estudios sobre las fuentes de conocimiento del derecho indiano · 2019-03-08 · junio de 1947....

ESTUDIOS SOBRE LAS FUENTES DE CONOCIMIENTO DEL DERECHO INDIANO

Parte T ere era

PENETRACION DEL DERECHO CASTELLANO EN LA LEGISLACION INDIANA

INTRODUCCION

En la materia del presente Estudio, los historiadores del Derecho parecen haberse contentado, hasta ahora, con afir maciones de carácter muy general y, a la vez, absolutas. Bas tará con citar textos de tres autores muy modernos que representan la insuficiencia, vaguedad y excesiva generaliza- ción en que se mantiene todavía nuestra Historia del Derecho Colonial.

RoMÁN RIAZA y A. GARCÍA GALLO, en el Manual de Historia del Derecho Español que conjuntamente escribieron (Madrid, 19 3 5) : Párrafo 471: "Al conquistarse América se dió para aquellos territorios un derecho propio, adaptado a sus necesidades, del cual el castellano era a la vez inspirador (§ § 473,479,488) y supletorio. Para esta adaptación se tuvieron en cuenta el Derecho consuetudinario indígena ame ricano, las condiciones geográficas, económicas, sociales y políticas del país para que se legislaba. Pero aún, a pesar de todo ello, las disposiciones resultaban con mucha frecuencia inaplicables, porque, caso de llevarse a la práctica, producían males mayores que los que se trataba de remediar. En vista de ello se llegó incluso a autorizar a los virreyes § 5 00) y

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Audiencias (§ 501, 507) su no ejecucion (§ 473); en estos casos era la costumbre, indígena o no, la que servía de norma ( § 47 3). Esta costumbre se recogía muchas veces en dispo siciones posteriores, de forma que la legislación dada para las Indias estuvo influída por ella [la costumbre] en una medi da mucho mayor de lo que se ha creído hasta ahora".

Final del párrafo 473: "Lugar propicio para la expansión de nuestros sistemas jurídicos ofrece América; pero realizada la obra de colonización bajo los auspicios de la corona de Cas tilla ( § 48 8), es también el Derecho Castellano el que se entra allí, y por eso, fuera de las disposiciones especiales que van dictándose para aquellos territorios, el Derecho que se estima supletorio es este mismo Derecho Castellano (§ § 471, 479,488) ".

Párrafo 479: "El Derecho castellano se extiende a Amé rica (§ 471), pero pronto empieza a formarse una masa de preceptos que crecen considerablemente conforme se espe cializa el despacho de los asuntos de aquellos territorios vincu lados, primero en una Sección del Consejo de Castilla, y luego en un especial Consejo de Indias (§ 496). Se forma así el Derecho indiano, que tiene sus cuerpos especiales y su litera tura copiosa e interesante" ( § 496).

J. BENEYTo PÉREZ, en su Manual de Historia del Dere cho (Zaragoza, 1940). Párrafo 84: "Las provincias indianas estaban, según SoLÓRZANO, "como auctuario de las de Es paña y accesoriamente unidas e incorporadas a ellas". Las leyes no se aplican con un sentido riguroso y uniformista, sino sólo, según quería Felipe II, "en cuanto hubiese lugar y permitiese la diversidad y diferencia de las tierras y naciones", sin perjuicio de que mantuviese y proclamase la igualdad ju rídica. Expresa esto último el pasaje Il, 2, 13 de la Recopila ción de leyes de Indias,1 debido a Felipe II, donde se afirma

1 Es la famosa Ley 13, título 2, Libro II de la Recopilación de 16 8 O especialmente estudiada en el tomo de Autonomía y Descentralización le gislativa a que me referiré a menudo en el presente trabajo, por lo mismo que éste no es sino el complemento inexcusable de aquél. Llamo la aten-

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que siendo de una misma Corona Castilla e Indias, "las leyes e el sistema de gobierno deben ser tan semejantes e idénticas como sea posible"; términos por donde se deja ver que, den tro de la tendencia uniformista y sin embargo para el sistema unitario, la costumbre indígena era respetada, no sólo a través de los órganos de aplicación del Derecho, que podían dejar de ejecutar la legislación impracticable, sino en la ley misma. Así, en principio, soberanos por derecho eminente del nuevo Mundo, los Reyes de Castilla transplantaron a América el derecho y las instituciones hispánicas. Las Indias son territorio castellano, anexionado en forma que hace sur gir una legislación y derecho propios en los que se advierte la tendencia a acomodarles instituciones de Castilla. En esta tarea no faltaron sistemas ni órganos de expresión peculiares. No sólo hay que citar las Reales Cédulas, sino las Ordenanzas, en un esfuerzo de colaboración en el que interviene el Con sejo de Indias, las Audiencias y la Administración virreinal".

En las citas que preceden he subrayado con deliberado propósito las frases y palabras expresivas de afirmaciones que están documentalmente contradichas en gran parte por el resultado de la investigación que forma el texto de la Parte segunda de estos Estudios; que otras veces son confusas por no discernir claramente la diferencia que existió entre la cos tumbre indígena (la de los indios) y la costumbre de los colonos y gobernantes españoles y que, por consecuencia, tampoco reconocen el muy distinto valor, naturaleza y nece-

ción acerca de la palabra "auctuario" que Beneyto, sin duda, copia de Solórzano y que en el Diccionario actual de la Academia no existe, como muchas otras voces jurídicas de aquella época. Ver mi Diccionario, Parte novena de los Estudios.-El Diccionario de 1726, tomo I, tampoco cita auctuario, pero sí actuario auctuario puede ser una errata), diciendo que esta palabra, que significa "el Escribano o Notario ante quien pasan las causas", es "voz que solo tiene uso en lo forense, en el Reino de Ara gon, y viene del Latin Actuarius". La voz auctor, que también se halla en 1726, parece acomodarse mejor a la idea de Solórzano.-Creo útil decir al lector que el citado tomo de la Autonomía y Descentralización legis lativa se ha publicado ya en el Boletim de la Facultad de Derecho de Coimbra.

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sidades que separaron a esos dos grandes y heterogéneos gru pos que la población indiana comprendía. También hay algunas frases equívocas por prestarse a varias interpreta ciones. Con relación particular al derecho consuetudinario de origen español creado en las colonias, las conclusiones a que se llega firmemente después de un minucioso análisis de las fuentes legales, también difieren de las que subrayo antes: unas veces, muy en grande y, otras, por la revelación de ma tices y modalidades que no se pueden en verdad deducir de las conclusiones excesivamente generalizadas que ofrecen los autores copiados.· Ese análisis a que aludo, forma el contenido de la Parte Sexta, Tomo I, de los Estudios.

Muy lejos está mi ánimo de censurar a los autores a que se refieren las comprobaciones antes hechas. Sé bien, por experiencia propia, lo imposible que es, en libros de conjuntó que abrazan muchos períodos de la Historia, ofrecer en todas y cada una de sus páginas el fruto de estudios personalmente especializados. Ahora bien, sólo la especialización nos hace capaces de llegar a conclusiones seguras y concretas; mientras que el utilizar tan sólo las de la doctrina corriente, lleva el peligro de repetir la inexactitud ajena. No siendo, los trata distas que he citado como ejemplos, especialistas en la materia indiana, el análisis que hago de sus afirmaciones se reduce a comprobar documentalmente el estado actual de esta parte de nuestra Historia jurídica, y deja incólume el prestigio que como historiadores generales ( aparte las otras especializacio nes que cada uno haya cultivado) les corresponde y yo les reconozco.

Dentro pues de mi concreta intención, lo que puedo y debo decir en este momento inicial del presente Estudio es que el rigor científico hace imposible llegar críticamente a varias de las afirmaciones que contienen los textos citados, sin que las preceda y cimente -si fueran ciertas,- una cuida dosa investigación de los hechos de la penetración jurídica castellana, no siempre homogéneos, a que parecen responder aquéllas. Pero esa investigación no ha sido todavía, que yo



sepa, realizada ni aun respecto de la legislación codificada en 1680. Con respecto a ésta, se ha solido fiar demasiado, por lo general, en una interpretación, a mi juicio errónea, de algu nos preceptos complejos que precisamente dicen todo lo con trario de lo que se les achaca,2 si bien fijan una norma que claramente reserva cierto margen de vigencia a determinadas doctrinas de Derecho castellano. Dado que este aspecto de la investigación lo he tratado ampliamente, como ya dije antes, en la Parte Segunda de la Serie de Estudios a que pertenece el actual, puedo excusarme de repetir lo ya escrito y publicado.

Pero no basta con demostrar la falta de base de la men cionada interpretación, para hacer posible una conclusión fundada. Es evidente que una Parte del Derecho Castellano se implantó en las Indias o pasó a ser vivido en ellas por la fuerza natural del hecho de la copiosa emigración española. Mas contentarse con este hecho general e impreciso, sería erróneo. Es necesario ir más adelante y calar más hondo para -ir percibiendo, ante todo, si esa penetración de preceptos jurídicos castellanos se produjo lado a lado del Derecho espe cial de las Indias con igual título o, por el contrario, sobre poniéndose a éste y abrogándolo; y luego, para precisar en qué medida se realizaron ambas penetraciones, si es que se produjeron las dos.

Al compás que las investigaciones nos fueran imponien do la respuesta autorizada de esas preguntas, nos descubrirían también en cuál de las dos grandes ramas que han solido dis tinguirse en la legislación de todos los países ( el Derecho Público y el Derecho Privado) se efectuó más extensamente la penetración, y en qué formas, según los casos y las épocas; es decir, o mediante la imposición legislativa o merced a la natural ocupación de un vacío dejado por las normas espe ciales del Derecho indiano cuando no se creyó indispensable legislar de nuevo para ciertas clases de relaciones o de institu-

2 Beneyto ha expresado muy bien esta realidad en el pasaje de su Historia antes citado.

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ciones jurídicas. Y con todo esto, se iría trazando la curva de evolución a través de los tiempos, y llegaríamos a saber positivamente en qué dirección y medida se produjo esa cur va, si es que conseguimos comprobar su existencia. En fin, dado que a priori cupiese poner límite a las cuestiones que la investigación va planteando a medida que avanza, discerni ríamos también la parte exacta que correspondió a la cos tumbre en el complemento del Derecho indiano que aportó el genuino de la metrópoli, o en la sustitución forzada de aquél por éste.

Como se ve, la tarea ha de ser larga y compleja. A su final, cabe que nos podamos permitir conclusiones científi cas; pero es indudable que antes sería imposible en buen espí ritu crítico. Por esto mismo considero que la discusión de los escasos argumentos en que se han querido fundar las afirma ciones corrientes, sería prematuro abordarla en esta intro ducción. Por el contrario, el error o la verdad de ellas resul tarán tan evidentes una vez agotadas las investigaciones que nos sean posibles a base de las fuentes conocidas y las que nue vamente se descubran, que el lector mismo las deducirá fá cilmente en pura función electiva de rechazar lo que le parezca incompatible con la realidad de los hechos demos trados, y de retener lo que fuese conforme con ellos. Lo cual no quita que sean útiles algunas observaciones y suges tiones que consignaré en el Capítulo final.

No aspiro, por de contado, a realizar la completa inves tigación de la materia histórica de que vengo hablando. Para llegar a esa perfección y plenitud sería necesario disponer de todos los materiales a que me referiré luego y que, ni existen en el lugar en que ahora escribo, ni las circunstancias actuales permiten hacerlos venir aquí, no obstante serme fácil determinar con precisión las fuentes necesarias para obtenerlos y los lugares en que existen. He de limitarme, pues, y el lector habrá de contentarse con ello pues no está en mi mano aumentarlo, a plantear lo más claramente posible el problema de la investigación que en tiempos normales hubiese ejecu-


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tado; exponer el plan a que obedecería, a ser posible, y ofre cer como muestra una parte de ella (la única posible aquí), como ejemplo indicador de todo lo que falta bien a pesar mío.

Las fuentes para realizar todas esas investigaciones son las mismas (y no pueden ser otras) que utilizamos para el estudio general del Derecho indiano: la legislación metropo litana referente a las colonias; la legislación creada en éstas por las autoridades facultadas para ese efecto; el derecho indígena subsistente, ya consentido, ya impermeable al con trol del Estado dominante; el derecho privado resultante de la libertad de contratación y de la admitida en las resolucio-

, nes mortis causa; la costumbre conforme a ley o contra ella. No hay más que analizar cada una de esas fuentes en la mayor medida que podamos hoy determinarlas, para ir obteniendo los datos que cada una de ellas arroje en punto a la tesis actual.

Excuso decir que en esta tarea, como en todas las histó ricas, ofrecen una ayuda importante ( aunque sujeta a rigu rosa crítica) los testimonios privados en punto a la vida jurídica colonial; testimonios que a veces pueden suminis trarnos noticias con que llenar vacíos de las fuentes jurídicas llegadas a nuestro tiempo. Del valor de esa especie de pruebas he hablado especialmente en un Capítulo de mi Técnica de Investigación en la historia del Derecho Indiano.

