“estudios en derecho laboral: proyectos de ... · frente al derecho fundamental e irrenunciable...
TRANSCRIPT
“ESTUDIOS EN DERECHO LABORAL: PROYECTOS DE INVESTIGACIÓN FORMATIVA MODULAR 2011-2” Colección: Semilleros de Investigación CIS Usta Tunja”
ISBN. 978-958-8561-66-0
“ESTUDIOS EN DERECHO LABORAL: PROYECTOS DE INVESTIGACIÓN FORMATIVA MODULAR 2011-2”
DIRECTIVOS
P. Aldemar Valencia Hernández, O.P.
Rector Seccional Tunja
P. José Antonio Gonzales Corredor, O.P. Vicerrector Académico
P. Carlos Arturo Díaz Rodríguez, O.P.
Vicerrector Administrativo y Financiero
P. Luis Antonio Alfonso Vargas, O.P. Decano de División de Derecho
COMITÉ DE PUBLICACIONES FACULTAD DE DERECHO
Ph D. Ciro Nolberto Güecha Medina Decano de Facultad Director del comité.
Mg. Diego Mauricio Higuera Jiménez
Director Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas.
C. Mg. Yenny Carolina Ochoa Suárez
Secretaria de División
COMITÉ EDITORIAL FACULTAD DE DERECHO
Ph.D. Yolanda Margaux Guerra García Universidad Johannes Gutenberg, Alemania
Ph D. Ana Yazmín Torres Torres
Universidad Carlos III, España
C. Ph. D. Gloria Yaneth Veléz Pérez Universidad de Antioquia, Colombia
C. Ph. D. Juan Ángel Serrano Escalera
Universidad Carlos III, España
ESTUDIANTES COLABORADORES
Andrea Lucia Otalora Galindo, Nury Alejandra Ricaurte, Luisa Maria Diaz,
Laura Suarez Suarez, Javier Hernan Dueñas R, Christian Barajas, Jefray
Steeven Torres, Luisa Natalia Casteblanco.
Monitores del Centro de Investigaciones
Sociojurídicas
PARES ACADÉMICOS
Mg. Diego Mauricio Higuera Jiménez
Mg. (C) Miguel Andrés López Martínez
Mg. Robinson Ari Cárdenas Sierra
Ph. D. Yolanda M. Guerra García
Mg. (C) Jean Arturo Cortes Piraban
Suscripciones y Canje Cll. 19 No. 11 - 64 Tunja - Boyacá PBX: 744 04 04 Línea gratuita: 018000 932340 desde cualquier lugar del país Imagen Portada: Diseño Gráfico Santiago Suárez Varela Los conceptos expresados en el texto son de exclusiva responsabilidad de su autor y no comprometen a la institución.
Cll. 19 Nº 11 - 64 Tunja - Boyacá PBX: 744 04 04
MODULO LABORAL
1. ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN DE LOS ESTUDIANTES DE PREGRADO, FRENTE A LA PROTECCIÓN A LAS CONTINGENCIAS, ESPECIALMENTE LAS QUE MENOSCABAN SU SALUD Y SU CAPACIDAD ECONÓMICA, GENERADAS A PARTIR DE SU PRÁCTICA…………………………….. ELKIN BAYONA HERNÁNDEZ.
Tunja, Sello Editorial Universidad Santo Tomás, 2011 228 p. ISBN: 978-958-8561-66-0 Hecho el depósito que establece la ley Derechos Reservados Universidad Santo Tomás
2. JUDICIALIZACIÓN LABORAL DE LAS EMPRESAS USUARIAS EN CALIDAD DE EMPLEADOR EN EL CONTRATO CON EST…. IRMA JULIETH CORREDOR AMAYA.
3. LA INTERMEDIACIÓN LABORAL COMO PLANTEAMIENTO HACIA UNA POSIBLE ELUSIÓN CONTRA PRESTACIONAL...... LAURA INÉS GÓMEZ NIÑO.
4. LA REFORMA CONSTITUCIONAL COMO MECANISMO PARA REVERSAR DERECHOS ADQUIRIDOS…………… MARTHA ANGÉLICA SALINAS ARENAS.
MODULO LABORAL
Análisis de la situación de los estudiantes de pregrado, frente a la protección
a las contingencias, especialmente las que menoscaban su salud y su
capacidad económica, generadas a partir de su práctica.
AUTOR: Elkin Bayona Hernández1
RESUMEN:
En Colombia, desde el año de 1991, se consagro la seguridad social como “un
servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección,
coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad”… y que “se garantiza a todos los habitantes el
derecho irrenunciable a la Seguridad Social.2
Lo anterior como medio de protección frente a las diversas contingencias
generadas en el transcurso de la vida de toda persona que menoscaben el normal
desarrollo de sus actividades.
Dicho derecho esta además consagrado, dentro de la doctrina internacional de los
Derechos Humanos, como un derecho de segunda generación DESC (derechos
económicos, sociales y culturales); según Neil Suller Equenda3, por encontrarse
su nacimiento histórico entre los siglos XVI y XVII, debido a la interacción de
causas de diversos signos: social, económico, político e ideológico. La libertad que
se ve amenazada por el despotismo pero también por el hambre, la ignorancia, la
miseria y la dependencia. Los derechos sociales son el resultado de las luchas de
los trabajadores organizados contra el Estado y contra los grandes empresarios,
son por tanto libertades obreras.
Pero parece que en el ámbito nacional, el concepto de la Seguridad Social,
entendido como aquel velo de protección frente de tantas contingencias a las que
eventualmente puede estar expuesta la persona, no es aplicable en su literalidad,
ya que haciendo un estudio casual de la aplicación del régimen encontramos que
1 Estudiante de pregrado, Séptimo semestre de Derecho, Universidad Santo Tomas Seccional Tunja. Línea de Investigación
en Derecho Laboral. [email protected] 2 Artículo 48, CAPITULO II, Constitución Política de Colombia. Subrayado fuera del texto.
3 Centro Cultural de Derechos Humanos y Ambiente.
los estudiantes practicantes de estudios de pregrado, no están cubiertos ante
estas eventuales contingencias de las que hemos hablado.
Por lo anterior, iniciamos un estudio más profundo sobre el tema que nos atañe.
PALABRAS CLAVE:
- Seguridad Social.
- Universalidad.
- DESC.
- Estudiantes.
- Contingencias.
SUMMARY:
In Colombia, since 1991, social security consecrate "a mandatory public service to
be provided under the direction, coordination and control of the state, subject to the
principles of efficiency, universality and solidarity" ... and that "guaranteed to all
people the inalienable right to Social Security.
This as a protection against the various contingencies generated during the life of
every person that hinders the normal development of their activities.
This right is also enshrined within the international doctrine of Human Rights as a
right of second generation DESC (economic, social and cultural), according to Neil
Equenda Sullen, for historical birth found between the sixteenth and seventeenth
centuries, because the interaction of various signs causes: social, economic,
political and ideological. The freedom is threatened by despotism but also from
hunger, ignorance, poverty and dependence.
Social rights are the result of the struggles of organized labor against the State
and against big business, are therefore working freedoms.
But it appears that nationally, the concept of Social Security, defined as the veil of
protection from so many contingencies that may eventually be exposed person is
not applicable on its face, because doing a casual survey of the application of the
system that students find undergraduate practitioners are not covered against
these possible contingencies that we've spoken.
Therefore, we initiated a further study on the subject that concerns us.
KEYWOEDS:
- Social Security.
- Universality.
- DESC.
- Students.
- Contingencies.
INTRODUCCIÓN:
El derecho de la seguridad social, se encuentra regulado constitucionalmente en el
Artículo 48, dentro del acápite de derechos sociales, económicos y culturales. Así
mismo, su reglamentación se da en el año de 1993 con la expedición de Ley 100 y
desde ese mismo año, jurisprudencialmente, la Corte Constitucional Colombiana
ha esgrimido su defensa en un marco de progresividad, implementando además
principios como la universalidad, solidaridad, eficiencia, integralidad, unidad y
participación.
Sin embargo, esta actitud jurisprudencial, no ha alcanzado su máximo potencial si
tenemos en cuenta que, para el caso que nos atañe, se nos quedan por fuera de
este contexto proteccionista, en algún momento.
Empezamos entonces, por hacer un estudio del marco teórico del tema, para
luego de un profundo análisis, concretar conclusiones que nos llevan a sintetizar
que efectivamente, existe una desprotección frente a estas comunidades que, si
bien no reciben una contraprestación tasable en dinero, si prestan un servicio bajo
la subordinación y la prestación personal, con el único fin de “asegurar una
especial calidad de vida que le aseguren una existencia acorde con su dignidad
humana”4, por medio de la consecución de un título académico de cualquier nivel.
JUSTIFICACIÓN:
Este trabajo investigativo se justifica en el actual estado de la realidad, donde
podemos encontrar una constate disminución del ámbito protector que en algún
tiempo encontramos, frente a la que podemos considerar, la rama más joven del
derecho ya que debemos tener en cuenta, que esta, es una rama que ha nacido
de las “recientes” luchas obreras por los derechos a una jornada justa, a un salario
justo, a una transitividad real.
Al parecer, si un día estos derechos estuvieron en furor, somos conscientes de
que cada día se limitan más por medio de la adopción de modelos económicos
que invisiblemente ponen condiciones vulneradoras de derechos laborales
fundamentales como el de asociación sindical y la estabilidad laboral.
OBJETIVO GENERAL:
4 Aclaración del concepto de salario. Sentencia C-521 de 1995 (noviembre 16,
M. P. Antonio Barrera Carbonell.
Establecer el grado de eventual desprotección de los estudiantes practicantes
frente al derecho fundamental e irrenunciable de la Seguridad Social.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS:
- Hacer un estudio de la situación jurídica de los estudiantes practicantes de
carreras de pregrado.
- Establecer si pudiera existir un tipo de analogía entre estas formas jurídicas
y el vínculo laboral.
- Establecer si estas situaciones están cobijadas por una protección real
frente a eventuales contingencias que menoscaben la salud y la capacidad
económica de estos sujetos de derecho.
PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN:
Lo podemos sintetizar en el interrogante de si ¿están protegidos de alguna
manera los estudiantes practicantes, frente a eventuales contingencias que
menoscaben su salud y capacidad económica?
METODOLOGÍA:
El método es prioritariamente analítico jurídico, lo cual implica un análisis
documental de la jurisprudencia constitucional, la ley reguladora de dichas
situaciones y la doctrina sobre el tema.
Una vez nutrido de dicha información, podremos identificar si en realidad, estos
sujetos se ven en algún momento desprotegidos de este derecho fundamental
irrenunciable, en base a su condición de practicantes de pregrado.
DESARROLLO:
1. Análisis de la situación de los estudiantes de prácticas universitarias:
Desde el año de 1971, existe regulación para los requisitos del otorgamiento del
título profesional del Derecho o de Abogacía (Decreto ley 196 de 1971), desde
este tiempo se ha desarrollado la normatividad teniendo en cuenta la culminación
satisfactoria de las materias del programa, la presentación de los cinco exámenes
preparatorios (Derecho Público, Derecho laboral, Derecho Penal, y Derecho Civil I
y II), la práctica social.
Hoy la normatividad vigente (Ley 552 de 1999), en su artículo 2°, establece que “El
estudiante que haya terminado las materias del pénsum académico elegirá entre
la elaboración y sustentación de la monografía jurídica o la realización de la
judicatura.
A lo largo de nuestro ordenamiento legal, es posible encontrar disposiciones que
ordenan o regulan el requisito que deben cumplir quienes no se encaminen por la
monografía así:
Norma Entidad Disposición esencial
Ley 1086
DE 2006
Ligas y
asociaciones de
consumidores
Será ad honórem y no causará remuneración
alguna. Se desempeñan como asesores
jurídicos de las ligas y asociaciones de
consumidores.
Ley 878 de
2004
Procuraduría
General de la
Nación
auxiliar jurídico ad honórem, dedicación
exclusiva, se ejercerá tiempo completo,
deberán rendir un informe trimestral, avalado
por el Superior inmediato, su Superior
inmediato evaluara y dejará constancia de la
prestación del servicio
Ley 1322 de
2009
Rama Ejecutiva
del orden
nacional,
territorial y sus
representaciones
en el exterior
Tienen las mismas responsabilidades y
obligaciones de los servidores públicos de los
respectivos organismos o entidades.
ley 548 de
1999
Fuerzas armadas Para quienes hayan aplazado la prestación de
servicio militar hasta la culminación de sus
estudios técnicos, tecnológicos o profesionales.
Duración de seis meses.5
Ley 1224 de
2008.
Defensoría
Técnica de la
Fuerza Pública
Como asistentes de los Defensores Técnicos
de la Fuerza Pública, vinculados por resolución
y no dará lugar a vinculación laboral.
Ley 23 de
1991
Despachos del
Defensor de
Familia
Será ad honorem, y por consiguiente, quien lo
desempeñe no recibirá remuneración alguna.6
Ley 22 de
1980
Juzgados
Municipales
Jueces Adjuntos, por un año, su asignación
básica será equivalente al setenta y cinco por
ciento de los respectivos titulares.7
Caso Hipotético:
Nos preguntamos qué sucedería en el eventual caso en el que un estudiante de
Derecho que está desarrollando la Practica, Judicatura o Servicio Social en una
5 Nota: Declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1409 de 2000.
6 Nota: Este inciso fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-588 de 1997.
7 Nota: Este artículo fue declarado exequible por la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 24 de febrero de 1981. Exp.
828.).
entidad cualquiera y que ha terminado de ver las materias de su pensum, en algún
momento sufre una contingencia que afecta su salud, dentro del desarrollo de las
actividades tendientes a superar el requisito sine qua non podrá obtener el título
de abogado.
¿Quién responderá por las contingencias causadas en su humanidad, si este
estudiante ya no tiene un vínculo directo con su Universidad y no es posible
ampararlo bajo la póliza de accidentes que lo cubre en calidad de estudiante? Si
tampoco tiene un vínculo de contrato laboral en razón a que está desarrollando el
servicio social. Si tampoco está amparado por el contrato de aprendizaje en razón
a que, por ejemplo, su jornada semanal es de 20 horas.
