no significa que la excepción proceda en relación con cualquier sentencia; así por ejemplo, no parece probable que una sentencia de constitucionalidad proferida por la Corte Constitucional –interprete autorizada de la Constitución- pueda ser desconocida alegando que la decisión es inconstitucional, o que una sentencia de nulidad proferida por el Consejo de Estado o por los Tribunales Administrativos pueda ser inaplicada en virtud de su inconstitucionalidad, puesto que precisamente se considera que estos órganos son “la última palabra”.

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Igualmente, el régimen jurídico de la excepción de inconstitucionalidad en relación con las leyes es bien diferente al régimen jurídico de la excepción en relación con las sentencias judiciales. Así por ejemplo, en relación con las leyes inconstitucionales, cualquier sujeto de derecho que tenga en principio el deber jurídico aplicarlas, es apto para alegar la excepción; por ello, aquí la excepción puede ser invocada no solo por los jueces, sino también por cualquier servidor público que en principio tenga el deber de aplicar una norma legal y por cualquier sujeto de derecho privado que se encuentre en estas circunstancias. Por el contrario, en el caso de las sentencias judiciales, la operancia de la excepción es mucho más restringida, en la medida en que al parecer tan solo algunos operadores jurídicos se encuentran legitimados para alegar la excepción; no parece viable, por ejemplo, que los obligados en virtud de una sentencia puedan desconocerla por considerarla constitucional; lo que sucede generalmente es que se recurre a la acción de tutela, para que por medio de ella se valide la excepción de inconstitucionalidad179; es decir, en el caso de las sentencias judiciales, la excepción requiere de una calificación especial: la calificación judicial. 2.2. LA DECLARATORIA DE INEXEQUIBILIDAD. La superioridad jerárquica de la Constitución no solo se pone de presente en el hecho de que en caso de incompatibilidad entre una norma jurídica cualquiera y un precepto constitucional, se debe aplicar ésta y no aquella. En efecto, como se mencionó anteriormente, la excepción de inconstitucionalidad es un mecanismo excepcional cuyo alcance es muy cuestionable. Por ello, cuando se hace referencia a la supremacía de la Constitución en los sistemas jurídicos, por lo general se alude al control judicial de constitucionalidad mediante el cual se declara la inexequibilidad de la normas. 2.2.1. LA DECLARATORIA DE INEXEQUIBILIDAD DE LAS LEYES. Con respecto a las leyes, el control judicial de constitucionalidad es claro. En efecto, expresamente la Carta Política ha previsto que las normas con fuerza de ley sean revisadas por la Corte Constitucional, para que ésta examine y determine si se ajustan a la Constitución, y excluya del sistema jurídico las normas que se consideran inconstitucionales. El control tiene las siguientes características: ?? En primer lugar, se trata de un control principal y especializado, ya que se

encarga exclusivamente de determinar si las normas legales objeto de la revisión se ajustan a la preceptiva constitucional.

?? En segundo lugar, el control lo lleva a cabo un órgano distinto al que expide las normas con fuerza de ley. En efecto, las normas con fuerza de ley son expedidas por el Congreso y por el Gobierno Nacional, y en ambos casos el control sobre éstas lo efectúa la Corte Constitucional.

179 Al respecto véase la sentencia SU-342 del 2 de agosto de 1995, M.P. Antonio Barrera Carbonell

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?? En tercer lugar, el control lo efectúa un órgano judicial: la Corte Constitucional. ?? Por último, mediante este mecanismo se excluyen del sistema jurídico las

normas legales que son contrarias a la Constitución. A diferencia de lo que sucede con la excepción de inconstitucional, cuyo efecto jurídico es la inaplicación de la norma legal, aquí se sustraen las normas legales de ordenamiento.

Sin embargo, la forma en que lleva a cabo el control tiene un alto grado de complejidad, puesto que su funcionamiento efectivo depende de una serie de factores que se enunciarán y explicarán a continuación. Sin pretender hacer un estudio exhaustivo del tema, lo que queremos ahora es mostrar de manera general cómo se efectúa, indicando las complejidades que subyacen. En primer lugar, el momento en el que se realiza el control varía dependiendo del tipo normativo, pues mientras en algunos casos el control de la Corte se efectúa antes de que la norma haya sido expedida –previo-, en otros casos se efectúa después –posterior-. El control previo recae sobre las leyes estatutarias, y sobre cualquier proyecto de ley que haya sido objetado por el gobierno nacional por razones de inconstitucionalidad y sobre el cual las dos cámaras del Congreso hayan insistido; el control posterior recae sobre las demás leyes y sobre los decretos del presidente con fuerza de ley. En segundo lugar, mientras en algunos casos el control es automático y oficioso, en otros casos el control es eventual, puesto que requiere de una demanda de inconstitucionalidad o de una objeción presidencial. Dentro de los primeros se encuentran los referendos sobre leyes, las consultas populares, las leyes estatutarias, las leyes aprobatorias de los tratados internacionales y los decretos legislativos. Dentro de los segundos se encuentran los las leyes ordinarias, los decretos de planeación y los decretos extraordinarios. Igualmente, la extensión del control difiere según el tipo normativo. En efecto, mientras en el caso de los referendos sobre leyes, de las consultas populares, de las leyes estatutarias, de las leyes aprobatorias de los tratados internacionales y de los decretos legislativos, el control se extiende a la totalidad de las normas que hacen parte de la respectiva ley o decreto, en el caso de las leyes ordinarias, de los decretos de planeación, de los decretos-leyes el control recae únicamente sobre las normas que han sido demandadas. Lo mismo ocurre con el tipo de control que efectúa la Corte: en el caso de los referendos sobre leyes y en el caso de las consultas populares, la Corte se limita a determinar si su forma y procedimiento de convocación se ajustaron a las prescripciones constitucionales. En el caso de las leyes estatutarias, de las leyes aprobatorias de los tratados internacionales y de los decretos legislativos, por el contrario, la Corte debe examinar si la forma y el procedimiento de formación de la ley o el decreto es constitucional, y si el contenido de sus disposiciones se ajusta a la totalidad de la preceptiva constitucional. En el caso de las leyes ordinarias, de los decretos-leyes y de los decretos de planeación, el tipo de control varía

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dependiendo del cargo que se le hace a la norma en la demanda de inexequibilidad: si se demanda por cuestiones formales, la Corte no solo debe examinar este aspecto, sino que también debe examinar la constitucionalidad de su contenido, confrontando la norma demandada con la totalidad de la preceptiva constitucional; por el contrario, si se demanda por cuestiones de fondo, la Corte se debe limitar a estudiar este punto, aunque no solo debe confrontar la norma demandada con la disposición constitucional que se considera violada por el demandante, sino con la totalidad de las disposiciones de la Carta Política. Por último, los efectos del control son diferentes: cuando se trata de una ley estatutaria, de una ley aprobatoria o de un tratado internacional, la declaratoria de exequibilidad impide que puedan efectuar objeciones presidenciales por razones de inconstitucionalidad, dado la Corte ya se ha pronunciado sobre la totalidad de la ley, tanto en los aspectos de forma y procedimiento, como en los aspectos de fondo; de la misma manera, por regla general tampoco pueden ser demandadas; excepcionalmente podrían ser demandadas por razones de fondo, cuando las normas constitucionales que sirvieron de fundamento al pronunciamiento de la Corte son modificadas. Cuando se trata de una ley ordinaria, de un decreto-ley o de un decreto de planeación, los efectos de la declaratoria de exequibilidad son los siguientes: cuando la ley o el decreto fue demandado u objetado por razones de forma o de procedimiento, dado que la Corte examina también el contenido de la ley, por regla general ésta no puede ser demandada nuevamente, a menos que sean modificadas las normas constitucionales con base en las cuales se declaró la constitucionalidad, caso en el cual sólo se puede demandar por razones de fondo; pero si una norma fue demandada por razones de fondo, la ley respectiva puede ser demandada nuevamente por razones de forma o de procedimiento; igualmente, los artículos sobre los cuales la Corte no se pronunció por no haber sido demandados, pueden ser demandados por razones de fondo; además, puede ser demandadas las mismas normas de la ley, cuando las normas constitucionales que sirvieron de fundamento al pronunciamiento de la Corte han sido modificadas. 2.2.2. LA DECLARATORIA DE INEXEQUIBILIDAD EN EL CASO DE LAS

SENTENCIAS JUDICIALES. Con respecto a las sentencias judiciales no existe un control judicial de constitucionalidad análogo al de las leyes, a pesar de que también las sentencias judiciales son jerárquicamente inferiores a la Constitución. En efecto, en nuestro sistema jurídico no existe una instancia judicial especializada que se encargue exclusivamente de analizar la constitucionalidad de las sentencias judiciales. Esto sucede por distintas razones: ?? En primer lugar, existen algunos tipos de sentencias cuya constitucionalidad no

puede ser cuestionada, ya que se presume “de derecho” que su contenido se ajusta a los preceptos contenidos en la Carta Política. Algunas de estas sentencias son las siguientes: - Las sentencias de constitucionalidad de la Corte Constitucional.

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- Las sentencias de nulidad del Consejo de Estado y de los Tribunales Administrativos.

- Las sentencias de tutela proferidas por la Corte Constitucional. Teniendo en cuenta que es imposible llevar al infinito el control de constitucionalidad –ya que sería absurdo revisar la constitucionalidad de las sentencias de constitucionalidad, revisar la revisión, y así sucesivamente-, y teniendo en cuenta que la Corte Constitucional es la guardiana e intérprete autorizada de la Constitución, en nuestro sistema jurídico las sentencias gozan de esta especie de “inmunidad”.

?? En segundo lugar, existen otras sentencias que no tienen ningún control judicial externo de constitucionalidad, a pesar de que su constitucionalidad no se presume de derecho. Tal es el caso de los procesos de única instancia, en los cuales la sentencia no puede ser revisada por el superior jerárquico. En estos casos se considera que el control de constitucional efectuado por el juez que profiere la sentencia es suficiente para garantizar su constitucionalidad.

?? En tercer lugar, existen otras sentencias que tienen por objeto la revisión de otras, y que no tienen un control judicial de constitucional, tal como sucede con las sentencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia en desarrollo del recurso extraordinario de revisión y de casación. En estos casos se considera que el proceso de revisión es suficiente para garantizar la constitucionalidad de la sentencia, máxime cuando el proceso ha sido por las partes en el proceso.

?? Por último, existen otras sentencias que son revisadas por las instancias judiciales superiores, pero cuyo control de constitucionalidad es tan solo accesorio. En este caso, aunque existe un control de constitucionalidad, se trata de un control inespecífico e indirecto, pues la revisión de la respectiva sentencia tiene por objeto definir otras cuestiones jurídicas, y tan solo se entra a revisar la constitucionalidad de la sentencia judicial con ocasión del otros asuntos jurídicos. Así por ejemplo, en un proceso de responsabilidad civil extracontractual, la segunda instancia tiene por objeto definir jurídicamente el conflicto de intereses entre las partes en el proceso, más que establecer la constitucionalidad de la sentencia objeto de la revisión; lo que sucede es que como el juez superior debe controlar la legalidad de la sentencia, cuando en ésta aparece un desconocimiento abierto y flagrante de la Carta Política, dicho juez debe modificar el contenido de la decisión. Debe aclararse que ni siquiera aquí el control puede equipararse al que existe con respecto a las leyes. Mientras que en éste la Corte se encarga directamente de examinar la constitucionalidad de las normas legales, en aquel la instancia judicial revisa otras cuestiones jurídicas, y sólo cuando aparece una contradicción abierta con la Constitución, se entra a efectuar el control mencionado; mientras que en aquel se hace une estudio detallado y exhaustivo de la constitucionalidad de las leyes, determinando posibles contradicciones que a simple vista no se detectan, en éste el control sólo aparece cuando existe una incompatibilidad manifiesta entre algún precepto constitucional y la sentencia objeto de estudio; por esta razón, mientras que en la parte motiva de las sentencias de la Corte Constitucional se hace una confrontación de la norma legal con las disposiciones constitucionales, en las sentencias de las instancias judiciales difícilmente se encuentran consideraciones relativas a la

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constitucionalidad de la sentencia objeto de la revisión; por el contrario, lo que suele encontrarse son argumentaciones encaminadas a determinar cuál es la norma legal aplicable a la hipótesis de hecho, y argumentaciones relativas a la interpretación de las normas legales.

3. RECAPITULACION Y CONCLUSIONES. El análisis anterior nos muestra claramente la complejidad de los efectos jerárquicos, y la insuficiencia de los conceptos “fuerza activa” y “fuerza pasiva” para explicarlos de manera exhaustiva y completa. La complejidad en los efectos jerárquicos se presenta porque los efectos varían dependiendo de la relación jurídica concreta. Así por ejemplo, la llamada “fuerza activa” de la Constitución se expresa de una manera diferente cuando se ejerce sobre las leyes, que cuando se ejerce sobre la sentencias judiciales; a pesar de que en principio las leyes son jerárquicamente superiores a las sentencias judiciales, el control de constitucionalidad sobre estas últimas es más “débil” que aquel que se ejerce sobre aquellas; así por ejemplo, mientras que la excepción de inconstitucionalidad claramente procede frente a las leyes, esto no resulta tan claro con respecto a las sentencias judiciales; igualmente, mientras que la excepción frente a las leyes no requiere de ninguna calificación especial, la excepción frente a las sentencias judiciales requiere de una calificación judicial –por ejemplo, una calificación del juez de tutela que autoriza la inaplicación de la sentencia judicial-; lo mismo sucede con la declaratoria de inexequibilidad: mientras que en el caso de las leyes existe una instancia especializada que se encarga de examinar por vía principal la constitucionalidad de las normas legales, en el caso de las sentencias judiciales no existe un control análogo, ya que las eventuales revisiones que se llevan a cabo tienen un objeto distinto al del examen de constitucionalidad, de modo que el control es accesorio y no recae sobre la totalidad de las sentencias judiciales. De modo que la fuerza activa de la Constitución se expresa de manera diferente y en un grado diferente con respecto a las leyes que con respecto a las sentencias judiciales. La complejidad de los efectos jerárquicos se presenta también porque dentro de una misma relación jerárquica –por ejemplo, la relación entre la Constitución y la ley- la fuerza activa y la fuerza pasiva pueden asumir diferentes modalidades. En el caso que venimos haciendo referencia, el control de constitucionalidad de la Corte puede ser previo –como en el caso de las leyes estatutarias-, o posterior –como en el caso de las leyes ordinarias; puede ser automático –como en el caso de los decretos legislativos- o puede ser eventual –como ocurre con los decretos legislativos; puede ser puramente formal –como ocurre con el control sobre los referendos, o puede ser formal y material –como ocurre con las leyes estatutarias. En fin, la fuerza activa de la Constitución asume muchas modalidades. Y esto que se predica de la relación jerárquica entre la Constitución y las leyes, es predicable de las demás relaciones jerárquicas.

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Por esta razón, pretender reducir los efectos de las relaciones jerárquicas a una fuerza activa y a una fuerza pasiva, aunque puede resultar didáctico y sistemático, supone un simplismo excesivo que no se compadece con la complejidad de nuestros sistemas jurídicos.

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CAPITULO TERCERO

INDEPENDENCIA ENTRE EL RANGO JERARQUICO DE LAS NORMAS Y SU CORRESPONDIENTE FORMA JURIDICA

Este capítulo tiene por objeto dejar sin piso jurídico la idea generalmente aceptada en nuestro medio, según la cual la fuerza jurídica de las normas jurídicas depende de la forma normativa que asuman (forma de ley, forma constitucional, forma reglamentaria, etc.). A continuación mostraremos tres casos en los que el rango jerárquico asignado por el derecho positivo no depende únicamente de su forma, sino de su contenido. 1. LA PARTE DOGMATICA DE LA CONSTITUCION POLITICA COLOMBIANA. La “formalidad” asignada al principio de jerarquía normativa choca abiertamente con la realidad jurídica de la Constitución. En efecto, en el derecho constitucional colombiano se suele distinguir entre la parte dogmática y la parte orgánica de la Constitución; a la primera corresponde el conjunto de principios, derechos y garantías fundamentales que inspiran el cuerpo normativo de la Constitución y a la segunda todo lo demás, representado por lo general en la estructura del Estado y las demás normas de organización administrativa, económica y política del mismo180. En nuestra Constitución Política encontramos principalmente representada la parte dogmática, junto con el preámbulo, en los artículo 1 al 95, pero aclarando que hay algunos artículos que aunque pertencen, no se encuentran el grupo de artículos mencionado. Ahora bien, la distinción entre la parte dogmática y la orgánica en nuestro medio tiene una marcada importancia, ya que se habla de prevalencia de la parte dogmática sobre la orgánica; esto último tiene como consecuencia la aplicación preferente de las disposiciones pertenecientes a la primera y de la interpretación de la segunda a luz de las disposiciones de la primera. En nuestra terminología 180 “De esta manera, podemos determinar que una Constitución debe constar, básicamente, de dos tipos de normas: normas de carácter orgánico y normas de carácter dogmático. Las primeras son todas aquellas que se refieren directamente al primero de los objetivos señalados: la organización del poder del Estado. Las segundas consagran los derechos, libertades y responsabilidades de los asociados y establecen los principios filosóficos que deben inspirar la acción de los gobernantes”. NARANJO, Vladimiro. Teoría constitucional e instituciones políticas. 6ª ed. aumentada y corregida, Santa Fe de Bogotá: Ed. Temis, p. 132.

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podemos decir entonces que las disposiciones de la primera tienen mayor fuerza jurídica que las disposiciones de la segunda. La asignación de mayor fuerza jurídica a la parte dogmática con todos los atributos acabamos de mencionar, la encontramos en sentencias de nuestro máximo tribunal constitucional como la T-474 de 1992 y la C-037 del 2000. Si sumamos a lo anterior a las disposiciones pertenecientes a la parte dogmática, la propia Constitución en circunstancias determinadas las otorga fuerza jurídica pasiva superior a las demás disposiciones de la Carta181, resulta clara la superioridad de las disposiciones de la parte dogmática sobre las de la orgánica. Ahora bien, después de dar un bosquejo en abstracto de la prevalencia de la parte dogmática de la Constitución, miremos un ejemplo en concreto en nuestro ordenamiento jurídico. La Corte Constitucional en la sentencia SU-327 de 1995 nos muestra un caso representativo. Se estudia principalmente en este sentencia la contradicción normativa entre el inciso 2 del artículo 31 de la nuestra Constitución Política, que eleva a rango constitucional el principio procesal de la “reformatio in pejus”, con el artículo 230 de la misma Constitución y las demás normas que consagran el “principio de legalidad”. Dejando por fuera de la discusión el artículo 29 de la CN. La Corte Constitucional resolvió la antinomia a favor del inciso 2 del artículo 231; esto, con cinco argumentos centrales: ?? La tendencia acusatoria de nuestor sistema penal. ?? El principio de congruencia. ?? El principio del debido proceso. ?? Prevalencia del derecho sustancia sobre el procesal. ?? La prevalencia de la parte dogmática de la Constitución sobre la orgánica. Con el objetivo de dejar claro el último de los argumentos, miremos de manera general los fundamentos de hecho: la Corte revisa una sentencia de tutela del juez civil del circuito Itsmina –Chocó., en donde se negó la acción de tutela propuesta por los señores Gabriel Gonzalez Mosquera y Alexis Lisalda Moreno, con el objetivo de que les fuera tutelado el derecho fundamental al debido proceso donde se encuentra la “reformatio in pejus”. Esto, debido a que el juez de segunda instancia (Sala Penal del Tribunal Superior del Distirto Judicial de Quibdó) les agravó su situación, ya que anuló el fallo de primera instancia por ir en contra del derecho positivo vigente; es decir, el juez de primera instancia les aplicó una pena de acuerdo a una norma derogada; posteriormente, al subsanar su error, el mismo

181 Un caso claro de esta hipótesis es la presentada por el artículo 377 de la Carta Política. En este artículo se dispone que las reformas constitucionales aprobadas por el Congreso relativas a los derechos fundamentales y a los procedimientos de participación popular deben ser sometidas a referendo, si así lo solicita un cinco por ciento de los ciudadanos que conformen el censo electoral dentro de los seis meses siguientes a la promulgación del Acto Legislativo. En este la reforma de la Constitución tiene un procedimiento más gravoso que el asignado a las demás normas constitucionales y constituye entonces un indicio importante de la superioridad de estas normas de la parte dogmática.

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juez de primera instancia aplicó la norma vigente y en consecuencia la pena que se impuso se aumentó considerablemente. Como los cinco argumentos se encuentran entrelazados, hagamos un esquema de la argumentación de la Corte: ?? Dentro del derecho fundamental al debido proceso se encuentra la garantía

constitucional de la “reformatio in pejus”, contenida en el inciso 2º del artículo 31 de la Constitución Nacional.

?? La garantía de la “reformatio in pejus” es congruente con la implantación del sistema penal acusatorio en nuestro sistema jurídico. Por la separación de las funciones de acusación y juzgamiento, es que el competente para impugnar una fallo de contenido ilegal es la parte que acusa,o sea, la Fiscalía, y por lo tanto no es procedente que el juez supla la omisión de ésta.

?? De acuerdo con lo anterior , decretar la nulidad de afirmando que la pena que se impuso no es la que corresponde porque la norma en que se funda se encuentra derogada, equivale a agravar injustificadamente la situación del condenado, y por consiguiente ir en contra de la propia Carta Política.

?? El principio de legalidad se encuentra limitado por el principio de la “reformatio in pejus” y por la esencia y estructura del sistema penal acusatorio.

?? La acción de tutela procede en este caso porque “la prevalencia de la parte dogmática sobre la parte orgánica de la Constitución involucra el principio de la interpretación más favorable para los derechos fundamentales. La interpretación conforme a la Constitución se traduce, en materia pena, en la limitación de las facultades y del poder punitivo del Estado, en el grado y en la extensión necesaria a fin de garantizar el debido proceso y los demás derechos constitucionales que la Carta consagra a favor de los procesados”182.

En este caso salta a la vista que a la argumentación subyace la diferencia en el rango de algunas disposiciones de la Constitución, de modo que la superior jerarquía de las disposiciones de la parte dogmática nos permite entender el camino del raciocinio de la Corte. Es decir, en la base del argumento se encuentra la defensa que se debe hacer de la parte dogmática de la Constitución, por presentarse ésta como principal inspiradora de todo el ordenamiento jurídico. Es en virtud de la importancia de los derechos y garantías fundamentales, que la Corte Constitucional sienta su posición, y que por ende en muchos de sus fallos le ha asignado mayor fuerza jurídica a la parte dogmática sobre la orgánica. Lo que sucede entonces es que se asigna mayor fuerza a ciertas disposiciones de la Constitución, no en virtud de su forma (pues tanto las normas de la parte orgánica como las de la dogmática asumen la forma constitucional), sino en virtud de su contenido y en virtud de su valor intrínseco. Como salta a la vista, esta idea choca abiertamente con nuestra concepción formalista de la jerarquía normativa, pues por lo menos en el caso de la Constitución, las relaciones jerárquicas funcionan según otro modelo y no según el modelo de la asignación de fuerza jurídica a las normas según su forma. 182 Sentencia T-474 de 1992.