CAPITULO PRIMERO

La Recopilacion de las Leyes de Indias, de 1680

I

CONSIDERACIONES GENERALES

Empiezo por la Recopilación de 1680, dado que es el mayor código de leyes indianas que poseemos, y también porque representa la fuente que nos instruye respecto del Derecho vigente en la segunda mi tad del siglo XVII y, en parte, del que comenzó a serlo mucho antes de aquel año y

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aún subsistía en él. Ningún otro testimonio nos hará conocer mejor qué parte del Derecho obligatorio en las Indias fué, por voluntad expresa de los legisladores soberanos, Derecho castellano transportado a las colonias; y muchas veces por qué razones lo fué. Igualmente nos enseña qué otra parte se puede deducir que alcanzó eficacia en Indias por no opo nérsele ninguna disposición contraria contenida en la Reco pilación. Más tarde veremos si cabe contentarse con esas averiguaciones para formular sentencias en firme y con el necesario pormenor acerca de la masa de Derecho castellano vigente y vivido en Indias.

En toda la investigación que llenará el presente Capi tulo, convendrá tener presente que la Recopilación de las leyes de Indias obedeció, desde los orígenes de su idea y de los ensayos para realizarla en el siglo XVI, a las necesidades de la gobernación colonial, y particularmente de la administra ción de la Justicia. Así lo vemos expresado, con fuerza y repetidamente, no sólo en las leyes promulgatorias de las partes de Recopilación producidas en diferentes tiempos (Tí tulo del Consejo de 1571; leyes preparadas para la publicación de Recopilaciones que fracasaron en el siglo XVII; ley promulgadora del código de 1680), sino en muchos de los proyectos que no llegaron a granar, en los escritos de casi todos los juristas que se dedicaron a conseguir el propósito de un texto suficientemente completo para satisfacer aquellas necesidades ( OVANDO, ENCIN As, ZORI A, ZORRILLA, AGUIAR, SoLÓRZANO, PINELO) y de los que se limitaron a requerir al rey y al Consejo para que se formase y se publicara la Recopilación. 3

La determinación clarísima de las finalidades indicadas -Gobierno y Justicia-explica bien el hecho de que las reco pilaciones intentadas y la conseguida plenamente en 1680 sean, en su mayor parte, de Derecho Público; y también nos

3 Ver las citas correspondientes en el Análisis de la Recopilación y en varios capítulos de la Parte Quinta de los Estudios, Tomo I.

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descubre la razón de precaver y señalar un Derecho supleto rio del especial que se fué concibiendo y redactando para las Indias. Si a todo ello añadimos la condición natural e inex cusable de que, tanto la gobernación como la justicia se habían de ejercer a la vez sobre la población indígena existente en las colonias y sobre la población española inmigrante en ellas, cuyos anhelos tantas veces habían de ser distintos y aun opuestos, apreciaremos mejor la diferencia con que, respecto· de la una y la otra, se había de producir la aplicación o la no aplicación del Derecho supletorio en las colonias.

Con estas advertencias preliminares creo poder pasar al análisis de la Recopilación de 1680 por lo que toca a la mate ria .del presente Estudio. Para mejor claridad y, para que luego sea más fácil llegar a conclusiones generales, seguiré el orden de ramas del Derecho adoptado en 1680, pero advirtiendo que, sin embargo de la particularidad y exclusividad que los redactores del código se propusieron teóricamente guardar en cada Libro y Título, se engañaría quien creyese que cada uno de ellos contiene la totalidad de la legislación recopilada en cuanto a su materia respectiva. Las referencias a otros Libros y Títulos, serán pues necesarias. Los· recopiladores mismos tuvieron buen cuidado de precisarlas en el código, no sin equivocarse a veces y olvidar alguna.

II

Formas distintas de la penetración y aplicación supletoria del Derecho castellano

Pero antes de comenzar el estudio de cada uno de los Libros y Secciones del Código indiano, conviene presentar al lector algunos hechos de conjunto cuyo conocimiento acla- rará la comprensión de muchas de las cosas que contienen éste y los siguientes capítulos.

Queda entendido que gran cantidad de las leyes incluídas en la Recopilación de 1680 expresa categóricamente la pene-

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tración del Derecho castellano en la legislación colonial. Sin embargo, esta afirmación presenta varias formas que es pre ciso distinguir y que revelan una complejidad, muy razona ble sin duda, en punto a los caminos que aquel hecho siguió en la práctica. Esas formas son tres, de las cuales una sirvió para expresar claramente la función complementaria y even tual de aquel Derecho (es decir, su condición principal de subsidiario o supletorio), y las otras dos realizan la verdadera penetración en el sistema legislativo de Indias, puesto que consisten en imponer la aplicación expresa, concreta e inme diata de leyes castellanas en materias que carecían de pre cepto especial indiano anterior. Como se verá enseguida. no se trataba, en este segundo grupo de disposiciones, de llenar circunstancialmente un vacío del Derecho colonial, función que lógicamente pertenece a la calidad general subsidiaria del Derecho castellano, sino de sujetar de primera intención a los términos de una norma de Derecho interno español, tales o cuales puntos y cuestiones de vida jurídica en los do minios americanos y oceánicos. La presentación de textos de cada una de esas formas, completará las explicaciones ante riores en todo lo que fueren insuficientes u obscuras; singu larmente, en las dos especies del segundo grupo, una de las cuales plantea dudas de consideración que más adelante ex pondré. ·

l. La primera forma fué la adoptada por la discutida ley de Felipe Il. Repitamos una vez más su texto para aho rrar demostraciones de pura razón y porque los términos en que fué redactada son los más claros de todos para la com prensión de la doctrina que los inspiró; y, además, porque sirvieron de pauta, en lo sustancial, para otras muchas leyes. La aludida ley 13, título 2, Libro II, procede de las primeras ordenanzas del Consejo de Indias escritas por Ov ANDO, y quedó confirmada en la revisión que de ellas se hizo en 1636. Dice así: "los de nuestro Consejo en las leyes y establecimien tos, que para aquellos Estados [los del "Reyno de las Indias", según dice el mismo texto] ordenaren, procuren reducir la

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forma y manera del gobierno de ellos al estilo y órden con que son regidos y gobernados los Reynos de Castilla y de Leon, en quanto hubiese lugar, y permitiere la diversidad y dif e rencia de las tierras y naciones". En suma, este pasaje reco noce y afirma la necesidad, que en muchos casos habría de imponerse en Indias, de un Derecho especial y diferente del de Castilla; y reserva a éste el margen de todo lo que "la diversidad y diferencia de las tierras y naciones" no exigiese para obtener un buen gobierno colonial y crear y practicar un Derecho propio y nuevo. Es muy posible que en el pen samiento de ÜVANDO y del mismo Felipe II hubiese la espe ranza de que, a medida que aumentaran la emigración y el establecimiento en Indias de gentes españolas y la conversión y civilización a la europea de los indígenas, disminuiría la especialidad indiana y sería más fácil castellanizar las colonias , con respecto a unos y otros. Pero los hechos demostraron en gran parte la imposibilidad de esa ilusión; con lo que la diver gencia· de ambos Derechos siguió siendo una necesidad guber nativa, según- demostró, a fines del siglo XVII, la Recopila ción misma.

Veamos otros textos que, manteniendo implícita o explí citamente la doctrina de ÜVANDO, la formularon con rela ción a casos concretos de la vida indiana.

Ley 3, título 1, Libro II, de Felipe II en 1602: "Los Virreyes de las Indias comuniquen con personas inteligentes y experimentadas las leyes de estos nuestros Reynos de Cas tilla, que disponen en materias de Minas; y si hallaren, que son convenientes, las hagan guardar, practicar y executar en todos aquellos Reynos como no sean contrarias á lo que especialmente se hubiere proveído para cada Provincia". Cla- ro es que tales Provincias son las de Indias Ley 2, título 4, Libro II. De Felipe II en la Ordenanza

1 O 3, y de Felipe IV en la 9 O de 16 3 6: "El Gran Chanciller, y Registrador de las Indias, y sus Tenientes y Oficiales guar den. en el uso y exercicios de sus oficios las leyes y pragmáti cas de estos nuestros Reynos de Castilla, que cerca de ello

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hablan, en todo lo que no estuviere ordenado y dispuesto por las de las Indias, ó por las demás que para ellas se proveyeren, ó promulgaren".4

Ley 66, título 15, Libro II. Del Emperador D .. Carlos en 15 4 5, capítulo 4 de Ordenanzas de Audiencias. "Manda mos a las Audiencias, que en el conocimiento de los negocios y pleytos civiles y criminales guarden las leyes de estos nues tros Reynos d.e Castilla en los casos que por las de este libro no hubiéremos dado especial determinación".

Ley 24, título 31, Libro Il, es más categórica que las anteriores, dado que su fórmula dice que los procesos y escri ... turas de ciertas especies sean entregados, "como está orde nado por las Leyes de este Libro, y de estos Reynos de Cas tilla": pleno reconocimiento de la prioridad del Derecho Indiano, aunque establezca la conjunta aplicación del caste llano. En otro lugar de este estudio trataré especialmente de esta clase de leyes.

Ley 28, título 46, Libro IX. De Felipe IV en el prin cipio de las Ordenanzas del Consulado de Lima. Puntualiza el área de competencia del Prior y Consules de Lima y Mé xico; y después de larga enumeración de materias, concluye diciendo: "y de todo lo demás de que pueden, y deben cono cer los Consulados de Burgos y Sevilla [leyes castellanas], guardando y cumpliendo Primero, y principalmente lo dispuesto, y ordenado por las leyes de este título, y Recopilación".

De estas cinco leyes ( que no son las únicas de su grupo, como verá el lector en otras que se citan luego) se aparta, por una variante de pura redacción, la ley 2, título 1°, Libro II, que dice: "Ordenamos y mandamos, que en todos los casos, negocios y pleytos en que no estuviere decidido por las leyes de esta Recopilación, o por cédulas, Provisiones, ú Ordenan-

4 Es interesante notar que la frase primera de esta ley (hasta "de ello hablan") es de la ordenanza de Felipe Il; todo lo demás de la cual fué suprimido por Felipe IV, de quien es la frase siguiente ("en todo lo que no", etc.), que expresa la doctrina corriente de preferir el Derecho indiano.

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zas dadas, y no revocadas para las Indias, y las que por nuestra órden se despacharen, se guarden las leyes de nuestro Reyno de Castilla, conforme a la de Toro"; es decir, el orden de preferencia que se fijó en Toro en punto a las varias fuentes legales del Derecho castellano. Como se ve, la ley 2 ratifica la doctrina de preferencia a favor del Derecho especial india no, además de contener la fórmula general que expresa la cualidad dominante de legislación supletoria que se quiso dar al Derecho castellano, La fórmula que se apoyó en la prac tibilidad de este Derecho en Indias (por la diferencia de nece sidades y problemas), que ya vimos en las citadas antes, vuelve a encontrarse con toda claridad en la ley 16, título 23 del Li bro IV, dada por Felipe III en 1620: "Para mas aliento de los Monederos, y oficiales de las Casas de moneda en nuestro ser vicio: Mandamos que las Audiencias Reales, reconocidas las leyes y pragmáticas de estos nuestros Reynos de Castilla) dadas, y promulgadas sobre sus excepciones, y preeminencias, las guarden, y cumplan en lo que fuere Practicable en las In dias, y las hagan guardar y cumplir por las demás justicias". El mismo pensamiento, pero con distinta colocación de ambas fuentes legales, expresa la ley 11, título 14, Libro V, cuyo texto es: "En las Provincias donde fuere costumbre que los Alguaciles lleven por sus derechos de las execuciones a cinco por ciento del primer ciento, y de ahí arriba, á razón de dos y medio por ciento, se guarde y cumpla ... y donde no hubiere costumbre en contrario, se guarde el derecho de estos Reynos de Castilla".5

2. Contra esa doctrina que en todos los casos otorga la primacía al Derecho especial indiano, existen, tanto en la forma legal como en la consuetudinaria, los otros dos grupos de leyes a que me referí antes y que representan la penetra ción propiamente dicha del Derecho castellano, de dos dife-

5 Nótese también la supervivencia en la Recopilación de leyes que prohiben la aplicación en Indias de otras de Castilla. P. e., la 6 tit. 24, Libro IV; la 6, 8, VII y la 11, 17, VIII.

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rentes maneras: la de la coexistencia de éste con el indiano no en un mismo caso y con preceptos expresos y diferentes ambos, y la de la imposición de aquél con exclusión absoluta de leyes especiales para las colonias. Esta segunda manera es clara y terminante, como ya veremos; mientras que la prime ra, con adoptar una redacción vaga, deja abierta la cuestión no resuelta por ella, de las proporciones que en cada asunto pueden o deben concederse a uno y otro Derecho. La inter pretación de esa vaguedad tiene que ser, provisionalmente, que la aplicación conjunta de ambas normas se deja al buen saber y entender de los jueces y autoridades indianas que han de ejecutarlas; y así lo dejan entender algunas leyes de las que citaré luego.

He aquí los testimonios documentales de ambas maneras de leyes:

a) Primer grupo. Se caracteriza por una fórmula in versa a la corriente en las leyes que prefieren la especialidad indiana. Citaré unas cuantas, sin ánimo de agotar la docu mentación. Todas ellas citan en primer lugar el Derecho castellano y en segundo lugar el indiano.