2. Análisis de la protección de seguridad Social a la población.
2.1 Fuentes del Derecho Internacional Laboral:
Sostienen los conocedores del tema, que las principales fuentes del Derecho
Internacional Laboral son las normas producidas por la OIT,8 Aunque se acepta
que son fuentes aquellas normas elaboradas por conferencias gubernamentales
especiales con la anuencia de la OIT y otros organismos internacionales,
igualmente, las adoptadas en el marco de la ONU, la comunidad Europea y otros
organismos regionales, tratados bilaterales y multilaterales entre estados y la
jurisprudencia relativa al trabajo.9 Es decir, que el Derecho laboral internacional no
se circunscribe únicamente a las normas expedidas por la OIT, sino que es a
partir de ella que se debe observar este derecho.
2.2 Características de derecho laboral Internacional.:
8 Entendidas éstas como Convenios y Recomendaciones, ya que son las que tiene carácter vinculante para os estados
miembro, ya que este organismo internacional produce otra clase de documentos tales como resoluciones, conceptos, entre otros, que no so de obligatorio cumplimiento. 9 LAFONT Francisco. Op. cit
Manuel Montt Balmaceda, “afirma que el derecho internacional laboral consta de
unos elementos que le sirven como pilares y a su vez son características, sumado
al hecho de que este derecho es de carácter programático, de regulación de
principios sobre el trabajo y de ser un derecho universal que se concretan en la
mayoría de los tratados internacionales, que buscan la paz, la garantía de los
derechos humanos y buscan regular las relaciones sociales y económicas entre
los estados.”10
Es un derecho de carácter económico: impide la competencia desleal
entre los estados. Se adapta a la realidad económica y social.
Es un derecho humanitario: busca el respeto por los derechos humanos y
su reglamentación está dirigida al equilibrio entre capital y trabajo.
Es un derecho de carácter técnico: inspira la acción conjunta de los
estados para que el trabajo humano se realice en condiciones en que la
capacidad física de salubridad y técnica, estén en consonancia con las
necesidades del trabajador.
Así las cosas, es posible identificar que En el ámbito universal, La Resolución de
la 89ª Conferencia Internacional de OIT de 2001, estableció que todos los
sistemas deberían ajustarse a ciertos principios básicos:
- Prestaciones seguras y no discriminatorias;
- Administración sana y transparente con costos administrativos tan bajos
como sea factible.
- Con fuerte participación de los interlocutores sociales;
- Con confianza pública (...) para lo cual es esencial una buena gobernanza.
10
BALMACEDA MONTT, Manuel, Principios del derecho internacional del trabajo, Santiago de Chile, Editorial jurídica de Chile, 1984. Obra citada por Nicolás Válticos en Derecho Internacional del Trabajo
2.3 El principio Constitucional de igualdad y su trascendencia en la
Seguridad Social11:
Según Arenas Monsalve, el principio de igualdad que nos trae la Constitución del
1991 en su artículo 13, supone no un principio específico, sino general, que
atraviesa todo el ordenamiento constitucional y legal, por lo cual tiene relación
tamben con la Seguridad Social.
Los alcances de este principio constitucional han sido expresados por la doctrina y
la jurisprudencia Constitucional. “Un estudio doctrinal de Eduardo Cifuentes Muñoz
sobre el tema permite sintetizar los principales aspectos de la regulación
constitucional del principio de igualdad”:12
- “la igualdad ante la ley induce una condición o presupuesto básico del
sistema jurídico: “la ley, independientemente de su contenido se aplica a
todos los sujetos concernidos por ella de manera semejante”.13
- El derecho a recibir la misma protección y trato de las autoridades, conocido
como igualdad de trato, es otro aspecto del principio constitucional. No se
trata de un mandato igualitarista, pues “no ordena que todas las personas
deban ser iguales en todo”.14 En palabras de la Corte Constitucional, debe
distinguirse entre discriminación y diferenciación; discriminación es “una
diferencia de tratamiento no justificada ni razonables, o sea arbitraria, y
solo esa conducta esta constitucionalmente vetada”.15
11 Arenas Monsalve, Gerardo. El derecho Colombiano de la Seguridad Social, 2° Ed. Edit. Legis, 2007. 12
Cita traída del texto de Cifuentes Muñoz, Gerardo, 2007. 13
Cita traída del texto de Cifuentes Muñoz, Gerardo, 2007. 14
Cita traída del texto de Cifuentes Muñoz, Gerardo, 2007. 15
Sentencia C-530 de 1993. MP Alejandro Martínez Caballero.
- Esta igualdad de trato se predica de las autoridades, de modo que alude a
los órganos de creación y aplicación del derecho. El derecho a la igualdad
de trato obliga a la administración y también impone limitación a la
administración y a los jueces. De este criterio se ha deducido un inmenso
poder del juez de constitucionalidad de las leyes (Corte Constitucional) y de
los jueces de tutela: Para Cifuentes, “la configuración de la igualdad de trato
como derecho subjetivo, cuyo cumplimiento queda asegurado a través de
las acciones constitucionales y los jueces de tutela, entre otras, coloca el
juez llamado en su defensa, en la posición de tener que juzgar, desde el
punto de vista de la igualdad, la obra del legislador, de la administración y
del mismo poder judicial”.16
- Otro ángulo del principio de igualdad es el derecho a la no discriminación.
La lista de factores de discriminación que expresamente rechaza la norma
constitucional, (Sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión,
opinión política, o filosófica), no se limita a los enunciados en ella, como lo
afirma en la sentencia T - 230 de 1994, pero si constituyen lo que se
denominan, “categorías sospechosas” , de manera que frente a ellas, la
fuerza de la prohibición “debe traducirse en un control judicial mas estricto
de la actuación estatal que apele a dichos criterios”.17
- Un ultimo ángulo del principio de igualdad es la protección especial a los
débiles, aspecto en el que coinciden “el valor dignidad, el valor igualdad, el
valor solidaridad”; aspectos que se complementan con otras normas
constitucionales que contienen mandatos de protección especial.
16
Cita traída del texto de Cifuentes Muñoz, Gerardo, 2007. 17
sentencia T - 230 de 1994
Anteriormente mencionamos que el derecho a la seguridad Social es de raigambre
fundamental, y esto apoyado en el progresivo avance que en el tema hace la
Honorable Corte Constitucional Colombiana desde el mismo año 1993. A
continuación esbozamos un proyecto de lo que pudiera ser, para nuestro caso,
una línea jurisprudencial de la fundamentalidad del derecho a la seguridad social.
Como se nos permitirá más adelante, ampliaremos sobre la manifestación de que
el derecho a la Seguridad Social, es de raigambre fundamental; por lo pronto
podemos avisar que esta fundamentalidad está basada en unos principios de gran
importancia para el Sistema, que son aquellos que le dan una guía, son además
útiles como criterios de interpretación de las normas en que se plasma el sistema,
como criterios de orientación que deben evitar que el sistema descuide sus fines
fundamentales.
Estos principios también sirven a la hora de hacer una evaluación del desempeño
del sistema que existe en este momento para que el sistema se alimente de todo
lo que en algún momento pudieran ser críticas para mejorar. El sistema
Colombiano trae en su estatuto (Ley 100 de 1993) capítulo 1ª del título preliminar,
un esbozo de lo que se conocerá como esos lineamientos que guiaran el Sistema
General de Seguridad Social, importantes también a la hora de hacer cualquier
reforma al sistema, ya que no podrán estar en contra de estos postulados que
tiene el carácter de principios generales que para el caso serán: eficiencia,
universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación.
En el ámbito universal, La Resolución de la 89ª Conferencia Internacional de OIT
de 2001, estableció que todos los sistemas deberían ajustarse a ciertos principios
básicos:
- Prestaciones seguras y no discriminatorias;
- Administración sana y transparente con costos administrativos tan bajos como
sea factible.
- Con fuerte participación de los interlocutores sociales;
- Con confianza pública (...) para lo cual es esencial una buena gobernanza.
Anteriormente mencionamos que el derecho a la seguridad Social es de raigambre
fundamental, y esto apoyado en el progresivo avance que en el tema hace la
Honorable Corte Constitucional Colombiana desde el mismo año 1993. A
continuación esbozamos un proyecto de lo que pudiera ser, para nuestro caso,
una línea jurisprudencial de la fundamentalidad del derecho a la seguridad social.
¿Ha sido para la corte Constitucional, en sus providencias, fundamental el
Derecho a la seguridad Social?
SI Nicho Citacional NO
C-018/93
T-207/95
C-613/96
C-177/98
T – 304/98
SU. 819/99
« T-1036/00
T- 978/01
T-1081/01
T 595/02
T-004/02
« T- 850 / 02
T-111/03
T - 101 /06
T-596/07
T - 016/07
T – 770 / 08
Convenciones:
Sentencia de Negación.
Sentencia de Aplicación de la Teoría
Sentencia de Modulación que niega la petición
Sentencia de Inicio de la Autonomía.
Sentencia de Autonomía total.
A. Etapa de negación: se centra en el punto de partida de la jurisprudencia de
la Corte Constitucional, que solo aplica la protección por medio de la acción
de tutela, para derechos constitucionales fundamentales que no tengan otro
medio de protección.
Sentencia C-018/93: La acción de tutela, tal como lo ha establecido ya la
jurisprudencia de la Corte Constitucional en reiteradas ocasiones, opera cuando,
primero, se vulnere o amenace un derecho constitucional fundamental, a juicio del
juez de tutela en el caso concreto, y segundo, no se disponga de otro medio
judicial de defensa verdaderamente idóneo para la protección efectiva de tales
derechos. De esta manera encontramos una contra argumentación a la teoría
común desarrollada más adelante por la Corte, ya que menciona que el derecho
protegido debe ser en esencia fundamental, lo que contraria la posterior naciente,
teoría de la conexidad.
B. Etapa de implementación: se niega que el derecho a la seguridad social
sea fundamental, sin embargo se puede solicitar su protección por medio
de la naciente teoría de la conexidad.
Sentencia T-207/95: La Corte hace un estudio de su posibilidad de proteger
derechos prestacionales a través de la acción de tutela y decide que de un lado
hay derechos prestacionales de carácter fundamental, por su naturaleza (estar del
articulo 11 al 41 Constitucional) y hay otros que se pueden proteger por vía de
conexidad con derechos fundamentales cuya desprotección atente de manera
directa en el concepto de mínimo vital o dignidad humana.18
Sentencia C-613/96: “La Corte hace un estudio de unos artículos del régimen de
prestaciones de la Policía Nacional. Que en principio fueron discriminatorios del
derecho fundamental a la igualdad, por desconocer vínculos naturales como el del
padre con su hijo extramatrimonial o el de la pareja de hecho, esto en razón a
haber nacido a la vida jurídica en vigencia de la Constitución de 1886, que
reconocía valor importantísimo al vínculo matrimonial y a los hijos nacidos en él.
Reconoce la Corte, que derechos de carácter prestacional, están bajo el ámbito
regulador del legislativo y que pueden ser modificados sin desconocer derechos
fundamentales, pero esto opera cuando estos derechos se han causado, o se han
materializado, contrario sensu si estas disposiciones están en el concepto de las
simples expectativas, o derechos no causados.”19
Sentencia C-177/98: “La seguridad social puede ser un derecho fundamental por
conexidad con otros derechos de rango fundamental, cuando, según las
circunstancias del caso. En este caso se estudia la constitucionalidad de dos
artículos de la ley 100 de 1993, que disponen, de un lado, la no prestación del
derecho a la salud por no existir las cotizaciones dinerarias respectivas a cargo del
empleador, y de no reconocer el derecho de pensión si en los casos de computo
de semanas y aportes cotizados, no se han hecho efectivos ya que el principio de
solidaridad implica cotizar para reconocer el derecho a otros, si no se ha cotizado
no se accede, sin importar que la falla no sea imputable al solicitante del derecho
18
Sentencia T-207/95: http://www.sututela.com/jurisprudencia/sentencia-de-tutela-t207-de-1995-t-207-95 19
JURISPRUDENCIA>Corte Constitucional>Constitucionalidad>1996
prestacional. Esto de la mano de la potestad legislativa frente al tema de las meras
expectativas, que no lo serían si el derecho se adquiere o se causa.”20
Sentencia T – 304/98: “esta sentencia, reconoce claramente la exigibilidad de
derechos prestaciones en base al derecho a la seguridad social como derecho
fundamental en conexidad con la vida, no solo cuando esté en peligro sino en todo
momento para que no se menoscabe, y la persona tenga su mínimo vital; esto
bajo el entendimiento de que la vida de un ser humano además del hálito
mediante el cual se manifiesta su supervivencia material, comprende las
condiciones que la hacen digna, la Corte, en situaciones como la que ahora ocupa
su atención, ha entendido que la salud y la integridad física son objetos jurídicos
identificables pero nunca desligados de la vida humana que los abarca de manera
directa, por eso, cuando se habla del derecho a la salud, no se está haciendo cosa
distinta a identificar un objeto jurídico concreto protegible, el derecho a la vida, y lo
mismo ocurre cuando se refiere al derecho a la integridad física. Es decir, se trata
de concreciones del derecho a la vida, mas no de bienes jurídicos desligados de la
vida humana, porque su conexidad próxima es inminente.”21
Sentencia SU. 819/99: “Para el caso de derechos como la salud o la seguridad
social, que pretende el actor le sean amparados a través de este medio de amparo
judicial, será procedente la tutela cuando estén en conexidad con un derecho
fundamental, como el de la vida o la integridad física, y siempre y cuando no se
trate de resolver cuestiones contractuales, pues para ello existen otros
mecanismos de protección.
Para que los derechos a la seguridad social o a la salud se consideren como
derechos fundamentales, es necesario que cumplan los presupuestos destacados
por la jurisprudencia de la Corte: "primero, que opere en conexión con otro
derecho fundamental; segundo, entendida como la asistencia pública que debe
20
corte-constitucional.vlex.com.co/vid/-43561641 21
www.defensoria.org.co/ojc/sentencias/T-304-98.rtf
prestarse ante una calamidad que requiera, de manera grave e inminente la vida
humana o la salud; tercero, ante casos de extrema necesidad, y cuarto, que se
pueda prestar de acuerdo con las posibilidades reales de protección de que
disponga el Estado para el caso concreto."22
Sentencia T- 978/2001: “el derecho a la salud se ha definido como un derecho
irrenunciable, universal, inspirado en los principios constitucionales del Estado
Social de Derecho, solidaridad y dignidad humana, que persiguen el cumplimiento
material y efectivo de las garantías constitucionales. En este sentido, la seguridad
social es un servicio público sujeto a lo dispuesto en el artículo 365 de la
Constitución que los define como inherentes a la finalidad social del Estado. Es
deber del Estado asegurar su prestación eficiente a los habitantes del territorio
nacional.