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2. LAS DISPOSICIONES LABORALES. Igualmente, el sustento teórico en que descansa el principio de jerarquía normativa formal o positiva no parece ser coherente con las disposiciones laborales que contienen la forma jurídica “ley ordinaria” o “decretos extraordinarios”. En efecto, existen varias normas de las cuales se infiere que las disposiciones laborales, contenidas en leyes ordinarias o en decretos extraordinarios, son jerárquicamente superiores a las demás disposiciones o normas contenidas en la forma “ley ordinaria” o en “decretos extraordinarios”. En efecto, el artículo 20 del Código Sustantivo del Trabajo nos dice lo siguiente: “En caso de conflicto entre las leyes del trabajo y cualesquiera otras, prefieren aquellas”. Se da prevalencia entonces a las disposiciones laborales por encima de las demás disposiciones contenidas en la forma jurídica “ley ordinaria” o “decreto extraordinarios”; esto significa que se les confiere una mayor fuerza jurídica a pesar de que asumen la misma forma normativa. Si se examina la disposición mencionada junto a otras de carácter constitucional como el artículo 1º y 53 que protegen el trabajo y los derechos de los trabajadores, podríamos también argumentar el asidero constitucional de tal disposición. La fuerza jurídica superior de este tipo de disposiciones sobre otras que tienen la misma forma pero no referidas a materias laborales, se hace patente en la aplicación preferente por parte del operador jurídico de aquellas. En este sentido se han producido fallos de las altas corporaciones judiciales del país. La sentencia del 10 de mayo de 1995, Rd, 7189, Sala de Casación Laboral, sección primera, cuyo magistrado ponente es Francisco Escobar Henriquez, es un ejemplo palpable de este fenómeno. Examinemos detenidamente la providencia. Se resuelve el conflicto normativo existente entre el artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 252 del Código de Comercio. El artículo 36 establece la responsabilidad solidaria de las sociedades de personas y de sus miembros por las obligaciones que emanen del contrato de trabajo, de modo que los trabajadores pueden hacer exigibles sus créditos laborales a cualquiera de los asociados, o sea, ante la sociedad como tal o ante cualquiera de sus socios, sea que la sociedad se encuentre vigente, disuelta, liquidada o en proceso de liquidación. De otro lado, el inciso 2 del artículo 252 del Código de Comercio exige que los terceros acreedores de tales sociedades liquidadas o en proceso de liquidación, dirijan su acción contra el liquidador y no contra los socios individualmente considerados; es decir, no se puede alcanzar lo que se predica de la solidaridad, que cada acreedor pueda exigir la totalidad de la deuda a cualquiera de los deudores. Si aplicáramos le artículo del CST, el acreedor de las obligaciones laborales podría dirigir su acción a cualquiera de los socios individualmente considerados, como también al liquidador de la sociedad. Si por el contrario aplicáramos el artículo del C.Co., concluiríamos que la acción para

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exigir las deudas laborales sólo puede ser dirigida contra el liquidador y no contra los socios individualmente considerados. La antinomia se solucionó a favor del artículo 36 del CST, por la prevalencia de las disposiciones laborales sobre cualquier otra disposición no laboral en forma de ley, como lo determina el artículo 20 del CST: “Ante el conflicto de normas que se plantea entre el artículo 26 del Código Sustantivo del Trabajo y el 252 del Código de Comercio, es claro que prevalece la norma laboral, que a más de ser sustantiva también tiene un contenido adjetivo pues como ya se dijo ella faculta o da la acción al trabajador de perseguir a cualquiera de los socios comprometidos en la sociedad, vigente o disuelta, que le adeuda salarios o prestaciones laborales. Es aplicable entonces el principio normativo contenido en el artículo 20 del CST según el cual en caso de conflicto de leyes del trabajo y cualesquiera otras, se prefieren a aquellas”. Vemos entonces cómo a disposiciones revestidas con la misma forma jurídica se les asigna fuerza diferente. En este caso, tanto las disposiciones laborales como las comerciales poseen la forma de “decreto extraordinario”, y por lo tanto deberían poseer la misma fuerza jurídica según el principio de jerarquía normativa. Sin embargo, ésta parece no funcionar en este caso y deja en el aire el contenido teórico en el que se enmarca el principio. 3. LAS DISPOSICIONES RECTORAS DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO

PENAL. Este caso posee las mismas características de los anteriores. El artículo 22 del Código de Procedimiento Penal dispone lo siguiente: “Las normas rectoras son obligatorias y prevalecen sobre cualquier otra disposición de este código y serán utilizadas como fundamento de interpretación”. Esto quiere decir que si se llegase a presentar una antinomia entre lo que preceptúan las disposiciones rectoras del CPP y las otras disposiciones del mismo cuerpo normativo, se deben preferir a las primeras; adicionalmente, todas las normas de procedimiento penal deben estar de acuerdo con las disposiciones rectoras. Este tercer caso, al igual que los dos anteriores, quiebra el sustento teórico del principio de jerarquía normativa positiva o forma. Los dos tipos de disposiciones pertenecen al mismo cuerpo normativo, fueron creadas por el mismo órgano y mediante el mismo procedimiento, en fin están contenidas en la misma forma jurídica: “ley ordinaria”. Si pensamos en el principio de jerarquía normativa no podríamos concebir cómo dos disposiciones de estas características poseen fuerza jurídica diferente.

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4. CONCLUSIONES. Los casos anteriores muestran de manera clara de qué modo la formalización de un principio como el de la jerarquía resulta poco fructífero en el seno del cúmulo de relaciones normativas que se pueden presentar en un ordenamiento jurídico contemporáneo; es que la formalización con la que actúa el principio que estamos tratando, en la práctica nos arroja resultados como los tres que analizamos y que no hacen sino evidenciarnos la insuficiencia en el tratamiento de los principios jurídicos. En la aplicación de un principio como éste se hace evidente que los problemas jurídicos, y especialmente los normativos, no pueden solucionarse con los ojos simplistas del aplicado de principios formales, porque este diario actuar normativo está siendo desplazado a un segundo plano por su mal funcionamiento y por su defectuoso perfeccionismo teórico.

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CAPITULO CUARTO.

LIMITACIONES AL PRINCIPIO DE JERARQUÍA NORMATIVA EN SU INTERACCIÓN CON OTROS PRINCIPIOS.

Tal como se expuso en la primera parte del trabajo, por regla general el principio de jerarquía normativa es concebido como un principio capaz de estructurar, organizar y sistematizar por sí solo la totalidad de cada ordenamiento jurídico, así como de resolver las antinomias que se presenten en su interior. En este capítulo nos proponemos cuestionar esta idea, poniendo de presente su carácter limitado y relativo en su función organizadora y sistematizadora de los sistemas jurídicos; es decir, intentaremos demostrar que las relaciones normativas no responden siempre a las relaciones jerárquicas y que el funcionamiento del Derecho no gira siempre en torno a este principio, como solemos suponer; es más, intentaremos mostrar que hoy en día su campo de acción es muy reducido y estrecho y que tan solo una pequeña parte de la actividad jurídica obedece a su existencia. Para ello mostraremos cómo el principio de jerarquía normativa no se encuentra solo y aislado, y de qué modo, por tanto, su alcance y sus efectos se encuentran limitados por otros principios. Para tal efecto, analizaremos la incidencia que ejercen tres principios jurídicos en el desenvolvimiento libre y autónomo del principio de jerarquía normativa positiva o formal: el de competencia, el de especialidad y el de cosa juzgada. En cuanto a los dos primeros, y tomando como guía el tema de la resolución de antinomias, miraremos qué efecto tienen para el principio jerarquía normativa formal o positiva su accionar en el ordenamiento jurídico; es decir, lo que nos proponemos mostrar son los problemas genera para el principio de jerarquía normativa estas dos maneras de resolver antinomias, debido a la interacción de los tres principios en el ordenamiento jurídico. Respecto del último principio, mostraremos cómo éste es de tal rigidez que afecta de forma importante la posición central que se le suele atribuir en el ordenamiento jurídico al principio de jerarquía normativa formal o positiva como principio absoluto y estructural. Para desarrollar el análisis anterior, primero vamos a ubicar al principio de competencia en el marco de la teoría jurídica; posteriormente, daremos un acercamiento de lo que para nuestra cultura jurídica es el principio de competencia y por último trataremos de mostrar prácticamente su incidencia en el desenvolvimiento del principio de jerarquía normativa. Seguiremos el mismo procedimiento con el principio de especialidad y con el de cosa juzgada.

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1. LIMITACIONES AL PRINCIPIO DE JERARQUÍA NORMATIVA FORMAL O

POSITIVA EN SU INTERACCIÓN CON EL PRINCIPIO DE COMPETENCIA. 1.1. UBICACIÓN DEL PRINCIPIO DE COMPETENCIA EN EL MARCO DE LA

TEORIA JURIDICA. A pesar de que el principio de jerarquía normativa es considerado como el principio fundamental que garantiza la coherencia en los ordenamientos jurídicos, y específicamente, que juega el papel principal en la resolución de antinomias, existen otros criterios que hoy en día son más importantes, tal como sucede con el principio de competencia. En efecto, para alcanzar dicho ideal, cada derecho positivo adopta diversos criterios de solución. Las formas de solución responden básicamente a tres grupos de criterios, que tienen como foco dos momentos principales de la actividad jurídica: el momento de la producción y el momento de la aplicación del derecho.183 Los dos primeros grupos de criterios que realizan la coherencia tienen igual importancia tanto en el momento de producción como en el momento de aplicación del derecho. El tercer grupo sólo se predica del momento de aplicación del derecho, ya que responde a la pregunta, ¿de las normas contradictorias, qué norma se debe aplicar al caso? Los tres grupos de criterios son los siguientes: ?? Criterios que de una manera directa establecen la validez de los actos

normativos, e indirectamente de las disposiciones o normas que estos actos crean. Un ejemplo de este criterio, es el llamado criterio de competencia, que es al cual nos vamos a referir posteriormente.

?? Criterios que establecen la validez de las disposiciones y normas jurídicas.

Estos criterios no están encaminados a determinar la validez del acto normativo sino la validez del producto del acto, es decir, de las disposiciones y de las normas jurídicas. Un ejemplo es el principio de la jerarquía normativa positiva o formal.

?? Criterios que superan las contradicciones que se pueden presentar entre dos o

más normas válidas y sólo se realizan en el momento de aplicación del derecho. Dentro de este grupo se encuentran el criterio de especialidad184 y el criterio cronológico185. En estos casos no se analiza si una norma es válida o inválida para no aplicarla, sino que se determina cuál de las normas válidas debe aplicarse al caso particular, ya sea porque es especial respecto de una general, o ya sea porque es posterior.

183 BETEGÓN, Jerónimo; GASCÓN, Marina; De PÁRAMO, Juan Ramón; PRIETO, Luís. Op. cit., p. 227. 184 Artículo 10 del Código Civil. 185 Artículo 2 de la ley 153 de 1887.

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Para poder entender por qué se ubica el principio de competencia en este grupo de criterios es necesario responder al siguiente interrogante: ¿ de qué se predica directamente la competencia ?, o mejor, ¿ a qué entidad jurídica se le aplica directamente el adjetivo competente o incompetente? Para responder, primero debemos ahondar en una diferencia que ya atrás habíamos tocado: la distinción entre acto normativo y disposición jurídica creada por el acto. Empecemos diciendo que la relación entre las dos se nos presenta como de creador a creada; en efecto, el acto normativo se nos muestra como el proceso formal de creación de una disposición jurídica, caracterizado por un sujeto que lo realiza y un procedimiento que sigue éste cuando lo realiza; en otras palabras, son los pasos que debe cumplir un sujeto determinado para poder emitir una decisión expresada en “disposiciones jurídicas”; por el contrario, las disposiciones son el producto del acto, es decir, el resultado que surge de que un sujeto siga un procedimiento para regular una materia. Esto significa que el acto normativo es la fuente de las disposiciones jurídicas, pues de él emanan las disposiciones jurídicas, de manera tal, que no se puede concebir una norma jurídica determinada sin que haya un acto normativo que le sirva de sustento. En últimas, cuando nos referimos a acto normativo tenemos en mente las normas sobre la producción jurídica (NPS) que son condición de validez de estos mismos. Veamos un ejemplo para reforzar un poco más lo dicho hasta ahora: el artículo 3 de la ley 222 de 1995, para ser tal, es decir, una disposición en “forma jurídica” de “ley ordinaria”, tuvo que ser creada por el órgano designado para ello, por el procedimiento específicamente destinado y respetando el ámbito material en que se debe actuar; para el caso, el Congreso de la república según nuestra constitución es el encargado, o mejor, el competente para expedir las formas jurídicas conocidas como “Leyes ordinarias” por medio de un procedimiento y un ámbito material que constitucionalmente está determinado allí, por lo menos en su esquema general; es decir, para que Congreso de la república pueda generar dicha disposición jurídica ( Art. 3 de la ley 222 del 95), debe estar debidamente facultado para ello por una norma jurídica, (Art. 150 CN) y debe seguir en procedimiento específico y respetar la competencia material, también marcada por una norma jurídica (Art. 151 al 170 de la CN); esto último nos delimita el acto normativo que genera la disposición comentada contenida en la forma jurídica "ley ordinaria" ( ley 222de 1995), que en consecuencia de no respetarse aparecería el vicio de invalidez por incompetencia. De acuerdo a todo lo anterior, podemos ahora sí afirmar que a los actos normativos son a los que les corresponde “directamente” el adjetivo competente e incompetente; es así, ya que lo que se nos presenta defectuoso en su estructura interna no es la disposición, sino el acto normativo por el cual se creó esta última; en efecto, la disposición en su estructura como tal puede no tener un vicio pero ser incompetente “indirectamente”, es más, pudiera la misma disposición con idéntico contenido, emanar de un órgano competente y por medio de un procedimiento pertinente y sería lógicamente competente; lo que sucede entonces es que el vicio de incompetencia se aplica por “reflejo” o “indirectamente”, siendo en últimas el

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motor del vicio el acto normativo y no la disposición jurídica; la disposición es incompetente porque proviene de un acto incompetente, es decir, adquiere el calificativo porque se analiza su causa y no a ella misma como tal. En suma, en un primer momento podemos aplicar el adjetivo competente e incompetente al acto normativo o también a uno de sus componentes llamado el órgano, y en un segundo momento o por reflejo o indirectamente a las disposiciones creadas por dicho acto. Prueba de lo anterior es el hecho de que el vicio de competencia, y en general el vicio de invalidez de acuerdo a la validez según la fundamentación jurídica, no se da porque haya un “contradicción normativa”, sino por una contradicción entre un acto normativo y una norma sobre la producción jurídica (norma de competencia en el caso del vicio de competencia) que le da su validez. Miremos el siguiente ejemplo: Le corresponde a las asambleas departamentales por medio de las ordenanzas “expedir las normas orgánicas del presupuesto departamental y el presupuesto anual de rentas y gastos” (Art. 300 Num 5 de la Constitución Nacional); si dichas disposiciones son expedidas por otra forma jurídica, como por ejemplo un decreto o una ley ordinaria, no habría contradicción entre las disposiciones y la norma sobre la producción jurídica que faculta a la asamblea departamental a expedir las normas orgánicas mencionadas por las ordenanzas, sino entre la norma sobre la producción jurídica y el acto normativo por el cual se expidió la norma viciada; es decir, si el Congreso de la República expide dichas disposiciones por medio de una ley orgánica, la contradicción es entre el acto normativo que expidió la disposición y la norma sobre la producción jurídica, declarándose, entonces, como incompetente al Congreso de la República en su proceder normativo y no a la ley orgánica, que más bien sería viciada indirectamente. Por ello, al referirnos al principio de competencia el problema de la colisión normativa es tan solo un problema indirecto, y que en consecuencia hay que acudir a un tercer fenómeno jurídico: al acto jurídico, y para ser un poco más precisos , a lo que le proporciona la validez, es decir, a las normas sobre la producción jurídica (NSP). 1.2. CONCEPTO DE “PRINCIPIO DE COMPETENCIA” EN NUESTRA CULTURA JURIDICA. Sabiendo ya dónde se ubica el principio de competencia en el ordenamiento jurídico y por qué, pasemos a explicar el principio de competencia. Para tal efecto, seguiremos los siguientes pasos: primero, explicaremos qué es la “competencia”; segundo, determinaremos qué normas sobre la producción jurídica tienen incidencia en la competencia y por último enunciaremos y explicaremos el “principio de competencia”, acercándonos a su concepto e indagando por su fundamento. Un órgano, una forma o un acto jurídico es competente cuando actúa en su campo de acción propio, ya sea por medio de órgano predeterminado a cumplir cierta

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función, o dentro de un cierto ámbito material o temporal. Decimos entonces que un juez, por ejemplo un juez Civil del circuito es competente cuando "conoce de" y no se mete en otros asuntos no asignados a él, como por ejemplo si conociera de asuntos de casación. Ahora bien, ¿ cómo se determina la competencia? La competencia se determina a partir de las normas sobre la producción jurídica (NSP) que tienen incidencia en la competencia. Ya hemos dicho que la normas sobre la producción jurídica son aquellas que diseñan el sistema de las formas jurídicas en un ordenamiento determinado; es decir, es aquel conjunto de normas que configuran de una manera encadenada el ordenamiento jurídico realizando los principios de coherencia y unidad, en el entendido que configuran el sistema de validez de las disposiciones, normas y actos normativos; en últimas son aquellas disposiciones que fijan las condiciones de pertenencia al ordenamiento jurídico. Las NPS se nos presentan entonces como las reglas estructurales del ordenamiento jurídico, a punto tal, que parte de los teóricos del derecho suelen incluirlas dentro del concepto de constitución en sentido material. En otras palabras, aunque según el principio de jerarquía normativa positiva o formal las NPS puedan ser de diferentes rangos jurídicos, siendo unas inferiores a otras, desde el punto de vista lógico se podría decir que se encuentran en la cima del ordenamiento jurídico, ya que es por aquellas que el mismo se desarrolla en forma conexa, sistemática y ordenada en diferentes formas jurídicas que actúan de acuerdo a la cadena de validez intrínseca que se encuentra en la mayoría de los ordenamientos jurídicos actuales. Pero además, las NSP son las que posibilitan pensar la jerarquía según la fundamentación, ya que la cadena de producción lógica en la que una determinada forma jurídica funda su validez en la validez de otra forma, y así sucesivamente hasta llegar a la fuente última de validez (que en el derecho positivo sería la Constitución), opera con las NSP que instituyen órganos, fijan los procedimientos que deben seguir estos órganos (aquí se forma lo que se conoce como la forma jurídica) , delimitan el ámbito material y dotan de fuerza jurídica a las formas jurídicas. En otras palabras, además de que proporcionan la estructura general del ordenamiento jurídico, las NPS son necesarias para el proceso de producción lógica que envuelve el ordenamiento jurídico. De acuerdo con lo anterior se puede afirmar que las NSP son superiormente lógicas en el ordenamiento jurídico, aun cuando la forma fundada por una determinada NSP pueda ser superior de acuerdo a la jerarquía normativa formal o positiva, como ocurre con los actos legislativos y la Constitución, o de igual jerarquía en cuanto a la jerarquía normativa formal o positiva y superior en cuanto a la basada en la fundamentación jurídica, como ocurre con las sentencias de constitucionalidad y la Constitución. Ahora bien. ¿ Qué normas sobre la producción jurídica son relativas a la competencia? Ya en el capítulo primero de la primera parte enunciamos tres clases de NPS: 1. Disposiciones de competencia. 2. Disposiciones de procedimiento 3. Disposiciones que asignan la diversa fuerza jurídica a las varias formas normativas. Las primeras, las disposiciones de competencia, son las que

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nos interesan y trataremos de desarrollarlas de manera general de acuerdo con los fines de nuestro trabajo. La clasificación de estas clases de NSP en el ordenamiento jurídico colombiano gira alrededor cuatro interrogantes: 1. ¿Qué sujeto es el encargado de ejecutar cierto acto normativo? 2 ¿Respecto qué límites temporales? 3. ¿En que ámbito físico o territorial debe realizarse? y 4. ¿En cuanto a qué limites materiales se realiza?. Esto quiere decir que las disposiciones de competencia que responden a los anteriores cuestionamiento son de cuatro (4) clases: ?? Disposiciones de competencia orgánico formal: Responden el primer

interrogante, es decir, son aquellas que regulan el tipo de órgano que debe realizar determinado acto normativo. Este tipo de disposiciones atribuyen a un sujeto determinado la competencia para crear disposiciones que se expresan en determinada forma jurídica, y como se advirtió en su momento, éstas junto con las disposiciones de procedimiento son las que diseñan la forma jurídica. Como ejemplos tenemos el artículo 150 de la Constitución Política Colombina, que dice: “Corresponde al Congreso Hacer las leyes....”; y el artículo 189 inciso 11 también de la constitución: “ Correspondiente al Presidente de la República como jefe de Estado, jefe de gobierno y suprema autoridad administrativa... 11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes”.

?? Disposiciones de competencia temporal: Responden al segundo interrogante,

es decir, son aquellas que regulan los limites temporales en que un sujeto determinado puede realizar determinados actos normativos. En otras palabras, son las que especifican el tiempo en que un sujeto puede ejercer legalmente sus funciones, que para nuestro interés, deben expresarse en actos normativos. Esta clase de disposiciones ha sido un tema importante en el derecho público, donde generalmente y de forma global se dice que la competencia temporal va desde la posesión del funcionario hasta su retiro del servicio. Como ejemplo tenemos los decretos legislativos que dicta el presidente en "estado de guerra exterior" (Art. 212 CN).

?? Disposiciones de competencia territorial: Responden al tercer interrogante, es

decir, son aquellas que determinan en qué ámbito espacial un sujeto determinado puede realizar determinados actos normativos. Así por ejemplo, se dice que el presidente de la república tiene competencia en todo el territorio de “su" nación, los gobernadores únicamente dentro del territorio de “su" departamento y los alcaldes sólo en el territorio de “su" municipio5.

?? Disposiciones de competencia material: Responden el último interrogante, es

decir, son aquellas que delimitan el ámbito material o el conjunto de materias respecto de las cuales se debe realizar determinado acto normativo. Ahora bien, las disposiciones de competencia material suelen clasificarse de la siguiente manera:

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- Disposiciones que limitan las formas jurídicas asignando competencia material entre distintas formas: estas disposiciones asignan el campo de acción material de cada forma jurídica, es decir, son normas que reparten las materias a regular entre diferentes formas jurídicas; “si puede decirse así, llevan a cabo una distribución estricta de un cierto ámbito material entre dos fuentes, de manera que cada materia viene atribuida en exclusiva a una u otra”6. La expresión “en exclusiva” no se debe mirar en el sentido de que se de el monopolio de regulación a una forma determinada con exclusión de las demás, sino que delimitan el campo material entre una y otras fuentes determinas, pero no impidiendo con esto que otro tipo de fuentes puedan regular la misma materia o que se pueda delegar en otra forma jurídica la materia asignada. Un ejemplo lo encontramos en el artículo 150 de la Constitución Política, en el que se asigna competencia material a las leyes ordinarias expedidas por el Congreso de la República.

- Disposiciones que limitan a las formas jurídicas excluyendo competencia material: son aquellas que excluyen a determinada forma jurídica de la regulación de cierta materia ; es decir, no dice qué forma es la competente sino ordena expresamente que una forma determinada no es competente para reglar ciertos asuntos; como ejemplo tenemos la prohibición constitucional de expedir códigos por parte del Presidente (Art. 150 Num. 10).

- Disposiciones que limitan las formas jurídicas reservando ciertas materias a alguna de ellas: Estas otorgan competencia material exclusiva y excluyente a una determinada forma jurídica; es decir, disponen un monopolio normativo de una fuente determinada excluyendo a cualquier otra fuente en su regulación y evitando que se pueda delegar. Como ejemplo tenemos el artículo 151 de la Constitución , que reserva ciertas materias a la forma jurídica "Ley Orgánica".