En el Libro I, título 22, la ley 12 nos ofrece el siguiente pasa je: "Y concedemos poder y facultad a los Rectores y Vicerectores [ de las Universidades] para que en los casos contenidos en nuestra ley puedan conocer conforme á Dere cho, leyes de estos Reynos de Castilla, y de las Indias, Esta tutos y Constituciones de las dichas Universidades". La ley es de Felipe II en 1589 y 1597.

La ley 68, título 16, Libro II, prohibe varios actos a los Presidentes y Oidores de las Audiencias y a sus mujeres e hijos, "conforme está proveído por las leyes de estos Reynos de Castilla, y de este título". También de Felipe II, en 15 63 y 1596.

La ley 7 4 de los mismos título y Libro antes citados pro hibe también ciertos "juegos, amistades y visitas de Ministros

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de las Audiencias", y que esto se ejecute "conforme á las leyes y pragmáticas de estos Reynos, y los de Indias".

La ley a, título 27, Libro II ordena y manda que se nombre en cada Audiencia "número competente de Recep tores para los negocios, causas y cosas ... conforme a lo dis puesto por las leyes de estos Reynos de Castilla, y de este titulo". De Felipe Il, repetida en varios años ( desde el 1571), y de Felipe IV "en esta Recopilación".

Ley 28, título 31, Libro II, sobre el nombramiento de visitadores de Distrito que han de ver si los registros de "los Escribanos Públicos, del Número y Ordinarios", se llevan "conforme a las leyes y pragmaticas de estos y aquellos Rey nos [Estos son los de Castilla y aquéllos los de Indias], y hagan_ que se guarde y execute en todas las Ciudades, Villas, Lugares de Españoles". De Felipe II y Felipe IV, de 1612 a 1624; y después de esta fecha, en la incierta a que se refiere la frase "Y en esta Recopilación".6

Ley 4, título 1, Libro III~ de Carlos I en 15 5 5 y Carlos II en 1680. Manda guardar en las relaciones entre la jurisdic ción eclesiática y la secular, "las leyes de estos Reynos de Castilla, y la 4, título 7, Libro I de esta Recopilación" ( esta Recopilación es la de 1680). Esa ley 54 viene a decir, en sustancia, lo mismo que se lee en la 4. No constituye, pues, ni siquiera una excepción al Derecho castellano; pero la pre ferencia dada a éste no es menos cierta por ello aquí.

Ley 1, título 1, Libro V. Amenaza a los Gobernadores, Corregidores y Alcaldes mayores, por ciertos incumplimien tos de leyes, con penas "impuestas por derecho, y leyes de estos y aquellos Reynos".

Como los lectores habrán suficientemente advertido en las siete citas anteriores, todas ellas expresan la misma doc trina y sus variantes de redacción no tienen importancia respecto de la sustancia. Ceso pues de copiar textos y me

6 El sentido de esa frase lo expliqué en mi Análisis de la Recopilación.

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limito a enumerar otras varias disposiciones que pertenecen a este grupo. Son las siguientes:

La ya citada ley 1, título 1, Libro V, en otra de sus frases. Es curioso el hecho de que, a mitad de ella, el legis lador (Carlos II en 1680) emplea una fórmula contraria a la antes copiada: "segú ... leyes de este libro [ el V de la Recopilación] ... provisiones del gobierno superior de las Pro vincias [ las indianas], o por uso y costumbre legítimamente introducidos"; es decir, puro Derecho indiano. - 1a, 3, V. -1, 6, V. - 37, 8, V. -4, 10, V. - 2, 1, VII.- 5, 1, VII. -7, 2, VIl.7- 36, 1, VIII.-15, 2, VIU. - 9, 17, VIII. - 35, 2, IX. - 37, 2, IX.8 - 133, 15, IX, capítulo 61. - 31, 42, IX. - 28, 46, IX.

En las citas que preceden he presentado dos leyes -que también constan en la enumeración del párrafo anterior-, que ofrecen la singularidad de contener una doble fórmula. No son las únicas de este género; en demostración de lo cual añado las siguientes: 56, 2, III. -103, 15, 111.- ll, 14, V. -16, 8, VII. -9, 4, VIII.- 35, 2, IX. Sin duda, todas pueden, en sus respectivos pasajes, ser incorporadas al grupo presente y al de la preferencia del Derecho indiano.

) En cuanto al grupo segundo, o sea el de categórica imposición del Derecho castellano en aplicación concreta y sin referencia alguna a otro precepto anterior de Derecho indiano, es lo que constituye la materia del párrafo III si guiente, donde quedará netamente mostrada su forma, su importancia y el área que cubrió en las once mil y pico de leyes que contiene el Código de 1680.

7 Esta ley contiene la especialidad de añadir a la fórmula "leyes de estos Reynos de Castilla, y de la Recopilación", la frase siguiente: "Y otras [leyes], á arbitrio de nuestro Consejo de Indias".

8 La singularidad de esta ley consiste en ser de pura penetración de Derecho castellano en cuanto a las penas, y de fórmula invertida en punto a la obligación de los llaveros del Tesoro.

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III

LA PENETRACION ABSOLUTA DEL DERECHO CASTELLANO EN LA RECOPILACION

1. El Derecho ref eren te a la Religión y a la Iglesia.

Recordemos las dos formas con que, de modo legítimo y en el campo de la legislación latu sensu, el Derecho caste llano pudo introducirse en las Indias: l°, como Derecho supletorio y por tanto, eventual, en todo lo que las leyes coloniales dejaron sin norma propia; 2°, por incorporación general o concreta al Derecho especial indiano, entrando a formar, pues, parte explícita de su legislación; 3°, en forma de costumbre.

El capítulo presente se dirige a comprobar e inventariar los casos en que la Recopilación de 1680 empleó la segunda de estas formas; bien entendido que la incorporación de derecho castellano que sancionan los casos aludidos, se hizo no sólo con elementos de legislación propiamente dicha (leyes), sino también con otros de procedencia consuetudinaria existente en la metrópoli con mayor frecuencia de lo que suele reconocerse. Ejemplos de costumbres peninsulares son las leyes 1a título 12 y 11, título 14, ambas del Libro I; 2 5, título 17 y 2, título 19, del Libro II y 30, título 15, Li bro III.

El Libro primero de la Recopilación contiene, como es sabido, dos ramas jurídicas: la relativa a la religión y a la iglesia católica, y la correspondiente a la enseñanza y cultura general. La primera. no podía menos de basarse en un De recho de procedencia europea y particularmente española, pues conforme a uno de los fundamentales propósitos de los reyes en lo tocante a la conquista y dominación de las tierras de occidente, y también al solemne compromiso contraído respecto de los naturales de ellas, era la religión católica la que debía implantarse y difundirse allí; y esa religión cató-

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lica no podía sufrir cambio alguno por aplicarse a nuevos países y gentes.º En cuanto al clero y a la organización ecle siástica, el Derecho tenía que ser igualmente español, tanto. en la parte que suponía la aceptación por éste del Derecho canónico, como en lo relativo a los privilegios de que en esa materia gozó la Corona española, singularmente en cuanto a sus dominios indianos. Pero la Recopilación no formuló ninguna doctrina general respecto de esas cuestiones. El texto del Libro I deja entender la condición y origen español de la mayoría de sus preceptos; pero también, como veremos, in dica concretamente la obligada vigencia del Derecho caste llano en determinados asuntos, o bien las particularidades propiamente indianas de las normas aplicables a otros.

Así la Ley 1a del título primero y Libro citado, al impo ner la religión Católica Romana a los indígenas con aperci bimiento de penas, no se refiere explícitamente a una legis lación determinada; pero deja entender bien que las penas en que se incurre por no "tener y creer lo que la Santa Madre Iglesia tiene y enseña", serán las "impuestas por derecho, según y en los casos que en él se contienen", establecidas por el Derecho canónico y el secular en Castilla. Esa fórmula amplísima no cierra el campo a las posibles especialidades indianas en cuanto a la misma evangelización de los indios, que empiezan a señalarse en las leyes siguientes: 2a, 3a, 4a, 5a, etc., del mismo título.

Otra ley en que se halla una explicación concreta de Derecho español (pues ya no se podía seguir llamando "cas tellano" el precepto en 1654) es la 24 del título referido antes; la cual, por haber ofrecido el rey de España Felipe IV "todos sus Reynos al patrocinio y protección ... de la Santí sima Virgen María nuestra Señora", extiende a las Indias esa misma ofrenda y sus consecuencias: ejemplo de ley común a la metrópoli y las colonias, pero incorporada a éstas mediante

9 Este principio indiscutible no impidió que en favor de los indios se hiciesen, como es sabido, ciertas concesiones y exenciones; pero esto será ma teria de otros párrafos.

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precepto especial. Igual carácter tiene la ley 2 5 ( también de Felipe IV) que ordena "se guarde, cumpla y execute [en las Indias] ... la ley diez, título primero, libro primero de la Recopilación de estos Reynos 10 que prohibe jurar el Santo Nombre de Dios en vano".

La ley 1a, título segundo, incorpora al Derecho Indiano preceptos de "las Bulas y Breves Apostólicos y leyes de nues tro Patronazgo Real". Es dudoso si la dicha ley primera se refiere tan sólo al Patronato en Indias otorgado a los reyes de España por Alejandro VI en su Bula de 1498, o al Patro nato de que gozaban en España misma, como más general. En otras disposiciones del citado título se encuentra la pre cisión que. aquí falta y que hubiera convenido guardar allí: v. gr. en la 13, que trata de las erecciones de las Iglesias, como la 1a.11 Ver también la 1, título 17 y la 24, título 19 del Libro en cuestión, o sea el l.

En el título tercero, la ley 6 subordina cierta libertad de disposición de capillas y entierros de que gozaban los Religiosos y Religiosas, a "la forma que en estos Reynos lo hacen y pueden hacer los Monasterios de fundación y dota ción Real". Parece que las palabras "estos Reynos" significan aquí, como fué corriente en la redacción legislativa de la época, los de España y sus posesiones europeas.

La ley 15 del título cuarto concede al Hospital de San Lázaro, de Cartagena de Indias, los privilegios de que gozaba el de igual nombre de Sevilla, pero "con calidad de que sola mente se executen en lo que en esta ley se declara y no en mas".

10 La de las leyes de Castilla, publicada en 15 67. 11 No se olvide el gran número de Bulas y Breves especiales para

Indias que se incorporaron al Derecho colonial ( aparte las citadas en las Recopilaciones) y cuya naturaleza jurídica fue propiamente canónica y no castellana. En el presente libro sólo trato de esta segunda. La ley 12, título 24 del Libro I que ahora analizo, es un curioso ejemplo, (raro en 1a Recopilación) de explícita precedencia del Derecho canónico, y muy justificada, frente al indiano. Su fórmula es: "conforme á Breves de Su Santidad, y leyes de este título". ·

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De las tres leyes que constituyen el título quinto, dos (la 1a y la 2a) expresan aplicaciones de Derecho castellano en la práctica de la inmunidad eclesiástica. La 1a dice: "y hagan guardar y guarden con el rigor que convenga la inmu nidad Eclesiástica en los casos que conforme á Derecho de estos nuestros Reynos de Castilla se debe guardar"; y la 2a prohibe admitir en las iglesias y monasterios a los delincuentes "en los casos que, conforme al derecho de nuestros Reynos de Castilla no deben gozar de la inmunidad".

La ley 6 del título sexto ordena que ciertos canónigos de las iglesias catedrales de Indias cumplan allí "con la obli gación que en las iglesias de estos Reynos tienen los Canónigos Doctorales y Magistrales". La 7a establece que la provisión de las cuatro canongías se haga "como en la ciudad y Rey no de Granada". La 45, contiene una frase que es dudoso si se refiere a los Prelados en el cumplimiento de las leyes del Patronato Regio, o a las Audiencias reales, pero que en todo caso dispone que se despachen en éstas los asuntos o provi siones "conforme a las leyes y estilo de estos Reynos",

La ley 1a del título siete invoca en punto al juramento que han de prestar los Arzobispos y Obispos de Indias por lo tocante al cumplimiento del Patronato Real, lo que prescribe "la ley 13. tí t. 3. lib. I. de la Nueva Recopilación de estos Reynos de Castilla".

La 18 del mismo título ordena que la absolución que proceda hacer a "Oidores, Alcaldes, Corregidores, Goberna dores, ú otros nuestros jueces y Justicias, ó sus Ministros o Oficiales", la den "llanamente, como se practica en estos nues tros Reynos de Castilla, y no los obliguen á ir personalmente á recibirlas de sus propias personas". La 24 encarga a los Prelados de Indias que, en sus visitas Pastorales, se informen "de todo tan particularmente, como encargan los Sagrados Cánones y Concilios y nuestras leyes Reales"; denominación que lo mismo puede referirse a España que a Indias. La 3 2 se refiere a los nombramientos abusivos de fiscales hechos por algunos arzobispos y obispos y a los castigos impuestos.