Lo anterior deja claro que sin importar las circunstancias y condiciones de la
persona el estado está en la obligación de garantizar el derecho a la salud en
conexidad con dignidad humana y la vida no solo cuando esta corra peligro, sino
en promoción y prevención porque todos estos principios los garantiza el estado y
la constitución cono norma de normas.”23
Sentencia T 595 2002: “Los derechos prestacionales de rango constitucional
tienen una estrecha relación con los derechos sociales, económicos y culturales
del capítulo 2, título II de la Constitución, pero no se identifican con ellos. También
los derechos de libertad, derechos civiles y políticos fundamentales, pueden
contener un elemento prestacional. El carácter prestacional de un derecho está
dado por su capacidad para exigir de los poderes públicos y, en ocasiones de los
particulares, una actividad de hacer o dar derivada del mismo texto constitucional.
22 vlex.com.co/tags/sentencia-su-819-99-726918 23 www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/t-129-11.htm
En conclusión derechos prestacionales pueden ser defendidos por vía de tutela,
en conexidad con vulneración de derechos fundamentales.”24
Sentencia T-596/07: La Corte ha señalado que cuando la mora en la emisión del
bono pensional se constituye en obstáculo para el reconocimiento de la pensión
de vejez, procede excepcionalmente la acción de tutela para la protección del
derecho a la seguridad social en conexidad con el derecho al mínimo vital y a la
dignidad humana.
C. Etapa de Modulación: se dan las condiciones de procedibilidad para
acceder a la protección del derecho a la Seguridad Social, por medio del
afianzamiento de la teoría de la conexidad.
Sentencia: T-1036/00: “Esta Corporación ha sostenido, que si bien el derecho a la
salud no es en sí mismo un derecho fundamental, si puede llegar a ser
efectivamente protegido, cuando la inescindibilidad entre el derecho a la salud y el
derecho a la vida hagan necesario garantizar éste último, a través de la
recuperación del primero, a fin de asegurar el amparo de las personas y de su
dignidad. Sin embargo, el análisis debe operar caso a caso y en el que ahora
analiza la corte, un reemplazo de lentes negado por que solo es viable cada cinco
años, no vulneraria en principio la vida de la secretaria accionante. Contrario
sensu, si ella realizara actividades de alto riesgo.”25
Sentencia T-1081/01: “Al hombre no se le debe una vida cualquiera, sino una vida
saludable”. Así, el derecho a la salud en conexión con el derecho a la vida no solo
debe ampararse cuando se está frente a un peligro de muerte, o de perder una
función orgánica de manera definitiva, sino cuando está comprometida la
“situación existencial de la vida humana en condiciones de plena dignidad”. Como
acontece el caso presente en el que se ordena un procedimiento quirúrgico
24
www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=6267 25
www.sututela.com/.../sentencia-de-tutela-t1036-de-2000-t-1036-00
oftalmológico y los medicamentos de recuperación post operatorio. (Implante de
lente intraocular por catarata en ojo derecho en pensionado de 70 años).”26
Sentencia T-004/02: “la acción de tutela, prospera para proteger vulneración a
derechos fundamentales, en consecuencia, la Corte ha sentado la regla de que la
tutela puede prosperar no solo ante circunstancias que tengan la virtualidad de
hacer desaparecer las funciones vitales, sino ante eventos que pueden ser de
menor gravedad pero que puedan llegar a desvirtuar claramente la calidad de vida
de las personas, en cada caso específico. (Audífono).”27
Sentencia: T- 850/ 02: “La autonomía supone el reconocimiento de la dignidad
humana por parte del Estado y de la sociedad, la cual impone tratar al individuo
como un sujeto moral, que tiene el derecho de decidir entre diversos tratamientos
médicos cuál le conviene más, sin que ni el Estado, ni de la sociedad, puedan
imponerle uno, independientemente del estado mental en el que se encuentre. En
efecto, de la condición mental del paciente no se puede concluir que no tenga
derecho a elegir a cuál de los tratamientos se somete. La corte protege el derecho
invocado, pero no de la manera solicitada, por reconocer autonomía sobre la
decisión de esterilización permanente, para salvar un posible embarazo,
acreditada la condición de discapacitada mental de la representada de la actora.”28
Sentencia T-111/03: “Reiterando esta jurisprudencia y haciendo más explícita la
naturaleza de la fundamentalidad del derecho a la salud de las personas de la
tercera edad se consideró que: “El derecho a la salud de los adultos mayores es
un derecho fundamental autónomo, dadas las características de especial
vulnerabilidad de este grupo poblacional y su particular conexidad con el derecho
a la vida y a la dignidad humana.”29
26
corte-constitucional.vlex.com.co/vid/-43615354 27
corte-constitucional.vlex.com.co/vid/-43617738 28
corte-constitucional.vlex.com.co/vid/-43619074 29
www.sututela.com/.../sentencia-de-tutela-t111-de-2003-t-111-03
D. Etapa de reconocimiento Autónomo: se afianza la jurisprudencia en el
Principio de Progresividad en la protección del derecho a la Seguridad
Social, para hacer un avance y darle el reconocimiento autónomo, es decir,
ya no es necesario vincular la violación a la agresión de Derechos
Fundamentales, sino que su protección se ha garantizado y afianzado
tanto, que se convierte en fundamental jurisprudencialmente y
doctrinalmente.
Sentencia T – 101 / 06: “no es necesario, que exista amenaza a la vida u otro
derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de la
acción de tutela -violación o amenaza de un derecho fundamental-. Ahora bien, el
derecho a la salud comprende, entre otros, la protección del derecho al
diagnóstico y a la continuidad en la prestación del servicio.”30
Sentencia T-016/07: “A propósito del derecho fundamental a la salud puede
decirse que respecto de las prestaciones excluidas de las categorías legales y
reglamentarias únicamente podrá acudirse al amparo por vía de acción de tutela
en aquellos eventos en los cuales logre demostrarse que la falta de
reconocimiento del derecho fundamental a la salud.”31
Sentencia T – 770 /08: “Reconoce el derecho a la salud como fundamental
autónomo pero recogiendo años de jurisprudencia y providencias anteriores que
ya lo habían establecido así. Adicionalmente imparte órdenes a los diferentes
actores del sistema de seguridad social en salud para que cumplan sus funciones
y establece límites de tiempo para la adopción de medidas tendientes a la
protección del derecho fundamental a la salud.”32
30
www.sututela.com/.../sentencia-de-tutela-t101-de-2006-t-101-06 31
www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2007/T-016-07.htm 32
www.sututela.com/.../sentencia-de-tutela-t770-de-2008-t-770-08
3. Análisis jurídico del contrato de trabajo:
Según el Código Sustantivo del Trabajo y la Seguridad social (CST), título I,
capítulo I; el contrato de trabajo “es aquel por el cual una persona natural se obliga
a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la continuada
dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración.”, esta
relación puede presumirse si se presentaren los elementos esenciales que trae el
artículo 23 del CST: prestación personal por parte del trabajador, Continua
subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador y un salario
como retribución de la labor.
a. Prestación personal: podemos decir que debe ser ejercida personalmente
por el trabajador.
b. Continua subordinación o dependencia: sin violar derechos fundamentales
del trabajador y respetando elementos esenciales como “la libertad, el
libre desarrollo de la personalidad, la igualdad, la dignidad humana y los
tratados y convenios internacionales sobre la materia laboral y sobre los
derechos humanos” así lo expreso la Corte Constitucional en Sentencia C-
397 de 2006 MP. Jaime Araujo Renteria, adicionando que el Ius Variandi
(facultad de modificar las condiciones de trabajo del trabajador, en cuanto
al modo, lugar, tiempo o cantidad de trabajo, la cual debe ser ejercida con
un criterio razonable y, por tanto, sin arbitrariedad) debe respetar los
mismos límites Constitucionales.
c. Salario:33 El salario constituye uno de los aspectos inmanentes del contrato
de trabajo y, por ser nuclear en el derecho laboral, goza de la protección
especial prevista en el artículo 25 de la Constitución, por el requerimiento
de las “condiciones dignas y justas” en las que debe ser ejecutada toda
labor subordinada.
33
Este acápite es extraído, con sus citas, del análisis que del mismo hizo la Corte Constitucional Colombiana en Sentencia C 310 de 2007 MP. Nelson Pinilla Pinilla.
Además, ostenta la condición de principio mínimo fundamental en materia laboral,
según las voces del artículo 53 de la Carta, que se refiere a la “remuneración
mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo”.
La definición de lo que es factor salarial corresponde a la forma como se
desarrolla el vínculo laboral y no a la existencia de un texto legal o convencional
que lo consagre o excluya como tal, pues todo aquello que recibe el trabajador
como contraprestación directa de su servicio, sin importar su denominación, es
salario34. (Subrayado fuera del texto)
En esta materia, la realidad prima sobre las formalidades pactadas por los sujetos
que intervienen en la relación laboral. “Por tanto, si determinado pago no es
considerado salario, a pesar de que por sus características es retribución directa
del servicio prestado, el juez laboral, una vez analizadas las circunstancias propias
del caso, hará la declaración correspondiente.” 35 (Subrayado fuera del texto)
Según la jurisprudencia,36 la noción de salario está comprendida por la retribución
del servicio prestado al patrono (sic), sino también por ‘todos los beneficios, o
contraprestaciones necesarios para atender sus necesidades personales y
familiares y para asegurar una especial calidad de vida que le aseguren una
existencia acorde con su dignidad humana’.37”.
En este sentido, el salario “es un derecho que no se agota en la satisfacción de las
necesidades de mera subsistencia biológica del individuo, pues debe permitir el
ejercicio y realización de los valores y propósitos de vida individuales y su falta
compromete el logro de las aspiraciones legítimas del grupo familiar que depende
económicamente del trabajador”. 38
34
C-710 de 1996 (diciembre 9), M. P. Jorge Arango Mejía. 35
C-710 de 1996 (diciembre 9), M. P. Jorge Arango Mejía. 36
C-1218 de 2001 (noviembre 21), M. P. Álvaro Tafur Gálvis. 37
C-521 de 1995 (noviembre 16, M. P. Antonio Barrera Carbonell. 38
SU-995 de 1999 (diciembre 9), M. P. Carlos Gaviria Díaz.
También la Corte ha precisado que el salario y las prestaciones sociales son
derechos subjetivos patrimoniales, “no solo porque son derechos adquiridos sino
porque la Nueva Constitución se expidió precisamente con el fin de asegurar el
trabajo dentro de un marco económico y social justo, caracterizándose al Estado
como Social de Derecho, fundado entre otras cosas en el respeto al trabajo,
teniendo como uno de sus fines esenciales la efectividad de los derechos dentro
de los cuales está la remuneración y el pago oportuno. El salario y las
prestaciones son REMUNERACIONES protegidas constitucionalmente”39.
Por tal razón, el salario es irrenunciable “y no se puede ceder en todo en parte, a
título gratuito ni oneroso pero sí puede servir de garantía hasta el límite y en los
casos que determina la ley” (Art. 142 C. S. T.).
En el ámbito del control concreto de constitucionalidad la jurisprudencia40 ha
manifestado que la retribución salarial está directamente relacionada con la
satisfacción del derecho fundamental de las personas a la subsistencia,
“reconocido por la Corte Constitucional como emanación de las garantías a la
vida, a la salud, al trabajo, y a la seguridad social”. De ahí que la Corte en
incontables providencias haya reivindicado el derecho al pago oportuno e íntegro
del salario.
Es así como en ejercicio de esa facultad de configuración, el legislador ha fijado el
alcance de la noción de salario en el artículo 127 del C. S. T. modificado por el
artículo 15 de la Ley 50 de 1990, señalando que constituye salario no sólo la
remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en
dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, “cualquiera sea la
39
T-260 de 1994 (junio 1°), M. P. Alejandro Martínez Caballero. 40
SU-995 de 1999.
forma o denominación que adopte”41. Excluye del concepto de salario, lo que
recibe el trabajador “ocasionalmente y por mera liberalidad del empleador”.42
Se trata, como ha reconocido la jurisprudencia de esta corporación43, de lo que
ingresa real y efectivamente al patrimonio del trabajador a título oneroso, como
retribución periódica y habitual por la realización una actividad personal y
subordinada.
De conformidad con la ley laboral, el empleador y el trabajador pueden convenir
libremente el salario en sus diversas modalidades, como por unidad de tiempo, por
obra, o a destajo y por tarea, etc., “pero siempre respetando el salario mínimo
legal o el fijado en las convenciones colectivas y fallos arbítrales” (art. 132 del C.
S. T.).
Presunción de contrato de trabajo: La relación laboral se presume “una vez
reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe
contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de
otras condiciones o modalidades que se le agreguen”44. Pero se debe contar con
la declaración de un órgano competente para ello, estamos hablando de un
proceso declarativo en la jurisdicción laboral que culmine con una sentencia a
favor del empleado.
41
C. S. T. Artículo 127. Subrogado L. 50/90, art. 14. Elementos integrantes. Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones. 42
C. S. T. Artículo 128. Subrogado L. 50/90, art. 15. Pagos que no constituyen salario. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad. (Las expresiones en cursiva fueron declaradas exequibles en sentencia C-521 de noviembre 16 de 1995, M. P. Antonio Barrera Carbonell.) 43
C-521 de 1995. 44
(Nota: La expresión señalada en negrilla fue declarada exequible por los cargos analizados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-397 de 2006.).