Podría pensarse que las disposiciones 1 y 3 se refieren a lo mismo, pero esto no es así; se refieren a situaciones muy diversas. En efecto, las primeras reparten competencia material entre distintas normas, no evitando con esto que otras formas jurídicas diferentes a las anteriores puedan regular el mismo objeto, como ocurriría en el caso de que un decreto reglamentario regulara el mismo objeto material que regulan las leyes ordinarias, ni evitando que se pueda presentar la figura de la delegación. En cambio, el segundo grupo de disposiciones excluyen la posibilidad de que un mismo objeto pueda ser regulado por dos formas jurídicas diversas, otorgando una potestad normativa exclusiva, excluyente y no dispositiva a determinada forma jurídica; es el caso de la forma jurídica “ley ordinaria colombiana” en cuanto a la expedición de códigos. La distinción es operante, aunque se presente dificultad en distinguir las dos clases de disposiciones, sobre todo cuando se encuentra que respecto a un aspecto determinado una misma forma jurídica pueda presentar disposiciones como de reserva, y con respecto a otro sólo disposiciones como de asignación material. Lo hasta ahora dicho, nos deja ver que es el propio ordenamiento jurídico, a través de las NSP, el que regula el llamado principio de competencia. Es decir, es

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el mismo ordenamiento jurídico el que hace que el principio de competencia tenga incidencia en él, ya que no podría haber competencia sin consagración expresa del propio ordenamiento positivo; no estamos diciendo que se hace necesaria la formalización o formulación explícita del principio en el ordenamiento, ya que casi ningún ordenamiento actual la posee, y opera de todos modos; nos referimos a que es el derecho positivo el que dice qué sujeto es competente, qué materias pueden ser reguladas por una forma jurídica y en qué ámbito espacial y temporal un sujeto determinado puede emitir disposiciones jurídicas. Hay que tener en cuenta que no es cualquier disposición o norma de las que hacen parte del ordenamiento jurídico las que dan sostén a la competencia; por el contrario la competencia sólo se puede estructurar de acuerdo al ordenamiento jurídico de carácter superior; es decir, una disposición de carácter inferior en la escala jerárquica según la fundamentación jurídica no podría atribuir competencia a una disposición de jerarquía superior en la misma escala, e inclusive ni siquiera las del mismo grado jerárquico lo podrían hacer entre sí. En consecuencia con lo hasta ahora dicho sobre la competencia, el principio de competencia es la regla o norma fundamental de derecho en virtud de la cual se hace prevalecer, en caso de conflicto, el acto normativo competente sobre el incompetente, dándose en consecuencia la misma relación en las disposiciones creadas por estos 1.3. INCIDENCIA DEL PRINCIPIO DE COMPETENCIA EN EL

DESENVOLVIMIENTO DEL PRINCIPIO DE JERARQUIA NORMATIVA POSITIVA O FORMAL.

Utilizando los puntos claves de la anterior indagación general sobre el principio de competencia, mirémoslo ahora en su actuar respecto del principio de jerarquía normativa, fijándonos muy detenidamente en la limitación que ejerce. Analicemos entonces las disposiciones de competencia en su incidencia al principio de jerarquía normativa formal o positiva, exceptuando las de competencia temporal ya que éstas no nos ofrecen casos claros de limitación de la jerarquía. ?? Incidencia de las disposiciones de competencia orgánico formal: en este caso,

al asignar a diversos sujetos funciones determinadas, el juego de las relaciones de jerarquía entre las disposiciones jurídicas no funciona, ya que se atiende más a la función asignada a cada sujeto (competencia), que a la fuerza jurídica que poseen las determinadas formas jurídicas; se atiende, entonces, mas al principio de la separación de las funciones públicas y a la distribución en ramas del poder público, que al concepto de fuerza jurídica. Este tipo de limitaciones se entienden mejor con ejemplos. El artículo 250 de la CN y los artículos 24 y 67 del Código de Procedimiento Penal disponen que la función investigadora de los delitos y la función acusadora corresponde la Fiscalía General de la Nación; dichas funciones se expresan en resoluciones de acusación, autos inhibitorios, resolución de preclusión de la investigación, etc. Si tomamos una forma jurídica, por ejemplo la resolución de preclusión de la investigación, vemos que en abstracto una ley ordinaria tiene mayor fuerza

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jurídica que la resolución de un fiscal, es decir, en teoría poseería mayor fuerza activa y pasiva frente a la resolución; lo que sucede en la práctica es muy diferente; en efecto, una ley ordinaria no podría derogar una resolución de un fiscal, ya que se estaría inmiscuyendo en un asunto que no le corresponde; es decir, la imposibilidad de derogación de la resolución de preclusión de la investigación por medio de una ley ordinaria, no se da por el juego de fuerzas entre las dos, sino porque el Congreso no es competente. Otro ejemplo de los muchos que podemos encontrar en nuestro ordenamiento es el siguiente: una de las potestades del Presidente de la República es la de nombrar libremente a los ministros del despacho por medio de un decreto (decreto constitucional), según el art. 189 num. 1 de la Carta Política; el Congreso de la República no podría por medio de una ley ordinaria, de una ley orgánica o de una ley estatutaria, aunque quisiera, nombrar a un ministro del despacho y derogar el decreto respectivo. Aquí, aunque la ley tiene una fuerza jurídica superior al decreto, no puede derogarlo, dado que las relaciones normativas responden, no al principio de jerarquía normativa, sino al principio de competencia. Para resumir, se podría decir que en cuestiones de asignación de funciones a los diferentes órganos, el principio que marca la pauta en lo que a respecta a la resolución de antinomias y a la estructuración del sistema, es el principio de competencia y no el de jerarquía normativa positiva o formal. En otras palabras, la mayoría de problemas de contradicción normativa y de organización del sistema normativo, se resuelven utilizando el principio de competencia y no el principio de jerarquía.

?? Incidencia de las disposiciones de competencia territorial: Aunque esta clase de disposiciones son de una gran importancia en los ordenamientos jurídicos constituidos con base en una forma estado federal, también tiene una gran incidencia en los ordenamientos jurídicos constituidos de acuerdo a una forma de estado unitario que admita la descentralización y desconcentración de funciones. Como afirmamos anteriormente, las disposiciones de competencia territorial fijan el ámbito espacial donde un sujeto u órgano determinado puede ejercer en derecho sus funciones y emitir actos jurídicos válidos. Aquí el principio de jerarquía normativa no opera de manera estructural en cuanto a la organización normativa del ordenamiento jurídico, dado que la gran cantidad de disposiciones provenientes de las distintas autoridades con características iguales pero con campo de acción en un territorio diferente, actúan, no según la regla de la subordinación normativa, sino según la regla de separación de funciones; esto es así independientemente de que se trate de un estado federal o de un estado unitario, porque en estos últimos, aunque haya un único centro de poder, existen diversas autoridades locales (municipales, departamentales, provinciales, regionales, etc) que tienen mayor o menor grado de independencia y autonomía con respecto a las autoridades nacionales, y absoluta independencia con respecto a las autoridades locales, tal como sucede en Colombia con la descentralización administrativa. Para entender la incidencia de este tipo de disposiciones en el principio de jerarquía normativa, analizaremos los siguientes ejemplos:

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- Los alcaldes de los municipios pueden ejercer sus funciones, y en consecuencia emitir disposiciones jurídicas en su respectivo municipio; de acuerdo con esto, el alcalde de Barranquilla sólo puede regular, con base en sus funciones, las situaciones que se presenten en su respectivo municipio, no pudiendo regular las de otro municipio diferente; si analizamos las disposiciones jurídicas emitidas por el alcalde de Barranquilla en relación con las emitidas por el de Bucaramanga, partiendo del principio de jerarquía normativa positiva o formal, cada alcalde podría derogar los decretos o resoluciones del otro, según el principio de jerarquía, ya que poseen el mismo rango jerárquico. Sin embargo dada la prevalencia del principio de competencia, es imposible que el alcalde de Barranquilla derogue los decretos y resoluciones del alcalde de Bucaramanga; la imposibilidad de derogación no se da porque los actos del alcalde de Barranquilla sean de inferior jerarquía según la fuerza jurídica, sino porque no tiene competencia para inmiscuirse en asuntos de Bucaramanga, ya que constitucionalmente sólo está facultado para ejercer sus funciones en su respectivo municipio.

- En materia jurisdiccional el asunto es más contundente. Nuestro Código de Procedimiento Civil estructura el sistema de competencia en torno a diferentes factores y fueros186; el factor territorial es el que nos interesa. Aunque los distintos fueros del factor territorial nos podrían llevar a una competencia a prevención o a una privativa, según el caso, y aunque la competencia a prevención después de la elección por parte del actor se torna en privativa, nos vamos a referir a un caso que involucre competencia privativa. El numeral 10 del artículo 23 del Código de Procedimiento Civil establece que en los procesos divisorios el competente es el juez del lugar donde se encuentran ubicados los bienes; si tenemos un bien avaluado en $ 5.000.000 ubicado en el municipio de Ibagué y sobre el cual se quiere iniciar un proceso divisorio, tenemos que el juez competente es el juez civil municipal de Ibagué, ya que junto al factor territorial entra en juego el factor objetivo; aquí el juez civil del circuito de Ibagué es el competente para conocer del proceso, sin que otro juez de municipio diferente lo pudiera hacer. En consecuencia, otro juez civil municipal, como por ejemplo el de Melgar, no podría conocerlo. Ahora bien, si miramos el ejemplo a la luz del principio de jerarquía normativa, concluiríamos que un juez municipal podría derogar disposiciones jurídicas emanadas de otros jueces municipales, ya que gozan de la misma fuerza jurídica; independientemente del principio de cosa juzgada y de otros que articulan el tema, esto es lo que sucedería si analizáramos el caso anterior únicamente a partir del principio de jerarquía normativa positiva o formal. Sin embargo, el caso tratado no se resuelve a partir de este principio, ya que por la asignación de competencia se hace imposible la relación normativa según la fuerza jurídica y se analiza entonces la relación de las disposiciones y normas con las NSP que nos

7 Los factores son cinco: el objetivo, el subjetivo, el funcional, el territorial y el de conexión; los fueros son criterios para determinar la competencia que se podría presentar al interior de los diferentes factores.

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informan de la competencia; por ello un juez municipal de Melgar no podría drogar las sentencias o los autos de un juez municipal de Ibagué.

??Incidencia de las disposiciones de competencia material: Como se dijo en su oportunidad, este

tipo de disposiciones delimitan el conjunto de materias propias de los distintos actos normativos; también se dijo que están constituidas por tres grupos diferentes; a continuación tomaremos cada uno de estos grupos, y mostraremos su incidencia en el principio de jerarquía. - Limitación por las disposiciones que limitan las formas jurídicas asignando

competencia material entre ellas: por medio de este tipo de disposiciones se hace evidente el descalabro que sufre el principio de jerarquía normativa en su "status de prevalencia" en el ordenamiento jurídico, pues dejan de lado las reglas para resolver antinomias que nos proporcionaba, e instaura otro tipo de parámetro al resolver los conflictos normativos. De hecho, estas disposiciones eliminan juego de la fuerza jurídica al instaurar, como lo veremos en el ejemplo que daremos a continuación, competencias diferentes a distintas formas jurídicas ubicadas en rangos jerárquicos diversos. Tomemos, por da un ejemplo, el numeral 24 del artículo 189 de la Constitución que asigna determinada competencia al gobierno nacional para ejercer, de acuerdo a la ley, la inspección, vigilancia y control sobre las personas que ejerzan la actividad financiera, bursátil, aseguradora, las demás relacionadas con el manejo, aprovechamiento o inversión de los recursos captados del público, y sobre las cooperativas y sociedades. Por su parte el artículo 150 de la Constitución no le asigna semejante función de inspección y vigilancia a la forma jurídica ley ordinaria. Ahora bien, si miramos este ejemplo a la luz de la teoría que nos expone el principio de jerarquía normativa, tendríamos que decir que una ley ordinaria en virtud de su mayor fuerza activa, podría derogar una resolución que impone algún tipo de obligaciones a una sociedad X ; sin embargo, en virtud del principio de competencia, si por medio de una ley se crean obligaciones a una sociedad X para lograr una adecuada inspección, adolecería de invalidez por vicio de competencia material y no podría derogar la resolución. - Limitación por disposiciones que limitan las formas jurídicas excluyendo competencia material: Como ya sabemos, este tipo de disposiciones excluyen a cierta forma jurídica de la regulación de determinada materia; la exclusión, como en los otros casos, provoca un rompimiento de a teoría de la fuerza jurídica proveniente del principio de jerarquía. En efecto, en estos casos, a pesar de que una forma tenga una jerarquía superior a otra, no tiene la posibilidad de derogar las disposiciones inferiores que regulan una materia sobre la cual aquella no tiene competencia; si se llegara a regular la materia, el acto jurídico por el que se hizo tal regulación sería inválido por vicio de incompetencia. Este sería el caso de la relación entre los decretos-leyes y las ordenanzas en lo que respecta a la imposición de tributos; en efecto,

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según el numeral 4 del artículo 300 de la CN, las ordenanzas tienen la facultad para decretar tributos conforme con la ley; por su parte, el numeral 10 del artículo 150 prohibe que sean objeto de un decreto-ley; siguiendo las reglas de la jerarquía, un decreto-ley podría derogar la ordenanza; sin embargo, en realidad esto no es posible, ya que estos decretos serían inválidos por el vicio de incompetencia. Aquí podemos ver de nuevo cómo el principio de jerarquía normativa se encuentra impedido por el de competencia.

? ? Limitación por disposiciones que limitan las formas jurídicas reservando ciertas materias a alguna de ellas: habíamos dicho que este tipo de disposiciones establecen un monopolio normativo de una fuente determinada, excluyendo a cualquier otra fuente en su regulación y evitando que se pueda delegar. También aquí el principio de jerarquía cede frente al de competencia. Veámos un ejemplo. El numeral 3 del artículo 313 de la Constitución asigna de manera exclusiva a los concejos municipales por medio de la forma jurídica "acuerdos municipales", la autorización al alcalde para celebrar contratos y ejecer pro tempore precisas funciones de las que corresponden al concejo. Aquí ninguna otra forma jurídica que no sea un acuerdo municipal, aunque sea de mayor jerarquía, puede autorizar al alcalde a celebrar contratos y ejercer las facultades extraordinarias de que habla el artículo. En este orden de ideas, una ordenanza o un decreto están impedidos para hacer esto, aunque en la escala de jerarquía tengan un rango superior; esto significa que otra vez el principio de jerarquía cede frente al de competencia.

Tal como se desprende de las consideraciones anteriores, el principio de jerarquía normativa es poco efectivo al tratar problemas de relaciones internormativas en los ordenamientos jurídicos complejos, en los que distintos principios interactúan limitándose recíprocamente; quiere decir esto que la solución a problemas de estructuración del sistema jurídico y de solución de antinomias demandan principios o criterios que se adapten a esta complejidad, dejando de lado los que aparentemente reinaban anteriormente en la simplicidad, tal como ocurre con el principio de jerarquía normativa. 2. LIMITACIONES AL PRINCIPIO DE JERARQUIA NORMATIVA EN SU INTERACCION CON EL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD. 2.1. UBICACIÓN DEL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD EN EL MARCO DE LA TEORIA JURIDICA. Tal como lo advertimos en el capítulo primero, el principio de especialidad se ubica en el grupo de criterios que superan las contradicciones entre dos o más normas válidas y que sólo se realizan al momento de aplicación del derecho. En efecto, el criterio especialidad no ayuda a resolver la cuestión de si una disposición, norma jurídica o acto jurídico son válidos, sino que se preocupa por solucionar conflictos

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entre dos o más disposiciones o normas válidas. En consecuencia con lo anterior, es en sede de aplicación del derecho que el principio se realiza, cuando el aplicador jurídico pretende responder el siguiente interrogante: ¿de las normas contradictorias entre sí que pertenecen al sistema jurídico y que respetan el ordenamiento jurídico de carácter superior, qué norma se debe aplicar de preferencia a las otras? 2.2.CONCEPTO DE “PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD” EN NUESTRA CULTURA JURIDICA. Empecemos aclarando el concepto de norma especial. Lo primero que debemos advertir es que se trata de un concepto relativo, en la medida en que una misma norma puede ser general o especial según la norma con la cual se compara, y según la interpretación que se haga de las disposiciones en conflicto187. La norma especial es aquella que regula situaciones o hipótesis específicas, reguladas también por otra norma que tiene un mayor alcance o un mayor campo de acción; por ejemplo, se dice que la ley comercial es especial frente a la civil, ya que ésta regula materias de derecho privado sin referirse a determinado sujeto o actividad, y en consecuencia es aplicada sin distinción a la todos los sujetos que establezcan relaciones de derecho privado; por el contrario, la ley comercial tiene un alcance menor pues regula tan solo algunas de las hipótesis reguladas por la ley civil, en consideración al acto de comercio. Es por lo anterior que creemos que constituye un error pensar que la norma especial es aquella que regula más detalladamente o con mayor minuciosidad una materia; es más, podrían encontrarse disposiciones de carácter general frente a otras pero que regulan con mayor minuiciosidad y detalle una materia que las de carácter especial. Bien, una vez hecha la aclaración sobre qué se debe entender por norma especial, pasemos a ocuparnos del principio de especialidad. Lo primero que debemos decir es que el principio de especialidad actúa en el ordenamiento cuando se encuentran en colisión dos disposiciones, siendo una especial respecto de la otra; en este caso el principio soluciona la contradicción dándole prevalencia en la aplicación a la norma especial, pero en el fondo deshaciendo la contradicción normativa; en otras palabras, lo que se hace al aplicar el principio de especialidad es conciliar las dos normas en conflicto, creándose conciencia el aplicador jurídico de la distinta perspectiva y campo de acción que manejan las dos disposiciones o normas, limitando una de ellas, la general, en la regulación de una situación especial. En últimas, lo que se hace al aplicar el principio de especialidad es no dejar que opere la derogación tácita ya que concilia las dos normas y se saca de

187 Respecto de la relatividad que rodea el principio de especialidad por la interpretación de las disposiciones, se puede ver BETEGÓN, Jerónimo; GASCÓN, Marina; DE PÁRAMO, Juan Ramón; PRIETO Luís. Op. cit, p. 278-280. Igualmente, Bobbio en su libro dice lo siguiente: "El tercer criterio, el de especialidad, difiere de los dos primeros hasta ahora examinados porque para poderlo aplicar es preciso hacer referencia a la materia regulada y, por tanto, con mayor razón, recurrir a la interpretación jurídica". BOBBIO, Norberto. Contribución a la Teoría del derecho. Op. cit., p. 344.

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lado la pugna irreconciliable entre las dos, que es en el lo que descansa la derogación tácita. Una vez aclarado el concepto de norma especial, pasemos a ocuparnos del principio de especialidad. Lo primero que debemos decir es que el principio de especialidad actúa en el ordenamiento cuando se encuentra en colisión dos disposiciones, siendo una especial respecto de la otra; el principio soluciona la contradicción dándole prevalencia en la aplicación a la norma especial, pero en el fondo deshaciendo la contradicción normativa; en otras palabras, lo que se hace al aplicar el principio de especialidad es conciliar las dos normas en conflictos y limitar una de ellas, la general, en la regulación de una situación particular, por la distinta perspectiva y campo de acción que manejan las dos normas. En últimas, lo que se hace al aplicar el principio de especialidad es impedir que opere la derogación tácita. Podríamos formular el principio de especialidad de la siguiente forma: es la regla o norma fundamental del derecho según la cual, en caso de conflicto entre una disposición o norma general y una especial se debe aplicar la de carácter especial. Al igual que el principio de competencia, se funda en el derecho positivo de modo que sin su consagración positiva no habría cómo aplicarlo. En nuestro ordenamiento jurídico lo encontramos consagrado explícitamente de manera general en el artículo 10 del Código Civil, sustituido por el artículo 5 de la ley 57 de 1887, aunque en los casos concretos también se consagra la prevalencia de la regla especial sobre la general. 2.3. INCIDENCIA DEL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD EN EL

DESENVOLVIMIENTODEL PRINCIPIO DE JERARQUIA NORMATIVA FORMAL O POSITIVA.

2.3.1. INCIDENCIA DEL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD EN EL DE JERARQUIA

FRENTE A LAS NORMAS CON LA MISMA FUERZA JURIDICA. Para mostrar la limitación que ejerce el principio de especialidad sobre el de jerarquía frente a las normas que tienen una misma fuerza jurídica, pondremos un ejemplo del derecho colombiano en el que se aplique de preferencia aquel, limitando con esto el carácter absoluto que usualmente se le atribuye al principio de jerarquía. Vamos a ubicarnos en un conflicto normativo del derecho de familia, que hoy en día no existe por la inexequibilidad parcial de algunos artículos declarada por la Corte Constitucional; no nos interesa para nuestros fines que el conflicto se encuentre o no vigente en la actualidad, ya que aunque hoy no existe, nos sirve para mostrar claramente lo que pretendemos. El artículo 1852 del Código de Comercio establecía lo siguiente: "Es nulo el contrato de venta entre cónyuges no divorciados, y entre el padre y el hijo de familia"; posteriormente, el artículo 3º de la ley 28 de 1932 decía lo siguiente: "Son nulos absolutamente entre cónyuges las donaciones irrevocables y los contratos relativos a inmuebles, salvo el de mandato

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general o especial". Las dos normas entran en contradicción, ya que mientras en la primera se impone la nulidad para los contratos de compra venta sobre muebles e inmuebles, en la segunda se reserva el vicio únicamente para los contratos de compraventa sobre inmuebles y no sobre muebles. La contradicción posee un doble carácter, es decir, además de ser una contradicción entre dos disposiciones jurídicas, encontramos como telón de fondo una contradicción entre principios con la virtualidad de solucionar el conflicto; técnicamente habría una antinomia de primer grado (entre disposiciones) y una de segundo grado ( entre principios); efectivamente, la antinomia de segundo grado se nos presenta entre el principio de jerarquía normativa y el principio de especialidad, ya que en la solución del conflicto cualquiera de estos principios es aplicable188. Si adoptáramos el principio de jerarquía normativa, diríamos que la norma que debe prevalecer es el artículo 3º de la ley 28 de 1932, porque al ser la forma normativa en que se expresa de igual rango jerárquico y posterior al Código Civil, tiene por tanto una fuerza activa superior; aquí la conclusión sería que los contratos de compra venta sólo son nulos cuando recaen sobre inmuebles y no sobre muebles. Por otro lado, si adoptáramos el principio de especialidad, el artículo aplicable sería el 1852 del Código Civil, puesto que éste tiene un carácter especial para el contrato de compraventa y no a todos los contratos en general; la conclusión sería que los contratos de compra venta son nulos cuando recaen sobre muebles y sobre inmuebles. Las solución a la antinomia de segundo grado se dio, para la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia, del lado del criterio de especialidad. Se dijo que el artículo 3º de la ley 28 de 1932 no había modificado la disposición del Código Civil, puesto que éste tenía un carácter especial para el contrato de compra venta; se concluyó, por tanto, que a pesar de lo dispuesto por la ley 28, la venta entre cónyuges, ya sea de inmuebles o de muebles, era nula y que el artículo 3º de la ley 28 del 32 tiene aplicación tratándose de otros contratos. Como salta a la vista, el principio de jerarquía no siempre se nos muestra como la norma fundamental en la organización de las formas jurídicas, y por el contrario, resulta desplazado por otros criterios y formas de organización, tal como sucede con el principio de especialidad.

188 Es importante aclarar que para nosotros el principio cronológico según el cual la ley posterior deroga la anterior, se puede subsumir en el de jerarquía normativa, debido a que el principio cronológico en últimas resulta siendo un efecto de la derogación tácita, que se deriva de la fuerza activa, y por tanto, del principio de jerarquía.

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2.3.2. INCIDENCIA DEL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD EN EL PRINCIPIO DE

JERARQUIA FRNETE A NORMAS QUE POSEEN DIFERENTE FUERZA JURIDICA.