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a los indios, y manda a los Presidentes y Gobernadores "que no dén lugar á que los Prelados excedan, guardando lo dis puesto por las leyes de estos nuestros Reynos de Castilla". La segunda de las leyes que llevan el número 37, ordena que "se pongan luego cobro en los bienes que dexaren" los arzo bispos y obispos de Indias fallecidos, "en conformidad de las provisiones y cartas acordadas, que en semejantes casos se des pachan en nuestro Consejo Real de Castilla". Es rara esa sustitución del Consejo de Indias, quien parece debía enten der de este asunto. La 42 provee que los Vicarios y Confe sores de Monjas sean clérigos seculares y no regulares, "que así se acostumbra y observa en estos nuestros Reynos de Castilla". La 43, que trata de los aranceles de la burocracia eclesiástica, dispone que se "despachen las provisiones ordi narias, conforme está proveido por la ley 27. tí t. 2 5. lib. 4. de la Nueva Recopilación de estos Reynos de Castilla". La 4 5 del título seis ( en 15 9 3) va dirigida a "los Arzobispos, Obispos y los demás Prelados de nuestras Indias", y les ruega y encarga, con relación a los derechos de Patronazgo de la Corona, que cumplan "como lo deben hacer, las provisiones que las Audiencias despacharen, y conforme á las leyes y estilo de estos Reynos las pueden y deben despachar"; y que "no hagan [los Prelados] alguna novedad contraria á lo con tenido en nuestras leyes".

En el título diez hay cinco leyes pertenecientes a la clase que voy inventariando. La 1a se dirige contra las usurpa ciones de la jurisdicción real intentadas por algunos Jueces eclesiásticos, y ordena que en esta materia se haga "cumplir y executar las leyes de estos Reynos", La 2a acude al remedio de las "contradicciones y diferencias sobre las jurisdicciones" entre jueces eclesiásticos y seculares; y para ello impone que se guarde "lo dispuesto por derecho, leyes y provisiones de estos Reynos de Castilla". Cosa análoga manda, en materia de competencias de jurisdicción, la ley 3, la cual exige en dos de sus pasajes que se cumplan las notificaciones proce dentes de la curia eclesiástica "como se hace y observa en estos

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Reynos", y que se guarden, con respecto a los Alcaldes y Oidores de las Audiencias, "el estilo que en estos casos y los semejantes se observa en estos Reynos de Castilla, sin permitir se haga novedad". La 9 trata de los autos y provisiones "en que se manden alzar las fuerzas y absolver de las censuras", y manda a las Audiencias "que tengan siempre cuidado de proveer y guardar justicia, sin exceder de lo que. . . acerca de esto está dispuesto por los Sagrados Cánones y leyes de estos Reynos de Castilla". - La 16, al prohibir en términos generales que los clérigos y religiosos acepten en Indias comisiones para ser Jueces Conservadores, ordena que en esta materia se guarde, cumpla y ejecute lo que "está dispuesto y ordenado por derecho y leyes Reales". La indicación que procede aquí es la ya expuesta respecto de la ley 24 del título siete, pues tales "leyes Reales" lo mismo pueden ser de derecho interno castellano, que de Indias.

La ley 7 del título once encarga que en la forma de votar en Cabildo y en varios actos de ritual, "se guarde en las Iglesias Metropolitanas y Catedrales de nuestras Indias la ór den que tiene y guarda la Iglesia Catedral de Sevilla".

La 1a del título doce habla de los casos en que los clé rigos pueden defender pleitos personales y de sus respectivas iglesias o de sus parientes, y cita otros permisos análogos según la "ley 15. t t. 16. lib. 2. de la Recopilación de leyes de estos nuestros Reynos de Castilla". - La ley 6 invoca y ordena que se siga, en cuanto a los testamentos y abintestato de los prebendados y clérigos, "la costumbre muy antigua, usada y guardada en estos nuestros Reynos de Castilla".12

La ley 7 manda que en los casos de tácito fideicomiso de los clérigos para sus hijos "se execute lo que por leyes de estos nuestros Reynos de Castilla está dispuesto".

La ley 9 del título trece, relativa a los testamentos de

12 Es una de las pocas leyes recopiladas que invocan la costumbre castellana en vez de otra ley propiamente dicha. Ver otros casos en la 11, título 14, Libro V ya citada y en el final de la 9, tít. 10, Lib. I.

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los indios, ordena que acerca de ellos se guarde "lo dispuesto por derecho y leyes de estos Reynos de Castilla".

En el título catorce, la ley 5 8 ordena que en la ejecución de los derechos fiscales concedidos a los frailes de San Fran cisco, se guarde "lo dispuesto por Leyes y Ordenanzas Reales". Es el mismo caso dudoso observado ya en otras dos leyes ante riores. La ley 87 del mismo título, referente a la libertad para tomar el hábito de la Tercera Orden de San Francisco, manda que se guarde "lo que por leyes de estos Reynos está dispuesto".

Respecto de la ley 8 del título quince, repito lo que acabo de decir en punto a la 5 8 del catorce. Aquí, la frase es todavía más vaga: "guardar y cumplir lo que por nuestras leyes está ordenado". Es sin embargo verosímil que se refiera a leyes especiales indianas.

La ley l del título dieciséis es ejemplo de la aplicación de las reglas vigentes en el Arzobispado de Sevilla, como antes vimos respecto de la catedral sevillana. Se trata aquí del pago de Primicias. La ley 2 (segunda parte) aplicó la forma de pago del diezmo de la seda que se sigue en el arzobispado de Granada. Señalo también, en ese mismo título, la ley 6 que contiene una cita para mí difícil de interpretar. Dice así: "Mandamos que se guarde [ respecto del diezmo del ganado] la ley 9, tít. 20, part. I". Dado que el epígrafe de esa ley 9 es: "Que los Religiosos ayuden a la predicación de la Bula", cabe pensar si la cita se referirá a la Partida I y no al título veinte de la Recopilación; en cuyo caso, esta referencia sería única en el código de 1680, y muy curiosa en el año de 15 39 a que pertenece la ley 6 del título dieciséis. Pero me es impo sible . comprobar la exactitud de esta hipótesis, porque no tengo a mano edición alguna de las Partidas. Claro que también la abreviatura part. puede igualmente decir Parte (parte I del título 20 o de la ley 9) ; pero ni aquél ni ésta contienen una segunda parte. ¿Se referirá a la Recopilación de leyes de Castilla, que tampoco puedo consultar en este momento? No sería extraño, ni la primera vez.

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El título diecinueve está dedicado a los tribunales del Santo Oficio de la Inquisición y sus Ministros. Se trata de una implantación de esos tribunales existentes ya en Castilla. como cs sabido, desde la época de los Reyes Católicos. Por lo tanto, y salvo algunas especialidades de escasa importancia y las referentes a los Indios), la legislación metropolitana de

esa materia fué la vigente en las colonias. Por ello, las remi siones que se hallan en algunas leyes de ese tí tul o diecinueve, a preceptos y autoridades no determinados en ellas, men cionan fuentes de condición metropolitana. Así la ley 4 se refiere, en materia de recursos, al "Consejo de la Santa y General Inquisición, y no á otro Tribunal alguno" : por tanto, no al Consejo de Indias, y a "nuestra Real Junta de Competencias". Por la misma razón, la ley 23 del citado título dispone que en "el tratamiento de las Reales Audiencias [ de Indias] con las Inquisiciones", se "guarden y cumplan la órden y estilo que se guarda en nuestros Consejos y Audiencias de estos Reynos". - La ley 27 ordena y manda "que se guarde en las Indias la Concordia contenida en la ley 18. tí t. l. lib. 4. de la Recopilación de leyes de estos Reynos de Castilla"; y la ley 28 establece lo mismo en cuanto al número de "Fami liares del número" en Cartagena de Indias y demás ciudades, villas y lugares.

El título veinte desarrolla la materia concerniente a la Santa Cruzada. En su ley 1a ordena que· "al votar y señalar los despachos", los comisarios generales subdelegados guarden "las órdenes que están insertas en la Nueva Recopilación de estos Reynos de Castilla, título diez, libro primero". Tam bién manda que en las apelaciones de sentencias se acuda al "Comisario General y Consejo de Cruzada", y no a otro tri bunal ni juez alguno: donde creo que se refiere a los de España. - La ley 20 del mismo título subordina la gratifi cación extraordinaria que devengan los Contadores de Cuen tas, a lo que "se observa en nuestra Contaduría Mayor de Cuentas", que debe ser la de la metrópoli. Parece afirmar esta interpretación el hecho que la ley siguiente ( 21) da por

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fuente· de su norma "la forma y estilo [en] que tratan a Ios Contadores de Cuentas de las Indias". Si la ley 20 se refi riese a una Contaduría Mayor de Indias, lo hubiese dicho así, como ésta 21. - Igual observación se desprende del texto de la ley 24. En el título vein ti uno, la ley 1a somete Ia ma teria de que trata a "lo dispuesto por las leyes de estos nuestros Reynos de Castilla".

Aquí termina el inventario de las penetraciones de de recho interno español en la legislación de materia religiosa y eclesiástica. Como se habrá visto, ni son muchas, ni afectan en su mayoría a cuestiones fundamentales que estuvieron reguladas, casi siempre, por disposiciones de especie colonial. En cuanto a su número, si bien cuento, sube a 38 casos, algunos de ellos, dudosos; lo que, en relación con las 471 leyes que contienen los veintiún títulos examinados, arroja una proporción escasa. Esta observación es' importante tratán dose de asuntos que por razón natural, como ya adverti al principio, habían de tener una base muy general y común a la metrópoli y a las colonias, dado el propósito esencial de la evangelización de los indígenas y el carácter univer sal del derecho canónico que en las mismas disposiciones espe cializadas para las Indias se deja naturalmente sentir. A este respecto será bueno recordar lo que dije en pasaje anterior en cuanto a la incorporación al código de 1680 de Bulas y Breves de Su Santidad especialmente dadas para las colonias españolas.

Termino la presente observación indicando la frecuencia con que en los citados títulos del libro I y en todos los perte necientes a los libros restantes, los textos legales emplean con mucha frecuencia fórmulas abstractas e imprecisas que no permiten determinar su referencia exacta al Derecho es pañol interno o al colonial. Ejemplos de esas fórmulas son las siguientes: "conforme a derecho"; "lo que está ordenado"; "leyes del derecho", etc. Esta última se encuentra en la ley 16, título veinte del Libro I, y hasta ahora no la he hallado

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en ningún otro texto legal. Es posible que algunas veces esas fórmulas aludan al derecho general español.

2. El Derecho referente a la Insitruccion y a la Cultura.

Con el título veintidós comienza la segunda parte o grupo de leyes que contiene el Libro I y que pertenecen a las materias expresadas en el epígrafe de este párrafo 2. A priori puede afirmarse que los establecimientos de enseñanza crea dos en las Indias, tanto los dedicados a los españoles metro politanos y criollos como los especiales para indígenas, habían de reflejar la organización, funcionamiento, programa, liber tades y franquezas de los de la metrópoli, puesto que un principio básico de la colonización en el orden intelectual fué, para los unos y para los otros, la extensión de la cultura española, considerada en este respecto como uno de los proce dimientos más eficaces para elevar a las colonias y a sus pobla dores al nivel de la civilización metropolitana. Sin embargo, la legislación de este género no se limitó a trasladar la de España tal y como era aquí, sino, como en todo lo demás se hizo, apreciando la especialidad de las condiciones y nece sidades correspondientes al Nuevo Mundo y las particulares de los indios. En consecuencia, se redactaron leyes particu lares y se reconoció a los centros de enseñanza el derecho de adoptar por sí mismos sus constituciones y reglamentos. Y por eso, como se verá a continuación, fueron escasísimos los trasplantes efectivos de las reglas vigentes de España.

La ley 1a del título veintidós concede a los graduados en las Universidades y Estudios generales de Lima y México, "las libertades y franquezas de que gozan en estos Reynos los que se gradúan en la Universidad y Estudios de Salaman ca".-La ley 12, que trata de la jurisdicción de los Rectores de Universidades, se basa casi siempre en las Constituciones. especiales de ellas; pero también les autoriza para que "pue dan conocer conforme a derecho, leyes de estos Reynos de Castilla, y de las Indias ... " El hecho de que la mención

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de las leyes castellanas preceda aquí a las de Indias, no creo que signifique, en este caso, el trastrueque del orden de fuen tes del Derecho colonial establecido en las leyes generales de este género, expuestas y explicadas en el Estudio sobre la Autonomía y descentralización legislativa, sino tan sólo una expresión excepcional de la condición complementaria que correspondió siempre a la legislación no contenida en la Re copilación de Indias. La lectura de las otras leyes de este título confirma esa interpretación, dado que siempre aluden a los Estatutos, Constituciones y Ordenanzas propias de las Universidades y otros Estudios coloniales.

3. Prelación, interpretación y especialidad de las leyes de Indias.

El libro II de la Recopilación comprende dos grandes grupos de leyes: las relativas a la organización, facultades y funcionamiento del Consejo Real y Junta de Guerra de In dias, y las que reglamentan la Administración especial dé Justicia. Al primer grupo precede un título dedicado a la prelación de. fuentes del Derecho positivo, su alcance, inter pretación y otras cuestiones conexas. El segundo grupo va seguido de tres títulos que sólo en parte pueden estimarse pertenecientes (más bien, relacionados) con la materia judi cial. Examinaré independientemente cada una de estas partes.