Pago en especie: al respecto ha manifestado la Corte Constitucional, en
sentencia C 310 de 2007 MP. Nelson Pinilla Pinilla, que:
El salario puede consistir en la entrega de determinada suma de dinero, acordada
por las partes o señalada por la ley o también estar compuesta por una parte en
dinero y otra, nunca mayoritaria, de cierta clase de bienes que es a lo que se
denomina “salario en especie”, tal como lo dispone el artículo 129 del C. S. T.,
subrogado por la Ley 50 de 1990, artículo 16:
“Artículo 129. Salario en especie:
1. Constituye salario en especie toda aquella parte de la remuneración
ordinaria y permanente que reciba el trabajador como contraprestación
directa del servicio, tales como la alimentación, habitación o vestuario
que el empleador suministra al trabajador o a su familia, salvo la
estipulación prevista en el artículo 15 de esta ley45.
2. El salario en especie debe valorarse expresamente en todo contrato
de trabajo. A falta de estipulación o de acuerdo sobre su valor real se
estimará pericialmente, sin que pueda llegar a constituir y conformar
más del 50% de la totalidad del salario.
3. No obstante, cuando un trabajador devengue el salario mínimo legal,
el valor por concepto de salario en especie no podrá exceder del 30%.”
De modo que para que los pagos en especie al trabajador adquieran la calidad de
salario deben tener carácter retributivo, esto es, ser la contraprestación a los
servicios personales del trabajador.
En suma, el salario como emanación del derecho al trabajo es una obligación del
empleador y un derecho irrenunciable del trabajador, siendo sus notas
características su percepción regular y su carácter retributivo, que no se pueden
45
Las expresiones subrayadas fueron declaradas exequibles en sentencia C-521 de 1995 (noviembre 16), M. P. Antonio Barrera Carbonell.
alterar por el legislador al definirlo, ni tampoco por los sujetos de la relación laboral
cuando convienen la remuneración.
4. Tratamiento a los estudiantes practicantes:
Como es de amplia voz conocido en la actualidad, existen diversas formas o
figuras conceptuales, que tienen aplicación frente al tema laboral de los
estudiantes, frente a ellos podemos citar:
- Practica estudiantil.
- Contrato de Aprendizaje.
- Pasantía.
Frente a estos tres aspectos, importantes diferencias se suscitan a saber:
- Práctica estudiantil: es aquella que da lugar al nacimiento, ya sea del contrato de
aprendizaje o la pasantía.
- Pasantía: el Consejo de Estado en el 200946 , al conocer del proceso de nulidad
simple de algunos artículos del Decreto 933 de 2003, menciono que “En efecto,
una es la figura a la que se refiere el artículo 7º del Decreto 933 de 2003
denominada pasantía, que corresponde a una práctica estudiantil instituida como
prerrequisito para la obtención de un título profesional, la cual constituye una
materia más dentro de la carrera de que se trate y se regula por la normatividad
que en materia de educación rija sobre el particular”.
Protegiendo la potestad legislativa del ejecutivo, el Consejo de Estado decide
negar la solicitud de nulidad, argumentando básicamente que el ejecutivo es libre
de desarrollar estas disposiciones al tenor de “Si bien las prácticas que dan lugar
al contrato de aprendizaje se pueden dar con estudiantes universitarios, esto no
46 Consejo de Estado, sentencia de agosto seis (6) de dos mil nueve (2009). Radicado Num. 11001-03-25-000-2003-
00234-01 (2080-03) Consejero Ponente: ALFONSO VARGAS RINCON
significa que siempre que se trate de estudiantes universitarios se deba hablar de
pasantías o que tratándose de ellos no se pueda hablar de contrato de
aprendizaje”.
- Contrato de Aprendizaje: este es regulado por el Decreto 933 de 2003, Decreto
en el que, por medio de la potestad legislativa del Presidente de la Republica, se
materializan varias disposiciones sobre la materia:
En primer lugar el contrato de aprendizaje es aquel por el cual es una forma
especial de vinculación dentro del Derecho Laboral, que no implica subordinación,
no es superior a 2 años de duración, implica que una empresa participa del
proceso de académico del aprendiz en la parte práctica, es decir que mientras el
aprendiz recibe formación teórica en una entidad de formación autorizada, la
empresa presta la parte práctica de la formación y reconoce un pago no a título de
salario, sino como un auxilio a los gastos en que se ve involucrado el aprendiz,
constara además por escrito y podrá amparar personas mayores a los 14 años.
Para el tema de la afiliación a la Seguridad Social se llevará a cabo por parte del
patrocinador o empresa a los Subsistemas de salud y riesgos profesionales, este
último siempre que se encuentre en fase de práctica.
Según el Artículo 6ª Lit e. por medio de esta figura se podrán vincular estudiantes
“universitarios que cumplan con actividades de 24 horas semanales en la empresa
y, al mismo tiempo, estén cumpliendo con el desarrollo del pénsum de su carrera
profesional o que cursen el semestre de práctica, siempre que la actividad del
aprendiz guarde relación con su formación académica”.
Sin embargo el Artículo 7ª, nos menciona que No constituyen contrato de
aprendizaje:
1. Las actividades desarrolladas por los estudiantes universitarios a través de
convenios suscritos con las instituciones de educación superior en calidad de
pasantías que sean prerrequisito para la obtención del título correspondiente.
3. Las prácticas que sean parte del servicio social obligatorio, realizadas por los
jóvenes que se encuentran cursando los dos (2) últimos grados de educación
lectiva secundaria, en instituciones aprobadas por el Estado.
Sin embargo el mismo Consejo de Estado, en providencia antes citada, menciona
que “las prácticas de estudiantes universitarios que pueden considerarse como
contrato de aprendizaje, son las siguientes, al tenor de la Ley 789 de 2002,
artículos 30 y 31”:
“a) Las que cumplan con actividades de 24 horas semanales en la empresa y, al
mismo tiempo, estén cumpliendo con el desarrollo del pensum de su carrera
profesional o que cursen el semestre de práctica, siempre que la actividad del
aprendiz guarde relación con su formación académica y,”
“b) Las prácticas con estudiantes universitarios, técnicos o tecnólogos que las
empresas establezcan directamente o con instituciones de educación aprobadas
por el Estado de acuerdo con las Leyes 30 de 1992 y 115 de 1994 y demás
disposiciones que las adicionen, modifiquen o sustituyan que establezcan dentro
de su programa curricular éste tipo de prácticas para afianzar los conocimientos
teóricos sin que, en estos casos, haya lugar a formación académica,
circunscribiéndose la relación al otorgamiento de experiencia y formación práctica
empresarial, tendrán el tratamiento de contrato de aprendizaje.”
Conclusiones Parciales:
En este momento de la investigación podemos identificar que en el recorrido legal
que se presenta, identificamos el establecimiento de cargos, unos por
resoluciones, otros no; unos Ad Honorem, otros con salario; pero todos con un alto
grado de subordinación que se ve reflejado en los informes que rinden sus
superiores para avalar el cumplimiento del requisito de la judicatura y todos,
también, exigen la prestación personal.
Que en el modelo de los tres requisitos para conformar la relación laboral o
contrato de trabajo, podríamos encajar la situación de los practicantes que han
culminado materias y dependen de ella para cumplir el requisito que se les impone
al momento de graduarse, ya que de alguna manera se cumplirían los requisitos a
saber: Continua Subordinación o dependencia Prestación Personal y Salario. En
este punto se plantea la idea de que dicha actividad no sería completamente Ad
Honorem, ya que si bien el estudiante no recibe determinada retribución o pago de
carácter monetario, si es cierto que lo hace persiguiendo el llenar los requisitos
para graduarse, es decir cumplir con la práctica y solo lo puede lograr a través de
la prestación del servicio, como ya lo vimos, cumpliendo órdenes, horario y en
ocasiones carga laboral. Es decir que podemos plantear que ese informe
cualitativo que remitirá su “superior jerárquico” al término de la labor, puede
determinar una retribución o un pago que no será de carácter monetario pero si
puede encajar en el concepto de pago en especie.
Podemos manifestar que la figura que nos da la posibilidad de brindar una
protección eficaz a los estudiantes de pregrado que se encuentran prestando un
servicio a determinada persona ya sea natural o jurídica, frente a la eventual
presencia de una contingencia que atente contra su estabilidad, es el contrato de
aprendizaje y que esta protección solo será efectiva cuando:
- Se llene el requisito de la jornada laboral (24 horas semanales)
- Se esté cumpliendo con el pensum de la carrera.
- El fin de la vinculación sea otorgamiento de experiencia y formación
práctica empresarial.
Lo único que podríamos decir es que el estudiante no estaría protegido por el
sistema que en su parte dogmática propugna por una protección en términos de
eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación.
BIBLIOGRAFIA:
- Constitución Política de Colombia
- Código Sustantivo del Trabajo.
- Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social.
- Ley 100 de 1993.
- Decreto 933 de 2003.
- Jurisprudencia Constitucional Colombiana.
- Jurisprudencia del Consejo Estado Colombiano
- Teoría de los Derechos Fundamentales, Robert Alexy.
- Resolución de la 89ª Conferencia Internacional de OIT de 2001.
- Arenas Monsalve, Gerardo. El derecho Colombiano de la Seguridad Social,
2° Ed. Edit. Legis, 2007.
- LAFONT, francisco. (1996) Tratado de Derecho Laboral Internacional.
Ediciones Ciencia y Derecho. Volumen III.
- BALMACEDA MONTT, Manuel, Principios del derecho internacional del
trabajo, Santiago de Chile, Editorial jurídica de Chile, 1984. Obra citada por
Nicolás Válticos en Derecho Internacional del Trabajo.
- Centro Cultural de Derechos Humanos y Ambiente.
Recomendaciones y revisión general realizada por ANA LUISA NIÑO CAMARGO
1. El documento no se encuentra debidamente paginado, se recomienda paginar debidamente el total de las páginas del trabajo de investigación.
2. En el acápite ABSTRACT, se recomienda hacer una mejor traducción, puesto que se observa una traducción regular, hay palabras pegadas y con esto no se entiende lo que el autor(a) quiere expresar.
3. En el trabajo presentado no se evidencia la pregunta de investigación.
4. Se recomienda hacer la diferenciación entre planteamiento del problema y la pregunta de investigación estos importantes acápites.
5. se recomienda hacer una organización mas coherente de los temas del trabajo, para que el lector capte el mensaje que se quiere expresar, ya que con la estructura que tiene el trabajo de investigación, no se logra este objetivo.
6. no se formulan hipótesis.
7. se recomienda establecer el acápite de resultados de la investigación..
8. se recomienda ser más concretos y explícitos en las conclusiones de dicho trabajo
JUDICIALIZACIÓN LABORAL DE LAS EMPRESAS USUARIAS EN CALIDAD
DE EMPLEADOR EN EL CONTRATO CON EST.
AUTOR: IRMA JULIETH CORREDOR AMAYA47
RESUMEN
La Empresa de servicios temporales es aquella que con el fin de
colaborartemporalmente en el desarrollo de actividades, contrata la prestación de
servicios con terceros a quienes se denominan empresas usuarias y envía
trabajadores en misión que son contratados directamente por la EST.La intención
de este proyecto es contribuir a la reflexión sobre la legislación laboral en el tema
de contratación temporal, tanto en el ámbito nacional como en el internacional y la
posibilidad de aceptar los convenios 158 y 96 de la OIT en virtud del Ius Cogens,
con la finalidad de lograr determinar si las empresas usuarias son judicializadas en
calidad de empleador de conformidad con el concepto universal de derechos
humanos y fundamentales.
PALABRAS CLAVE:
Empresa de servicios temporales,
Empresa
Usuaria,
Ius Cogens
Convenios.
ABSTRACT
The Company of temporary services is that one that in order to collaborate
temporarily in the development of activities, contracts the provision of services with
third parties who are named companies usuarias and to send workers in mission
47
Estudiante de Derecho. Séptimo semestre. Universidad Santo Tomás – Tunja. Estudiante Investigador. [email protected]
that they are contracted directly by the EST. The intention of this project is to
contribute to the reflection on the labour legislation in the topic of temporary
contracting, both in the national area and in the international one and the possibility
of accepting the agreements 158 and 96 of the OIT by virtue of the Ius Cogens,
with the purpose of managing to determine if the companies usuarias are
judicializadas as employer of conformity with the universal concept of human and
fundamental rights.
KEY WORDS
Company of temporary
services,
company usuaria,
Ius Cogens,
agreements.
1. INTRODUCCIÓN
En Colombia con motivo de la expedición del decreto 4369 del 4 de diciembre de
2006, se impulsa la discusión sobre la tercerización laboral y sus alcances, el
decreto en mención es la norma más reciente que se encarga de regular las
empresas de servicios temporales (EST). Al hacer una retrospección se encuentra
que el decreto 1433 de 1983 fue la primera reglamentación que existió sobre la
materia mediante el cual señalaba a la empresa que suministraba la mano de obra
como el verdadero empleador de los trabajadores enviados al usuario para la
prestación de un servicio.
Con la ley 50 de 1990 se buscaba llenar los vacíos que dejaba el decreto anterior
por cuanto en sus artículos 78 y 81 se dedicó a regular lo pertinente a las
empresas de servicios temporales. Para los trabajadores y las organizaciones
laborales aquellanormatividad no era suficiente por cuanto pese a esta se
continuaban presentando abusos en la figura sub examine, por los reclamos
mencionados, se dicta el decreto 4369 de 2006 supra mencionado, que robustece
lo ateniente a la naturaleza, requisitos, límites y funciones con el fin de evitar las
relaciones aparentes entra las empresas usuarias y las de servicios temporales.
En la esfera de las empresas de servicios temporales, las obligaciones emanadas
en el campo jurídico laboral entre el trabajador en misión, la empresa deservicios
temporales y el usuario resultan complejas. No es suficiente lo preceptuado en el
artículo 77 del CST para afirmar que el agente intermediador, es decir el
empleador, es el único obligado a responder por el contrato de trabajo de los
trabajadores en misión. La legislación laboral y en especial la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia, nos indica que ello no es totalmente cierto. Existen
casos en que el usuario se compromete con el trabajador enviado.
La estabilidad laboral absoluta no es para nada ajena a los trabajadores en misión;
claro está que resulta contrario al carácter temporal del vínculo laboral que la ley
otorga a este tipo de contratos. No hay duda de que la reglamentación de los
distintos fueros establecidos en la legislación laboral tales como el fuero de
maternidad o el sindical, no ha sido adaptada a este tipo de contratación.