El ejemplo que acabamos de analizar pertenece a un conflicto entre dos disposiciones expresadas en formas jurídicas con la misma fuerza jurídica; respecto de las que poseen diferente fuerza jurídica, por el momento en nuestro medio la antinomia se ha resuelto a favor del principio de jerarquía. Sin embargo, jurídicamente nada impide que se pueda llegar a la solución contraria, es decir, que el de especialidad prevalezca sobre el de jerarquía, sobre todo cuando se utilizan recursos interpretativos encaminados a demostrar que no existe una auténtica antinomia, y que por tanto, el principio de jerarquía no tiene cabida; utilizando estos recursos interpretativos, se puede llegar a que normas especiales de inferior jerarquía regulen determinada materia, desplazando a otras que tienen un carácter general y con un rango jerárquico superior, todo esto, en "detrimento" del principio de jerarquía. En este caso, lo que le quita la prevalencia no es el principio de especialidad como tal, sino la interpretación que subyace, que muestra que no hay conflicto entre la norma superior y la inferior 3. LIMITACIONES AL PRINCIPIO DE COMPETENCIA FORMAL O POSITIVA

EN SU INTERACCIÓN CON EL PRINCIPIO DE COSA JUZGADA. 3.1. UBICACIÓN DEL PRINCIPIO DE COSA JUZGADA EN EL MARCO DE LA TEORIA JURIDICA Para analizar este principio ya no nos ubicamos en el campo del ideal de coherencia que envuelve el ordenamiento jurídico, sino en el campo de la seguridad jurídica. En efecto, el principio de cosa juzgada tiende a alcanzar el ideal de seguridad jurídica dándole estabilidad a la forma jurídica llamada "sentencia"; en otras palabras, el principio de cosa juzgada crea en los destinatarios del derecho la certeza sobre la disposición jurídica rige su conducta, sin temor al cambio caprichoso de decisión, así como crea en los aplicadores jurídicos la conciencia de la estabilidad de su actuación. Es entonces en el marco del principio de seguridad jurídica que se debe ubicar al principio de cosa juzgada. 3.2. CONCEPTO DE “PRINCIPIO DE COSA JUZGADA” EN NUESTRA CULTURA JURIDICA. Como se dijo anteriormente, el principio de cosa juzgada garantiza en su ámbito de acción la seguridad jurídica, pero lo que nos resta por responder es cómo lo hace. Para responder la pregunta nos parece indispensable mostrar qué pasaría si no existiera tal principio. Imaginemos un proceso con su respectiva decisión; por ejemplo, Pedro y Pablo celebraron un contrato de compraventa de un inmueble X; Pedro, el comprador, incumplió su obligación de pagar el precio y Pablo acudió a

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la jurisdicción correspondiente para pedir la resolución del contrato más la respectiva indemnización de perjuicios. Después de todas las etapas procesales, el juez competente X falló a favor de Pablo, es decir, concedió la resolución del contrato y una indemnización “X” en favor de Pablo. Pedro interpuso todos los recursos a su alcance, pero no prosperaron y la sentencia quedo en firme. Con este ejemplo práctico miremos entonces qué sucedería si no existiera el principio de cosa juzgada. Pedro, no contento con la decisión, podría acudir de nuevo a la jurisdicción y empezar otro proceso por la misma causa y obtener probablemente otro tipo de decisión. En consecuencia, Pablo tendría que discutir otra vez lo discutido, controvertir pruebas, volver a aportar pruebas y en fin, volver a pasar por lo mismo que ya había sido resuelto, ateniéndose otra vez a la “sana crítica “ del funcionario judicial respectivo. A su vez, Pedro podría iniciar un proceso nuevamente, y así sucesivamente, hasta que Pedro o Pablo o sus sucesores se "cansen" del litigio. Con ello, ni Pedro ni Pablo, ni sus hijos, ni sus nietos, sabrían qué debe cada uno, ni si el inmueble es de Pedro o Pablo, ni cuál de ello debe tener su posesión. El ejemplo anterior ciertamente iría en contra de la estabilidad que tendría que proporcionar el Estado con su potestad de resolver conflictos. Es decir, si no se solucionan los conflictos a través de la justicia por mano propia y si se le atribuye al Estado la potestad de actuar como tercero impartidor de justicia, lo mínimo que pueden esperar y exigir las partes en conflicto, junto con el debido proceso, es que haya estabilidad en la decisión y que se haga cumplir; se podría decir que en la medida en que cuando las partes acuden a un proceso judicial aceptan las reglas del juego, y que como las partes tienen la posibilidad de intervenir en el proceso y de controvertir las decisiones judiciales, la justicia de la decisión se expresa en su firmeza. Se espera entonces que si ya se deicdió algo y se controvirtió por los medios legales, sea ésta la decisión definitiva que se haga cumplir, sin que por ninguna circunstancia se pueda volver a presentar idéntico conflicto entre las mismas partes, aunque en la decisión se encuentre presente la famosa discrecionalidad judicial. Podemos decir entonces que el principio de la cosa juzgada se nos muestra como aquella norma fundamental que da seguridad a las partes que acuden a la jurisdicción para resolver un conflicto entre ellas, en el entendido que el mismo asunto, una vez resuelto por sentencia en firme, no podrá debatirse en juicio posterior independientemente su contenido189. Nuestro ordenamiento jurídico recoge el principio en el Código de Procedimiento Penal con la figura del "non bis in ídem", en el artículo 15, y en el Código de Procedimiento Civil en artículo 332. Aquí se establece que hay una violación del principio de cosa juzgada cuando inician dos o más proceso con las siguientes características:

189 La sentencia T-048 del 1 de Febrero de 1999, con magistrado ponente José Gregorio Hernández Galindo, trata el tema del “principio de cosa juzgada”.

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1. Ambos procesos versan sobre el mismo objeto. 2. Ambos juicios se fundan en una misma causa. 3. Identidad jurídica entre las partes. La firmeza de las sentencias -por ejemplo, de las sentencias de un juez civil municipal-, no debe llevarnos a pensar que tienen una fuerza jurídica superior a las demás formas jurídicas del ordenamiento. A nuestro entender, lo que sucede es que la firmeza dada a las sentencias se explica, no por el libre juego de las relaciones jerárquicas, sino por las limitaciones impuestas al principio de jerarquía en virtud del principio de cosa juzgada. 3.3. INCIDENCIA DEL PRINCIPIO DE COSA JUZGADA EN EL

DESENVOLVIMIENTO DEL PRINCIPIO DE JERARQUIA NORMATIVA POSITIVA O FORMAL.

La limitación que el principio de cosa juzgada ejerce en el de jerarquía normativa formal o positiva se puede ver de dos maneras, que a continuación explicaremos. ?? Uno de los efectos más importante de la cosa juzgada es que la decisión en

firme no puede ser modificada ni derogada por otra forma jurídica, especialmente por otra sentencia de igual o superior fuerza jurídica; en efecto, quedando la sentencia en firme, no hay lugar a que otra norma jurídica se pronuncie sobre el mismo aspecto modificando o derogando lo resuelto (art. 331 CPC). Esto es así debido a la inmunidad que el principio de cosa juzgada imprime sobre las sentencias en firme, teniendo como consecuencia la inoperancia de las reglas del principio de jerarquía. Si se aplicaran las reglas derivadas de la fuerza activa y pasiva, una sentencia podría derogar a otra con igual fuerza jurídica (así, una sentencia de un juez municipal podría derogar otra sentencia de otro juez municipal); igualmente, una sentencia podría derogar otra que tiene un rango inferior (así, el Tribunal podría derogar la sentencia de un juez municipal); aun más, una ley ordinario o un decreto reglamentario podría derogar las sentencias, dada su superioridad jerárquica. Sin embargo, en realidad el juego de fuerzas propio del principio de jerarquía, se ve truncado por el principio de cosa juzgada, impidiendo que unanorma de fuerza superior derogue una de fuerza inferior e impidiendo que normas con igual fuerza jurídica se deroguen mutuamente. En todos estos casos, la nueva sentencia sería nula; es más, según las figuras que instaura el derecho procesal en virtud de la cosa juzgada, casi no se darían por la existencia de las excepciones previas y de mérito.

?? Otro de los efectos de la cosa juzgada es que contra las sentencias en firma no cabe ningún tipo de recurso o acción por desconocimiento del ordenamiento jurídico superior, y si lo hay, es demasiado excepcional y muy bien delineado. En efecto, no solo una norma superior no puede derogar una sentencia, sino que además por regla general no se puede controvertir una sentencia por violar las normas que tienen mayor fuerza jurídica, obstruyéndose así el libre juego de la fuerza pasiva.

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En el ordenamiento jurídico colombiano esto se expresa en que por lo general no puede haber demandas de inconstitucionalidad ni de nulidad para las sentencias judiciales, así sean abiertamente ilegales o inconstitucionales. Es decir, podríamos decir que por regla general se presume de derecho la legalidad y la constitucionalidad de las sentencias. Decimos "por regla general", porque en nuestro medio se ha venido desterrando la idea de que el principio de cosa juzgada es absoluto y de que las sentencias judiciales son absolutamente inmunes; tal es el caso del recurso extraordinario de revisión y de la tutela contra sentencias en las cuales se configura una vía de hecho.

De todos modos, la regla general sigue siendo la contraria. En nuestro medio es un caso muy excepcional que una sentencia en firme, por ejemplo una sentencia de casación de la Corte suprema de justicia sea controvertida por inconstitucionalidad190; aunque han habido casos, sigue siendo excepcional y marcado por unos requisitos muy bien determinados. De acuerdo con esto, aunque se den algunas excepciones, el valor de seguridad jurídica que protege la cosa juzgada, por lo general, sigue siendo ubicado por encima del principio de jerarquía normativa formal o positiva. Es tan así, que en determinados casos se opta, antes de alterarlo, por figuras como la responsabilidad por error jurisdiccional; se dice entonces que "... La noción de cosa juzgada no se opone ni excluye la aplicación integral del principio de responsabilidad por error judicial, toda vez que de lo que se trata, desde la perspectiva del derecho de daños, es de garantizar la adecuada indemnización de la víctima, sin que para ello tenga que cambiarse la providencia judicial que contiene el error y, por ende, la cosa juzgada y el valor que pretende privilegiar, esto es, la seguridad jurídica, no se desvanecen ni se sacrifican por el reconocimiento de los daños ocasionados en el ejercicio de la función jurisdiccional"191.

190 Sentencia que revoca una sentencia de casación de la Corte Suprema de Justicia. 191 Sentencia de Enero 28 de 1999, Consejo de Estado , sección tercera, exp. 14.399.

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CAPITULO QUINTO.

INDETERMINACION EN EL REGIMEN DEL PRINCIPIO DE LA JERARQUIA

NORMATIVA. En los capítulos anteriores hemos hecho una revisión crítica de la formulación del principio de la jerarquía normativa en nuestra cultura jurídica, analizando cada uno de los rasgos que generalmente se predican de dicho principio. Este análisis nos ha permitido detectar las dificultades fundamentales del principio de la jerarquía: su fundamento jurídico, la multiplicidad de ordenaciones jerárquicas, la variabilidad del rango jerárquico de las formas normativas, y su limitación por la existencia de otros principios. Sin embargo, y a pesar de las dificultades anteriores, la posibilidad de una ordenación jerárquica subsiste. En efecto, se podría sostener el principio afirmando la existencia de múltiples jerarquías que se configuran según la materia, de unas ordenaciones con un alto grado de complejidad, y poniéndolas en contacto con otros principios; así por ejemplo, se podría diseñar una jerarquía en materia mercantil, otra en materia indígena, otra en materia penal, etc.; igualmente, se podrían diseñar unas ordenaciones normativas detalladas, que distingan las clases de leyes, de sentencias, de actos administrativos, etc., asignando a cada una de estas clases una posición determinada dentro de cada una de las jerarquías, y mostrando su funcionamiento efectivo en relación con el principio de competencia y de especialidad. Lo que queremos ahora es cuestionar la posibilidad misma de una jerarquía entre las normas jurídicas. No se trata ya explorar las dificultades del principio en aras de su reformulación, sino de examinar si es posible hablar de una jerarquía entre las normas jurídicas. La conclusión a la que llegaremos es que tal posibilidad no existe, en la medida en que existe una indeterminación fundamental que atraviesa todo el sistema jurídico. Para defender la tesis de la indeterminación de la jerarquía normativa, nos apoyaremos en dos tipos de argumentos: ??En primer lugar, mostraremos de qué modo el derecho positivo no ofrece los

suficientes elementos de juicio para determinar en cada caso concreto cuál es

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la jerarquía entre las normas jurídicas, y de qué modo por tanto, es jurídicamente imposible sostener una ordenación normativa.

??En segundo lugar, mostraremos cómo las disposiciones jurídicas que en principio ocupan posiciones jerárquicas diferentes, confluyen en la creación de reglas que tienen una única fuerza jurídica y que ocupan un mismo lugar dentro de la ordenación normativa.

1. LA INDETERMINACION EN LA ORDENACION JERARQUICA POR LA

INSUFICIENCIA DEL DERECHO POSITIVO. EL CASO DE LA RELACION ENTRE LA COSTUMBRE INDIGENA Y LA LEY.

En primer lugar, las disposiciones que se encargan de establecer la jerarquía normativa –como la Constitución y la ley- son insuficientes para determinar en cada caso concreto la ordenación jerárquica entre las normas jurídicas. En la medida en que no es posible mostrar todas las dificultades que se presentan en la determinación de la jerarquía normativa en nuestro ordenamiento jurídico, nos limitaremos a estudiarlas en un caso concreto: el caso de las relaciones jerárquicas entre la costumbre indígena y la ley. Como en el capítulo segundo se estudiaron lineamientos generales de la jerarquía entre las dos formas normativas, nos limitaremos a determinar las dificultades que surgen de estos lineamientos. Como afirmamos en el capítulo segundo, la relación entre la ley y la costumbre indígena no se limita a una simple superioridad jerárquica de aquella, a pesar de lo establecido explícitamente por el artículo 330 de la Constitución, en el sentido de que la costumbre indígena se encuentra subordinada a la ley. Por el contrario, deben tenerse en cuenta las reglas establecidas por la Corte Constitucional. Sin embargo, estas reglas suponen una gran cantidad de dificultades que impiden determinar en cada caso concreto la prelación entre las formas normativas estudiadas. Examinemos las dificultades de cada una de las reglas. 1.1. REGLA DEL GRADO DE CONSERVACION DE LAS TRADICION, USOS Y

COSTUMBRES INDIGENAS. Según esta regla, se debe tener en cuenta el grado de conservación de las tradiciones, usos y costumbres indígenas, ya que entre mayor sea el grado de conservación, mayor será la autonomía otorgada a las comunidades indígenas, y por consiguiente, mayor será también el valor otorgado a las costumbres indígenas al momento de resolver los conflictos normativos entre los mencionados tipos normativos. A pesar de que la formulación abstracta es bastante simple, en realidad encierra grandes dificultades. Examinemos algunas de ellas: ?? En primer lugar, la determinación del grado de conservación de las costumbres

y tradiciones indígenas es bastante compleja. En efecto, resulta difícil fijarr los

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factores que se deben tener en cuenta para determinar el grado de conservación de las costumbre: ¿el idioma?, ¿el sistema económico? ¿el tipo de relación con la cultura occidental? ¿las creencias y prácticas religiosas? ¿la relación con el medio ambiente? ¿el diseño de sus viviendas? ¿el modo de vestir? ¿el tipo de alimentación? ¿las artesanías?.

?? En segundo lugar, el valor relativo otorgado a cada uno de los factores puede variar según la comunidad indígena en particular, ya que para cada cultura cada uno de estos puede tener una importancia distinta. Así, mientras para un pueblo puede resultar fundamental la conservación de su idioma, para otros puede no ser relevante o serlo en un grado mucho menor; así por ejemplo, mientras para una comunidad puede resultar indispensable la relación con el entorno natural y la conservación de las tierras de sus ancestros, de modo que sin ésta resulta imposible la supervivencia cultural de la comunidad, para otra puede resultar más importante la conservación de las creencias y prácticas religiosas.

?? En tercer lugar, decidir en qué medida un pueblo indígena ha conservado sus tradiciones y costumbres implica un estudio bastante complejo que requiere de análisis sociológicos e históricos que difícilmente se pueden obtener, y que rebasan los límites de un estudio de tipo estrictamente jurídico.

?? Pero aunque se pudiera determinar con precisión el grado de conservación de las costumbres y tradiciones de los pueblos indígenas, existe una dificultad mucho más fundamental. En efecto, esta regla debe articularse con el deber constitucional del Estado y de los particulares de proteger la diversidad étnica y cultural; en efecto, en virtud de este deber la Corte Constitucional ha considerado que es deber del Estado proteger a las comunidades indígenas que han perdido sus tradiciones y costumbres, y que han asimilado parcialmente las concepciones, modelos, creencias y prácticas de la cultura occidental, con el objeto de reconducirlas, permitiéndoles e impulsándolas a recuperar su concepción del mundo y sus tradiciones, dentro de los límites de la libertad de pensamiento, de circulación, de cultos, que naturalmente también deben ser respetadas; es decir, es precisamente cuando las comunidades indígenas han perdido parcialmente su cultura, que el Estado debe protegerla y otorgarle un mayor valor a sus costumbres y tradiciones. En estas hipótesis, la regla establecida por la Corte debe ser matizada y puesta en contacto con los demás principios que informan el ordenamiento jurídico colombiano. Incluso en la misma sentencia en la que se sostiene explícitamente esta regla –la sentencia T-254 de 1994-, se protege también la autonomía y las costumbres de las comunidades que han perdido su en gran parte su identidad cultural; así, al mismo tiempo que afirma que a mayor grado de conservación de las tradiciones, mayor es el valor otorgado a las costumbres indígenas, y al mismo tiempo que constata la pérdida de la identidad cultural por parte de la comunidad indígena de El Tambo, protege también su autonomía en el manejo de sus propios asuntos según sus costumbres, sosteniendo que la expulsión del indígena Ananías Narváez no puede tratarse a la luz de las normas civiles que regulan la liquidación de una comunidad ilíquida –como se sostuvo en primera instancia-, sino a la luz de las

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propias costumbres de la comunidad indígena respectiva y a la luz de los principios del derecho constitucional.

En síntesis, la regla según la cual las ordenación normativa depende del grado de conservación de las costumbres por parte de los pueblos indígenas es bastante relativa, pues se encuentra limitada por otras que tienden a proteger las costumbres que se encuentran “en vía de extinción”, en razón del deber constitucional de la protección de la diversidad étnica y cultural. 1.2. REGLA DE LA PREVALENCIA DE LAS COSTUMBRES SOBRE LAS

NORMAS LEGALES SUPLETIVAS. Según esta regla, las costumbres indígenas prevalecen sobre las normas legales supletivas. Al igual que en el caso anterior, aunque su formulación abstracta es bastante sencilla, se presentan muchas dificultades en su concreción en lo que se refiere a la determinación del carácter imperativo o supletivo de las normas legales. Esto por las siguientes razones: ?? Primero, porque no existen criterios generalmente aceptados con arreglo a los

cuales se pueda determinar con certeza qué normas tienen un carácter supletivo o un carácter imperativo. En efecto, ni siquiera la corriente civilista, que se enfrenta diariamente al problema, ha determinado con precisión cuáles son estos criterios: se ha dicho que una norma es imperativa cuando afecta al orden público, o cuando no afecta exclusivamente los intereses patrimoniales de los particulares, etc. Sin embargo, ninguno de estos criterios ha sido suficiente para determinar de manera inequívoca el carácter supletivo o imperativo de las normas legales.

?? Pero además, cuando se tienen en consideración los principios que rigen en materia indígena, estos mismos criterios pueden variar o pueden ser entendidos de manera diferente. Así por ejemplo, una misma norma del Código Civil o del Código de Comercio puede tener un carácter imperativo cuando se pretende aplicar a un comerciante cualquiera, mientras que puede ser considerada como supletiva cuando se pretende hacer valer frente a las comunidades indígenas. En el caso de la expulsión Ananías Narváez al que venimos haciendo referencia, la Corte Constitucional consideró que a pesar de que las normas civiles regulaban el conflicto, disponiendo que cuando exista una comunidad cualquier comunero puede solicitar la división192, la controversia se debe resolver teniendo en cuenta las costumbres indígenas y los principios constitucionales, ya que las costumbres indígenas prevalecen sobre las normas legales supletivas; en este caso, aunque por regla general el artículo 2334 del Código Civil tiene un carácter imperativo, en materia indígena, teniendo en cuenta los principios constitucionales que se encuentran involucrados, la norma es considerada como una norma supletiva.

192 Art. 2334 del Código Civil, modificado y subrogado por el artículo 1134 de la ley 105 de 1931 y por el artículo 467 del Código de Procedimiento Civil.

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1.3. REGLA DE LA INFERIORIDAD JERARQUICA DE LAS LEYES IMPERATIVAS QUE PROTEGEN UN VALOR INFERIOR AL DE LA DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL.

Según esta regla, la costumbre indígena prevalece sobre la ley imperativa, cuando ésta no protege un valor jurídico superior al de la diversidad étnica y cultural. Sin embargo, se deben definir una serie de cuestiones que quedan abiertas; entre otras, se encuentran las siguientes: ?? En primer lugar, se deben definir qué valores son superiores al valor de la

diversidad étnica y cultural. No obstante, la definición de dicha ordenación supone, entre otras, las siguientes dificultades: - Existen valores cuya superioridad o inferioridad frente al valor de la

diversidad étnica y cultural no es clara. Es claro, por ejemplo, que en principio la vida es un valor superior al valor de la diversidad étnica y cultural. Sin embargo, en la mayor parte de los casos esto no es así; tal es el caso del valor del conocimiento, el de la integración latinoamericana, el de la integridad nacional o el de la autodeterminación de los pueblos.

- Pero además, ni siquiera los valores cuya superioridad es clara, tienen un carácter absoluto, ya que necesariamente deben ser puestos en contacto con los derechos fundamentales y con otros principios constitucionales. En efecto, por regla general no existe una jerarquización rígida de los valores y principios constitucionales, en los que unos de ellos priman de manera general y absoluta sobre otros; por el contrario, lo que generalmente ocurre es que unos principios y unos valores tienen una prevalencia de carácter relativo, o que simplemente no existe una ordenación vertical, sino que la prelación entre los principios se define en cada caso concreto en la hipótesis de que entren en conflicto. Por ello, intentar determinar los valores superiores al valor de la diversidad étnica y cultural, cuáles son los valores que tienen igual jerarquía, y cuáles son inferiores, es prácticamente una tarea fallida desde el principio. Quizás esta idea resulta más clara si ponemos un ejemplo: la protección a la vida en principio es un valor superior que prevalece sobre los demás; sin embargo, llevar hasta sus últimas consecuencias el derecho a la vida y el deber del Estado y de los particulares de protegerla, conduciría a la negación de la autonomía de las personas y a la negación misma de la democracia; en efecto, aquí el Estado tendría que imponer a las personas un régimen de vida: tendría que imponerles determinado régimen alimenticio que protegiera su salud y prohibiría el consumo de ciertos alimentos –como los postres, las pizzas, las hamburguesas, las malteadas, las lechonas, etc.- ; igualmente impondría un determinado régimen de ejercicios –por ejemplo, montar en bicicleta tres veces por semana, cada sesión de una hora-; se prohibiría realizar determinadas actividades –por ejemplo montar a caballo, practicar el boxeo, utilizar el computador, ver televisión, tomar trago y fumar, entre otras cosas-. Es decir, incluso el derecho a la vida es relativo. Y es precisamente la articulación del derecho a al vida con otros derechos, la que ha fundamentado algunas decisiones de la Corte, como aquella en la cual se despenaliza el consumo de la dosis

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personal de estupefacientes193, o como aquella en la cual se dispone que la eutanasia voluntaria aplicada en personas que tienen una enfermedad terminal no configura el delito de homicidio por piedad194, por no ser antijurídica. Ahora bien, en la medida en que no es posible determinar con precisión qué valores son superiores, qué valores son inferiores y que valores tienen la misma jerarquía del valor de la diversidad étnica y cultural, tampoco es posible determinar qué leyes prevalecen sobre las costumbres indígenas.