La prelación de fuentes no comportaba por sí misma ninguna incorporación del Derecho castellano, salvo la regla general que lo califica de Derecho supletorio del indiano, con indicación precisa de sus fuentes propias. Eran las relativas al Derecho colonial las que importaba determinar cuidadosa y minuciosamente; tanto por constituir el objeto sustancial de la Recopilación, como por ser materia nueva y nunca antes tratada en las leyes españolas.

Este principio, que domina de hecho todo el título, sólo parece haber sufrido una excepción, no muy clara, como se

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verá enseguida. En efecto, la ley tercera,13 de obscura re dacción, comienza aparentando conceder primacía a la le gislación minera de Castilla; pero inmediatamente reconoce la preferencia de las leyes especiales dadas para cada una de las provincias de Indias: es decir, vuelve al principio funda mental expresado en las dos leyes anteriores del título; con lo que la excepción parece quedar reducida a un defectuoso modo de decir en los primeros renglones de esa ley 3 ; de fecto que, en rigor, parece haber obedecido al buen deseo de dotar a la materia de minería de una reglamentación ya experimentada en la metrópoli y que se supone pueda ser, en tesis general, mejor que la dada para las Indias, respecto de la cual se habían advertido incumplimientos cuya razón se deseaba conocer. La exactitud de esta observación se desprende claramente, a mi juicio, del texto mismo de esa ley, cuyo texto completo dice así: "Los Vireyes de las Indias comuniquen con personas inteligentes y experimentadas las leyes de estos nuestros Reynos de Castilla, que disponen en materias de Minas; y si hallaren que son convenientes, las hagan guardar, practicar y executar en todos aquellos Rey nos [ los de las Indias], como no sean contrarias a lo que especialmente se hubiese proveido Para cada Provincia, y dispongan y determinen lo necesario, y en esta forma y como más convenga nos envíen relación muy particular sobre quales leyes de Minas se dexan de cumplir en cada Provincia, y por que causa, y las razones que hubiese para mandar que se guarden las que tuvieren por necesarias". Si las leyes es pañolas que han de guardarse, una vez reconocida su con veniencia, han de ser tan sólo las que no contradigan lo ya establecido en Indias, es evidente que su adopción significaba, en rigor, un caso de legislación supletoria; a menos que, según los renglones finales, la anterior ley especial incumplida me reciese ser reemplazada.

Esta interpretación, que ya anticipé en el número II,

13 Traté ya de ella, en otro sentido, en el número 1 de III

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me sigue pareciendo bien fundada. Necesita no obstante una segunda investigación que de momento me es imposible realizar: la del resultado que esa ley tercera produjo en In dias a partir de su fecha ( 26 de noviembre de 1602) hasta 1680; o sea, la medida en que efectivamente fué modificada la legislación minera indiana anterior, mediante la adopción de reglas procedentes de la castellana.

En cambio de esa posible, pero no demostrada, excepción al principio general, el mismo título primero contiene tres leyes (38, 39 y 40) en que categóricamente se rechaza toda pretensión de intervenir en la legislación indiana hecha por otras entidades de la metrópoli que las encargadas de los asun tos coloniales. Así, la ley 3 8 dice: "Mandamos a los Virey es, Presidentes, Audiencias y Gobernadores, que sucediendo al gun caso en que por otro Consejo, que no sea el nuestro de las Indias, se les escribiere, sobre qualquier cosa, o materia, nos avisen de la correspondencia que tuvieren, advirtiendo, que en la substancia, ni en el modo de ella los demas Con sejos no adquieran ninguna jurisdicción, y cumplan como deben las obligaciones que tienen de guardar las Leyes y Or denanzas de las Índias". La ley 39 está redactada así: "Man damos a los Vireyes, Presidentes y Oidores, Gobernadores y Justicias de las Indias, que obedezcan y no cumplan las Cé dulas, Provisiones y otros qualesquier despachos dados por nuestros Reales Consejos, si no fueren pasados por el de las Indias, y despachada por él nuestra Real Cédula de cumpli miento, y de ninguna forma permitan que se use de comi siones dadas, y que se dieren por el Consejo Real de las Or denes para visitar los Comendadores: Caballeros y Freyles de ellas, sin preceder este despacho, y las recojan y remitan originales a nuestro Consejo de Indias, y constando que los Visitadores hubieren pasado a aquellas Provincias sin licencia nuestra, despachada por el dicho Consejo de Indias, los hagan venir luego a estos Reynos, y no los consientan en ellas". En fin, la ley 40, más especial y categórica en cuanto a la legis lación misma, se expresa en los términos siguientes: "Otrosí

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mandamos a los Vireyes, Presidentes, Audiencias, Goberna dores y otras qualesquier justicias de todas nuestras Indias, Islas y Tierra firme de el Mar Océano, que no permitan se execute ninguna pragmática de las que se promulgaren en estos Reynos, si por especial Cédula nuestra, despachada por el Consejo de Indias no se mandare guardar en aquellas Pro vincias". La misma doctrina establece la ley 3 del título segundo, libro IL La posibilidad de la aplicación del Derecho castellano a las Indias queda declarada así de modo inequí voco; pero también la necesidad de que conste en disposición especial despachada por el Consejo.

4. Estatuto del Consejo de Indias.

La especialidad de este Consejo sin precedentes en la historia del Derecho castellano, advierte por sí misma la im posibilidad general de que contenga su Estatuto otras reglas. que las motivadas por esa misma especialidad que imponía variantes de consideración en las experiencias y costumbres de otros Cuerpos análogos, pero de finalidades muy dife rentes, anteriores a la creación de aquél; aun en el caso de utilizarlas para fijar las del nuevo Consejo. Las excepciones de este principio van citadas a continuación. '

La ley 5 9 del título segundo, luego de consignar nor mas para las sentencias que en pleitos de justicia había de dar el Consejo, añade lo siguiente: "y en la remisión, y en lo demás se guarde lo que está dispuesto por leyes de estos Reynos". La ley 16 del título tercero aplica al Presidente y demás funcionarios del Consejo de Indias, las Penas conte nidas "en las Leyes y Ordenanzas de estos nuestros Reynos de Castilla, que tratan y disponen lo que han de guardar y cumplir los de nuestros Consejos, especialmente las que están hechas para nuestro Consejo Real de Castilla, y Audiencias, Chancillerías y Oidores de ellas, y otros Jueces, las quales guarden [los indicados Presidentes y funcionarios del Con sejo de Indias] en todo y por todo". Esa aplicación se refiere

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Junto de 1947. Funtes de Derecho Indiano

únicamente a las infracciones de la prohibición de recibir dádivas, préstamos, presentes y cartas de recomendación a las Indias; y cuando Felipe IV modificó y amplió en 1636 las antiguas Ordenanzas de su abuelo ( 1571) y su padre (1609), añadió una frase que vuelve a señalar, para que nadie la olvide, la subordinación del. Derecho castellano al Derecho especial de las colonias, aun en los casos de la' ley 16: "conforme a lo determinado por las leyes de este libro"; es decir, el libro II de, la Recopilación, ya construído, en lo más esencial, en tiempos del citado rey Felipe IV.

La ley 2 del título cuarto (citada antes con otro mo tivo) guarda mucha analogía con la 3, título primero del mismo libro II que he analizado en el número 3 de la pre sente sección III; pero así como ésta es. de redacción obs cura, la 2 que ahora examino es muy clara y sin equívoco posible. En efecto, dice: "El Gran Chanciller, y Registrador de las Indias, y. sus Tenientes y Oficiales guarden en el uso y exercicio de sus oficios las leyes y pragmáticas de estos nuestros Reynos de Castilla, que cerca de ello hablan, en todo lo que no estuviere ordenado y dispuesto por las de las Indias, o por las demás, que para ellas se proveyeren, o pro mulgaren".

La primera impresión que esta ley sugiere es la de su perfecta inutilidad, puesto que no hace más que repetir el principio general ya formulado con la debida amplitud por la ley 2 del título primero; o bien, que debió redactarse a la inversa· de como se ·hizo, si es que importaba tanto precaver un error o vacío en materia de Chancillería. En este segundo caso, se hubiera mejor reducido a decir que en todo lo que no estuviera ya ordenado por las leyes del título cuarto en lo tocante al ejercicio de las funciones del Chanciller, este funcionario y los demás que se le asimilan a este respecto deberían atenerse a "las leyes y pragmáticas de estos nuestros Reynos de Castilla, que cerca de ello hablan". Pero si se acude a la historia de esa ley, se comprenderá en seguida el porqué de la redacción adoptada en 1680. La ley procede

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de la Ordenanza 1 O 3 de 15 71.. Al acometer Felipe IV en 1636 la nueva redacción del estatuto del Consejo, simplificó mucho el texto de 1571 suprimiendo no poco de él, y lo cortó en las palabras "de ello hablan"; con lo que se vió necesitado a añadirle los renglones que siguen ("en todo lo que no estu viere, etc.''), para que no resultase una posible infracción del principio expresado en la ley 2 del título primero. En fin de cuentas, los últimos correctores del texto de la Recopila ción (en 1679 ó 1680) hubieran hecho bien en darle otro giro al texto, si es que estimaban necesario conservar algo de él para precisar en qué casos o materias concretas podían guiarse, el Chanciller y demás funcionarios, por otras leyes que las dadas para las Indias. Así se hizo en otras ocasiones, y era lo pertinente.

La reglamentación de las funciones desempeñadas por los Relatores del Consejo de las Indias muestra un mejor ejemplo de penetración del Derecho castellano en la legis lación de Indias. Así la ley 1a del título nueve dice que esos funcionarios "guarden en el uso y exercício de sus oficios las leyes de estos Reynos de Castilla, que hablan de los Re latores del Consejo, y Tribunales de ellos, y especialmente las que disponen, que no lleven más derechos de los que por ellas se manda, y que los asienten en los procesos, y den cono cimiento de ellos, y que den memorial de los pleytos vistos, y procesos encomendados, y que en el primer Consejo 14

hagan relación de las encomiendas que se les hubieren hecho, y que en las relaciones que hicieren declaren si están firmadas de ellos, y de los Abogados de las partes, y que se saquen las visitas en relación, y asienten en los procesos los nombres de los Consejeros, y Jueces, que las hubieren visto, y el día que se comenzaren y acabaren de ver, y los firmen de sus nombres, y que asistan en el Consejo las mañanas y horas de él; y si tuvieren enfermedad, u otro impedimento, se ex cusen en el Consejo". Esta numeración de materias era más

14 Es decir, en la primera reunión del Consejo a que asistan,

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breve en la Ordenanza 100 de 1571 que lo fué en la 168 de 1636, de que proviene el texto de la ley. En uno y en otro caso, se. refiere a pormenores procesales de importancia se cundaria.

Las otras leyes de ese título no con tienen referencia alguna al Derecho castellano.

En el título diez, que trata del Escribano de Cámara, la ley 15 ordena que ese funcionario, "en el uso y exercicio de su oficio, guarde las leyes de estos Reynos de Castilla, que hablan en [sic] los Escribanos de Cámara del Consejo Real de Castilla, y Audiencias de ellos, y en especial las que dispo nen que las partes no vean las probanzas antes de la publica ción, y tengan las peticiones donde las partes no las vean, y dexen registro de las que les volvieran con razón de los que en ellas se hubiere proveído; y en el llevar de sus derechos guarden las leyes y aranceles de estos Reynos de Castilla".

En materia de contabilidad, la ley 24 del título once precisa con toda claridad la materia en que los contadores del Consejo de las Indias deben guiarse por las leyes especia les de las colonias ( a saber "en el tomar las cuentas de nuestra hacienda"), y aquellas en que deben atenerse a lo "mandado guardar a los otros contadores por las Ordenanzas y Leyes. de la Contaduría Mayor"; pero en esta aplicación de leyes castellanas se limita a concederles la condición de supletorias bien expresada en la frase: "en quanto no fuere contrario, ni repugnante a lo que por leyes y Cédulas y Ordenanzas de las Indias está ordenado, y se ordenare".

Por último, la ley 2 del tí tul o ca torce manda: "Los Abogados y Procuradores de causas y de pobres, y los Por teros. y Tasador de los Procesos, y demás Oficiales de nuestro Consejo de las Indias, en el uso y exercicio de sus oficios guar den las leyes y pragmáticas de estos Reynos de Castilla, que acerca de ellos hablan, especialmente [que] los Procuradores,. no sean allegados de los del Consejo, ni dén a entender que tienen favor con ellos, ni tomen salarios, ni se encarguen de· negocios, que tengan otros Procuradores, y vayan cada día.

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a casa del Escribano de Cámara de Justicia, para que se les notifiquen los autos que se les deben notificar, y tengan ma nual 15 de todos pleytos y negocios que fueren a su cargo, en que asienten los autos que en ellos hicieren, con día, mes y año".

En resumen, los catorce títulos que contienen el Esta tuto del Consejo de Indias y las 279 leyes que los forman, nos ofrecen tan sólo 8 de éstas en que se leen penetraciones acusadas del Derecho castellano; aparte de los caracteres co munes a todos los Consejos que se aprovechasen para construir el de Indias.

Por otra parte, conviene tener en cuenta ciertas leyes de ese mismo Estatuto, que aclaran el sentido y la escasez de las 8 mencionadas, frente al criterio dominante de la espe cialidad de las de Indias y a la razón de esa misma especia lidad.