Es realmente alarmante observar que algunos de los usuarios de las empresas de
servicios temporales, se han valido de este medio para simular la existencia de
verdaderos contratos de trabajo a término indefinido. La legislación y la
jurisprudencia han dedicado esfuerzos para evitar estos tipos de contrato sean
empleados para cometer actos irregulares. Parte de este artículo será dedicado al
estudio de las medidas diseñadas para evitar estos atropellos dentro de cada una
de las formas de intermediación laboral.
No obstante lo anterior, es claro queLa Constitución Política contempla el trabajo
como un concepto complejo, que puede tener a la vez diversas acepciones bien
sea que se tome como libertad, como un derecho y hasta como un deber, pues
está directamente relacionado con el cumplimiento de los fines esenciales del
Estado Colombiano, ya desde el mismo preámbulo y alrededor de todo el
articulado constitucional, de manera directa o indirecta, se brinda un tratamiento
especial al trabajo subordinado. A manera de ejemplo, tenemos el desarrollo
constitucional expresado en la dignidad al trabajo, el Derecho al trabajo, el trabajo
como obligación social, la libertad de trabajo, la participación por parte de los
trabajadores en la gestión empresarial, la protección especial al trabajo, la
igualdad ante la ley, el derecho de asociación sindical, la personería jurídica de los
sindicatos, las distintas clases de fuero, el derecho de negociación colectiva, el
derecho de huelga, la concertación laboral, y el derecho a la seguridad social,
entre otros48.
El artículo 53 constitucional, piedra angular del derecho laboral colombiano,
contiene los principios fundantes y de interpretación que establecen el contenido y
teleología de las normas laborales, es así como los convenios internacionales
ratificados sobre el trabajo, integran nuestro cuerpo normativo, entendiéndose que
“todos los convenios que tengan que ver directa o indirectamente, o, para
expresarlo de otra forma, el derecho laboral internacional no solo se circunscribe a
la normatividad de la OIT, sino, por el contrario, es a partir de esas normas que
debemos observar el mundo del trabajo, contemplando la norma internacional…”49
La sentencia de la Corte Constitucional C- 592 de octubre 22 de 1992, establece
que los convenios internacionales ratificados por Colombia, integran nuestro
régimen jurídico por constituir fuente obligatoria para aplicar a los conflictos de
carácter laboral, teniendo como fundamento además que la sentencia C- 131 de
1993, considera que las fuentes del derecho se clasifican en obligatorias y
auxiliares como elementos de análisis integral de la norma, siendo así la ley fuente
obligatoria por tratarse el acto de ratificación contenido en la ley para tales efectos.
48
CARTA POLÍTICA DE 1991, Preámbulo, artículos 1, 14, 17, 25, 26, 38, 39, 48, 53, 54, 55, 56, 57, 60, 83, 84, 86, 87, 215, 333, 334, 336, 49
LAFONT FRANCISCO, Tratado de Derecho Laboral Internacional, Tomo III, ediciones Ciencia y Derecho, 1996, XXVII, XXIX.
Frente a la globalización, al fortalecimiento de las relaciones internacionales, al
continuo movimiento de población activa laboral de un país a otro, al desarrollo del
comercio, la tecnología y los medios de comunicación se han derribado las
fronteras de los países y se ha extendido el derecho laboral en tal medida que solo
puede concebirse como un derecho de índole internacional y precisamente el
Estado y la población colombiana no puede desligarse de aquel, “la rama jurídica
que versa sobre las normas de aplicación a diferentes países o que regula la
vigencia de las leyes nacionales del trabajo en el extranjero o, recíprocamente la
efectividad de preceptos extranjeros en otro territorio, ha planteado una cuestión
denominadora acerca del Derecho que estudia la actividad laboral que no se ciñe
a un solo Estado”50
Se mostrará también los aspectos más relevantes sobre el proceso de elaboración
y adopción de los convenios internacionales del trabajo, finalizando en los
pronunciamientos de la Corte Constitucional y los efectos de los pronunciamientos
de los órganos internacionales, dentro en nuestra legislación. Constituyéndose
este escrito, en una herramienta pedagógica de fácil consulta para aquellos que
deseen conocer sobre la relevancia e incorporación de los convenios y
recomendaciones expedidos por la Organización Internacional del Trabajo.
Finalmente, el tema también cobra importancia cuando se hace referencia a los
convenios de la Organización en mención que no han sido ratificados por
Colombia tales como el N° 96 y N°158 que si bien no tratan específicamente de
las empresas temporales pueden tener una relación directa o indirecta con estas,
pues resulta importante determinar si es posible que dichas normas forman parte
del bloque de constitucionalidad y puedan ser aplicadas por Colombia en virtud del
Ius Cogens, con lo que finalmente garantizarían mucho más los derechos de los
trabajadores en misión frente a las empresas usuarias, lo anterior teniendo en
cuenta que la finalidad del derecho del trabajo es lograr una justicia y equilibrio en
las relaciones quemanan entre los empleadores y los trabajadores, por lo anterior
50
CABANELLAS DE TORRES, Guillermo, ZAMORA Y CASTILLO, Luis Alcalá. Tratado de Política Laboral y Social, tercera edición, tomo III, capitulo XX, Aspectos Internacionales en el Derecho y la Política Sociales, editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, Argentina. pág. 532.
el trabajador se encuentra bajo una protección por parte del Estado que garantiza
la eficacia de sus derechos, esto, en procura de la igualdad sustantiva y realdel
extremo jurídico laboral más débilque se ocasiona por el desnivel en la
contratación laboral.
2. OBJETIVOS
2.1 OBJETIVO GENERAL
Determinar si las empresas usuarias que contratan con las empresas de
servicios temporales son judicializadas en calidad de empleador de
conformidad con el concepto universal de derechos humanos y fundamentales.
2.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS
1. Identificar el marco legal vigente de las empresas temporales prestadoras
de servicios en Colombia.
2. Establecer las normas de la Organización Internacional del Trabajo y su
aplicación en Colombia.
3. Determinar si los convenios 69 y 158 de la OIT forman parte del Bloque de
Constitucionalidad.
3. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
¿Pueden ser judicializadoslaboralmente en calidad de empleador las empresas
usuarias que contratan con las empresas temporales prestadoras de servicios, de
conformidad con el concepto universal de derechos humanos y fundamentales?
4. METODOLOGÍA
El presente trabajo es analítico-conceptual, el cual se desarrolla mediante el
estudio doctrinal y jurisprudencial en lo referente a la legislación tanto nacional
como internacional de las empresas de servicios temporales.
El universo de estudio serán las sentencias de la Corte Constitucional y Corte
Suprema de Justicia, en las cuales se analiza la responsabilidad en calidad de
empleador de las empresas usuarias para con el trabajador en misión, enviado por
la empresa de servicios temporales, a su vez el estudio de los convenios
internacionales relacionados con el tema sub examine.
5. CONTEXTUALIZACIÓN
5.1 CONCEPTO DE DERECHO HUMANO Y FUNDAMENTAL
Para lograr una mayor compresión de la temática abordada, se hace imperioso el
estudio de los conceptos de derecho humano y derecho fundamental, haciendo
claridad en sus diferencias, para así determinar si el derecho al trabajo
corresponde a alguno de estos dos.
Hay dos formas de entender la división entre derecho humano y derecho
fundamental, la primera de ellas es en la cual se dice que el derecho humano se
encuentra enmarcado dentro del ámbito internacional por cuanto lo que expresan
es la voluntad mundial de las declaraciones internacionales, toda vez que necesita
de una pretensión natural y surge de fundamentos naturalistas y el derecho
fundamental se desarrollaba dentro del ámbito nacional, toda vez que se
consideran son los derechos que tienen una estructura normativa de un derecho
subjetivo, es decir, que los derechos fundamentales son instituciones jurídicas que
tienen la carácter del derecho subjetivo.
La segunda manera de comprender la división en estudio, es aquella que
considera que los derechos humanos son propios de la condición humana y por
tanto son universales, son a su vez derechos naturales, también son derechos pre
estatales y superiores al poder político encargado de respetar los derechos
humanos. Se considera también que son derechos que van ligados a los extremos
de lo que pueda ser la dignidad de la persona humana dentro del Estado y de la
sociedad, en tanto que los derechos fundamentales, son derechos humanos
positivizados en un ordenamiento jurídico concreto, de manera más clara, son los
derechos humanos puntualizados espacial y temporalmente en un Estado
determinado; en Colombia los podemos encontrar, de tipos individuales tales
como el derecho a la vida, a la libertad y a la igualdad entre otros, también los
denominados derechos económicos Sociales y Culturales (DESC) y finalmente los
Colectivos y de medio ambiente.
Se debe destacar que si los derechos fundamentales son derechos humanos
como se ha querido demostrar, éstos también tienen características reconocidas a
los derechos humanos. Con lo que podemos establecer que lo que uno aplica de
los derechos fundamentales, también lo debe aplicar para los derechos humanos,
en tanto comparten que cuando choca, deben ser interpretados de la misma
forma, bajo el principio de optimización, valga decir que de acuerdo a Alexy,
(2007) los derechos fundamentales tienen el carácter de
principios. Lo anterior implica necesariamente que debemos entenderlos
siempre en el contexto de sus dos principales características: que se
tomen como mandatos de optimización; y que se les debe aplicar el
principio de proporcionalidad con sus tres subprincipios: idoneidad,
necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.
Es de tener en cuenta que la ponderación fue implantada como un mecanismo
para solucionar los choques entre derechos fundamentales, se puede decir que
ésta fórmula se usaría también en los llamados derechos de segunda generación,
ya que a pesar de que éstos no son incluidos como “derechos fundamentales” los
podemos entender así desde la perspectiva de que son derechos constitucionales
fundamentales, lo que conllevaría a que sean entendidos como principios y que en
caso de que exista alguna contravención entre éstos y los fundamentales
individuales se debe acudir necesariamente a la ponderación para solucionar el
conflicto, no llanamente excusarse en lo que la doctrina general constitucional
considera, que sería, que los derechos fundamentales priman sobre los sociales
económicos y culturales y sobre cualquier otro derecho en general, por su
naturaleza de inalienables e inherentes a la condición de naturaleza humana.
(ALEXY, R.; 2007).
Por lo mencionado supra se puede inferir que el derecho al trabajo es considerado
fundamental y humano, toda vez que se encuentra positivizado en la Carta de
1991 y es reconocido por los estamentos internacionales como derecho humano
inherente a la persona, motivo por el cuál éste debe presentar un plus en el
tratamiento por parte del ordenamiento jurídico interno.
5.2MARCO LEGAL VIGENTE DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS
TEMPORALES
La Empresa de Servicio Temporal (EST) es aquella que en contrata
la prestación de servicios con terceros beneficiarios.
Paracolaborartemporalmenteeneldesarrollodesusactividades.Mediantelalabordesar
rolladaporpersonasnaturales.ContratadasdirectamenteporlaE.S.T., la cual tiene
con respecto de éstas el carácter de empleador, lo anterior de conformidad con lo
establecido en el Art.71ley 50 de 1990.
En virtud de lo expuesto por el Art 3 del Decreto 4369 de 2006,ninguna E.S.T.
puede usar una razón social que induzca a error o confusión con otra ya existente;
Ministerio de la Protección Social mediante oficio o petición de parte, ordenará la
modificación del nombre mediante acto administrativo; la E.S.T. dispone de dos (2)
meses para cambiar el nombre, so pena de que se le niegue la autorización de
funcionamiento o se le suspenda, cuando ésta ya hubiera sido otorgada.
A su vez el decreto en mención establece que los trabajadores de las E.S.T., son
de dos categorías:
1. Trabajadores de Planta: Los cuales desarrollan su actividad en las
dependencias propias de la E.S.T. Se les aplica C.S.T. y demás normas
laborales como a cualquier otro trabajador.
2. Trabajadores en Misión: Aquellos que envía la EST a las dependencias de
sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratados por éstos. Se les
aplica C.S.T. y normas del régimen laboral.
Se entiende por dependencias propias, aquellas en las cuales seejerce la
actividad económica por parte de la E.S.T
Se concibe por lugar de trabajo, el sitio donde el trabajador en misión desarrolla
sus labores, junto con trabajadores propios de la empresa usuaria.
En lo que respecta a la temporalidad y usuarias,el usuario sólo podrá contratar
servicios con E.S.T. en los siguientes casos:
5.2.1 NATURALEZA DE CASO O EVENTO:
1. Labores ocasionales, accidentales o transitorias (Art.6°.C.S.T.)
2. Reemplazos personales en vacaciones, licencia, incapacidad por
enfermedad o maternidad.
POR UN TÉRMINO DE SEIS (6) MESES PRORROGABLES HASTA POR SEIS
(6) MESES MÁS
3. Incrementos: producción–transporte–venta de productos o mercancías.
Períodos estacionales de cosechas prestación de servicios. ART.77,
LEY50/90, ART.6, DEC.4369/06
5.2.2TEMPORALIDAD DEL SERVICIO
Si cumplido el plazo de seis (6) meses más la prórroga del ordinal 3° del
art.77,LEY50/90
“La necesidad del servicio específico objeto del contrato subsiste en la empresa
usuaria”.Dec.024/98
“lacausaoriginariadelservicioespecíficoobjetodelcontratosubsisteenlaempresausuari
a”Dec.4369/06 art.6°.
Esta no podrá prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo para la prestación de
dicho servicio, con la misma o con diferente E.S.T.
5.2.3AUTORIZACIÓN DE FUNCIONAMIENTO
Se deben tener en cuenta lo siguientes requisitos:
Escritura Pública de Constitución.
Certificado de Existencia y Representación Legal donde conste su único
objeto social.
Balancesycopiadeextractosqueacreditenuncapitalsocialpagadoigualosuperio
ra300veceselsmlmv.
Formatosdecontratosdetrabajoydecontratosconlasusuariasdelservicio.
ConstituirunaPólizadeGarantíaafavordelostrabajadoresencuantíanoinferiora
500veceselsmlmv.Podráhacerseefectivaencasodeiliquidez.