?? Pero no solo resulta difícil determinar qué valores son superiores e inferiores al de la diversidad étnica y cultural. También se deben determinar una serie de cuestiones “menores” que finalmente resultan siendo de la mayor importancia en el establecimiento de la jerarquía normativa; veámos algunas de ellas: - ¿Qué sucede cuando una misma ley contiene distintas normas, cada una

de las cuales que protege un valor jurídico diferente? ¿podríamos afirmar válidamente que el artículo X de la ley Y tiene una jerarquía superior a la costumbre Z, pero que el artículo W de la misma ley Y tiene una jerarquía superior a la costumbre Z?.

- ¿Qué sucede cuando una misma norma jurídica protege distintos valores jurídicos que son considerados como inferiores al de la diversidad étnica y cultural? ¿Podría “sumarse” la importancia de estos valores inferiores al valor de la diversidad étnica y cultural, de tal manera que la respectiva norma legal pueda resultar superior a la costumbre indígena?

- ¿Qué sucede cuando la costumbre indígena protege, además del valor de la diversidad étnica y cultural, otros valores? ¿aquí la costumbre podría prevalecer sobre las normas legales que protegen un valor superior al de la diversidad étnica y cultural y a los demás valores que protege la respectiva costumbre indígena?

193 Nos referimos a la sentencia C-221 de mayo 5 de 1994, cuyo magistrado ponente es Carlos Gaviria Díaz. En esta sentencia se examina la constitucionalidad del literal j) del artículo 2 y el artículo 51 de la ley 30 de 1986. En el primero de estos se define la dosis personal; y en el segundo se establecen las penas para el consumo de la dosis personal que implican multas, privación de la libertad e internación en establecimientos siquiátricos o similares. La Corte Constitucional declaró exequible el literal j) del artículo 2 de la ley 30, y declaró inexequible el artículo 51 de la misma ley; es decir, despenalizó el consumo de la dosis personal de estupefacientes, y declaró la validez de la norma en la que se establece qué se debe entender por “dosis personal”. En este caso la Corte Constitucional limita el alcance del deber del Estado de proteger la vida mediante la imposición de sanciones penales, al articularlo con el derecho al libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la autonomía de las personas. 194 Nos referimos a la sentencia C-239 del 20 de mayo de 1997, cuyo magistrado ponente es Carlos Gaviria Díaz. En esta sentencia se examina la constitucionalidad del artículo 326 del Código Penal, en el cual se consagra el delito por piedad; con la declaratoria de inexequibilidad se pretendía que la conducta descrita en este artículo quedara cubierta por el tipo penal de homicidio simple o agravado, y se eliminara la atenuación punitiva consagrada. La Corte Constitucional no solo declara la exequibilidad de la norma mencionada, sino que además dispone que cuando el sujeto pasivo de la conducta típica es un enfermo terminal en que concurra la voluntad libre de morir, y cuando el sujeto activo es un médico, la conducta, aunque es típica, se encuentra justificada, y por tanto, no configura el delito –pues para la configuración del delito se requiere no solo que la conducta sea típica, sino también antijurídica y culpable-. En este caso, el deber del Estado de protección de la vida se limita frente a otros valores y derechos con rango constitucional, como el respeto a la dignidad humana, la solidaridad y la autonomía del individuo.

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?? Por último, debe tenerse en cuenta que en algunos casos la Corte permite que se apliquen de preferencia las costumbres indígenas sobre las normas legales con carácter imperativo, así éstas protejan un valor que en principio es considerado como superior al valor de la diversidad étnica y cultural. No otra cosa es la que sucede cuando la Corte sostiene que los delitos cometidos por los indígenas dentro de su respectivo resguardo y en contra de un bien jurídico de la comunidad indígena o de uno de sus integrantes, deben ser juzgados por las propios consejos de la comunidad, según sus propias normas y costumbres. Si por ejemplo, un indígena comete un delito contra la vida en las circunstancias anotadas anteriormente, según la Corte la conducta debe ser juzgada, no por la justicia ordinaria, sino por la propia jurisdicción indígena según las costumbres y usos que rigen en la respectiva comunidad. No obstante lo anterior, existe unas normas legales de carácter imperativo –del artículo 323 al artículo 330 del Código Penal-, que regulan la misma conducta, y que protegen un bien jurídico que en principio superior al de la diversidad étnica y cultural –la vida-; no nos referimos al hecho de que la conducta sea juzgada por la propia jurisdicción indígena, ya que este tipo de fuero tiene una consagración constitucional –el artículo 246 y el artículo 330 de la Constitución-; a lo que nos referimos es a que las normas del Código Penal dejan de ser aplicadas en favor de las normas consuetudinarias de los indígenas.

De modo que la regla establecida por la Corte Constitucional no solo encierra una serie de dificultades teóricas y prácticas, sino que además resulta insuficiente para reflejar el tratamiento efectivo de la costumbre indígena en nuestro sistema jurídico. 1.4. REGLA DE LA APLICACIÓN PREFERENTE DE LA COSTUMBRE EN LA

HIPOTESIS DEL FUERO INDIGENA. Según esta regla, cuando se está en presencia del fuero indígena se deben aplicar las normas consuetudinarias de la respectiva comunidad indígena, salvo que afecten el núcleo esencial de los derechos constitucionales fundamentales. La jerarquía entre la costumbre y la ley penal viene entonces a depender de la existencia del fuero indígena. Sin embargo, la determinación de la jerarquía en este caso encierra grandes dificultades; destaquemos algunas de ellas: ?? En primer lugar, resulta difícil establecer cuándo procede el fuero indígena y

cuándo no, ya que los factores de los cuales depende no se pueden determinar de manera inequívoca. En efecto, la Corte ha establecido que en principio el fuero procede cuando confluye un elemento personal y un elemento territorial: en virtud del primer elemento, las conductas que tengan ocurrencia en el territorio de la comunidad indígena deben ser juzgadas por la propia comunidad; en virtud del segundo elemento, las conductas realizadas quienes hacen parte de un grupo indígena debe ser juzgadas por la comunidad de la cual hacen parte. Sin embargo, la regla debe ser matizada, puesto que se deben tener en cuenta las circunstancias particulares que rodean cada caso –como los rasgos de la cultura a la que pertenece el indígena y el impacto de la

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sanción penal en la vida cultural de la comunidad- a la luz del principio de la diversidad étnica y cultural y del respeto por la dignidad humana. Siendo así, es posible que en algunos casos no se requiera la confluencia del elemento personal y del elemento territorial sino tan solo del elemento personal. Esto sucede, por ejemplo, cuando la conducta es cometida por indígena por fuera de su comunidad, en contra de un indígena de su mismo grupo; también ocurre cuando el hecho punible es cometido por un indígena por fuera de su comunidad en contra de otro sujeto que no hace parte de la misma, pero el indígena no comprende el carácter perjudicial de la conducta o la aplicación de la jurisdicción ordinaria afecta de manera grave e irreversible la situación del indígena. Es decir, la regla mencionada anteriormente es relativa y su alcance y ámbito de aplicación se determina en cada caso concreto a la luz de los principios y valores constitucionales, y especialmente a la luz del principio de la diversidad étnica y cultural. Ahora bien, como la determinación de la relación jerárquica entre la ley y la costumbre indígena depende de la existencia del fuero indígena, y como en la procedencia del fuero indígena existe cierto grado de incertidumbre, la ordenación entre estos dos formas normativas se encuentra parcialmente indeterminada.

?? Pero además de que no existe claridad sobre la procedencia del fuero, tampoco existe claridad sobre su régimen. En efecto, el principio que rige es el de la aplicación preferente de las normas penales consuetudinarias de la respectiva comunidad indígena, salvo que afecten el núcleo esencial de los derechos intangibles del hombre. Sin embargo, no existe un catálogo de derechos que puedan ser calificados como "intangibles", y mucho menos existe un catálogo de conductas atentatorias del "núcleo esencial" de estos derechos. Esta es quizás la dificultad más grande en la determinación de la jerarquía entre la costumbre indígena, la ley y la Constitución Política, pues exige determinar un "mínimo ético" sin atropellar la cosmovisión de los grupos minoritarios; partiendo de la cosmovisión de la cultura occidental, nos sentiríamos tentados a considerar como "intangibles" el derecho a la vida -obviamente solo la vida humana-, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la libertad económica, de pensamiento y de circulación, el derecho al debido proceso y el derecho a la legalidad de los delitos y de las penas; pero cuando tenemos en cuenta otras visiones en las que se parte del respeto por las otras formas de vida y de la desacralización de la vida humana, el problema se acentúa y parece ser irresoluble; incluso surge la pregunta de si existe algún derecho que pueda ser considerado como intangible. Como salta a la vista, ninguna de estas preguntas es resuelta por la Constitución.

Esto significa que las relaciones jerárquicas entre la ley y la costumbre indígena no solo no se encuentran determinadas por el ordenamiento positivo, sino que además esta cuestión remite a problemas de mucha mayor envergadura: la articulación del el principio de la diversidad étnica y cultural y de la tolerancia con los demás principios, la prelación entre los valores y principios y valores

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constitucionales, la determinación de los derechos intangibles y de su contenido esencial, etc. Por ello, a pesar de la claridad del artículo 330 de la Constitución al disponer que la costumbre indígena se encuentra subordinada a la ley, la cuestión de la relación jerárquica entre no ha sido resuelta y se encuentra abierta. De allí que la prelación deba ser determinada en cada caso concreto y no en abstracto, examinando las normas en conflicto, estableciendo los valores que protegen, y confrontándolas con los principios y valores constitucionales. 2. LA INDETERMINACION DE LA JERARQUIA NORMATIVA POR LA

COMPLEJIDAD DE LAS REGLAS JURIDICAS. 2.1. INTRODUCCION. Pero además de que el derecho positivo no ofrece los suficientes elementos de juicio para conocer la jerarquía entre las normas, existe una razón mucho más poderosa para sostener la indeterminación en la ordenación jerárquica. En efecto, cuando estudiamos el rango jerárquico de la costumbre interpretativa en materia comercial y en materia penal, afirmamos que ésta se encuentra en el mismo rango jerárquico de la norma que interpreta, y que por tanto, si la costumbre interpreta una norma legal, ocupa el rango jerárquico de la ley; así por ejemplo, la costumbre que sirve para determinar la antijuridicidad de las conductas típicas, al llenar de contenido los preceptos legales sobre la antijuridicidad, ocupa el mismo lugar de la ley. Pues bien, lo que subyace a este análisis es la idea de que las normas jurídicas se encuentran constituidas por una serie de reglas, pautas y directrices interpretativas que forman un todo unitario con una misma fuerza jurídica; así por ejemplo, las costumbres, doctrinas y consideraciones judiciales con arreglo a las cuales se determina la antijuridicidad, se unen a la norma legal que exige la antijuridicidad para la configuración de los hechos punibles (art. 2 C.P.), y forma con ésta un “complejo normativo” que tiene fuerza de ley. Esta misma idea, predicada de las demás normas jurídicas del ordenamiento, torna imposible cualquier intento de jerarquización de las normas jurídicas, pues la distinción entre las reglas que conforman el “complejo normativo” resulta absolutamente artificial y ajena a la realidad jurídica. El argumento se puede esbozar de la siguiente manera: ?? Las disposiciones jurídicas por sí solas no resuelven los problemas jurídicos,

dado que el lenguaje en el que se expresa el Derecho –el lenguaje natural-, es impreciso, vago y ambiguo, y dado que los sistemas jurídicos tienen lagunas, redundancias y contradicciones195.

?? En la medida en que las disposiciones por sí solas no resuelven los problemas jurídicos, se requiere una labor de interpretación mediante la cual se determine su sentido y alcance.

195 NINO, Carlos Santiago. Introducción al análisis del derecho. Barcelona: Ed. Ariel, 1995, p. 259-202.

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?? Esta labor se realiza a partir de una serie de pautas y directrices interpretativas que llenan de contenido la disposición interpretada. Estas provienen de las distintas formas normativas de los sistemas jurídicos, como la costumbre, la doctrina, la jurisprudencia, etc.

?? El conjunto de pautas y directrices interpretativas se incorporan a la disposición objeto de la interpretación, y tienen su misma fuerza jurídica.

?? Como el conjunto de pautas y directrices interpretativas se incorporan a la norma interpretada y adquieren su misma fuerza jurídica, la distinción entre las formas normativas y la atribución a cada una de un rango jerárquico determinado resulta artificial y ajena a la realidad jurídica.

2.2. ANALISIS DE LA SENTENCIA C-122 DE 1997. El análisis de las relaciones jerárquicas entre la ley y las sentencias judiciales nos ayudará a comprender el argumento. La idea que se tiene de la actividad judicial, es que ésta funciona como un silogismo, donde la premisa mayor es la ley, la premisa menor es el hecho que se encuentra sometido al conocimiento del funcionario judicial, y la decisión, la conclusión. Así, la decisión judicial vendría a ser el resultado de la aplicación mecánica de la ley a los hechos sobre los cuales gira la controversia judicial, sin que intervenga la discrecionalidad o la arbitrariedad del juez. En este contexto, la idea de una jerarquía normativa tiene pleno sentido ya que es posible distinguir entre la norma jurídica y su correspondiente acto de aplicación, y asignar a cada uno de estos actos una fuerza jurídica diferente. Sin embargo, la formulación anterior es inaceptable, ya que las decisiones judiciales, por lo menos en algunos casos, no son de hecho ni pueden ser únicamente la aplicación de la ley al caso concreto. En efecto, por lo menos en algunos casos, las decisiones judiciales necesariamente se encuentran determinadas por elementos normativos que no se desprenden directamente del derecho positivo. Esto sucede porque el ordenamiento jurídico no prevé una solución jurídica para todas las hipótesis que de hecho se presentan en la realidad –ni siquiera recurriendo a la analogía-, porque el sistema contiene contradicciones normativas, y porque el lenguaje en el que se expresa el derecho es ambiguo, impreciso y vago. En otras palabras, lo que se ha dado en llamar la “premisa mayor” del razonamiento judicial no se obtiene siempre a partir de la ley, sino de una labor creativa del juez en la que intervienen elementos normativos no derivables de la ley. Ahora bien, estos nuevos elementos normativos que el juez introduce para tomar su decisión, se incorporan a la norma jurídica interpretada formando un “complejo normativo” que tiene una única fuerza jurídica; con esto resulta artificial la distinción entre la ley y la jurisprudencia, y la asignación a cada una de una fuerza jurídica diferente. A continuación estudiaremos un caso concreto que nos permitirá visualizar la argumentación anterior. Con este ejemplo se verá claramente de qué modo las

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interpretaciones que de la Carta Política se hacen en las sentencias de la Corte Constitucional, se incorporan de alguna manera a la Constitución, y adquieren por esta vía su misma fuerza jurídica. Para tal efecto, seguiremos el siguiente procedimiento: ?? En primer lugar, mostraremos cómo las disposiciones constitucionales por sí

solas no resuelven el problema jurídico planteado a la Corte en la sentencia mencionada.

?? En segundo lugar, mostraremos la necesidad de una labor interpretativa por parte de la Corte Constitucional para resolver el problema jurídico.

?? En tercer lugar, mostraremos cómo dicha interpretación se realiza a partir de una serie de pautas y directrices que llenan de contenido la disposición constitucional mencionada.

?? En cuarto lugar mostraremos de qué modo el conjunto de pautas y directrices interpretativas establecidas por la Corte se incorporan a la norma constitucional, y adquieren su misma fuerza jurídica.

?? Por último, mostraremos de qué modo el hecho de que las interpretaciones de la Corte adquieran la misma fuerza jurídica de la Constitución, hace inaceptable la distinción entre las normas constitucionales y las normas provenientes de las sentencias de la Corte, y la atribución a cada una de una fuerza jurídica diferente.

2.2.1. INSUFICIENCIA DE LAS DISPOSICIONES DE LA CARTA POLITICA

PARA DETERMINAR LA CONSTITUCIONALIDAD DEL DECRETO 080 DE 1997.

Nos referimos exactamente a la sentencia C-122 de 1997. En esta sentencia se estudia si el decreto 080 de 1997, mediante el cual se declara por parte del Gobierno Nacional el estado de emergencia económica y social, se ajusta o no a los preceptos constitucionales. El artículo 215 de la Carta Política estatuye los siguientes requisitos para la declaratoria del estado de emergencia económica: ?? En primer lugar, se requiere que la crisis sea ocasionada por hechos

calificados por las siguientes circunstancias: 1. Por tener un carácter sobreviniente. 2. Por tener un carácter extraordinario. 3. Por ser hechos distintos de los que constituyen el estado de guerra

exterior y el estado de conmoción interior. 4. Por ser hechos que perturben o amenacen perturbar en forma grave el

orden económico, social y ecológico, o que constituyan grave calamidad pública.

?? En segundo lugar, que los hechos no puedan ser controlados por los mecanismos ordinarios del Estado.

?? En tercer lugar, que la declaratoria se efectúe a través de un decreto motivado, firmado por el Presidente y sus ministros, y que el periodo por el cual se decreta no exceda el límite fijado por la Constitución.

2.2.2. AMBIGÜEDAD DE LA EXPRESION “SOBREVINIENTE”.

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De acuerdo con lo anterior, la Corte debe verificar, entre otras cosas, que los hechos que dan lugar a la declaratoria hayan sido “sobrevinientes”. No obstante lo anterior, la expresión ”sobreviniente” es ambigua, puesto que, teniendo en cuenta lo establecido por Diccionario de la Real Academia Española, puede entenderse en uno de dos sentidos: ?? En primer lugar, se puede entender como “acaecer o suceder una cosa

además o después otra”. Lo que se exige para el uso de la expresión es que el acontecimiento haya tenido una relación con otro, ya sea porque lo antecede temporalmente, o bien sea porque acontecen simultáneamente; es indiferente, por tanto, que exista una relación causal entre los dos hechos, de tal modo que desde uno de ellos se pueda prever la ocurrencia del hecho sobreviniente; el que exista o no una relación causal entre estos hechos, y el que el hecho sobreviniente sea previsible o imprevisible, no afecta las condiciones del uso de la expresión. A esta primera acepción la llamaremos “acepción 1”.

?? En segundo lugar, la expresión “sobrevenir” se puede entender como “venir improvistamente”. Lo que se exige para el uso de la expresión es que el acontecimiento calificado por la expresión sea imprevisto196. Esta segunda acepción será llamada “acepción 2”.

La ambigüedad en el significado de la expresión se manifiesta en el hecho de que al juzgarse sobre la constitucionalidad del decreto 080 de 1997 se suponen distintos significados de la palabra “sobreviniente” por los sujetos que presentan su opinión al respecto. Así por ejemplo, los magistrados de la Corte que no hicieron salvamento de voto, parecen acoger la segunda acepción. Se afirma que “parecieron” acoger la segunda acepción, ya que como nunca se plantearon el problema del significado de la expresión, nunca expresan qué entienden por la palabra “sobreviniente”. De modo que la afirmación según la cual estos magistrados acogieron la segunda acepción, es producto, más de inferencias y deducciones, que de una enunciación expresa de la Corte sobre el significado acogido por ésta. Examinemos las razones por las cuales creemos que la corporación en su mayoría supone esta acepción: ?? En primer lugar, cuando se decretan pruebas y se solicitan los conceptos de

los expertos, una de las preguntas más recurridas es la de si los hechos alegados por el Gobierno son previsibles o no. En efecto, la pregunta se hizo expresamente a los miembros de la Junta Directiva del Banco de la República y a una gran cantidad de expertos como Hugo Palacios Mejía, Cesar Vallejo, Gilberto Arango Londoño, y los decanos de las facultades de economía de las

196 Con respecto al término “imprevisto” se presenta otra dificultad. En efecto, la palabra se puede entender como aquello que de hecho no fue previsto por el sujeto que lo alega (sea o no previsible), o como aquello que no es previsible. La dificultad será abordada posteriormente. Digamos por ahora que se entenderá en su segunda acepción.

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Universidades Nacional, Javeriana, Externado, Andes y Rosario197. Si se tiene en cuenta que las pruebas decretadas por los jueces deben ser pertinentes y conducentes, de tal modo que se debe presumir que si se pregunta por la previsibilidad de los hechos alegados por el Gobierno es porque la respuesta tiene alguna incidencia en la solución del caso, y si se tiene en cuenta que la previsibilidad no guarda ninguna relación con los demás requisitos exigidos para la constitucionalidad de la declaración de emergencia, y que ninguna de las otras preguntas se refiere al carácter sobreviniente de los hechos alegados por el Gobierno198, la conclusión necesaria es que la Corte supone que una de las condiciones para el uso de la expresión “sobreviniente” es la imprevisibildad. Adicionalmente, frecuentemente se pregunta si los hechos son irresistibles y si el Gobierno Nacional contribuyó en alguna medida a la crisis; estas circunstancias en principio no son determinantes en la constitucionalidad de la declaración de emergencia, puesto que el artículo que regula el estado de emergencia económica en ningún momento exige que los hechos alegados deban ser irresistibles ni que no deban ser causados por el Gobierno Nacional, a menos que se incluyan dentro del concepto de “sobreviniente”. Pareciera entonces que la Corte incluye dentro del significado de la palabra “sobreviniente” no sólo la característica de imprevisibilidad, sino también las de irresistiblidad y de no causación de los hechos por parte del sujeto que los alega, por las mismas razones que se expresaron con respecto a la característica de imprevisibilidad.

?? En segundo lugar, cuando la Corte analiza los hechos alegados por el Gobierno, examinando si pueden ser considerados como “sobrevinientes”, exige que los acontecimientos sean imprevisibles. Esto se desprende las siguientes razones: - Primero, porque la Corte al explicar los requisitos para la declaratoria de

emergencia económica, afirma que los hechos por el Gobierno deben ser imprevisibles, puesto que de lo contrario, todo hecho novedoso tendría que dar lugar a una declaratoria de emergencia, con lo cual, los estados de

197 En efecto, a la Junta del Banco de la República algunas de las preguntas que se le formularon fueron las siguientes: “¿Los indicados fenómenos han sido para el Ejecutivo totalmente imprevisibles e irresistibles?; “¿En qué medida habrían podido ser evitados los fenómenos en cuestión a partir de las decisiones del Gobierno o de la Junta del Banco con base en sus atribuciones ordinarias?”. A los expertos Hugo Palacios Mejía, Edgar Reveiz Roldán, Cesar Vallejo Mejía, Gabriel Rosas Vega, Abdón Espinosa Valderrama, Eduardo Sarmiento Palacio y Gilberto Arango Londoño, se les hace, entre otras, las siguientes preguntas: “¿A su criterio, la política económica del gobierno ha influido en ese fenómeno (la revaluación persistente del peso)?”; “¿En qué medida habrían podido ser evitados los fenómenos en cuestión a partir de decisiones del Congreso, del Gobierno, o de la Junta Directiva del Banco de la República con base en sus atribuciones ordinarias”; “¿A su juicio, los indicados fenómenos han sido para el Ejecutivo totalmente imprevisibles e irresistibles?”. 198 En efecto, la previsibilidad no guarda ninguna relación con el requisito de extraordinariedad que deben tener los hechos alegados (puesto que la palabra se refiere a lo que se encuentra por fuera de lo corriente), ni con los requisitos según los cuales los hechos deben ser distintos a los que constituyen el estado de guerra de exterior y conmoción interior y según los cuales los hechos deben alterar en forma grave el orden económico, social o ecológico.