Así, la ley 6 del título segundo, procedente, como casi todas las de este grupo, de las Ordenanzas de 1571 y 1636, contiene esta sensata razón 16 de la particularidad de las leyes indianas: "Por quanto ninguna cosa pueda ser entendida ni tratada como debe, cuyo objeto no fuere primero sabido de las Personas que de ella hubieren de conocer y determinar: Ordenamos y mandamos, que los de nuestro Consejo de las Indias con particular estudio y cuidado procuren tener hecha siempre descripción y averiguacion cumplida y cierta de to das las cosas del Estado de las Indias, así de la tierra, como de la mar, naturales y morales, perpetuas y temporales, Ecle-

15 Este manual nos avisa de lo minuciosamente que se había organi- zado la técnica de la burocracia. Otros testimonios análogos se encuentran en varias leyes de la Recopilación y sugieren la composición de una nota especial, muy curiosa, que tal vez podré incluir en estos Estudios.

16 Escribo "razón" y no "motivación", por que no me reprochen de neólogo o galicista; pero en realidad, si el lenguaje jurídico castellano usa constantemente decir "motivos de esta ley" o de "este código", y "ex posición de motivos", bien pudiera aceptar la palabra "motivación" para expresar el acto de "motivar" las leyes. En la cita de la ley 6, subrayo los pasajes que estimo correspondientes al criterio que deseo poner de relieve.

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siásticas y Seglares, pasadas y presentes, y que por tiempo serán, sobre que pueda caer gobernación, o disposición de la ley".

De las mismas fechas es la ley 12 del título citado, que dice: "Con mucho acuerdo y deliberación deben ser hechas las leyes y establecimientos de los Reyes, porque menos ne cesidad pueda haber de las mudar y revocar, y así mandamos, que cuando los de nuestro Consejo de las Indias hubieren de Proveer e ordenar las leyes y Provisiones generales para el buen gobierno de ellas, sea estando primero muy informados, y certificados de lo antes proveído en las materias sobre que hubieren de disponer, y Precediendo la mayor noticia, e in formación que ser pueda de las cosas y negocios, y de las par tes para donde se proveyeren, con información y parecer de los que las gobernaren o pudieren dar de ellas alguna luz, si en la dilación de pedir información no hubiere algún incon venien e .17

La misma discreta preocupación se mostró en las orde nanzas de 1571 y 1636 cuando se trató de fijar las funciones del Fiscal del Consejo. Así lo revela la ley 1a del título 5, al encargarle que "tenga particular cuenta y cuidado de inqui rir y saber como se cumple y guarda lo que por Nos está proveído y ordenado para la buena gobernación de las Indias, .) pedir que se guarde y execute, dándonos aviso en nuestro Consejo quando no se hiciere"; con lo que Felipe II, Felipe IV y luego la Recopilación de 1680 que nuevamente consagró esa doctrina, velaron porque las leyes especiales de las Indias se cumpliesen, guardándolas así de laxitudes y de sustitucio nes por preceptos inconvenientes y no conformes a las nece-. sidades y circunstancias de los territorios y gentes coloniales.

17 Igual doctrina se halla expresada en la ley 4 5, título sexto del mismo Libro Il, procedente de la Ordenanza 77 de 15 71 y la 15 8 de 16 3 6, a propósito de las peticiones y noticias procedentes de Indias que debían registrarse en un libro especial llevado por los Secretarios del Consejo, para que "en cada materia, o articulo de que se tratare, no quede cosa por ver de las que pueden ayudar a la determinación de los asuntos".

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11. Altamira C. R. H. A., Núm. 23

Con estos testimonios, sin duda irrecusables ( u olvidán dolos a la ligera), se ha aducido muchas veces otra ley acogida igualmente por la Recopilación de 1680; aunque, en realidad, fuese inútil después de las contenidas en el título primero del libro II, examinado en el número 3 del presente capítulo. Esa ley, procedente de la ordenanza 14 de 1571, ratificada por la 13 de 1636, parece expresar un deseo de Felipe II favorable a "reducir la forma y manera del gobierno" de las Indias, "al estilo y orden con que son regidos y gobernados los Reynos de Castilla y de León". Si a esto se redujese el texto de la ley, habría lugar de creer que, por lo menos en la intención, se quiso ir ( con la ordenanza 14 de 1571 en cuanto se repetia en la ley 13 de 1680 que ya estudié en su lugar oportuno), a 1a anulación de las otras muchas, también acogidas en esta última fecha, y que ponen en primer término la necesaria especialidad de las Indias: muro de contención a penetracio nes excesivas e inconvenientes del Derecho castellano. Pero la dicha ordenanza 14, textualmente repetida en la mencio nada ley 13, terminó su texto con la reserva que ya hemos advertido en otras varias, con lo que sancionó la misma doc trina que éstas: "en quanto hubiere lugar, y Permitiere la diversidad de las tierras y naciones". Como de esta cuestión he hablado largamente en la Parte segunda de estos Estudios, a ella reinito para no ser superfluo. Por otra parte, el testi monio de las 11,000 y pico de leyes especiales que contiene la Recopilación de 1680, y el número considerable, aunque todavía imposible de precisar en cifra exacta, de las que pro cedieron de la autonomía colonial, serían, en todo caso, buena prueba de que la reserva de Felipe II fué apreciada en lo que justamente valía.

5. La Administración de Justicia.

En todo lo que la Administración de Justicia en Indias había de tocar a los derechos e intereses de los conquistado .res y colonizadores españoles, no sería maravilla que las leyes

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indianas repitiesen o reflejaran las normas vigentes en la me trópoli; pero este razonamiento, de pura lógica, queda pen diente de la prueba a que debe sometérsele con el análisis de todas las leyes que con tienen los 17 tí tul os ( del 15 al 31 in- . elusive) de la presente materia. Otra cosa tendría que ser en cuanto a la justicia referente a las personas y bienes de los indios, donde la especialidad se imponía casi totalmente por la falta de precedentes en Castilla· y por la diferencia de la psicología, el estado de cultura y las costumbres indígenas.

Formalmente, no existe separación entre ambas justicias en el código de 1680, aunque sí la haya en la individualidad de las leyes recopiladas .

. A título de prefacio, que podría decirse, la ley 1a del título quince (primero del grupo) emplea una fórmula que comprende a las dos razas, "para que nuestros vasallos ten gan quien los rija y gobierne en paz y en justicia". Sabido es que en el Derecho político colonial los indios eran vasallos (es decir, súbditos) del rey de España, con igual título que los españoles.

La primera mención de las leyes de Castilla que he en contrado se halla en la ley 11 del citado título, que trata de la Audiencia y Chancillería Real de Manila. Según su texto, el Presidente de esa Audiencia, que a la vez era Gober nador y Capitán General de las islas Filipinas, había de tener privativamente "el gobierno superior de todo el distrito de la dicha Audiencia en paz y guerra, y haga las provisiones y mercedes en nuestro Real nombre, que conforme a las leyes de esta Recopilación, y de estos Reynos de Castilla, y a las instrucciones y poderes, que de Nos llevare, deba y pueda hacer". Me parece evidente que el orden guardado en la frase subrayada, donde las leyes de la Recopilación preceden a las de Castilla, no se puede interpretar sino conforme a la doc trina que hizo de éstas legislación subsidiaria de aquéllas. La razón de por qué esa cita del Derecho castellano no figure en las leyes relativas a las otras Audiencias y Chancillerías,

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R. Altamira c. R. H. A., Núm. 23

no la sé ni va explicada en estos textos; pero sí puedo decir que cuando las aludidas leyes se refieren a las fuentes de De recho porque se habían de guiar. los Presidentes, mencionan expresamente las normas contenidas en la Recopilación de Indias y las instrucciones y órdenes particulares dadas a los dichos Presidentes. Síguese de aquí que, si cabría incluir la 11 en el grupo estudiado en el número 1 de II y no presen tarla aquí, se justifica su inclusión por citar otras disposicio nes que no suelen contener aquéllas; es decir, tres fuentes de derecho positivo en vez de dos.

La ley 13, última de las que marcan el distrito jurisdic cional de cada una de las Audiencias y las facultades de go bierno de los Presiden tes, a diferencia de las judiciales de los oidores, ordena que "en todo procedan [ aquél y éstos] con forme a derecho, y sus especiales Ordenanzas".

La ley 17, relativa a las "ceremonias" de las Chancille rías, recomienda que los Presidentes y Oidores, tengan "mu cha cuenta con las ... que se hacen y guardan en estos Reynos de Castilla por las Chancillerías de ellos, dentro y fuera de los acuerdos"; y en punto a las Audiencias mismas, "que en lo que se les ofreciere, así por la autoridad y decencia de ellas, como en todo lo demás, hagan guardar la orden y estilo que se tiene y guarda en las Chancillerías de Valladolid y Gra nada"; pero, a continuación, añade la reserva acostumbrada en cuanto a la prioridad de las leyes coloniales, diciendo: "no estando especialmente determinada por las leyes de este libro". Lo cual limita mucho el alcance de la penetración.

La misma aplicación de las reglas vigentes en Valladolid y Granada hace la ley 22 en punto a la asistencia de Presi dentes y Oidores "en los Estrados". La 3 2 hace lo propio en cuanto a las votaciones en materias de justicia, pero con la singularidad que expresa la siguiente frase relativa .a la ad ministración de la justicia por los Oidores: "que la adminis tren en la forma que los de nuestras Reales Audiencias y Chancillerías de Valladolid y Granada, conforme a las leyes de este título"; Io cual quiere decir, según la modalidad que

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esa imitación de normas castellanas hubiese tomado en las leyes indianas; o bien, tan sólo, en los casos en que, dentro de este título, se ordenen aplicaciones concretas de las orde nanzas castellanas. Caben ambas interpretaciones; y de ellas volveré a tratar en el capítulo último. En cuanto a la firma que ha de añadir el Virrey en las sentencias, dice la misma dis posición que la pongan "en el lugar que los Presidentes de estos Reynos de Castilla".

La 62 ordena, en punto al nombramiento de los jueces para las causas y pleitos, que se haga "conforme a lo que se practica en nuestros Consejos y Audiencias de estos Reynos de Castilla". La 66 vuelve a usar la fórmula general de la primacía correspondiente a las leyes indianas, al decir que "en el conocimiento de los negocios y pleytos civiles y cri minales, guarden [las Audiencias] las leyes de estos nuestros Reynos de Castilla en los casos que Por las de este libro no hubiéremos dado especial determinación": nuevo ejemplo de superfluidad legislativa muy diferente del que usó la ley 3 2 antes citada, ya que es aquí la pura norma general establecida en el lugar oportuno (título primero del libro II) y que ha bía de sobreentenderse siempre. Otra cosa es la particulari dad de prohibir, la ley 67, que los oidores de Lima y México conozcan de causas civiles y criminales en primera instancia "si no fuere en los casos que conforme a las leyes de estos nuestros Reynos de Castilla lo puedan y deban hacer". Igual carácter tiene la ley 68 al mandar que, a falta de Alcaldes del Crimen, los Oidores de Audiencias deben entender en cier tas apelaciones y en primera instancia de ciertas causas cri minales, "según y como pueden conocer los Alcaldes de las Audiencias de Valladolid y Granada". La ley 70 establece la competencia de Ias Justicias Ordinarias "conforme a las leyes de estos nuestros Reynos de Castilla y sus Ordenanzas". Esta última referencia es difícil de interpretar, pues lo mis mo puede aludir a Ordenanzas castellanas que a las especiales de las Justicias ordinarias en Indias. Un estudio particular de estas últimas, cuya calificación específica falta en la Re-

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copilación, nos aclararía probablemente esa duda. Por otra parte, es cosa sabida que la literatura jurídica española man tuvo durante mucho tiempo, y muy reflexivamente.. la dis tinción entre leyes (sentido estricto) y ordenanzas; tema de que trato en otros lugares de los Estudios. Igual cuestión que la ley 70 suscita la 72 en punto a los casos de Corte que las Audiencias pueden hacer o admitir, y que deberán ser los que "por leyes de estos Reynos de Castilla y Ordenanzas se dis pone y ordena". La ley 88 aplica, en los pleitos de mayor cuantía, la necesidad de "tres votos conformes de toda con formidad, según está dispuesto por las leyes de estos nuestros Reynos de Castilla". La 92 dispone que no se conceda la libertad de un preso bajo fianza "hasta que por los autos se vea su culpa, conforme a las leyes de estos Reynos de Cas tilla, que en este caso hablan".18-La 109 ordena que los Pre sidentes, Oidores y Alcaldes del Crimen, "fuera de los Estra dos dén el expediente que conviene, conforme se estila en nuestras Reales Audiencias de estos Reynos de Castilla". La 119 se separa de las anteriores en el hecho de sustraer de la competencia de las Audiencias indianas las "causas de hidal guía", reservadas para las Audiencias de Castilla: hecho muy diferente al de una penetración de doctrina jurídica. La ley 134 ordena que las Audiencias de Indias "no conozcan por vía de fuerza de Jueces Eclesiásticos en mas casos de los que conforme a las Leyes y Ordenanzas de nuestros Reynos de Castilla pueden y deben conocer, y se practican en nuestras Chancillerías de Valladolid y Granada". La 148 manda a las Audiencias que en los casos de entredicho procedente de la Justicia Eclesiástica, "procedan con los Prelados y Jueces Eclesiásticos conforme a lo que está determinado por los Sa grados Cánones, y leyes de estos Reynos de Castilla, y cos tumbre guardada y observada por ellos": nuevo caso de cita tripartita de fuentes del Derecho, distinto de los que vimos

18 Esta forma gramatical que emplea la ley 9 3 en punto al verbo "hablar" con la partícula en en lugar de de, irá estudiada en mi Diccio nario jurídico.