5.2.4LOS CONTRATOS ENTRE LA EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES
Y LA EMPRESA USUARIA
Deben suscribirse siempre por escrito y en ellos se hará constar que:
La E.S.T se sujeta a lo establecido en el C.S.T.
Nombre de la compañía aseguradora, N°delapóliza, vigencia y monto de la
misma.
La relación entre la empresa usuaria y la Empresa de Servicios Temporales puede
ser regulada por uno o varios contratos, de acuerdo con el servicio específico a
contratar. Cuando se celebre un solo contrato, éste regulará el marco de la
relación, la cual se desarrollará a través de las órdenes correspondientes a cada
servicio específico.
No podrán ejercer las actividades propias de las E.S.T, aquellas que:
Tengan objeto social diverso al previsto en el artículo 71 de la ley 50 de 1990;
lasquenoesténdebidamenteautorizadasporelMPSparaeldesempeñodeesalabor:Su
ministrodealimentación,realizacióndelaboresdeaseo,serviciodevigilanciaymantenim
iento;CooperativasyPrecooperativasdeTrabajoAsociado,EmpresasAsociativasdeTr
abajo,FondosMutualesosimilares.
5.2.5OBLIGACIONES DE LAS EST
Constitución de póliza de garantía.
Afiliación de trabajadores al SSSI, afiliar y pagar aportes para fiscales y del
Sistema de Seguridad Social.
InformaciónsobreafiliaciónypagodeaportesalSSSIdetrabajadoresenmisión:L
osdiez(10)primerosdíasdecadames,lasESTdeberáninformaralausuaria,laafili
aciónypagodecotizacionesalSSSI,delpersonalenmisiónqueprestóserviciosen
elmesanterior.
Presentar Informes estadísticos Trimestrales.
SilaESTnoentregalainformaciónoéstapresentainconsistencias,lausuariadeberáinfor
maralMPSy/oalaSuperintendenciaNacionaldeSalud,segúnseaelcaso,dentrodelos5d
íassiguientesalvencimiento.Laomisióndeestedeberharásolidariamenteresponsable
alausuariaenelpagodeloscorrespondientesaportes.
LaESTesresponsabledelasaludocupacionaldelostrabajadoresdeplantayenmisión,
en los términos previstos en el Decreto 1530 de 1996.
5.2.6JURISPRUDENCIA
Tanto la corte Constitucional como la Corte Suprema de Justicia, han sido
curiosas al analizar el tema de la responsabilidad de las empresas usuarias en
calidad de empleador, respecto de los trabajadores en misión enviados por las
empresas de servicios temporales, razón por la cuás se hace imperios un análisis
jurisprudencial de dichas providencias.
Sentencia C-330 de 1995
Esta sentencia se refiere a la demanda de una ciudadana que afirma que el
numeral 3 del artículo 77 de la Ley 50 de 1990, referido a la contratación con
empresas de servicios temporales, es violatorio de la Constitución Política de
Colombia, dicho numeral establece: "...por un término de seis (6) meses
prorrogable hasta por seis (6) meses más".
La Corte declara que la expresión mencionada es EXEQUIBLE.
Sentencia T-426 de 1998
La sentencia sub examine refiere dos casos de mujeres embarazadas que
trabajaban en misión en empresas usuarias con contrato a término fijo y que el
momento de comunicar su estado de embarazo fueron despedidas. Estas
interpusieron acción de tutela contra la empresa usuaria, solicitud frente a la que la
Corte Constitucional determina la inviabilidad de la acción de tutela por tratarse de
la búsqueda del reconocimiento de un derecho de rango legal. Adicionalmente, se
señala que se debió dirigir contra la empresa contratante.
Sentencia T-308 de 2002
El caso bajo estudio es la demanda presentada por una ciudadana a quien se le
termino el contrato de trabajo sin justa causa y embarazada, estando en situación
de temporalidad.
Se ordena al representante legal de la empresa reintegrar a la damnificada en el
término de 48 horas en una labor igual o superior a la que tenía, al igual que
cancelar la indemnización, salarios y prestaciones legales por haber sido un
despido ilegal.
Sentencia T-472 de 2002
La sentencia en comento es a cerca de una trabajadora de una empresa de
servicios temporales que al comunicar su estado de gravidez, se le termina el
contrato por parte de la empresa mencionada con el argumento del estado de
embarazo, adicionalmente, para un posible nuevo contrato se le exige la prueba
de embarazo, la Corte solicita al representante legal que el en término de 48
horas reintegre en el cargo que venía desempeñando o en una labor equivalente
o superior a las mismas o mejores condiciones laborales que tenía antes de la
terminación del contrato celebrado con dicha empresa como empleadora de
acuerdo colley.
Las prestaciones médicas, asistenciales y económicas a que la trabajadora tenía
derecho como mujer embarazada, deben ser asumidas por el empleador en caso
de que, como consecuencia del despido no lo hayan sido por una empresa
promotora de salud.
Sentencia T-006 de 2006
La sentencia muestra el caso de una trabajadora de una empresa de servicios
temporales que termina su contrato en misión y comunica su estado de gravidez a
la empresa contratante, la Corte no acepta su pretensión de tutela debido que se
demuestra que la terminación del contrato fue debido a una causa objetiva y no
por el hecho de estar embarazada.
Sentencia Corte Suprema de Justicia 25717 2006
Esta sentencia trata de una trabajadora que solicita ser considerada como
funcionaria oficial debido a que se le contrató por más de dos periodos de 6 mes,
la corte decide que las entidades del Estado que desconozcan los límites de la
contratación de trabajadores en misión también deben ser consideradas como
empleadores de acuerdo con las reglas que determinen la clasificación de sus
servidores.
Sentencia T- 876 de 2010
Remuneración de los trabajadores en misión.
Señala el artículo 79 Ley 50 de 1990 que los trabajadores en misión tendrán
derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa
usuaria que desempeñen la misma actividad, aplicando para el efecto las escalas
de antigüedad vigente en la empresa. Igualmente tendrán derecho a gozar de los
beneficios que el usuario tenga establecidos para sus trabajadores en el lugar de
trabajo, materia de transporte, alimentación y recreación.
En sentencia de 24 de abril de 1997, expediente 9435, Magistrado ponente
Francisco Escobar Henríquez, la Sala Laboral de la C.S.J. ha dicho que la
empresa usuaria dentro de la relación laboral actuaría en calidad de
“representante convencional del patrono E.S.T.”51, toda vez que es aquella la que
51“… Al usuario le corresponde ejercer la potestad de subordinación frente a los trabajadores en misión de manera que
está facultado para exigirles el cumplimiento de órdenes, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo. Pero esta facultad la ejercita no por derecho propio sino en virtud de delegación o representación de la E.S.T., pues el personal enviado depende exclusivamente de ella. En otros términos, la usuaria hace las veces de representante convencional del patrono E.S.T.
ejerce la potestad de subordinación sobre los trabajadores en misión enviados por
la empresas temporales, de manera tal que la primera no está llamada a
responder salvo de manera solidaria en el caso de una contratación fraudulenta.
5.3 BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN COLOMBIA
5.3.1 CONCEPTO DE BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD
Por bloque de constitucionalidad se puede entender la existencia de normas
constitucionales sean estas principios o valores, que no se encuentran
directamente en el texto constitucional, una de las formas de aplicación del bloque
ha sido mediante las cláusulas de derechos innominados de acuerdoa lo
establecido por el artículo 94 Superior.
Se debe tener claro que el término bloque de constitucionalidad se utiliza en
Colombia únicamente desde el año de 1995 por parte de la Corte constitucional,
pero la aplicación a dicho concepto se había dado anteriormente, entre tanto la
corte se encargaba de asegurar la obligatoriedad y permanencia del contenido
material de la constitución de 1991.
La Corte, hacia el año 2003 define el bloque de constitucionalidad
“como aquella unidad jurídica compuesta por (…) normas y principios
“… Resulta en suma que los usuarios no responden por los salarios, prestaciones e indemnizaciones delos trabajadores en misión, ni de su salud ocupacional, aunque en este aspecto pueden contraer obligaciones con la E.S.T., como la adopción de medidas particulares respecto a los ambientes de trabajo o el suministro de elementos de protección y seguridad…”
“…Igualmente, aparte de las sanciones administrativas que procedan, el usuario se haría responsable en la forma que acaba de precisarse con solidaridad de la E.S.T., en el evento de que efectué una contratación fraudulenta, vale decir transgrediendo los objetivos y limitaciones fijados por el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, bien sea en forma expresa o mediante simulación. Ello por cuanto las formas que regulan el trabajo humano son de orden público, de obligatorio acatamiento y la ilegalidad o ilicitud se sanciona con la ineficacia de las respectivas estipulaciones (C.S.T., artículos 14 y 43)…”
que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional,
son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las
leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la
Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución.
Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto
es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que
puedan a veces contener mecanismo de reforma diversos al de las
normas del articulado constitucional strictu sensu.
Dado el rango constitucional que les confiere la carta, las disposiciones
que integran el bloque superior cumplen la cuádruple finalidad que les
asigna Bobbio, a saber, servir de i) regla de interpretación respecto de
las dudas que puedan suscitarse al momento de su aplicación; ii) la de
integrar la normatividad cuando no exista norma directamente aplicable
al caso; iii) la de orientar las funciones del operador jurídico, y iv) la de
limitar la validez de las regulaciones subordinadas.52
5.3.2. BLOQUE EN STRICTU SENSU Y LATO SESU
De acuerdo con lo que la Corte Constitucional ha podido precisar de manera
paulatina, existen dos sentidos del concepto bloque de constitucionalidad strictu
sensu (sentido estricto) es el primero de estos y está conformado por el texto
constitucional, valga decir el preámbulo y el articulado de la constitución y los
tratados internacionales ratificados por Colombia, como los que consagran
derechos humanos, los que reconocen derechos intangibles y algunos convenios
de la OIT entre otros, teniendo en cuenta que su limitación este prohibida durante
los estados de excepción de conformidad con lo previsto en el artículo 93
Constitucional.
52
COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia C-067 de 2003. M.P.
El segundo sentido que ha determinado la Corte es el lato sensu que se conforma
por las normas antedichas que sirven como parámetro para generar el control de
constitucionalidad, junto con las leyes estatutarias y las leyes orgánicas.
Por lo anterior y atendiendo al tema bajo estudio se debe aclarar que pese a que
ningún tratado de la Organización Internacional del Trabajo de manera explícita
dice que dichos derechos no se pueden restringir en estados de excepción, se
entiende pesé a que los que versan sobre derechos fundamentales, constituirán
parte del bloque de constitucionalidad en estricto sentido por ende no se podrán
restringir en estados de excepción, contrario sensu, aquellos que atienda una
estadísticas, administración o no logren una conexión con dichos derechos harán
parte del bloque de legalidad tomando el carácter de criterios interpretativos.
5.4 RÉGIMEN LABORAL INTERNACIONAL
El Derecho Internacional Laboral es el conjunto de normas y principios,
provenientes de organismos internacionales, ya sean públicos o privados, de
pactos o convenios multilaterales o bilaterales, cuyo objeto es la regulación directa
o indirecta del trabajo humano.53
Nicolás Válticos dice,54 que inicialmente se trataría de un código que permitiera la
competencia legal entre empleadores, no obstante con la creación de la
Organización internacional del Trabajo el derecho internacional en materia laboral
adopta una gran amplitud jurídica y social que garantizan los derechos humanos
entre los cuales se encuentra el del trabajo.
53
Se habla también de “regulación internacional de la relación jurídica del trabajo”, o “internacionalización de las legislaciones obreras”, o “Administración laboral internacional”, o de “Derecho laboral e el plano internacional”. En LAFONT Francisco. TRATADO DE DERECHO LABORAL INTERNACIONAL TOMO III. Ediciones Ciencia y Derecho. Bogotá 1996. 54VÁLTICOS Nicolás. Derecho Internacional del Trabajo, Santiago de chile, editorial Jurídica de Chile, 1984.“...es
producto, a lo largo del siglo XIX y comienzos del siglo XX, de una respuesta de igualdad en el mercado internacional, ya
que no es posible concebir las legislaciones laborales nacionales que situaran a ese país en una ventaja de costos de
mano de obra; era una especie de código de competencia legal entre los empleadores. Posteriormente, a partir de la
creación de la OIT, el Derecho Laboral Internacional adquiere la dimensión jurídica y social que hoy tiene como un
derecho que regula el trabajo humano dentro de unos parámetros de respeto a los derechos humanos y a la necesidad de
que el trabajo del hombre represente en sí un bienestar para él. ”
Fuentes del Derecho Internacional Laboral
Es posible entender que las principales fuentes del Derecho Internacional Laboral
son las normas producidas por la OIT,55No obstante, se acepta igualmente como
fuentes, aquellas normas elaboradas por conferencias gubernamentales
especiales con el consentimiento de la Organización y otros organismos
internacionales, a la par, las adoptadas en el marco de la ONU, la comunidad
Europea y otros organismos regionales, tratados bilaterales y multilaterales entre
estados y la jurisprudencia relativa al trabajo.56Por lo mencionado supra se puede
inferir que el Derecho laboral internacional no se ciñe únicamente a las normas
expedidas por la organización Internacional de Trabajo, sino que se debe partir de
ésta para la observación del derecho laboral.
Características Del Derecho Internacional Laboral
De acuerdo con lo que afirma Manuel Montt Balmaceda, 57 el derecho
internacional laboral consta de unos elementos que le sirven como pilares y a su
vez son características, sumado al hecho de que este derecho es de carácter
pragmático, de regulación de principios sobre el trabajo y de ser un derecho
universal que se concretan en la mayoría de los tratados internacionales, que
buscan la paz, la garantía de los derechos humanos y buscan regular las
relaciones sociales y económicas entre los estados. Es un derecho:
De carácter económico: Imposibilita la competencia desleal entre los
estados, es adaptable a la realidad económica y social.
Humanitario: Propugna por los derechos humanos y su reglamentación se
encuentra dirigida a mantener el equilibrio entre capital y trabajo.