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excepción pasarían a ser la regla general y perderían su carácter excepcional199.

- Segundo, porque al analizar cada uno de los hechos alegados por el Gobierno, la Corte Constitucional afirma que tanto la crisis cambiaria y fiscal, como el aumento en el desempleo eran previsibles, y que por tanto no podían ser considerados como sobrevinientes. Así por ejemplo, respecto de la crisis cambiaria, la Corte afirma que su causa obedece al elevado déficit fiscal y a la forma irregular en que se ha financiado el gasto público, como sucedió con las privatizaciones y el endeudamiento externo, circunstancias que dan lugar a la revaluación del peso. Estos hechos ponen de presente dos cosas: primero, que la crisis cambiaria ha sido causada por el Gobierno, y segundo, que la crisis monetaria era previsible (aunque los estimativos del gobierno fueran distintos), lo cual impide calificar el hecho como “sobreviniente”200.

De modo que la Corte asume cierto significado de la palabra “sobreviniente”, sin haberse planteado el problema de la ambigüedad de la expresión. Simplemente, sobre la base de la necesaria limitación a los estados de excepción, asume que para que un hecho pueda ser considerados como sobreviniente, debe ser imprevisible, irresistible y no causado por el sujeto que lo alega, significado este que ni siquiera coincide con la “acepción 2” que señala el Diccionario de la Real Academia. Por su parte, la mayoría de las intervenciones asumen la “acepción 2”. Así por ejemplo, Enrique Gómez Hurtado afirma que las causas que dieron lugar a la declaración no son sobrevinientes, puesto que el mismo Gobierno había previsto estos problemas; así mismo, Ernesto Michelsen Caballero afirma que la declaración de emergencia no se funda en hechos sobrevinientes, puesto que “la crisis fue totalmente predecible”. Por último, los magistrados que salvaron su voto -Jorge Arango Mejía, Carlos Gaviria Díaz y Fabio Morón Díaz- adoptaron la “acepción 1”. A diferencia de los

199 “El incremento cuantitativo y cualitativo de estructuras y experiencias hacia el futuro impedirá tratar como hechos emergentes o extraordinarios aquellos que se incorporan como expectativas conocidas o previsibles que puedan ser objeto de conocimiento y manejo con base en el repertorio de instrumentos o disposiciones de la sociedad y de sus autoridades. Si no se descuenta el potencial de respuesta institucional que en cada momento de su historia ha logrado aquilatar una determinada sociedad, todo hecho tendría forzosamente que revestir el carácter de extraordinario y sobreviniente”. 200 “El examen de constitucionalidad de la declaración de emergencia se endereza a determinar, de una parte, la existencia de los hechos constitutivos del estado excepcional, y de otra, la calificación de los mismo como hecho sobrevinientes de carácter extraordinario (...). No obstante que el Gobierno anota que las operaciones oficiales no fueron la fuente del problema, se ha puesto de presente que la causa de fondo de la situación cambiara y fiscal, obedece al elevado déficit y a la forma anómala del financiamiento del gasto público que tenido que suplirse parcialmente con el producto de las privatizaciones y el endeudamiento público externo, lo que produce efectos combinados sobre las tasas domésticas y alimenta la espiral revalucionista del peso”.

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magistrados que tomaron la decisión, estos se percataron de la ambigüedad de la palabra, determinaron cuál era el sentido de la expresión que acogían, y justificaron su posición. En efecto, en el aparte denominado “Algunas reflexiones sobre el artículo 215 de la Constitución”, explicaron cuáles eran los dos sentidos de la palabra “sobreviniente”, cuál adoptaban y las razones de ello. Sobre la justificación de la adopción de dicha acepción nos detendremos posteriormente; nos interesa por ahora poner de presente que estos magistrados acogieron la primera acepción de la palabra “sobreviniente201. En conclusión, se puede afirmar que la expresión “sobreviniente” se puede entender en varios sentidos, y que una de las manifestaciones de la ambigüedad es que en la sentencia mencionada las distintas personas que presentaron su opinión, acogen diferentes significados de la palabra en cuestión. Queda ahora por mostrar que el ordenamiento jurídico no ofrece criterios para decidir el sentido de la expresión. 2.2.3. INSUFICIENCIA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES PARA

RESOLVER LA AMBIGÜEDAD DE LA EXPRESION “SOBREVINIENTE”. Ahora bien, el solo hecho de que la expresión “sobreviniente” sea ambigua no significa que las normas constitucionales no resuelvan el problema jurídico planteado a la Corte. En efecto, es posible que a pesar de la ambigüedad de la expresión “sobreviniente”, la propia Carta Política proporcione suficientes elementos de juicio para determinar en qué sentido debe entenderse la expresión; en este caso la Constitución si resolvería el problema jurídico al que venimos haciendo referencia. Lo que pretendemos ahora es mostrar que de hecho la Constitución Política no proporciona estos elementos de juicio, y que por consiguiente, a partir de ésta no es posible establecer si la declaratoria del estado de emergencia económica efectuada mediante el decreto 080 de 1997 es constitucional o no. Con el objeto de demostrar la idea anterior tomaremos cada uno de los argumentos que sirven para defender la adopción de la “acepción 1” y de la “acepción 2” –sea que se hayan alegado en la sentencia o no-, y determinaremos si estos argumentos se desprenden de la Carta Política. 2.2.3.1. Análisis de las razones a favor de la “acepción 1”. Los magistrados que salvaron el voto fueron conscientes de la ambigüedad en el significado de la expresión, y concluyeron que la palabra se debía entender en su primer acepción.

201 “No son necesarias complicadas lucubraciones, para concluir que en el artículo 215, el verbo sobrevenir debe entenderse en su primera acepción, pues reducirlo a la segunda sería limitar indebidamente el alcance de la norma, sacrificando su eficacia”.

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Las razones que adujeron estuvieron encaminadas a mostrar que la “acepción 2” es inaceptable, y que por exclusión, se debe adoptar la “acepción 1”. Las razones en contra de la “acepción 2” fueron la siguientes: ?? En primer lugar, se argumenta que en la medida en que existen hechos

sobrevinientes que son previsibles, resulta inaceptable afirmar que los hechos sobrevinientes deban ser imprevisibles202. La argumentación es inaceptable, puesto que supone cierto significado de la expresión “sobreviniente”: en efecto, al afirmar que existen hechos que son previsibles y sobrevinientes, supone que el uso de la expresión sobreviniente no exige que los hechos sean imprevisibles. De este modo, se supone lo que se debe concluir, se responde de antemano la pregunta, con lo cual se hace patente la impropiedad de la argumentación.

?? En segundo lugar, se argumenta que en la medida que la declaración del estado de emergencia es una medida que se adopta en favor del país entero y no del gobierno, resulta inaceptable hacer depender la constitucionalidad de la medida, de factores como la diligencia del Gobierno Nacional203, y “castigar al país por la improvidencia de sus gobernantes”. En otras palabras, se argumenta que adoptar la “acepción 2” equivale a negar el fin de la medida: el beneficio de todo el país. Al igual que en el caso anterior, la argumentación es inaceptable. En efecto, el argumento parte de una premisa falsa, según la cual la adopción de la “acepción 2” equivale a hacer depender la constitucionalidad de la declaración de emergencia de la conducta del gobierno; pero en realidad esto no es así, puesto que lo que exige la “acepción 2” no es que el hecho haya sido previsto por el gobierno, sino que el hecho sea imprevisible, circunstancia esta que es independiente de la conducta del Gobierno, y que por el contrario, se determina a partir de elementos totalmente ajenos a ésta.

?? En tercer lugar, se argumenta que en la medida en que por regla general los hechos económicos son previsibles, si se adoptara la “acepción 2” se reduciría

202 “En síntesis, hay hechos previsibles, que un caso dado se prevén, y que no sobrevienen, no acontecen; y hay hechos previsibles, que también se prevén en una circunstancia, y que realmente sobrevienen. Por esto, la equivocación en que incurren algunos al analizar el artículo 215, consiste en entender que un hecho sobreviniente tiene que ser imprevisible, como si estas fueran palabras sinónimas en el contexto de la norma citada, cuando no lo son, como lo demuestran los ejemplos anteriores”. 203 “De otra parte, no puede aceptarse, ni aun en gracia de discusión, que los hechos que desencadenan la crisis tengan que ser imprevisibles, porque la imprevisión, en un caso concreto, no tienen que conducir a la inexequibilidad del estado de emergencia. ¿Por qué? Sencillamente porque, una vez presentada la crisis y siendo urgente conjurarla y evitar la extensión de sus efectos, el estado de emergencia no se declara a favor del gobierno, sino del país. El juicio sobre la exequibilidad no es una castigo a la improvidencia de los gobernantes, o un premio a su previsión, sino el reconocimiento de la necesidad de hacer desaparecer la perturbación o su amenaza. Dicho en otras palabras: no se puede castigar al país por la improvidencia de sus gobernantes. Si alguna censura cupiera a la conducta del gobierno, ella correspondería al Congreso, en ejercicio del control político, y no a la Corte Constitucional, que realiza el examen jurídico”.

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injustificadamente la eficacia del mecanismo del estado de emergencia económica y social204. Es decir, la adopción de la “acepción 1”se justifica en la medida en que le da efectividad al mecanismo el estado de emergencia. La argumentación no adolece de problemas lógicos ni parte de premisas falsas, pues en realidad el efecto de la adopción de la “acepción 2” es la reducción en la cantidad de hipótesis en las que procede la declaración de emergencia, dado que los hechos deben ser imprevisibles. Además, en principio el argumento se puede justificar a partir de la Constitución, en la medida en que ésta obliga a las autoridades a proteger el interés general (Art. 2 y 209 C/91), independientemente de que los hechos que ponen en peligro la estabilidad hayan sido previsibles o no. Sin embargo, la inferencia no es clara. En efecto, si bien es cierto que entendiendo la palabra en su primera acepción los requisitos para el uso de la emergencia económica son menos exigentes, también es cierto que la segunda acepción no implica automáticamente la inoperancia de la norma (puesto que existen hechos económicos, sociales y ecológicos imprevisibles), y también es cierto que por ser un estado excepcional, se busca que sólo se recurra a él excepcionalmente. Por ello no es posible afirmar que la conclusión a la que llegan los partidarios de la “acepción 1” se deriva directamente de la Carta Política. Además debe tenerse en cuenta que existen razones que permiten defender la postura contraria, y que la Constitución no ofrece suficientes elementos de juicio para determinar cuál de estas posturas debe prevalecer.

2.2.3.2. Análisis de las razones a favor de la “acepción 2”. Los magistrados que suponen este significado de la palabra “sobreviniente”, no elaboran ninguna argumentación a favor de éste, puesto que, como se dijo anteriormente, el problema del significado ni siquiera fue planteado. No obstante lo anterior, a continuación presentamos algunas consideraciones que pueden servir como sustento de la adopción de dicho significado. El razonamiento sería el siguiente: en la medida en que uno de los principios que rige es el de la democracia, y en la medida en que ésta se encuentra garantizada, entre otros factores, por las limitaciones al poder Ejecutivo, las normas sobre las facultades excepcionales del Gobierno deben interpretarse restrictivamente; por tanto, si hay que elegir entre dos sentidos una palabra, uno de los cuales limita más que el otro el uso de las facultades excepcionales, se debe optar por dicho sentido, es decir, por la "acepción 2" de la palabra “sobreviniente”.

204 “No son necesarias complicadas lucubraciones, para concluir que en el artículo 215, el verbo sobrevenir debe entenderse en su primer acepción, pues reducirlo a la segunda sería limitar indebidamente el alcance de la norma, sacrificando su eficacia (...) Se concluye pues, que la imprevisibilidad no es una característica necesaria de los hechos a que se refiere el articulo 215. Lo cual es lógico, porque imprevisible, según el diccionario citado, es lo “que no se puede prever”. Y, como hemos visto, las perturbaciones graves del orden económico, social o ecológico, obedecen a factores o hechos diversos, generalmente previsibles, cuya suma o reunión desencadena la crisis”.

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Al igual que en el caso anterior, la justificación se sustenta, en principio, en el ordenamiento jurídico, puesto que en distintas partes de la Constitución se hace referencia a la democracia como uno de los principios de la Carta; tal es el caso del Preámbulo de la Constitución, y el artículo 1º y 3º de la misma. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el carácter excepcional del mecanismo de la emergencia no se garantiza asumiendo la expresión en su segunda acepción, ya que en todo caso la Constitución exige que los hechos que dan lugar a la declaración sean graves, de carácter extraordinario y que no se puedan afrontar mediante los mecanismo ordinarios del Estado. Esto decir, es posible asumir la expresión ”sobreviniente” en su primera acepción, y aún así seguir sosteniendo el carácter excepcional del estado de emergencia económica, social o ecológica. Por ello no es posible afirmar que la conclusión de los partidarios de la acepción 2 no se desprende directamente de la Carta Política. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que también existen razones para defender la postura contraria, y que la Constitución no ofrece los suficientes elementos de juicio para saber cuál de estas debe prevalecer. En conclusión, el significado de la palabra del cual depende la decisión sobre la exequibilidad del decreto 080 de 1997 no se deriva directamente de la Constitución, y su determinación no se encuentra establecida en ésta; significa esto que en la decisión en la sentencia C-122 de 1997 intervienen elementos discrecionales, lo cual impide afirmar que la decisión del juez sea única y exclusivamente la aplicación de la Constitución al caso concreto. 2.2.4. NECESIDAD DE INTERPRETACION DEL ARTICULO 215 DE LA CARTA

POLITICA. La necesidad de interpretar el artículo 215 y de determinar el significado de la expresión “sobreviniente”, está dada por la ambigüedad de la expresión y por el hecho de que el doble significado de la misma conduce a soluciones jurídicas diferentes. En efecto, en algunas ocasiones una diferencia en el significado de la palabra no implica una solución jurídica diversa en el caso sobre el cual se decide. Esto puede suceder por dos razones: ?? En primer lugar, porque el hecho sobre el cual se juzga cae bajo las dos o más

acepciones de la palabra que hace parte de la norma aplicable al caso. Por ejemplo, si el hecho que se alega para la declaración de emergencia económica y social es la explosión intempestiva del volcán de Monserrate, que afecta a toda Bogotá, como el hecho es imprevisible, se ajusta tanto a las exigencias de la acepción 1 como a las exigencias de la acepción 2. Se ajusta a las prescripciones de la acepción 1, porque acaece un hecho (la explosión de un volcán) además o después de otro; se ajusta a las prescripciones de la acepción 2, porque el hecho alegado es imprevisible. De esta manera, como la

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hipótesis fáctica encuadra en las dos normas que resultan de una misma disposición, una diferencia en el significado de la expresión no determina una diferencia en la solución jurídica del caso; es decir, la diferencia el significado no tiene relevancia jurídica.

?? En segundo lugar, porque existe una norma o principio que determina una solución jurídica independientemente del significado de la expresión que se acoja. Por ejemplo, para la constitucionalidad de la declaración del estado de emergencia y social, el artículo 215 de la Constitución exige que la crisis no se pueda enfrentar efectivamente mediante los mecanismos ordinarios del Estado; si respecto de los hechos a los que se refiere la declaratoria de emergencia del decreto 080 de 1997 la Corte Constitucional determina que se pueden enfrentar mediante los poderes ordinarios del Estado, independientemente de que se acoja la "acepción 1" o la "acepción 2", la decisión será la misma: la declaración de emergencia es inconstitucional, y por tanto, inexequible.

Es posible que esta última hipótesis sea aplicable al caso que se ha venido estudiando; es decir, es posible que los hechos alegados por el Gobierno en el decreto 080 de 1997 se puedan afrontar efectivamente mediante los poderes ordinarios del Estado, y que por tanto, independientemente de la acepción que se acoja de la palabra “sobreviniente”, la solución al caso sea la inexequibilidad del decreto; en esta hipótesis se podría incluso omitir válidamente el estudio del requisito sobre el carácter sobreviniente de los hechos, pues dicho estudio carecería de efectos jurídicos. Pero también es posible que la crisis no pueda ser afrontada efectivamente mediante los poderes ordinarios del Estado; aquí se haría necesario el estudio de los demás requisitos, incluyendo el relativo al carácter sobreviniente de los hechos. En cualquier caso, si se considera aisladamente el requisito sobre el carácter sobreviniente que deben tener los hechos alegados por el Gobierno, una diferencia en el significado de la expresión sí tiene efectos jurídicos, por dos razones: ?? En primer lugar, porque dependiendo de lo que se entienda por la palabra

“sobreviniente”, el examen de constitucionalidad será diverso: si se acoge la “acepción 1”, el análisis de este requisito será bastante laxo, pues sólo estará encaminado a determinar si el hecho que se alega por parte del Gobierno estuvo precedido o acompañado por otro hecho; por el contrario, si se acoge la “acepción 2”, el análisis será más exigente y estricto, pues estará encaminado a determinar si el (los) hecho (s) alegados por el Gobierno fueron previsibles o no.

?? En segundo lugar, porque dependiendo de lo que se entienda por la palabra “sobreviniente”, la decisión sobre la constitucionalidad del decreto 080 de 1997 será diversa: si se entiende “sobreviniente” en su primera acepción, la conclusión es que el decreto es exequible; en efecto, los hechos alegados por el Gobierno -deterioro en la situación cambiaria y fiscal y aumento del desempleo- se encuentran antecedidos y acompañados por otros hechos.

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Por el contrario, si se entiende “sobreviniente” en su segunda acepción, la conclusión es que el decreto 080 es inconstitucional, en la medida en que los hechos alegados por el Gobierno eran previsibles, por las siguientes razones:

- En cuanto al deterioro en la situación cambiaria, expresado en una continua revaluación del peso durante 1996 y lo corrido de 1997, el fenómeno es perfectamente previsible cuando ocurren hechos como los sucedidos en Colombia, como el aumento en el endeudamiento externo y el ingreso inusitado de divisas205.

- En cuanto al deterioro fiscal, éste también era previsible, en la medida en que cuando ocurren fenómenos como una depresión económica (como efectivamente sucedió en 1996), uno de los efectos es la baja en la recaudación de los impuesto, que es una de las fuentes fundamentales de ingreso del Estado.

- En cuanto al aumento del desempleo, éste era igualmente previsible, dado que una depresión económica (como la ocurrida en 1996) tiene por efecto una reducción en el nivel de empleo.

Así, una diferencia en el significado de una expresión determina una diferencia en los efectos jurídicos. Aquí, la diferencia en el significado de la expresión “sobreviniente”, determinó una diferencia en los efectos jurídicos: la adopción de la “acepción 1” determina un examen laxo de los hechos y permite afirmar la constitucionalidad del decreto 080; la adopción de la “acepción 2” determina un examen estricto de los hechos e impide afirmar la constitucionalidad del decreto 080. Prueba de lo anterior es que quienes adoptaron en la sentencia la “acepción 1” (los magistrados que salvaron su voto), llegaron a la conclusión de que el decreto era exequible, y que quienes adoptaron la "acepción 2" (los magistrados que tomaron la decisión y algunos de los intervinientes), llegaron a la conclusión de que el decreto era inexequible. No es que la diferencia en el significado por sí sola haya determinado la diferencia en las opiniones: por un lado, los magistrados que tomaron la decisión tuvieron en consideración otros requisitos, tales como la extraordinariedad de los hechos y la posibilidad de afrontar la crisis mediante los mecanismos ordinarios del Estado; pero de hecho estos magistrados adujeron, entre otras razones, que los hechos no eran sobrevinientes y que por tanto no se cumplía con uno de los requisitos para la constitucionalidad del decreto; por otro lado, los magistrados que salvaron su voto examinaron todos los requisitos y no solo el relativo al carácter sobreviniente de los hechos; pero el cumplimiento de

205 El endeudamiento externo y el ingreso inusitado de divisas que hacía previsible la crisis monetaria, estuvo determinado por los siguientes hechos, entre otros: - Por el reintegro de divisas por parte de Ecopetrol (situación conocida, o por menos debida

conocer por el Gobierno Nacional) - Por los reintegros efectuados por la Federación Nacional de Cafeteros (situación también

conocida o debida conocer por el Gobierno, debido a los populares “picos estacionales” causados por la compra de cosecha a finales del año).

- Por las privatizaciones de Betania y Chivor que efectuó el Gobierno (siendo previsible que su privatizacion se haría a través del sector externo).

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este requisito era una condición necesaria (aunque no suficiente) para la constitucionalidad el decreto, de modo que la acepción de la palabra determinó en algún sentido la opinión de estos magistrados. Ahora bien, como necesariamente la Corte Constitucional debe resolver de fondo el problema jurídico y declarar la exequibilidad o la inexequibilidad del decreto 080 de 1997, y no puede alegar que la Constitución no proporciona suficientes elementos de juicio para determinar la constitucionalidad de la norma objeto de estudio, la Corte debe realizar una labor interpretativa –implícita o explícita- encaminada a determinar el sentido de la expresión “sobreviniente” en el contexto del artículo 215. Decimos “implícita o explícitamente” porque es posible que la Corte no se plantee el problema de la ambigüedad de la expresión; sin embargo, aun en esta hipótesis la Corte ha supuesto un sentido de la expresión y ha resuelto el problema jurídico con base en dicha suposición; aquí la interpretación ha sido implícita. Pero lo que resulta evidente es que la Corte debe necesariamente interpretar el sentido de las normas constitucionales que aplica para poder resolver los problemas jurídicos que se le presentan. 2.2.5. LAS PAUTAS Y DIRECTRICES INTERPRETATIVAS APORTADAS POR

LAS SENTENCIAS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL EN LA SENTENCIA C-122 DE 1997.