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antes.-La 15 O prescribe que las Audiencias no se entrometan en la jurisdicción Eclesiástica "si no fuere en los casos en que el derecho, y Leyes de estos Reynos de Castilla dieren lugar". La 165 recuerda que "conforme a derecho de estos Reynos de Castilla 19 no pueden ser promovidos a oficios de Justicia los que habiéndolos tenido antes no han dado cuenta y resi dencia". La 177 nos hace saber que "el gasto de los lutos, que nuestras Audiencias se han puesto por las personas Rea

·les" se acomode a "las leyes de estos Reynos de Castilla", guardando "la Pragmática, que cerca de esto dispone, tripli cando la cantidad de ella y no más": lo cual rectifica el al cance de la penetración, puesto que señala una especialidad para Indias. La 181 dispone que en la Audiencia de Filipinas el Gobernador o Capitán General tengan en cuenta, en los pleitos y causas, "las Leyes y Ordenanzas de estos Reynos, y de las Indias". Por el contrario, ordena, con relación a los pleitos sobre indios, que se ajusten a la ley de Malinas perte neciente a la especialidad colonial. La 18 3 manda que en el orden de las votaciones de pleitos y negocios de gobierno, guerra, etc., "se guarde el estilo de nuestros Reales Consejos, Chancillerías y Audiencias de estos Reynos de Castilla".

En el título dieciséis, la ley 25 resuelve un punto relativo a la antigüedad en el cargo de Oidor, sometiéndola a lo "que se practica en las Chancillerías de Valladolid y Granada de estos Reynos de Castilla".-La ley 26 aplica también las reglas vigentes en esas dos Audiencias a la competencia de los Oido res de Indias en las Audiencias donde se hubiesen proveído Alcaldes del Crimen.-La 28 resuelve otro punto de competencia de los Oidores "conforme a lo dispuesto por leyes de estos Reynos de Castilla".-La 48 prohibe a los Presidentes, Oidores, Alcaldes del Crimen y Fiscales, que sean padrinos de matrimonios o bautizo~ "de ningunas personas de sus dis tritos y jurisdicciones, en cuyas causas y pleytos fueren, o

19 La monografía correspondiente a las acepciones de esa voz Derecho en la literatura jurídica española, se encontrará en mi Diccionario.

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pudieren ser Jueces, conforme á derecho y leyes de estos nues tros Reynos de Castilla".-La ley 68 prohibe también a los Presidentes y Oidores y a sus mujeres e hijos, que "hagan partido con Abogados, ni Receptores, ni reciban dádivas ... y no tengan conversación, ni trato con pleyteantes, Aboga dos, ni Procuradores, conforme está proveído por las leyes de estos Reynos de Castilla, y de este título". Esta ley ¿sig nifica duplicidad de fuentes, o la concurrencia de la misma doctrina en ambas para diferentes casos? Igual fórmula en la 69 respecto a préstamos de dinero y otros favores.-La · 7 4 se dirige a suprimir "el exceso de juegos de naypes y otros prohibidos", las "visitas de Ministros con vecinos particula res" y otras relaciones de sociedad, "conforme a las leyes y pragmáticas de estos Reynos, y los de las Indias". La 82 dice: "Prohibimos y defendemos que sin nuestra licencia particu lar, como en nuestros Reynos se hace, Ios Vireyes, Presiden tes y Oidores, Alcaldes del Crimen y Fiscales de nuestras Audiencias de las Indias, se puedan casar, ni casen en sus distritos, etc.".-La 97 ordena a los Oidores, Alcaldes del Crimen y Fiscales "que usen y traigan garnachas, o ropas talares, siendo Seglares, según usan los de nuestros Consejos y Chancillerías de estos Reynos".

En la ley 1a del título diecisiete se repite la conformidad de las normas que han de regular la competencia de los Al caldes del Crimen, de Indias, con las que "practican los Alcaldes del Crimen de las Chancillerías de Valladolid y Granada de estos Reynos"; salvo, claro es, lo que determina especialmente esa ley y las otras de la Recopilación.-La 4 ordena que sobre advocar para sí los Alcaldes del Crimen o los Oidores, causas que en rigor pertenecen a "las Justicias Ordinarias", se guarde y cumpla "lo proveído y ordenado por leyes de estos nuestros Reynos de Castilla". La 8 estable ce que en la votación de "sentencias de muerte, o mutilación, o pena corporal" ... los Alcaldes del Crimen de Lima y Mé xico ( a diferencia de lo que se dispuso para Audiencias) guarden la ley de estos Reynos de Castilla, por la qual se dis-

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pone que en los dichos casos han de ser y sean tres votos conformes en uno, y no menos".-La 11 nos informa que el "estilo de estos Reynos de Castilla" es que el Oidor que haga las veces de Alcalde del Crimen, no acompañe al Virrey hasta su aposento, ni el Virrey lo consienta; y así se hará en Indias. La 12 ordena que los Oidores de Lima y México que "exer cieren como Alcaldes del Crimen, no hagan Audiencia de Provincia, ·como se observa en las Chancillerías de· Valladolid y Granada de estos Reynos". La 18 ordena que en "los casos en que se puedan dar mandamientos", los Alcaldes del Cri men, para sacar presos de la cárcel de la Justicia Ordinaria, guarden "el derecho y leyes de estos nuestros Reynos de Castilla".-La 25 prohibe a los referidos Alcaldes que hagan "posturas de los mantenimientos que vinieren a las Ciudades" y se entrometan "en las materias de gobierno de ellas", pues esa es "la costumbre que ha habido, y la que tienen en estos Reynos · las ciudades de Valladolid y Granada .-La 7 en carga la Visita Ordinaria de los Oficiales de la Sala del Cri men en las Audiencias de Lima y México, a uno de los Alcal des "conforme a ley de estos Reynos de Castilla".

El título dieciocho trata de los Fiscales y dispone en su ley 2 que "se les guarde en todo lo perteneciente a sus oficios lo que está ordenado, y se guarda con los Fiscales de nuestros Consejos y Chancillerías de Valladolid y Granada". Esta ley se refiere a las cuestiones de etiqueta y jerarquía en Es trados y otros casos.

En el título diecinueve, sólo Ia ley 2 ofrece una aplica ción de leyes castellanas en la obligación que impone a los Alcaldes del Crimen de Lima y México, de hacer "Audiencia de Provincia en las plazas, y no en sus posadas", y al modo de realizarla y conocer de los negocios que en ella se trataren. Respecto de lo primero, se refiere a la "costumbre en estos Reynos en las Chancillerías de Valladolid y Granada"; y en lo segundo, a "la orden que se tiene y guarda por los Alcaldes del Crimen" de las citadas ciudades.

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Respecto a los Alguaciles Mayores de las Audiencias, la ley 1a del título veinte manda que "se les guarden las honras y preeminencias, lugar y asiento" que tienen los de Valladolid y Granada.-La 9 concede licencia a los dichos Alguaciles Mayores de Indias para que provean los Alguaciles del campo, como hacen los de "las Audiencias Reales de estos nuestros Reynos de Castilla".

La ley 1a del título veintiuno dice que "quando nuestro sello Real entrare en alguna de nuestras Reales Audiencias, sea recibido con la autoridad, que si entrase nuestra Real persona, como se hace en las de estos Reynos de Castilla". Más adelante precisa que "según y como se acostumbra en las Audiencias Reales de estos Reynos de Castilla".-La 3 or dena que las provisiones y executorías se despachen "según, y de la forma y manera que al presente se libra, y despacha en las Audiencias y Chancillerías de Valladolid y Granada". La 1 O dispone en punto a la cuantía de los derechos que de vengue "el sello de nuestras Armas en las Reales Audiencias", que sea "según y de la forma, y como se llevan en las Audien cias y Chancillerías de V alládolid y Granada, y dispone la ley del Ordenamiento, y Arancel".

La 1a del tí tul o veintidós ordena que no usen oficios de Relatores los que no fueren letrados, y tuvieren las partes y calidades para servirlos, que disponen las leyes de "nuestros Reynos de Castilla".-La 2 sanciona las faltas de los Relatores a lo jurado por ellos antes de entrar en el ejercicio de su cargo, con las penas "contenidas en las leyes de estos nuestros Rey nos de Castilla, y de este libro, y Ordenanzas especiales de sus Audiencias". Lo que nos falta saber es cómo se estableció, en la práctica, la concordia entre esas tres fuentes del De recho escrito.

En el título veintitrés, la ley 1a manda que en la pro visión de las Receptorías "se guarde lo que está ordenado en las Audiencias de estos Reynos de Castilla, salvo quando Nos mandáremos beneficiar los unos oficios, y los otros [los de

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Escribanos de Cámara], que se hará en la forma dispuesta por nuestras leyes Reales".

La ley 11 del título veinticuatro alude al juramento que han de prestar los abogados respecto a "lo contenido en estas Ordenanzas, y en las Leyes y Pragmáticas de estos Reynos de Castilla". Aquí, la ley castellana ocupa el lugar subsidiario que en principio le correspondía, después de las ordenanzas es peciales indianas (las de Audiencias o las de Abogados). Pero esta ley ofrece la novedad, un tanto obscura, de añadir a la cita de esas dos fuentes, otra más que designa con la siguiente frase: "demás de lo sobre esto en derecho establecido". Sobre la interpretación de esa frase, volveré en el Diccionario. La ley 23 toma como punto de arranque para tasar el salario de los abogados, "las leyes de estos Reynos de Castilla"; pero luego se separa de ellas para fijar la norma especial de Indias "multiplicándolo según el Arancel, que para las Audiencias se hubiere dado". De igual especie es la 177 del título 15, analizada antes.

En el título veinticinco, la ley 8 aplica a los jueces, en caso de demorar la entrega de la cuantía de las condena ciones hechas, la "pena del doblo para nuestra Cámara, con forme a las leyes de estos nuestros Reynos de Castilla, que cerca de esto tratan".-La ley 39 establece ótra imposición semejante en punto a las condenaciones que hicieren las Jus ticias Ordinarias, quienes deberán guardar "la ley 3 5, tí t. 6 del libro 3, de la Recopilación de leyes de estos Reynos de Castilla"; a la cual añade, en otro pasaje: "y de lo que tocare a nuestra Cámara no se gaste cosa alguna, conforme a lo dispuesto por la ley de estos Reynos de Castilla". Y más ade lante: "Y asimismo mandamos se guarde y cumpla con efecto lo contenido en el capítulo 18,, de la ley 13, tít. 14 del libro 2, de la dicha Recopilación", cuyo texto copia íntegro.

En el título veinte y siete, la ley 1a manda que en cuanto al "número competente'' de Receptores que en cada Audien cia ha de haber, se sigan "las leyes de estos Reynos de Cas tilla, y de este título". Esta segunda fuente de Derecho, que

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debió citarse en primer lugar, demuestra claramente, no obs tante la fórmula inversa, ser aquí la preponderante, puesto que la ley 2 del título establece un número especial de Re ceptores para las Audiencias de Lima y de México. Esta misma ley 2 corrige la contradicción formal de la 1a al decir que "en el repartimiento y exercicio [ de los Receptores] se guarde la órden que tienen las Chancillerías de Valladolid y Granada de estos Reynos, en lo que no estuviere expresamente determinado por las leyes de este libro". Y en efecto, el título contiene treinta leyes más que establecen reglas especiales para Indias; entre ellas, una de nueve disposiciones o capítu los (la 11), dada por Felipe II en 15 8 3 y 15 9 3 y más o menos modificada por Felipe III y Felipe IV, la cual fija "la orden" que se ha de seguir en "el repartimiento de los negocios y causas, que se hace a los Receptores de nuestras Reales Au diencias de las Indias".

El título veintinueve contiene una ley que parece refe rirse a disposiciones comunes a todas las Audiencias, puesto que al citar éstas no añade la calificación de ser las de Indias. La cita dice así respecto de las infracciones cometidas por los Intérpretes de los Indios, en cuanto a la prohibición que tienen de recibir "dádivas ni presentes": "y esto se pueda probar por la vía de prueba, que las leyes disponen, contra los Jueces y Oficiales de nuestras Audiencias". (Ley 3). También cabe la interpretación contraria.