55
Entendidas éstas como Convenios y Recomendaciones, ya que son las que tiene carácter vinculante para Los estados miembro, ya que este organismo internacional produce otra clase de documentos tales como resoluciones, conceptos, entre otros, que no so de obligatorio cumplimiento. 56
LAFONT Francisco. Op. cit 57
BALMACEDA MONTT, Manuel, Principios del derecho internacional del trabajo, Santiago de Chile, Editorial jurídica de Chile, 1984. Obra citada por Nicolás Válticos en Derecho Internacional del Trabajo
De carácter técnico: insta a la acción conjunta de los estados para que el
trabajo humano sea realizado en condiciones en que la capacidad física de
salubridad y técnica, sean concordantes con las necesidades del
trabajador.
5.4.1 ADOPCIÓN Y ELABORACIÓN DE LAS NORMAS INTERNACIONALES
DEL TRABAJO
La OIT desde 1919, junto con los estados miembros, las organizaciones de
empleadores y trabajadores ha construido un sistema de normas internacionales
en todas las materias relacionadas con el trabajo. Dichas normas adoptan la forma
de Convenios o Recomendaciones internacionales de trabajo.
Los convenios son tratados internacionales sui generis, de naturaleza laboral por
excelencia, sujetos a la ratificación de los Estados Miembros de la organización.
Éstos emanan de un órgano multinacional y tripartito, lo que les hace ser
diferentes.58 Pero en cuanto a su naturaleza jurídica, se les considera como
Tratados para todos los efectos legales por lo cual, en nuestra legislación, se
entienden incorporados – una vez ratificados. Corresponde a la Conferencia
Internacional del trabajo pronunciarse respecto de la adopción de los Convenios
Internacionales.59
Como instrumentos no obligatorios se encuentran las recomendaciones que sirven
de orientación en la materia, en los ámbitos político, legislativo y práctico.
Son ocho convenios fundamentales para los derechos de los trabajadores los
cuales deben ser ratificados y aplicados por todos los Estados Miembros de
la organización.
58webfusion.ilo.org 59webfusion.ilo.org
De igual importancia hay cuatro convenios considerados prioritarios que deben ser
aplicados por las instituciones y la política del trabajo.
Los demás instrumentos están clasificados en 12 categorías de convenios y
recomendaciones a saber:
Derechos humanos fundamentales
empleo
política social
administraciones del trabajo
relaciones laborales
condiciones del trabajo
seguridad social
empleo de las mujeres
empleo de niños y jóvenes
trabajadores migrantes
pueblos indígenas y tribales
trabajadores indígenas en territorios no metropolitanos
otras categorías
5.4.2 Naturaleza y fundamento de los convenios y las recomendaciones.
Los convenios crean obligaciones jurídicas cuando se ratifican y son
compromisos internacionales. Las recomendaciones no son ratificadas, éstas dan
pautas para orientar la política, la legislación y la práctica de los Estados
Miembros, son compromisos locales. Los dos tipos de instrumentos son
adoptados por la Conferencia Internacional del Trabajo.60
Los convenios y recomendaciones son normas mínimas.
El artículo 19, 8, de la Constitución de la OIT establece:
“En ningún caso podrá considerarse que la adopción de un convenio o de
una recomendación por la Conferencia, o la ratificación de un convenio por
cualquier Miembro, menoscabará cualquier ley, sentencia, costumbre o
acuerdo que garantice a los trabajadores condiciones más favorables que
las que figuren en el convenio o en la recomendación”
Todo texto de un convenio es sometido a revisión de parte de una Comisión
Técnica, y su redacción final es llevada a cabo por un Comité de Redacción. Para
su aprobación se da por acuerdo de una mayoría de 2/3 de los votos emitidos por
los delegados presentes. El Convenio lo firman el Presidente de la Conferencia y
del Director General de la Organización remitiéndose copia a cada Estado
miembro.
Siendo aprobado el Convenio los Estados miembros se obligan a "...someter en el
término de un año a partir de la clausura de la reunión de la Conferencia a la
autoridad o autoridades a quienes competa el asunto al efecto de que le den forma
de ley o adopten otras medidas" (art. 19 N° 5 letra a Acta de Constitución de la
OIT), y además "...informarán al Director General de la Oficina (...) sobre las
60 Artículo 19 de la Constitución dice así: 1. Cuando la Conferencia se pronuncie a favor de la adopción de proposiciones
relativas a una cuestión del orden del día, tendrá que determinar si dichas proposiciones han de revestir la forma: a) de
un convenio internacional, o b) de una recomendación, si la cuestión tratada, o uno de sus aspectos, no se prestare en
ese momento para la adopción de un convenio.2. En ambos casos, para que la Conferencia adopte en votación final el
convenio o la recomendación será necesaria una mayoría de dos tercios de los votos emitidos por los delegados
presentes.
medidas adoptadas de acuerdo con este artículo para someter el convenio a la
autoridad..." 61
El Estado tiene el deber de informar al Director General de la Oficina en caso de
no conseguir la aprobación, a su vez, del estado de su legislación y de los
mecanismos o vías que se pueden proponer para ejecutar cualquier disposición
del Convenio, ya sea por vía legislativa, administrativa, a través de pactos o
convenciones colectivas o por cualquier forma.
Si contrario sensu el Estado firmante logra la anuencia del legislativo para aprobar
el Convenio, éste debe comunicar la ratificación al Director general, y adoptará las
medidas necesarias para que las disposiciones del convenio sean efectivas. Es
decir que el Estado ratificador debe ajustar la legislación interna a los fines y lo
estipulado en el convenio. 62
En el plazo de 12 meses desde el momento de su ratificación los Convenios
entran en vigencia; y puede ser denunciado (dejado sin efecto) en el transcurso
del año siguiente al periodo de 10 años después de su entrada en vigor.
5.4.3 LAS RECOMENDACIONES
Son las que tienen como objeto orientar a los estados miembros, planteando la
adopción de ciertas medidas internas en materia de política social. Pueden
emitirse para afrontar temas cuya relevancia o universalidad, pese a ello no son
suficientes para dar lugar a un Convenio, aunque también pueden proferirse
Recomendaciones que busquen complementar lo establecido en un Convenio ya
vigente, o cuando sea necesario un pronunciamiento internacional respecto de
61art. 19, N° 5 d 62Ibídem.
una materia en donde sea extremadamente difícil adoptar un Convenio.
La elaboración de las Recomendaciones se da por la Conferencia, en un proceso
similar. Cuando se aprueba una Recomendación, esta es comunicada a cada
miembro quien a su vez debe ponerla en ejecución por medio de su legislación
nacional u otras vías; debiendo así someterla a la autoridad competente para su
ratificación, y debe informar al Director General acera de las medidas adoptadas, y
de igual manera informar de todo ello y del Estado de su legislación al Director,
con la periodicidad que se establezca por el Consejo de Administración.
Los Estados Miembros tienen el deber de presentar una memoria anual sobre las
medidas que han tomado para ejecutar los convenios que han ratificado. La
redacción de dichas memorias se hará de acuerdo a lo establecido por el Consejo
de Administración.63
Vigencia
Para que un convenio ratificado vincule a un Estado debe haber entrado
oficialmente en vigor. Por lo general, se prevé que entran en vigor 12 meses
después de la fecha en que las ratificaciones de dos Miembros hayan sido
registradas por el Director General y, luego, para los otros Miembros, 12 meses
después de que haya sido registrada la ratificación de cada uno de ellos.64
5.4.4 OBLIGACIONES DE LOS ESTADOS
Deber de sumisión
Dentro de los 12 meses siguientes y máximo 18, el gobierno debe someter al
legislativo los nuevos instrumentos (ya sean convenios o recomendaciones) a las
autoridades competentes para que les den el carácter de ley o adopten otras
63
Cada uno de los Miembros se obliga a presentar a la Oficina Internacional del Trabajo una memoria anual sobre las medidas que haya adoptado para poner en ejecución los convenios a los cuales se haya adherido. Estas memorias serán redactadas en la forma que indique el Consejo de Administración y deberán contener los datos que éste solicite 64
www.ilo.org
medidas, Todo esto con la finalidad de llevar a cabo un debate político y se den a
conocer las nuevas normas internacionales del trabajo en el ámbito nacional.65
Informar acerca de los Convenios no ratificados y las
Recomendaciones y,
Respetar la libertad sindical.
5.5DETERMINACIÓN DE CONSTITUCIONALIDAD DE UN CONVENIO DE LA
ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO
Para lograr un mayor entendimiento a cerca de la materia se hace pertinente,
conocer cuál es el concepto de la corte referente a la vinculación de convenios o
instrumentos internacionales de la OIT al Bloque de Constitucionalidad, por lo que
se hace necesario un estudio jurisprudencial como se explicará enseguida.
ANALISIS JURISPRUDENCIAL
La línea jurisprudencial se desarrolla en 3 momentos importantes que serán objeto
de estudio.
1. Todos los convenios ratificados por Colombia, forman parte de la
legislación interna, conforme lo indica el artículo 53 de la C.P.
Artículo 53 inciso 4 de la C.P. “Los convenios internacionales del trabajo
debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna’’
65
www.ilo.org
Sentencias:
C-221 de 1992, se refiere al convenio 111 que trata de la discriminación en
materia de empleo, se integra a la legislación Colombiana y no se determina nada
del bloque de constitucionalidad.
T-418 de 1992, relativa al derecho fundamental de asociación. En este momento
la corte entiende que el convenio 87, se integra al ordenamiento jurídico
colombiano. A través del artículo 53 inciso 4, siendo parte de la legislación interna.
C-546 de 1992, Posición intermedia de la corte afirmando, que el inciso 1 del
artículo 93 es una reiteración ampliada del artículo 53 inciso 4.
C-358 de 1997, advierte la corte que todos los convenios forman parte de la
legislación interna, pero no todos forman parte del bloque de constitucionalidad.
T-1303 de 2001, afirma que el bloque de constitucionalidad se integra con el
artículo 93 y se refuerza con el artículo 53 inciso 4.
C-177 de 2005, precisa que no solo los principios mínimos fundamentales,
previstos en el artículo 53 de la C.P. son límites al momento de hacer reformas
legislativas, se debe mirar a los tratados y convenios y tener en cuenta el deber
del desarrollo progresivo de los derechos sociales.
C-401 de 2005, señala que no todos los convenios forman parte del bloque de
constitucionalidad, por tanto los que no lo sean forman parte de la legislación
interna, por efectos de su integración conforme el artículo 53 inciso 4.
2. Los tratados internacionales que reconocen derechos humanos, como
los previstos en los convenios de la Organización, integran el bloque
de constitucionalidad.
Sentencias:
C-225 de 1995, Bajo el examen de constitucionalidad que la Corte hace de la ley
171 de 1994, aprobó el protocolo II adicional a los convenios de Ginebra de 1949,
se refiere a la integración del bloque de constitucionalidad, conforme el artículo 93
de la C.P.
C-358 de 1997, señala la corte que no todos los tratados forman del bloque de
constitucionalidad, solo los derechos humanos, que no pueden suspenderse en
los estados de excepción.
T-652 de 1998, refiere la corte que con base en el artículo 93 de la C.P., se
constituye el bloque de constitucionalidad en laboral, sin necesidad de acudir al
artículo 53 inciso 4.
A partir del análisis de las diferentes providencias se pueden integrar a la vez
subgrupos de providencias relativas a diferentes convenios de la Organización
Internacional del Trabajo que pueden constituirse a sí mismo como líneas
jurisprudenciales desde sus respectivos contenidos.
Sentencias relativas al CONVENIO 87 de la OIT, ratificado ley 26 de 1976, que se
refiere a la libertad sindical y protección del derecho de sindicación y al
CONVENIO 98 de la misma organización, ratificado, ley 27 de 1976, que se refiere
a la sindicación y negociación colectiva. Ambos convenios forman parte del bloque
de constitucionalidad por virtud del artículo 93 de la C.P., al respecto tenemos las
siguientes providencias:
T-568 de 1999, esboza por primera vez la integración de los convenios de la OIT
al bloque de constitucionalidad, en tanto se trata de proteger derechos
fundamentales como lo es el trabajo, el derecho de asociación y sindicación.
SU-995 de 1999, frente al tema salarial, se utiliza el bloque de constitucionalidad,
para fundamentar la providencia en el convenio 85 sobre la protección del salario.
C-567 de 2000, se refiere al convenio 87, para señalar que se vulnera el derecho
de asociación sindical al no permitirse la coexistencia de 2 o más sindicatos de
base.
C-797 de 2000, se hace mención del convenio 87 por no estar acorde con algunas
normas del Código Sustantivo del Trabajo por desconocer la libertad de los
sindicatos, en la autonomía de sus estatutos, la forma de organización y
funcionamiento.
C-1491 de 2000, Mediante ésta providencia declara la constitucionalidad del inciso
del artículo 70 de la ley 50 de 1990 que prohíbe suscribir o prorrogar pactos
colectivos en las empresas cuyos sindicatos agrupen más de la tercera parte de
los trabajadores.
T-1301 de 2001, se refuerza la posición de que los convenios 87 y 98 hacen parte
del bloque de constitucionalidad conforme lo dispuesto en el artículo 93.
C-551 de 2003,se abre paso al estudio de la ley 796 de 2003, por la cual se
convocó al referendo sobre el proyecto de reforma constitucional. La Corte se
refirió a algunos convenios que integran el bloque de constitucionalidad, como el
convenio 98.
T-285 de 2006, señala que el convenio 98 sobre la aplicación de la libertad de
sindicación y la negociación colectiva de los Estados, propugna por que se
adopten medidas “…para estimular y fomentar entre los empleadores y las
organizaciones de empleadores por una parte, y las organizaciones de
trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociación
voluntaria, con objeto de reglamentar, por medio de otros convenios que participan
de la línea.
C-038 de 2004, se expone que los convenios internacionales del trabajo (OIT,
PIDESC, PROTOCOLO DE SAN SALVADOR) integran el bloque de
constitucionalidad en virtud del inciso segundo del art. 93-2 de la C.P.
C-035 de 2005, en esta providencia se hace usodel CONVENIO 132 como guía
ineludible sobre el concepto de las vacaciones y su causación.
C-177 de 2005, Por medio de la cual determina cuáles son los principios
constitucionales mínimos del trabajo que deben ser respetados por cualquier
reforma laboral, es necesario tomar en cuenta también LOS TRATADOS
INTERNACIONALES que integran el bloque de constitucionalidad.