Hemos dicho que la decisión de la Corte sobre la constitucionalidad del decreto 080 de 1997 supone necesariamente una labor interpretativa encaminada a determinar el sentido de la expresión “sobreviniente”. Pues bien, semejante labor interpretativa se traduce en una serie de reglas que hacen posible la aplicación de las normas constitucionales. En el caso estudiado, existe una pauta interpretativa implícita que determina el sentido de la expresión “sobreviniente”. Según esta regla, solo son sobrevinientes los hechos imprevisibles, irresistibles y no causados por el sujeto que los alega

2.2.6. INCOPORACION DE LAS PAUTAS Y DIRECTRICES INTERPRETATIVAS

DE LA CORTE AL ARTICULO 215 DE LA CONSTITUCION. La disposición según la cual “solo son sobrevinientes los hechos imprevisibles, irresistibles y no causados por el sujeto que los alega” se viene a incorporar al artículo 215 de la Carta Política, y adquiere por esa vía el mismo rango jerárquico de las normas constitucionales. En efecto, la única manera de determinar la constitucionalidad del decreto 080 de 1997 es estableciendo con precisión cuáles son los requisitos constitucionales para la declaratoria del estado de emergencia económica, social o ecológica, y esto solo es posible si previamente se determina el sentido de la expresión sobreviniente. Ahora bien, la precisión que lleva a cabo la Corte Constitucional por medio de la pauta interpretativa mencionada anteriormente, se entiende incorporada a la Constitución; es decir, se entiende que la exigencia del carácter sobreviniente de los hechos constitutivos de la emergencia proviene de la Constitución y no de una doctrina establecida por este

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órgano judicial. De esta manera, y paradójicamente, a pesar de que la regla es introducida por la Corte, se presume constitucional; es decir, se presume que la exigencia de que los hechos sean imprevisibles, irresistibles y no causados por el sujeto que los alega los estableció la Constitución Política y no la Corte. 2.2.7. FORMACION DE UN “COMPLEJO NORMATIVO” CON UNA UNICA FUERZA JURIDICA. Si la pauta interpretativa de la Corte se incorpora al artículo 215 formando una unidad indisoluble con éste, resulta inaceptable pretender distinguir entre los elementos normativos provenientes del texto de la Carta Política y los elementos normativos provenientes des consideraciones de la Corte Constitucional y atribuir a cada uno de estos una fuerza jurídica diferente, ya que lo que sucede en la realidad es que el conjunto de reglas, pautas y directrices interpretativas se “mezclan” formando un complejo normativo que tiene una única fuerza jurídica. 2.3. RECAPITULACION Y CONCLUSIONES. Lo que se predicó del caso estudiado anteriormente no es un fenómeno aislado, sino que por el contrario, es la regla general. En efecto, tanto las disposiciones constitucionales, como las legales y las provenientes de los actos administrativos, requieren de una interpretación ulterior que determine su sentido y alcance. Y esto no sucede únicamente porque las expresiones contenidas en las disposiciones jurídicas sean ambiguas –como sucedió en ejemplo presentado- sino también porque son vagas e imprecisas, y porque los sistemas jurídicos contienen contradicciones, lagunas y redundancias normativas. Así por ejemplo, las disposiciones constitucionales que consagran el derecho a la igualdad, a la vida y a la dignidad, por su alto grado de generalidad, deben ser precisadas, de modo que las consideraciones de la Corte relativas a estos derechos se consideran como parte integral de la Constitución; igualmente, en muchas ocasiones las leyes consagran disposiciones que regulan una misma hipótesis de hecho que conducen a soluciones jurídicas diferentes e incompatibles, o dejan de regular una circunstancia fáctica determinada; en estos casos, la determinación de las hipótesis en las que se debe aplicar cada una de las disposiciones, así como también las interpretaciones encaminadas a resolver la laguna normativa, se presume que se desprenden de la ley y que tienen por consiguiente su misma fuerza jurídica. Así, la costumbre, las consideraciones contenidas en las sentencias y la doctrina, intervienen llenando contenido las reglas legales y constitucionales, precisando sus alcances, integrando el ordenamiento para llenar los vacíos normativos, y armonizando las disposiciones contradictorias206.

206 El derecho colombiano se encuentra lleno de este tipo de casos. Veámos algunos ejemplos puntuales en el derecho mercantil:

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?? En algunos casos, la jurisprudencia, la costumbre y la jurisprudencia definen cuestiones no

reguladas expresamente por el Código de Comercio o introducen figuras no previstas por el ordenamiento superior: - Así por ejemplo, en la medida en que el Código no establece si la lista de los actos

comerciales (art. 20 C.Co) y la lista de los actos considerados como no comerciales (art. 23 C.Co) es taxativa o enunciativa, han sido las formas normativas enunciadas anteriormente las que han definido este punto.

- La doctrina de la Superintendencia de Sociedades, desarrollando los principios sobre la capacidad de las sociedades, ha concluido que no es posible la fusión y la escisión de las sociedades en liquidación.

- La ley 222 de 1996 establece que cuando se presenta una operación de fusión, los acreedores de las sociedades pueden oponerse judicialmente a la misma, y que las sociedades deben prestar una garantía suficiente a dichos acreedores; como la ley no establece los criterios para establecer la suficiencia y confiabilidad de la garantía, este tema viene a ser determinado por la jurisprudencia.

- El Código de Comercio y la ley 222 exigen antes de la celebración de reuniones de los socios exista una comunicación a los socios con cierta antelación; sin embargo, no se define cuándo se entiende comunicada la convocatoria a la reunión (momento de la emisión, de la recepción, de la comunicación, etc). Este punto viene a ser definido por la doctrina, la costumbre y la jurisprudencia.

- A pesar de que la ley no consagra el deber de lealtad de los administradores de las sociedades, la jurisprudencia y la doctrina lo han aceptado y reconocido y sobre la base de este deber se ha configurado la responsabilidad de los administradores.

- En dos (2) artículos del Código de Comercio se establece la posibilidad de que una sociedad en estado de disolución vuelva a tener la plenitud de su capacidad jurídca. La Superintendencia de Sociedades, para explicar la duplicidad de artículos, distingue entre la fusión impropia y la reconstitución, afirmando que mientras la primera se presenta cuando no se ha pagado la totalidad del pasivo externo, en la segunda sí; igualmente atribuye un régimen jurídico diferente a cada una de estas que no se desprende de la ley comercial.

?? En algunos casos, una norma de inferior jerarquía determina, limita o aumenta el alcance de

otra norma de superior jerarquía. - Así por ejemplo, el alcance del artículo 20 Transitorio de la Constitución, que faculta al

Presidente para reestructurar la Superintendencia de Industria y Comercio, es extendido por una norma de inferior jerarquía: el decreto 2153 de 1992; en este decreto no solo se modifica la estructura de la entidad sino que además regulan las prácticas restrictivas de la competencia, argumentándose que existe una conexidad entre una y otra.

- Antes de la ley 222 de 1996 no existían normas sobre desestimación de la personalidad jurídica; sin embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia aceptaron esta figura. Actualmente la ley 222 prevé algunas hipótesis de desestimación; no obstante, la doctrina y la jurisprudencia han extendido el alcance de las normas, permitiendo la desestimación de la personalidad jurídica en otras hipótesis no previstas por la ley.

- El Código de Comercio establece que la reunión por derecho propio se debe realizar en las oficinas de administración del domicilio principal de la sociedad; la Superintendencia de Sociedades ha concluido de lo anterior que cuando el domicilio principal de la sociedad queda en un lugar distinto al de las oficinas de administración y se celebran reuniones de este tipo en ambos domicilios, ninguna de las reuniones es válida.

- La Constitución Política establece el principio de la doble instancia; sin embargo, la ley 222 limita el alcance de la norma al disponer que la providencia que ordena la apertura del concurso de acreedores no tiene ningún recurso.

- En materia de concursos, la Superintendencia cumple una labor judicial; a pesar de lo anterior, formalmente los actos que produce tienen un acto administrativo, con la consecuente disminución de garantías legales y constitucionales en lo que se respecta al derecho de defensa, al derecho de contradicción y al principio de la doble instancia. Por

215

esta vía una ley limita el alcance de los principios constitucionales que rigen la actuación judicial.

- El Código de Comercio establece que la ineficacia de los actos jurídicos no requiere ser declarada; sin embargo, la Superintendencia de Sociedades ha limitado el alcance de la norma legal al disponer que el antecedente fáctico que da lugar a la ineficacia debe ser constatado por esta entidad en los casos para los cuales tiene competencia.

- La ley 222 limita el alcance de la presunción constitucional de conocimiento de la ley, ya que a pesar de esta presunción, y a pesar de que la ley establece expresamente que en los casos de fusión y de escisión los socios pueden ejercer el derecho de retiro, la ley 222 dispone que en la convocatoria para las reuniones de fusión o de escisión se debe expresar explícitamente esta circunstancia.

?? En otros casos, una norma de inferior jerarquía, interpretando el ordenamiento superior, llega a

derogar, modificar o a hacer inoperante una norma superior. - Así por ejemplo, el artículo 13 del decreto 2969 de 1960, en el cual se dispone que la

negociación en el mercado de valores se efectúa a través del sistema ruedas, es derogado por una resolución de la Superintendencia de Valores cuando se dispone que la negociación se efectúa por medio de un sistema electrónico.

- El artículo 19 del decreto 2969 de 1960 establece que el plazo máximo para las operaciones de bolsa es de 60 días. Sin embargo, dos (2) normas que tienen una jerarquía inferior (la resolución 1200 de 1995 y la resolución 1264 de 1995) autorizan que las operaciones de bolsa tengan un plazo hasta de 365 días.

- Antes de la ley 256 de 1996, el Código de Comercio solo otorgaba legitimación judicial al perjudicado, de modo que para poder iniciar la acción se debía demostrar un perjuicio; sin embargo, la Corte Suprema de Justicia dispuso que también quien estuviera en peligro de sufrir un perjuicio tenía legitimación.

- El Código de Comercio y la ley 222 establece que si el aporte de un socio en una sociedad es de industria y si este es sin estimación anticipada de su valor, y que si no hay utilidades en un periodo determinado, se pierde el derecho al pago; igualmente dispone que si este aporte de industria es con estimación anticipada de su valor, siempre se debe redimir aunque existan pérdidas. Sin embargo, la Superintendencia ha dispuesto que independientemente de que se trate de un aporte de industria con estimación anticipada de su valor o sin estimación anticipada de su valor, siempre se debe redimir, así no existan utilidades.

?? En otros casos, una norma de inferior jerarquía integra distintas disposiciones que tienen una

jerarquía superior: - La jurisprudencia y las resoluciones de la Superintendencia de Servicios Públicos

Domiciliarios determinan el régimen aplicable a las empresas de servicios públicos domiciliarios en materia de prácticas restrictivas de la competencia. En efecto, en este caso existe una regulación especial dada por la ley 142 de 1995, pero también una regulación general en la ley 256 de 1996 y en el decreto 2153 de 1992.

- La jurisprudencia integra las disposiciones del Código de Comercio y del Código Sustantivo del Trabajo cuando entran en conflicto. Así por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia ha llegado a la conclusión de que en materia laboral, los socios de una sociedad de responsabilidad limitada los socios tienen una responsabilidad solidaria e ilimitada, a pesar lo dispuesto por el Código de Comercio.

- A pesar de la ley comercial no ha establecido en qué hipótesis no opera la fusión, la Superintendencia de Sociedades, partiendo de otras normas legales sobre la capacidad y el objeto de las sociedades ha establecido las hipótesis de improcedencia de la fusión -sociedades de hecho, sucursales de sociedades extranjeras, sociedades de economía mixta, etc-.

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Y en estas circunstancias, lo que sucede en realidad es que las reglas que efectivamente operan en el Derecho se encuentran constituidas por elementos normativos provenientes de las diferentes fuentes del derecho, los cuales se reúnen de una manera un tanto caótica e independientemente de lo que disponga el derecho positivo al respecto; así, las doctrinas que llenan de contenido los preceptos legales sobre la antijuridicidad, forman un solo complejo normativo con éste, con una única fuerza jurídica; de la misma manera, las costumbres que establecen cuándo un sujeto actúa culpablemente, cuándo actúa como un buen padre de familia y cuándo actúa como un buen hombre de negocios, se incorporan a la normas legales del Código Civil y del Código de Comercio sobre la culpabilidad como condición de la responsabilidad civil; las reglas establecidas por la Corte Constitucional para determinar cuándo una norma jurídica desconoce el derecho a la igualdad, se incorporan al artículo 13 de la Constitución sobre el derecho a la igualdad. Esto sucede al margen e independientemente de lo que disponga la Constitución y la ley; por ello, aunque la ley disponga que las sentencias judiciales deben ser el resultado de aplicar únicamente los preceptos legales y constitucionales a los casos concretos, la costumbre, la doctrina y el propio criterio del juez vienen a determinar la decisión judicial. Por esta razón, la distinción entre los elementos normativos provenientes de las distintas formas normativas y la atribución a cada uno de estos de una fuerza jurídica diferentes, resulta, por consiguiente, carente de sentido y supone desconocer el funcionamiento efectivo de la actividad y la vida jurídica.

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CONCLUSIONES

En los capítulos anteriores examinamos las dificultades fundamentales del principio de la jerarquía normativa según la fuerza jurídica. A partir del análisis anterior llegamos a la conclusión de que la formulación que se hace del principio de la jerarquía normativa en nuestra tradición jurídica es inaceptable; esto, porque a pesar de que en nuestro medio se cree firmemente que la ordenación normativa se desprende del derecho positivo, en realidad se deriva de nuestras creencias sobre el derecho y el sistema de fuentes del derecho; igualmente, es inaceptable porque la jerarquía que opera efectivamente el ordenamiento jurídico es mucho más compleja que lo que solemos suponer, porque su campo de acción hoy en día mucho más reducido que lo que inocentemente creemos, y porque en estricto sentido las formas normativas no se encuentran en una relación de verticalidad y subordinación, sino en una relación horizontal y de competencia. En pocas palabras, llegamos a la conclusión de que en realidad no existe una jerarquía normativa. ¿Qué implicaciones tiene esto? Cuando estudiamos la formulación del principio en nuestra cultura jurídica (capítulo primero de la primera parte), afirmamos que se le atribuye fundamentalmente dos funciones: en primer lugar, la función de garantizar la coherencia en los ordenamientos jurídicos, y en segundo lugar, la función de garantizar la existencia de un sistema político democrático. En cuanto a lo primero, afirmamos que una ordenación vertical de normas evita los conflictos normativos –ya que las normas superiores determinan de antemamo el contenido de las normas inferiores-, y soluciona cualquier eventual antinomia que se presente en el ordenamiento jurídico, mediante la aplicación del criterio jerárquico y mediante los mecanismos para eliminar del sistema las normas contrarias a las superiores, como la declaratoria de inexequibilidad y de nulidad de las leyes y de los actos administrativos. En cuanto a lo segundo, afirmamos que la ordenación entre las normas implica también una ordenación entre los órganos creadores de las mismas, y que por tanto, la supremacía de la Constitución y de la ley, y la subordinación de los actos administrativos y de las sentencias judiciales a aquellas, garantiza la existencia de la supremacía de la voluntad popular y con ella la existencia de un sistema político democrático. Pues bien, nuestro análisis del principio de la jerarquía normativa pone en cuestión esta idea sobre los ordenamientos jurídicos y sobre los sistemas políticos por aquellos dispuestos. En primer lugar, la inexistencia de una ordenación jerárquica de normas impide afirmar la coherencia de los sistemas jurídicos; incluso, impide

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pensar nuestros derechos positivos como auténticos “sistemas” o “ordenamientos”. Veámos por qué. En nuestro medio se suele pensar que la gran cantidad de normas jurídicas se pueden reducir a unas cuantas categorías formales, y que éstas a su vez forman una ordenación vertical donde las inferiores se encuentran subordinadas a las superiores; sin embargo, como hemos visto, la gran cantidad de normas no se pueden reducir a estas “cuantas” categorías formales, pues en realidad hay muchas categorías, y éstas no son meramente formales; por ello no podemos afirmar que la infinidad de normas que encontramos en cada derecho positivo se pueden reducir a la Constitución, a la ley, los actos administrativos, las sentencias judiciales y los actos de la autonomía de la voluntad; igualmente, tampoco podemos afirmar que estas categorías formen una ordenación jerárquica, pues en estricto sentido, hay muchas ordenaciones jerárquicas; es más, ni siquiera es posible determinar las relaciones jerárquicas entre las normas jurídicas y el alcance de las ordenaciones jerárquicas que hoy en día es mínimo, razón por la cual su capacidad organizativa es bien reducida y limitada. En estas circunstancias, el principio de la jerarquía es incapaz de evitar la aparición de antinomias, dado que como no existe una relación de subordinación entre las normas jurídicas, es bien posible que diferentes normas jurídicas dispongan efectos jurídicos incompatibles para una misma situación de hecho; igualmente, el principio de la jerarquía normativa es incapaz de resolver las contradicciones normativas, pues su resolución exigiría determinar la relación jerárquica entre las normas en conflicto, tarea que como hemos visto, por lo general es muy problemática, cuando no fallida desde un principio. Por ello, a partir del principio de la jerarquía no solo no es posible justificar la idea de que los derechos positivos constituyen sistemas normativos, sino que además un estudio exhaustivo y completo del mismo parece conducirnos a la conclusión contraria, es decir, a la conclusión de que los derechos positivos son complejos normativos desarticulados y carentes de una estructura que garantice su coherencia. En cuanto a lo segundo, igualmente debemos advertir que la inexistencia de una jerarquía de normas impide afirmar la existencia de un sistema político democrático. En efecto, a partir de una ordenación normativa donde las manifestaciones de voluntad del pueblo soberano –la Constitución y la ley- tienen la supremacía dentro del sistema jurídico, y donde las demás normas emanadas de los demás centros de poder se encuentran subordinadas a aquellas, es posible afirmar la supremacía de la voluntad popular, y por consiguiente, la existencia de un sistema político democrático. Sin embargo, tal como hemos visto, no es posible afirmar la supremacía jerárquica de las formas normativas que supuestamente constituyen expresión de la voluntad popular, ni la subordinación de las demás normas jurídicas a aquella, pues en realidad el funcionamiento del derecho no se presenta según relaciones de subordinación, sino según relaciones horizontales de competencia. Esto es precisamente lo que explica una serie de fenómenos que ocurren en la vida jurídica cotidiana, y que no son tenidos en cuenta o pasados por alto en

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nuestra cultura jurídica. En primer lugar, explica el que las normas jurídicas que son consideradas como inferiores, llenen de contenido a aquellas que son consideradas como superiores207; explica, por ejemplo, que sean las sentencias de la Corte Constitucional las que determinan el sentido, alcance y limitaciones del derecho a la vida y su articulación con el derecho al libre desarrollo de la personalidad, y en general, de los preceptos contenidos en la Constitución; es decir, explica el que las normas con fuerza constitucional sean en realidad, no tanto los artículos del texto de la Carta Política, sino los pronunciamientos de la Corte acerca de dichas disposiciones. Igualmente, esto es lo que explica el que normas que son consideradas como inferiores con respecto a otras, restrinjan o amplíen su alcance208; explica, por ejemplo, que las leyes de competencia desleal restrinjan el alcance que la Constitución Política da a la libertad económica; explica, el que mediante los decretos de la alcaldía, se restrinja el alcance de la libertad de circulación. De la misma manera, explica que sean las normas de “inferior jerarquía” las que terminan definiendo de manera definitiva las cuestiones de derecho controvertidas209; así por ejemplo, explica el que sean las resoluciones

207 El que normas que son consideradas como jerárquicamente inferiores “llenen” de contenido las normas superiores, no es algo extraño en nuestro medio. En otros capítulos hemos visto ya algunos casos: así por ejemplo, la costumbre llena de contenido las disposiciones legales relativas a la antijuridicidad positiva y negativa en materia penal, y las disposiciones legales relativas a la culpa en materia civil y en materia mercantil (cap. 2 y 5, parte 2). 208 En la vida jurídica cotidiana se presentan muchos casos en los cuales una norma que en principio tiene una jerarquía inferior termina ampliando o restringiendo el alcance a las normas que en principio son superiores. Un caso significativo se presenta en materia laboral: Una de las protecciones que establece el Código Sustantivo de Trabajo a la maternidad, es que durante la licencia, la trabajadora no puede ser despedida sin autorización del inspector de trabajo, el cual solo puede autorizar el despido si se configura una justa causa, so pena de nulidad del despido. Sin embargo, la Corte Constitucional ha dicho que esta protección opera también durante el embarazo, de modo que aquí el empleador, para despedir a la trabajadora, debe obtener la autorización del inspector de trabajo, so pena de nulidad y de indemnización. Aquí, una norma que según la teoría tradicional tiene un rango jerárquico inferior –una sentencia judicial- amplía el alcance de una norma con un rango en principio superior: un decreto con fuerza de ley, ya que la protección se amplía a una hipótesis no prevista por la ley –el embarazo- y se determinan consecuencias no previstas por la ley –la indemnización, además de la nulidad del despido-. Otro caso significativo lo encontramos en materia comercial: la Constitución establece la regla de la doble instancia en procesos judiciales; sin embargo, la ley 222 ha previsto que en los procesos concursales que se surten ante la Superintendencia de Sociedad –la cual en estos casos cumple funciones judiciales-, las decisiones de ésta por lo general no son revisadas por ningún superior jerárquico; aquí, una norma que en principio tiene un rango inferior –la ley-, restringe el alcance de una norma superior –la Constitución- al excluir algunas situaciones de hecho de la protección constitucional. 209 Cuando una norma no es clara –y generalmente no lo son-, otras normas que son consideradas como inferiores dentro del ordenamiento jurídico, son las que terminan estableciendo de manera definitiva sobre el alcance de la norma controvertida. Aunque todos los abogados y operadores jurídicos aceptan que la Constitución y la ley son las normas supremas dentro del sistema jurídico, de hecho reconocen que deben atenerse a la interpretación que de éstas hacen las normas consideradas como inferiores: a las interpretaciones de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema y del Consejo de Estado, a las resoluciones y conceptos de las Superintendencias, a los conceptos del Ministerio Público, etc. Así por ejemplo, aunque la ley no dice expresamente cuáles son los casos de improcedencia de la fusión, las sociedades se “curan en salud” y evitan realizar una operación de este tipo en los casos en que la Superintendencia de Sociedades,

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de la Superintendencia Bancaria las que terminan estableciendo de manera definitiva el régimen de los intereses remuneratorios y moratorios en materia mercantil, y el que las entidades financieras se atengan más a lo dispuesto por ésta que a lo dispuesto por el Código de Comercio al respecto, a pesar de que en principio las normas contenidas en éste son superiores jerárquicamente a los conceptos de la Superintendencia Bancaria. Explica también la existencia de figuras creadas por formas jurídicas en principio son tan solo fuentes “auxiliares” y que no tienen un valor normativo autónomo, tal como ocurre con el régimen de responsabilidad extracontractual del Estado y figuras como la de la imprevisión, la simulación y del abuso del derecho, que son un producto netamente doctrinal y jurisprudencial. Por último, esto es lo que explica que normas que en principio son inferiores, de hecho hagan inoperante o impidan la debida ejecución de una norma de superior jerarquía210; explica, por ejemplo, que mediante los decretos del gobierno en materia de tarifas de matrículas y pensiones de las instituciones educativas, se termine por hacer inoperante la regla según la cual las pensiones y matrículas deben hacer posible el cubrimiento de los costos y gastos de los colegios, y que las instituciones educativas se atengan más a lo dispuesto por los decretos del gobierno en materia de educación, que lo dispuesto por la propia ley 115 de 1994, a pesar de que en principio es jerárquicamente superior a los decretos. De modo que no podemos pensar que las relaciones normativas son simplemente relaciones lineales de superioridad e inferioridad; se trata mas bien de relaciones circulares, horizontales y de competencia, de tensión y de conflicto, en las que los centros de poder con capacidad normativa, independientemente de que representen la voluntad popular o no, lejos de aceptar tranquila y plácidamente su posición dentro del sistema político y jurídico, se ocupan de aumentar su fuerza normativa, y con ello, su poder dentro del sistema211. Obviamente, los discursos a

“interpretando” el Código de Comercio, establece que no procede, a pesar de que los conceptos de esta entidad son inferiores jerárquicamente a la ley. 210 En el derecho colombiano existen muchos casos en los cuales una norma de inferior jerarquía termina haciendo inoperante una norma de superior jerarquía. Veámos un caso significativo: el Código Sustantivo del Trabajo consagra el llamado “fuero circunstancial” para ciertos trabajadores; sin embargo, la norma legal no establece ante qué autoridad debe pedirse la autorización para el despido sin justa causa; esto, unido a que el fuero sólo opera durante el lapso de la negociación colectiva -a diferencia de los demás fueros-, ha hecho que se interprete por parte de la doctrina y la jurisprudencia que este fuero es inoperante, ya que en la práctica no exista; es decir, normas consideradas como “auxiliares” en nuestra tradición jurídica “derogan” nada más ni nada menos que una disposición legal. 211 “Sería igualmente extraño que los actores jurídico-políticos aceptaran de manera pacífica los contornos tradicionales de la pirámite de normas. Tampoco parecen aceptar pacíficamente que las normas formales sobre fuentes describan adecuadamente las realidades argumentativas de la práctica efectiva de la profesióin jurídica. Es claro, del recuento detallado que se hace en este texto, que el sistema de fuentes es mucho más complejo descriptivamente que las falsas seguridades que se extraen de normas y comentarios más tradicionales. El análisis precedente también muestra que la puja por el control de las fuentes del derecho es una confrontación con contenido político entre las ramas del poder público, y detrás de dichas ramas, entre formaciones sociales con formas alternativas de entender el Estado y la sociedad en la que cada grupo interesado usas sus recursos político-constitucionales para modelar a su favor los contornos del

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través de los cuales se presenta la tensión no muestran de manera abierta el conflicto: el presidente dirá que sus decretos simplemente facilitan el cumplimiento y la ejecución de la ley; la Corte Constitucional afirmará que su función consiste únicamente en desentrañar el sentido y alcance de la Carta Política; el Congreso dirá que obra en representación del pueblo soberano y que actúa según los dispuesto por la Carta Política; el juez afirmará que sus decisiones se fundamentan única y exclusivamente en las normas legales y que éste se encarga aplicarlas a los casos concretos. Pero en realidad, como hemos visto anteriormente, la descripción que estos centros de poder hacen de su propia actividad y funcionamiento, dista mucho de acercarse a la realidad: es decir, aunque las decisiones concretas que afectan la vida la gente –decisiones judiciales, resoluciones sancionatorias de las superintendencias, actos administrativos concretos y particulares de las entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, etc- en realidad no son una concreción de la voluntad general, éstas se presentan como tales, “ocultando” el efectivo funcionamiento y desenvolvimiento del derecho. Siendo esto así, no nos es dable pensar que las normas que supuestamente son expresión de la voluntad popular –ley y Constitución- prevalezcan de manera absoluta e incondicionada sobre las demás formas normativas, las cuales simplemente se encargan de ejecutarlas o aplicarlas a los hechos concretos; y si las supuestas manifestaciones del pueblo soberano no son en realidad superiores, tampoco es posible pensar que nuestro sistema jurídico garantice la existencia de un sistema político democrático. Por esta razón, a partir del principio de la jerarquía normativa no solo no es posible afirmar la existencia de un régimen democrático, sino que además, un análisis exhaustivo y complejo del mismo nos conduce a la conclusión contraria, es decir, a la conclusión de que el sistema político instaurado por nuestros sistemas jurídicos no garantiza la supremacía de la voluntad popular

A estas alturas, la pregunta obligada que nos surge es por la utilidad del trabajo. Suponemos que será también la pregunta de nuestros potenciales lectores. Hemos invertido tiempo –prácticamente un año-, dinero, esfuerzo, papel y energía en estudiar el principio de la jerarquía normativa; de la misma manera, nuestros lectores han invertido tiempo, esfuerzo, y hasta sus ojos en la lectura del mismo.

sistema (...) El iuspositivismo, luego refinado en la exposición kelseniana, tenía una idea jerarquizada de las fuentes del derecho, con evidente predominio del derecho central promulgado por el legislativo del Estado. A esta distinción entre fuentes primarias y secundarias o entre fuentes de calificación del derecho y fuentes de conocimiento del derecho, Bobbio lo denomina ilustrativamente ‘sistemas jerárquicamente ordenados’. Opuestos a ellos existen sistemas paritarios, donde las distintas fuentes tradicionales del derecho se disputan primacía, sin que existan criterios que pre-ordenan el conflicto entre fuentes”. LOPEZ MEDINA, Diego, El derecho de los jueces: Obligatoriedad del precedente constitucional, análisis de sentencias y líneas jurisprudenciales y teoría del derecho judicial, p. 105-106.