La ley 16 del título treinta y uno dedicado a los Oidores y Visitadores de los distritos de Audiencias y Chancillerias, vuelve a tratar de las relaciones con la jurisdicción eclesiás tica, y ordena a aquellos que "procedan en estos casos, guar dando la jurisdicción e inmunidad Eclesiástica, conforme a Derecho Canónico, Leyes y Ordenanzas Reales". Esas "Leyes y Ordenanzas'' pueden ser tanto las particulares de Indias, como las vigentes en Castilla; o también unas y otras, dentro de su respectiva jerarquía normal como fuentes del Derecho indiano. La ley 17 dice, con motivo de la Visita de Escriba nos y Notarios así civiles como eclesiásticos, que el Visitador

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vea y sepa "si en el exercicio han guardado y guardan las leyes, pragmáticas y Aranceles de estos Reynos, y de las In dias". La ley 24 ordená que los Escribanos "entreguen [ a los efectos de la Visita] los procesos y escrituras, que ante ellos pasaren, a los Escribanos de Cámara de las Audiencias ... como está ordenado por las leyes de este libro, y de estos Reynos de Castilla": correcta, pero tal vez superflua manera de citar las fuentes del Derecho Indiano. Por el contrario, la ley 28 vuelve a la forma inversa que hemos encontrado ya varias veces, al decir que el Visitador especial de los registros de Escribanos públicos vea si están "conforme a las leyes y pragmáticas de estos y aquellos Reynos": caso de duplicidad o de conformidad de doctrina jurídica, puesto que exige la conformidad con ambos derechos.

En el título 32 empiezan las materias que, según las ideas de aquellos siglos, pertertecieron plenamente a la esfera de la administración de Justicia latu sensu, pero que, según las nuestras, pudieran más bien estimarse en gran medida como propias de la administración general. De todos modos sigo, como es históricamente correcto, el plan de la Recopi lación.

El título citado se refiere al Juzgado de Bienes y Di funtos y no contiene ley alguna en que se imponga el cum plimiento de disposiciones de Derecho castellano: cosa com prensible puesto que la materia sólo podía producirse en Indias.20

El título veinticuatro trata de los Visitadores generales de la casa de la Contratación de Sevilla y de las Audiencias de Indias y otros centros públicos. En su ley 34 ordena que en cuanto al uso de las comisiones que llevan los Visitadores, y "en los casos, que no estuvieren espresados en ellas" ( es decir, en las comisiones o instrucciones respectivas), usen "de

20 Este hecho evidente no impidió, ( o, para ser más exacto, hizo necesario) que ese Derecho especial de Indias mantuviese su eficacia en la metrópoli cuando su ejecución exigía gestiones y trámites en España: como se ve en la ley 2 5, título 14, libro IX.

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lo dispuesto por leyes dadas para las Indias y estos Reynos de Castilla". La fórmula es plenamente correcta: primera mente, las órdenes especiales dadas a cada Visitador; luego,. las leyes generales de Indias aplicables al caso y, por último, las castellanas.

En junto, esta parte final del libro II nos da (salvo omi sión Ïnadvertida) 5 6 leyes donde, en diferentes formas y pro porciones, se menciona como aplicable a las Indias el derecho castellano. De esas 5 6 leyes hay varias, como he tenido el cuidado de advertir en cada una de ellas, que se limitan a consignar lo que no hacía falta recordarse, a saber: la cuali dad de supletorio que en general poseía el Derecho castellano en el caso de no existir regla especial indiana aplicable al caso o materia. Esa clase de leyes, pues, tiene valor secundario para la comprobación que ahora investigo. Aunque prescin diéramos de segregarlas, la cifra total de 5 6, si bien mucho mayor que la hallada en el libro I, representa una minoría muy débil ante la masa de 20 títulos y 840 leyes que contiene la parte del libro II que examino en este número 5.

* * * Apurando los motivos críticos, cabría plantear ahora

dos cuestiones. La primera se basaría en la siguiente posible duda: puesto que es evidente la superfluidad de mencionar en algunas leyes la condición de supletorio que respecto a su ma teria posee el Derecho castellano, ya que lo mismo se podría decir de todas las demás en virtud de la regla absoluta con tenida en la ley 2, título primero, Libro II y en otras varias, ¿qué significación tienen esas indicaciones excepcionales? ¿Puede aventurarse el supuesto de que el Derecho castellano sólo fué supletorio en los casos a que aquéllas se refieren, y en todas las demás leyes no tenía aplicación? No lo creo. En primer término, porque, como acabo de recordar, el pre cepto de la ley 2 del título primero es general y absoluto: abraza todo lo que en el momento de darse esa ley y, luego, en el momento de 1680 en que se la ratificó como vigente, fuese susceptible de necesitar en Indias, por carencia de ley

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propia, un suplemento jurídico existente en la madre patria; y también, todo lo que en lo futuro, por la aparición de nue vos hechos o necesidades, exigiese para su sa tis facción jurídica la aplicación del Derecho castellano. Era por tanto innece sario recordarlo especialmente en todos los casos; y hacerlo sólo en algunos, aun era menos aceptable, puesto que lo mis mo las autoridades civiles, políticas y eclesiásticas, que las judiciales, sabían bien que disponían de esa fuente cada vez que fuese necesaria.

Así creo que el uso repetido de aquella fórmula inútil debe atribuirse a inadvertencias de redacción ( que, sin duda, los recopiladores de 1680 debieron haber corregido) o de casos o materias en que el legislador debió creer conveniente acentuar la aplicación del derecho castellano para no dejar lugar a duda, ni provocar consultas superfluas. En fin, que da posible la interpretación de significar esas leyes una fijación concreta de la materia particular en que se deseó la partici pación de ciertas normas castellanas, para la resolución de casos principalmente regidos por una ley especial indiana.

En cuanto al aspecto, muy distinto del anteriormente examinado, que ofrece, no la Prioridad de un Derecho u otro, sino la dualidad de aplicación de ambas fuentes jurídicas, véase lo que digo en el número 5 del capítulo III del presente trabajo.

La otra cuestión es si en las muchas leyes donde se leen frases vagas o muy generales como las de: "conforme á derecho" (p. e. ley 7, título cuarto, Libro I); "lo que está orde nado" .(ley 38, título 6°, Libro I); "leyes del Derecho" (ley 16, título 20, Libro I); "leyes dadas sobre estas materias" ( ley 9 3, título quince, Libro II) ; lo dispuesto u ordenado "por leyes Reales" (ley 94 de los mismos título y libro) , y la más vaga de todas: "derecho establecido" (¿cómo, en dón de?), de que ofrece ejemplo la ley 11, título 24, Libro II, y otras semejantes a que ya aludí en un número anterior, se puede presumir que a veces aludan a disposiciones de Derecho castellano. La posibilidad de que sea así ( aunque mínima,

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puesto que es evidente que cuando se quiso establecer una apli cación semejante se dijo con toda precisión), es innegable; pero también lo es que necesita pruebas satisfactorias. Esas pruebas sólo puede darlas un estudio especial y a fondo de las materias a que se refieren esas alusiones; cosa imposible para mí en el momento actual. Así cabe, en principio, dejar de lado esas leyes de tan vago sentido.

6. Gobernación general de las Indias.

El primer grupo de leyes comprendidas en el Libro III se refiere a lo que podríamos llamar gobernación general, aun que los tres títulos que lo contienen no agoten la legislación indiana a ese respecto.

Empieza el grupo por un título breve sobre la teoría del "Dominio y jurisdicción" secular y eclesiástica; materia tra tada ya en el Libro I. Sólo una ley de este grupo, la 4, repi tiendo lo ya dicho en el citado libro I, excita a la concordia entre ambas jurisdicciones y ordena que las autoridades secu lares "den todo favor y ayuda a los Arzobispos y Obispos y á los otros Prelados"; con motivo de lo cual, recuerda que se guarden "las leyes de estos Reynos de Castilla, y la 5 4, tí t. 7, lib. l. de esta Recopilación".

El título segundo trata de la provisión de los cargos y oficios gubernativos en Indias, ya por el Rey, ya por las altas autoridades coloniales, y de las cualidades que deben reunir los propuestos para ellos y las prohibiciones consiguientes. En ninguna de las leyes de esas ma terias ( a excepción de la 5 6 que explicaré enseguida), ni en las dos extravagantes que las acompañan y cuyo asunto es más bien propio de los títulos del grupo siguiente (leyes 19 y 20), se halla mencionado el Derecho de Castilla. La excepción aludida antes casi no lo es, puesto que se limita a decir que los gobernadores pueden nombrar Tenientes suyos "conforme á los títulos, que de Nos llevaren, y á las leyes de Indias, y de estos Reynos de Castilla, que sobre esto disponen". Es decir, nuevamente el cuadro

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completo y normal de las fuentes; ley especialísima represen tada por las facultades particulares que se hubieren dado a cada gobernador y consten en su título o despacho perso nal ;21 leyes indianas generales; y, por último, el derecho su pletorio.

El título tercero define la autoridad de los Virreyes y de los Presidentes Gobernadores ( ambos, como es sabido, las más altas autoridades en Indias). Las 74 leyes que componen ese título son el más perfecto modelo de legislación especial indiana cuyas referencias a fuentes de Derecho se reducen estrictamente a citar otras leyes de la Recopilación o de par ticularidad colonial. Sólo dos veces se falta a ese principio: en la ley 44 y con ocasión de las delaciones anónimas, que manda no las permitan los Virreyes, Presidentes y Goberna dores "sin delator conocido y fianza, y con las calidades que se contienen en la ley 64. lib. 2, tí t. 4, de la Recopilación de estos Reynos de Castilla, y las demás que de esto tratan"; y en la 3, con motivo de la cotización que deben pagar los beneficiados por la apertura y mejoramiento de caminos y calzadas o por "hacer y reparar puentes para el uso y comer cio de las poblaciones". La cotización se evaluará "conforme a las leyes de estos Reynos de Castilla". - La cita de "derecho y leyes de estos Reynos" que se encuentra en la ley 27, no en tra propiamente en el cuadro de la comprobación que ahora persigo, pues se refiere a la gracia de indulto que incumbe al Rey y que éste delega, con ciertas condiciones, "á los Vi rreyes del Perú y Nueva España". En fin, la ley 4 del título en cuestión, refiriéndose a las facultades que en nombre del rey ejercen los Virreyes y especialmente a las que derivan de ser Presidentes de las Audiencias Reales de Lima y México, dice que son las facultades "anexas y pertenecientes á los otros

21 Esta alusión a los títulos administrativos de los funcionarios nue vamente nombrados, que ya pudo ver el lector en citas anteriores, expre sa la importancia de esos documentos como fuente legal: hecho que va estudiado en uno de los capítulos de la parte Quinta de estos Estudios, "Tomo I.

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Presidentes de nuestras Audiencias y Chancillerías de estos y aquellos Reynos"; fórmula inversa de la que ya hablé en el número II.

7. Guerra y Milicia

En el título cuarto del libro III empieza la materia de guerra y milicia que llega hasta el título 13. A pesar de que esto pertenece lógicamente al Derecho de la metrópoli, en el citado título cuarto ninguna de sus 30 leyes contiene ref - rencias a legislación castellana. Lo mismo ocurre con las 14 del título quinto, las 17 del sexto, las 14 del séptimo, las 39 del octavo, las 21 del noveno, las 34 del décimo, las 17 del onceno y las 26 del duodécimo. En el trigésimo, la ley 2 manda que en los Cosarios (corsarios) y Piratas presos se "executen las penas establecidas por derecho, y Leyes de estos Reynos de Castilla, y las que se han estilado en casos seme jantes en sus personas y bienes". Las demás leyes de este tí tulo no contienen ninguna aplicación de Derecho castellano. Su especialidad se encuentra subrayada ( a la vez que su de pendencia de principios y necesidades pertenecientes a un cuadro mucho más general que el del Derecho castellano) en las referencias que algunas hacen, para indicar la línea de conducta en ciertas ocasiones, a la "buena órden y preceptos militares" (ley 28, título 4, Libro III); a la "buena disciplina y órden de guerra" (ley 4, título 8 del mismo libro, como todas las citas que siguen) ; a "la forma y estilo que se debe al puesto en que nos está sirviendo" ( el gobernador y capitán general de San Christóbal de la Habana: ley 9, título 8) ; a lo que "se acostumbra hacer en todos los Castillos y partes donde hay disciplina militar, y se tiene rezelo de enemigos" (ley 1 O, título 8) ; al "estilo y costumbre de la milicia" (ley 15, título 11) y otras fuentes o razones análogas con respecto a la conducta de jefes y soldados. Parecen apartarse de esos motivos que diríamos universales por referirse muy verosímil mente a disposiciones y costumbres de otros países y ejércitos,

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otras tres leyes del mismo grupo que ahora analizo: la 8 del título 8 que dispone se haga lo que preceptúa, "según y con forme á la órden, que se ha tenido, y tiene en otros tales Fuertes y Castillos": donde, por referirse el legislador al fuer te del Morro, de La Habana, pudo muy bien aludir concreta mente a otras fortalezas españolas de Indias; la 6 del título 10 cuya fórmula es "conforme á las Ordenanzas Militares y costumbre", fuentes ambas de condición legal; y la 12 del mismo, que se apoya en prohibiciones expresadas "por Cédulas, y Ordenanzas Militares" que deben ser las españolas. En tal caso, estas leyes se pueden en tender como indicadoras de dis posiciones propiamente legales y de otras consuetudinarias, tanto castellanas como indianas. En los casos que así fueren, habría una penetración de Derecho castellano o, por lo menos, una aplicación conjunta de ambas fuentes. La redacción no permite, creo, considerarlas como pertenecientes al grupo co rriente de la simple doctrina supletoria.

(Continuará)

Rafael ALT AMIRA.

Lisboa, 1944.

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estudios sobre las fuentes de conocimiento del derecho indiano · 2019-03-08 · junio de 1947....

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