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A pesar de haber hecho esta inversión, los resultados no parecen ser muy alentadores. Cuando alguien elabora un trabajo acerca del régimen jurídico de las sucursales de sociedades extranjeras, por ejemplo, en dicho trabajo quedarán determinadas plenamente y de manera precisa las normas jurídicas pertienentes: las artículos del Código de Comercio, de la ley 222, del Código Civil, los conceptos de la Superintendencia Bancaria, de la Superintendencia de Valores y de la Superintendencia de Sociedades, las sentencias más importantes de la Corte Suprema de Justicia, etc.; igualmente, si alguien elabora un trabajo sobre la fusión de sociedades, al final quedará claro cuáles son sus requisitos, las hipótesis de improcedencia, el procedimiento a seguir, los efectos, etc.; así, quienes elaboraron estos trabajos, serán expertos en el tema de las sucursales de las sociedades extranjeras y en el tema de la fusión de las sociedades; por su parte, los lectores de estos trabajos tendrán por lo menos una visión general de estos tópicos. Y esto es lógico, pues si se elabora un trabajo sobre un tema, lo razonable es que tanto quien lo creó como los lectores, lo dominen en mayor o menor grado. De la misma manera, es lógico pensar que después de haber hecho un trabajo de 200 páginas sobre el principio de jerarquía normativa, quedaran determinadas las normas jurídicas que establecen el régimen del principio, se llegara a una pirámide jurídica que refleje el sistema jerárquico en el ordenamiento jurídico colombiano, y que se determinaran con precisión los efectos de las relaciones jerárquicas. Sin embargo, en nuestro caso nada de esto sucede: ?? En primer lugar, lo que nosotros llamamos “principio de la jerarquía normativa

formal”, ni siquiera es en realidad tan formal como parece indicarlo este nombre, pues como vimos anteriormente, en nuestro sistema jurídico la fuerza jurídica no depende exclusivamente de la forma que revisten las normas y disposiciones jurídicas, ni la jerarquía recae únicamente sobre ellas. Así por ejemplo, la fuerza superior que el derecho a la vida tiene en nuestro sistema jurídico, no se explica por el hecho de encontrarse consignado en una norma que reviste una forma constitucional, sino por su contenido intrínseco; de la misma manera, la diferente fuerza jurídica que tienen las disposiciones constitucionales –por ejemplo, entre la parte que consagra los principios, valores y los derechos fundamentales, y la parte orgánica-, se explica, no por su forma, sino por su contenido. Por esta razón, si lo que se esperaba del trabajo era una ordenación rigurosa entre las formas normativas, no se encontrarán.

?? En segundo lugar, al hablar de que se trata de una jerarquía normativa

positiva, en el sentido de que es el propio derecho positivo el que le asigna a cada norma o disposición una determinada posición o rango jerárquico, seguramente se esperaba encontrar determinadas y explicadas las normas jurídicas que consagran la jerarquía –seguramente el artículo 230 de la Constitución y los artículos del Código Civil, de la ley 153 , de la ley 57 de 1887 y del Código de Régimen Político y Municipal-. Sin embargo, no solo no se hizo una paráfrasis exhaustiva de estos artículos, sino que además fueron problematizados: el artículo 230 de la Constitución dice poco o nada acerca de

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la jerarquía normativa, se encuentra lleno de ambigüedades, y además debe ser puesto en contacto con otros artículos de la misma Constitución que tienen relevancia en la jerarquía; por lo demás, si presuponemos que es la Constitución la que tiene la facultad de fijar la ordenación jerárquica entre las normas jurídicas, presuponemos la superioridad jerárquica de la Constitución, procedimiento que por lo menos desde el punto de vista lógico es cuestionable. Por su parte, el Código Civil, la ley 153 y la ley 57 de 1887 resultan absolutamente inapropiadas para regular la jerarquía normativa positiva o formal, ya que deben ser armonizadas con las normas constitucionales, y además, en su carácter de leyes ordinarias, pueden ser desconocidas por cualquier otra ley que instaure de manera general o particular una nueva jerarquía normativa; es decir, no tienen la “autoridad” para establecer la jerarquía. En conclusión, en ninguna parte de la tesis se puede encontrar un listado ni un estudio explicativo de normas regulativas del principio de la jerarquía normativa.

?? En tercer lugar, podría pensarse que en su calidad de “principio”, la jerarquía

normativa inspira la totalidad del ordenamiento jurídico, de modo que la totalidad de las relaciones normativas se encuentran subordinadas a ésta. Sin embargo, en realidad sucede todo lo contrario, pues por lo menos en nuestro sistema jurídico, el campo de acción del principio es mínimo, y cada vez se reduce más; la existencia de otros principios como el de la competencia, el de la especialidad y el de la cosa juzgada, conduce a la inoperancia del principio en la mayor parte de las relaciones normativas.

?? En cuarto lugar, a pesar de que el presente trabajo es sobre la jerarquía

normativa, paradójicamente no se encuentra ninguna jerarquía de normas en el sistema jurídico colombiano, pues precisamente creemos que no hay tal. Esto porque de haberla, no habría una sino muchas jerarquías, porque dentro de cada una de ellas el rango jerárquico es variable, de modo que no pueden ser expresados en simples pirámides como las que nos dibujaban en primer año de derecho, y porque en la mayor parte de los casos no se pueden determinar –ya sea porque el derecho positivo no proporciona los suficientes elementos de juicio, o ya sea por la necesaria existencia de la interpretación que elimina cualquier posibilidad de jerarquía. Es decir, se trata de un trabajo sobre la jerarquía normativa, sin jerarquía normativa.

?? Por último, no solo hemos quedado sin ningún sustento jurídico para defender

el principio de la jerarquía normativa, sino que además ésto nos ha llevado a cuestionar la sistematicidad del derecho positivo, y con ello nuestra concepción del derecho; aun más, nos ha llevado a poner duda la existencia de un sistema político democrático.

Pareciera ser que tuvimos grandes gastos en el estudio de una jerarquía que prácticamente no opera en nuestro sistema jurídico, que no tiene fundamento, y que ni siquiera existe. Pareciera ser también que en vez de acrecentar nuestro conocimiento sobre la jerarquía normativa –pues ciertamente antes teníamos

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conocimientos sobre el tema-, después del trabajo ya no tenemos ninguno. ¿Para qué entonces hacerlo? ¿Para qué entonces leerlo?. Una primera respuesta podría consistir precisamente en que en nuestro medio no hay consciencia de la relatividad y las limitaciones del principio de jerarquía normativa, y que por el contrario, se tiende a pensar que en realidad existe un principio ordenador de las normas jurídicas y de la totalidad de las relaciones entre éstas, y que existe una jerarquía o una pirámide jurídica que recae sobre las formas que revisten las normas jurídicas, que se encuentra determinada por lo que el propio derecho positivo dispone al respecto. Siendo esto así, el trabajo se justifica en la medida en que cuestiona y replantea idea que ha sido asumida acríticamente y de manera generalizada por los abogados. Sin perjuicio de que lo anterior sea cierto –y de hecho lo es-, la utilidad de abordar el problema de la jerarquía normativa no reside tanto el conocimiento que podamos adquirir sobre éste, sino en que constituye una radiografía y una evaluación crítica de los supuestos y paradigmas, y de las actitudes, costumbres y prácticas de nuestra cultura jurídica. Como el principio de la jerarquía hunde sus raíces más profundas en nuestra tradición jurídica, un estudio del principio constituye también un estudio de ésta; de la misma manera, la revaluación del principio constituye también una revaluación nuestra mentalidad y de nuestras costumbres jurídicas, o en otras palabras, de nuestro carácter, personalidad y estilo, del estilo, personalidad y carácter de nuestros abogados y juristas. ¿Qué podemos decir de nuestro particular estilo? ?? En primer lugar, los estudiantes derecho y los abogados tenemos un afán de

objetividad, es decir, un afán de representar al derecho positivo tal cual es, y de exponer lo más fielmente posible lo que el derecho dispone, independientemente de nuestras preferencias personales. En efecto, se actúa como si en realidad el derecho positivo existiera como algo dado de manera clara e inequívoca y como si el papel del abogado no fuera construirlo y reelaborarlo, sino únicamente captarlo y descubrirlo. Por ello, cuando se elabora la ordenación jerárquica, se piensa que se desprende directamente de lo dispuesto por el derecho positivo. La función del abogado y del estudiante de derecho en la determinación de la jerarquía normativa consiste simplemente en tomar las normas que se refieren explícitamente a ella y plasmarla en una pirámide; no consiste, por ejemplo, en relacionarla con los principios y valores constitucionales, en compararlos con el funcionamiento efectivo del derecho, en determinar y analizar los casos problemáticos ni en reelaborar la jerarquía normativa generalmente aceptada. Todo esto resultaría extraño a nuestra mentalidad.

?? En segundo lugar, tenemos una preferencia decidida por el razonamiento

deductivo, paradigma de la racionalidad occidental, en el que se parte de una idea evidente e incuestionable de carácter general –la premisa mayor-, se toma un caso particular que se encuentra cobijado por la premisa mayor –premisa

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menor-, y se aplica a este caso particular lo dispuesto por la premisa mayor para llegar a la conclusión. Dentro de este contexto, la idea de una jerarquía normativa, y específicamente de la jerarquía normativa defendida en nuestro medio, encaja perfectamente. No por casualidad, por ejemplo, se defiende la idea de la inferioridad jerárquica de las sentencias sobre las leyes, ya que precisamente aquellas no son más que una aplicación de las normas legales de carácter general al caso concreto.

?? En tercer lugar, hay un afán de precisión y de exactitud. Y en el afán de

precisión y exactitud, hay una preferencia decidida por las reglas sobre los principios y valores, y específicamente, por las normas legales, que constituye nuestro paradigma de rigor y puntualidad; nuestro afán de precisión se convierte entonces, en legalismo. Por esta razón, por ejemplo, preferimos acudir al artículo 230 y al artículo 246 de la Constitución del 91, al artículo 8 del Código Civil y al artículo 13 de la ley 153 de 1887 para defender la superioridad jerárquica de la ley sobre la costumbre indígena y en cambio dejamos de estudiar el principio de la diversidad étnica y cultural y su impacto dentro de la jerarquía normativa. En efecto, mientras estos artículos contienen verdaderas reglas de derecho que nos dicen exactamente cuál es la relación entre la costumbre y la ley, el artículo 7 de la Constitución, contentivo del principio de la diversidad étnica y cultural, es tan general y tan vago que de él no es posible derivar ningún efecto jurídico; además, si la propia Constitución dispone específicamente la subordinación de la costumbre a la ley, sería necio insistir en un punto de derecho que ya se encuentra perfectamente definido.

?? En tercer lugar, hay un afán de perfección. En efecto, los abogados tendemos a pensar y a actuar como si el derecho fuese un sistema racional de normas jurídicas que responden a principios y a criterios perfectamente delimitados y a partir de los cuales es posible explicar lógicamente toda la anatomía y el funcionamiento del derecho. Precisamente, el principio de la jerarquía normativa encuadra perfectamente dentro de este esquema, ya que pretende garantizar la coherencia de los sistemas normativos y reducir todo el material normativo a unas cuantas categorías organizadas verticalmente. En efecto, en principio las normas se nos presentan como un material desordenado y caótico: leyes ordinarias, normas consuetudinarias en todos los niveles territoriales, acuerdos del concejo de Bogotá y de Barranquilla, resoluciones del alcalde de Tunja y de Cartagena, sentencias judiciales de responsabilidad civil de la Corte Suprema de Justicia, resoluciones de la DIAN, conceptos de la Superintendencia Bancaria y de Valores, decretos-leyes, licencias ambientales, sentencias de tutela de los jueces de Chía, resoluciones del Ministerio de Justicia, la Constitución Política, leyes estatutarias, decretos reglamentarios, resoluciones de acusación de la Fiscalía General de la Nación, etc. Pues bien, los abogados pensamos que a la gran cantidad de normas y de formas normativas dispersas subyace un orden interno que está dado, precisamente y entre otras cosas, por el principio de la jerarquía normativa; en efecto, en virtud de este

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principio podemos reducir los millones de normas que existen en nuestros sistemas jurídicas y reducirlas a unas cuantas categorías -Constitución, leyes, actos administrativos, sentencias judiciales, costumbre, actos jurídicos y doctrina-, darles una organización vertical y evitar cualquier antinomia o contradicción, concluyendo entonces la racionalidad de los sistemas jurídicos. Y precisamente por el afán de perfección, nos gustan también las afirmaciones absolutas que no admiten ningún tipo de matices y de excepciones, ya que cualquiera de estos estropearía la perfección que le atribuimos a los sistemas jurídicos. En este contexto resulta perfectamente explicable la defensa de una única ordenación jerárquica y la defensa de la idea de que cada fuente del derecho ocupa siempre la misma posición dentro de la ordenación normativa; resultaría totalmente extraño a nuestra mentalidad, por ejemplo, que las sentencias en algunos casos fueran jerárquicamente inferior a las leyes, pero que en otros casos fueran superiores jerárquicamente; igualmente, sería extraño a nuestra mentalidad que la jerarquía entre las normas variara según la materia sobre la cual recae, y que por ejemplo, la jerarquía entre materia mercantil fuera diferente a la que generalmente se acepta.

?? Por último, buscamos tener seguridad en todos y cada uno de los problemas

jurídicos. En efecto, los abogados queremos resolver con certeza todas las cuestiones jurídicas que se nos presentan; y por la necesidad de seguridad pensamos que el derecho positivo contiene todos los elementos de juicio suficientes para resolverlos de manera definitiva. Por ello, cuando se aborda el principio de la jerarquía normativa, tomamos dos o tres disposiciones constitucionales y legales y a partir de allí ordenamos todo el material normativo, con la convicción de que en realidad es la jerarquía que establece nuestro ordenamiento jurídico. No aceptamos que puedan surgir dudas sobre la jerarquía normativa; no aceptamos, por ejemplo, que en algunos casos la superioridad de la ley sobre las sentencias judiciales sea cuestionable, puesto que a nuestro juicio lo dispuesto por el artículo 230 de la Constitución es demasiado claro al afirmar que "los jueces se encuentran sometidos al imperio de la ley"; no aceptamos por ejemplo, que el derecho positivo no ofrece los suficientes elementos de juicio para fijar la relación jerárquica entre los contratos y las normas legales, en cuanto no es posible determinar qué normas tienen un carácter supletivo; somos reacios a aceptar que la necesaria interpretación que realizan las normas de las que en principios son superiores jerárquicamente trastoca todo el sistema jerárquico. En fin, no aceptamos que en nuestro sistema jurídico existen grandes zonas grises respecto de las cuales no es clara la jerarquía normativa.

Pues bien, el estudio del principio de la jerarquía normativa no solo nos sirvió para percatarnos de nuestro "estilo", sino también para percatarnos de sus insuficiencias. Frente a la sencillez con la que nos presentaban siempre la jerarquía, nos encontramos con una complejidad devastadora: no solo no hay una única jerarquía sino múltiples jerarquías, no solo el rango jerárquico de cada forma jurídica es variable dentro de la ordenación normativa, sino que además los efectos de cada relación jerárquica son diferentes. Frente a la seguridad con la

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que hacían las afirmaciones relativas a la jerarquía normativa, nos encontramos con que en realidad es hasta cierto punto arbitraria, con que nuestro derecho positivo no fija de manera inequívoca el rango jerárquico de las normas jurídicas, y con que en el proceso de determinación del rango jerárquico de las normas jurídicas se presentan grandes dificultades que impiden llegar a un resultado seguro. En fin, nos encontramos con que el funcionamiento efectivo del Derecho y de las normas jurídicas no correspondía al funcionamiento supuesto por nuestra tradición jurídica y al funcionamiento del derecho sobre el cual se montaba la jerarquía normativa. Con ello nos dimos cuenta no solo de que el tema de la jerarquía normativa, tan fundamental en cualquier área del derecho, había sido tratado inadecuadamente, sino que además nuestra mentalidad y nuestra manera de plantear y asumir los problemas jurídicos nos impiden su tratamiento adecuado. Nos dimos cuenta, entonces, que detrás de la aparente rigurosidad, lo que se escondía era nuestra incapacidad para dar cuenta de la complejidad de la realidad y de la vida jurídica; nos dimos cuenta que detrás de esa aparente objetividad, lo que se escondía era una actitud obstinada por parte de los abogados en defender unos paradigmas y de tratar de ajustar el derecho positivo a esos paradigmas. Nos dimos cuenta de que detrás de esa aparente intención por determinar lo que dice el derecho independientemente de nuestras preferencias personales, lo que había era una ausencia de profundidad en el estudio de las normas jurídicas. En fin, nos dimos que ese no era el modelo de racionalidad que habíamos buscado a lo largo de nuestra vida, y que detrás de toda la aparente coherencia, sensatez, precisión, exactitud y objetividad de la que hacíamos gala, lo que había era una gran mediocridad. Pero lo más importante, nos dimos cuenta que con base en este esquema mental actuábamos e incidíamos en la realidad. Ciertamente no sería grave que tuviéramos las ideas absurdas que tenemos y que tuviéramos la actitud que tenemos frente al Derecho, sino es por las cosas que hacemos con esas ideas y con esa mentalidad: con ellas argumentamos, razonamos y decidimos sobre este mundo; y este mundo son las personas de carne y hueso y en general todos los seres y cosas que hacen parte del planeta. Con esta mentalidad se decide sobre la paz y la guerra en Colombia, sobre el futuro de las minorías, sobre la libertad de las personas, sobre la creación de grandes proyectos con un alto impacto económico, social y ambiental, etc. Es cierto que no somos un expertos en el tema de la jerarquía normativa, o por lo menos no lo somos en el sentido en que lo son los expertos en el tema de fusión de sociedades o en el tema de las sucursales de las sociedades extranjeras y cosas por el estilo. Sin embargo, nos sentimos satisfechos de haber hecho este trabajo, pues su elaboración ha constituido una verdadera experiencia que nos ha permitido ser consciente de nuestra labor como estudiantes de derecho y como futuros abogados, y que al mismo tiempo nos ha permitido replantearla.

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En efecto, el cuestionamiento de nuestra tradición jurídica fue fundamentalmente un cuestionamiento de nosotros mismos, ya que, aunque no lo queramos, hemos sido y somos sus fieles representantes; pensamos, escribimos, razonamos, argumentamos y decidimos de la misma manera como se hace en nuestra cultura jurídica; tenemos la misma actitud legalista, tenemos la misma preferencia por las reglas y evitamos el estudio de los principios y los valores constitucionales; en fin, tenemos mismo estilo de nuestros abogados. Pero con dicho cuestionamiento tal vez algo ha cambiado en nosotros. Si antes alguien nos hubiera preguntado por la relación entre la costumbre indígena y la ley, por ejemplo, le hubiera dicho que en nuestro sistema jurídico la ley es superior jerárquicamente a la costumbre; para defender esta posición hubiéramos hecho alusión a los artículos 230 y 246 de la Constitución, al artículo 8 del Código Civil y al artículo 13 de la ley 153 de 1887; a lo mucho hubiéramos hecho alusión a la sentencia T-246 de 1996 en la que se dice que a pesar de que la costumbre indígena prevalece sobre las normas supletivas, la superioridad de la ley es incuestionable, puesto que en estos casos lo que sucede es que la propia ley acepta la aplicación preferente de la costumbre; probablemente, si ahora nos hacen la misma pregunta nos detendríamos un poco más en analizar la cuestión; además de estudiar los artículos mencionados, nos detendría también en el artículo que consagra el principio de la diversidad étnica y cultural, en el preámbulo de la Constitución que consagra a la tolerancia como una de las bases fundamentales del Estado colombiano y nos encargaría de estudiar los alcances de estos principios; igualmente, estudiaríamos no solo lo que dice la Corte Constitucional en esta sentencia sobre la relación entre la costumbre y la ley, sino también en el efectivo tratamiento que le da en éstas y en otras que tienen relación con este asunto; nos detendríamos también en examinar otras decisiones de instancias judiciales y administrativas; e incluso, nos detendríamos en conocer un poco de aquellos que se encuentran involucrados en el problema de la relación entre la costumbre indígena y la ley: los indígenas; aunque esto rebasaría un estudio estrictamente jurídico, parece lógico que uno se interesa en conocer aquello sobre lo cual va a decidir. En suma, la elaboración de trabajo constituye para nosotros y para sus lectores una invitación para asumir seriamente el estudio y la práctica del derecho, es decir, una para asumir seriamente los problemas jurídicos, que son finalmente problemas de este mundo.