Normas y Sentencias relativa al CONVENIO 138, ratificado, Ley 515 de 1999,
relativo a la edad mínima de admisión al empleo y el CONVENIO 182, ratificado,
ley 704 de 2001, que trata de las peores formas de trabajo infantil:
a. Convención de los derechos de los niños, ratificado por Ley 12 de 1991.
b. Sentencia C-170 de 2004: los convenios 138 y 182 de constitucionalidad
estricto sensu.
La jurisprudencia constitucional ha considerado incorporados al bloque de
constitucionalidad estricto sensu al convenio 169, sobre pueblos indígenas y
tribales, los convenios 87 y 98, sobre la libertad sindical y sobre la aplicación de
los principios de derechos de sindicalización colectiva, el convenio 138, sobre la
edad mínima, y el convenio 182 sobre las peores formas del trabajo infantil.
3. No todos los convenios ratificados por Colombia, integran el bloque
de constitucionalidad y si forman parte de este, "unos lo hacen en
sentido estricto y otros en sentido lato.
Preámbulo, Artículos 1, 2, 5, 9, 25, 53 (inciso 4), 214, 228 y 230, particularmente el
Artículo 93 inciso 1 y 2 y el Artículo 94 de la C.P.
SENTENCIAS:
C- 191 de 1998: la corporación hace una precisión de la noción de bloque de
constitucionalidad en sentido estricto y en sentido lato, con el objeto de incluir
dentro de los parámetros para el examen de la constitucionalidad la ley 397 de
1997, referida al patrimonio cultural y al fomento de la cultura.
C-170 de 2004: advierte la Corte que solo algunos convenios forman parte del
bloque de constitucionalidad en sentido estricto.
C-401 de 2005:En la sentencia sub examine la corte afirma que no todos los
convenios forman parte del bloque de constitucionalidad y determina cuales
pertenecen al sentido estricto o lato.
C-280 de 2007: Señala que el convenio 154 relativo al fomento de la negociación
colectiva, no es parte del bloque de constitucionalidad pese a que su contenido
sea de derechos humanos.
C-063 de 2008:indica la Corte Constitucional que el Convenio 154 no es parte del
Bloque de constitucionalidad, pese a ser sobre derechos humanos, en tanto que
no se prohíbe su suspensión bajo los estados de excepción y la Corte
Constitucional no ha indicado que forme parte del Bloque de constitucionalidad."
EXPLICACIÓN DE LA LINEA
El argumento empieza con el análisis del artículo 53 inciso 4 de la C.P., que
preceptúa que los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados,
hacen parte de la legislación interna y así se consideró dentro de los primeros
años, por ejemplo en la sentencia C-221 de 1992, señaló que los convenios o
tratados, se incorporan automáticamente en la legislación interna, línea que se
mantendrá pero modificada. Posteriormente en la sentencia C-546 de 1992, se
consideró que el inciso 1 del artículo 93 de la C.P. era una reiteración ampliada del
artículo 53. En la sentencia C-225 de 1995 la Corte Constitucional, a pesar de no
referirse a los tratados laborales, construye el bloque de constitucionalidad entre la
Constitución y los tratados. A partir de la sentencia C-191 de 1998, cualifica este
concepto, señalando que existían tratados y convenios que pertenecen al bloque
de constitucionalidad en sentido estricto y otros en sentido lato. Mas adelante en la
sentencia T-568 de 1999 se integran los convenios del OIT al bloque de
constitucionalidad, por tocar con los derechos humanos y por ende tienen la
misma fuerza jurídica que los principios y las normas constitucionales
fundamentales. Posteriormente la Corte y con la sentencia 401 de 2005 se
estableció una posición intermedia en la que considera que no todos los tratados o
convenios internacionales forman parte del bloque de constitucionalidad, debiendo
existir un pronunciamiento de parte de ella, cuando se avoque el estudio de un
convenio, para determinar si pertenece o no al bloque de constitucionalidad.
5.6 LOS CONVENIOS 102 Y 157 DE LA OIT. NO RATIFICADOS Y SU
APLICACIÓN POR PARTE DE COLOMBIA
Recordemos que los Convenios, en caso de ratificación por los estados miembros,
constituyen obligaciones jurídicas para los mismos; y en el evento de no ser
ratificados, representan objetivos a lograr e influyen en la legislación
nacional en virtud del ius cogens66. Estas son normas que deben cumplirse
independientemente de la voluntad de las partes, dado que se refieren a los
derechos humanos, por ello en esta declaración se estableció para todos los
países miembros la obligación de observarlos, aun cuando no se hayan ratificado
los convenios aludidos.
En materia laboral, el bloque de constitucionalidad está compuesto por: el
preámbulo, los artículos 1°, 25, 26, 39, 53, 54, 55, 56, 57, 64 y 125 de La
Constitución de 1991 y por los núcleos esenciales de los Convenios 87, 98, por
último, y en virtud del art. 94 de la Carta, por cualquier otra norma internacional de
ius cogens no codificado, o no ratificado por Colombia, relativa a materias
laborales.
Estas normas son normas de orden público internacional ya que imponen
obligaciones a los Estados, independientemente de ratificaciones o adhesiones
66Ius cogens, o jus cogens, hace referencia a normas imperativas de derecho, en contraposición a las dispositivas de
derecho. De acuerdo con la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, son aquellas normas aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario. La existencia de estas normas imperativas de Derecho internacional público es generalmente aceptada Una norma de ius cogens se caracteriza por ser de obligado cumplimiento y no admitir acuerdo en contrario de los Estados. Esto la diferencia de la costumbre internacional, que tradicionalmente ha requerido del consentimiento de los Estados y permite su alteración mediante tratados. Por el contrario, no cabe que una norma contradiga a otra de ius cogens, salvo que también tenga esta naturaleza: en tal caso, la nueva norma reemplazará a la antigua. Por otra parte, las normas de derecho imperativo obligan frente a todos los Estados: esto es, generan obligaciones erga omnes. Normalmente se entiende que las normas de ius cogens son de Derecho internacional general y que no existen normas imperativas regionales, aunque haya autores que sí lo entiendan así. El reconocimiento de las normas de ius cogens implica aceptar cierta jerarquía entre las fuentes del Derecho internacional, jerarquía inexistente en épocas anteriores. Las normas de ius cogens recogerían un consenso mínimo sobre valores fundamentales de la comunidad internacional que se impondrían sobre el consentimiento de los Estados individualmente considerados
formales a los ordenamientos internos. Esto, por cuanto la Declaración de la
Organización establece para todos los Estados miembros, que “aun cuando no
hayan ratificado los convenios aludidos”, es su obligación observar los
principios contenidos en ellos.
Es así como las Normas Internacionales del Trabajo que hacen parte del
bloque de constitucionalidad deben ser:
1) Dominantes frente a las normas de menor jerarquía que le sean
contrarias.
2) Parámetros obligatorios del control de constitucionalidad que realice la
Corte Constitucional.
3) Protegidas mediante acción de tutela.
Esta clase de normas crean derechos que comprometen internacionalmente al
Estado y lo impelen a adoptar las medidas necesarias para crearlos;
contribuyen al desarrollo de la justicia social, y son fuente de la legislación
nacional para erigir políticas sociales .
El Convenio 102 de la OIT, norma mínima de la Seguridad Social, y el 157,
establecen cuales deben ser los cubrimientos básicos de la seguridad social y la
protección de los derechos adquiridos en un país, en la medida que los recursos
disponibles así se lo permitan buscando progresivamente la protección
universal e integra de las personas.
Aunque Colombia no ha ratificado estos convenios, ha incluido en su
ordenamiento los mecanismos necesarios para cumplir con los están dares
mínimos exigidos por la comunidad internacional, con las siguientes
prestaciones: asistencia médica; subsidio por incapacidad temporal; auxiliopor
maternidad; pensiones de vejez , invalidez y sobrevivientes, riesgos
profesionales, subsidio por desempleo y prestaciones familiares.
El 43% de la población colombiana67 no está cubierta aún por la seguridad social
a pesar de que se está propendiendo por ampliar la cobertura y mejorar los
servicios y las prestaciones que constituyen el Derecho Humano a la seguridad
social, siendo este tema objeto de recomendación por parte de la OIT para que se
tomen las medidas necesarias para lograr que se amplíe de manera significativa la
cobertura del sistema de seguridad social.
Como se puede concluir, la no ratificación por parte de Colombia de los convenios
102 y 157, en principio por la ausencia de este medio de incorporación a la
legislación nacional, no tendrían validez ni aplicación, sino a través de la
imperatividad que impone el ius cogens y el deber de sumisión, en donde se
pueden desarrollar los principios y derechos mínimos estipulados en tales
instrumentos internacionales.
Colombia, a pesar de la no ratificación de tan importantes convenios fundantes y
protectores de los derechos humanos no solo de los trabajadores sino de las
personas en general, ha buscado articular estos principio en virtud del DEBER DE
SUMISIÓN68 ya mencionado en la parte general de este trabajo, tratando de
obtener incentivos económicos que generen la cohesión social y el fortalecimiento
de los diferentes sectores involucrados en el sistema previsional que nos cobija.
El desarrollo del principio de universalidad implica grandes costes tanto para el
Estado como para los actores que en virtud de la solidaridad, ayudan a soportar el
67
COMITÉ DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES 27º período de sesiones 12 a 30 de noviembre de 2001 EXAMEN DE LOS INFORMES PRESENTADOS POR LOS ESTADOS PARTES DE CONFORMIDAD CON LOS RTÍCULOS 16 Y 17 DEL PACTO Observaciones finales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Consejo Económico y Social ONU. 68
Consagrado en la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo 1919, actualmenteParte XIII del Tratado de Versalles.
sistema previsional de Seguridad Social Integral, limitándose, en mi análisis a un
problema de carácter estrictamente económico determinado por el desarrollo y la
infraestructura del estado en el cumplimiento de sus fines y cometidos.
No se desconoce en ningún momento que existe la necesidad de ampliar la
cobertura previsional de manera Real y no Formal, de TODA la población, pero
insisto, no se debe desconocer que por más mínima que sea la cobertura, se
generan gastos de inversión que en muchas ocasiones el Estado y los particulares
apenas alcanzan a cubrir en el mejor de los casos. Existen aún políticas de
protección a la propiedad privada excesivamente desconocedoras de las
verdaderas necesidades sociales, ya que dentro de unas políticas adecuadas de
redistribución del ingreso, estabilidad económica, de desarrollo macroeconómico y
de provisión justa y adecuada de bienes sociales, probablemente aún sin la
necesidad de ratificación, Colombia se ajustaría a esos principios mínimos de
Previsión Social.
Debe Colombia entonces a la luz de las normas mínimas internacionales y de las
nacionales, asegurar la previsión social básica para obtener de la cobertura
mínima, la cobertura universal, situación que como lo he expuesto, se ve reflejada
por las condiciones que tenemos de país en vía de desarrollo, en donde los
niveles de pobreza son muy altos.
Dado el carácter económico y prestacional de la Seguridad Social la obligación a
cargo del Estado corresponde a la observancia en su cumplimiento por medio de
actividades razonables y adecuadas para su real ejercicio, gozando de flexibilidad
para la aplicación de los convenios, pero con el compromiso de adoptarlos
progresivamente, y así lograr la garantía de un contenido mínimo esencial que se
extiende hasta la dignidad de las personas.
Desde una lectura del ámbito internacional, la seguridad social debe ser entendida
como una obligación que garantice las contingencias o necesidades primordiales
de las personas en el entendido que dicho derecho ostenta un carácter de
innegociabilidad e irrenunciabilidad.69
Podemos entonces decir que los convenios no ratificados tienen influencia sobre
los estados, esta influencia no es una mera opinión, sino que implica el deber de
informar sobre el avance de los mismos al interior de la legislación. Estas normas
no son creadoras de obligaciones, sino meras directrices, guías o lineamiento que
deben seguir los estados partes en busca de condiciones dignas en el ámbito
laboral de cada país miembro.
Estos convenios no tienen carácter vinculante pero son fuente supletoria de la ley
y sirven de fuente de inspiración a la nueva legislación y jurisprudencia nacional.
Convenios y recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo.
Aplicación por parte de los jueces
Las Normas Internacionales del Trabajo consideradas como herramientas que
orientan el contenido del derecho y de la política social de países con condiciones
distintas, y no como normas que pretenden alterar la normatividad o buscar
uniformidad entre ellos, están dirigidas principalmente a los cuerpos legislativos y
gobiernos de cada país y que, por ello, sus disposiciones serían demasiado
generales para que los jueces puedan resolver directamente los litigios basándose
en ellas.
Se debe considerar entonces que las disposiciones contenidas en las Normas
Internacionales del Trabajo no son idénticas. Dependiendo de su naturaleza,
algunas permiten solucionar directamente litigios más fácilmente que otras, así, el
69LA PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA Expediente FIPROS-2006/94 (Universidad Pablo
de Olavide) Investigador Responsable: Santiago González Ortega. “La OIT ha exigido a los Estados ese contenido
mínimo del derecho de la Seguridad Social, pero configurándolo como una obligación de resultado, es decir, una
obligación dirigida a conseguir y garantizar las necesidades básicas de los ciudadanos; materia esta innegociable. Se trata,
como se ha dicho, de una “base social” irrenunciable y no cuestionable económicamente.”
juez podrá determinar si una disposición internacional es lo suficientemente clara y
precisa para resolver una controversia judicial, teniendo en cuenta el contenido de
la disposición como de las condiciones particulares del asunto a resolver.
Entonces, la misma disposición podría resultar muy general para ofrecer una
respuesta a un litigio en particular, pero lo suficientemente clara para resolver otro.
Ante la presencia de Normas Internacionales del Trabajo, tal vez insuficientes o
imprecisas para resolver por sí solas un litigio, pueden ser utilizadas por los jueces
para interpretar el derecho interno, o como fuente para reconocer principios
jurisprudenciales.
El papel de las Normas Internacionales del Trabajo en la resolución del litigio
puede variar notoriamente de un caso a otro. Frente a esto, es posible considerar
que estas normas internacionales pueden ser utilizadas por los jueces en cuatro
modalidades diferentes:
Para resolver directamente un litigio.
Para interpretar disposiciones de derecho interno.
Como fuente para el reconocimiento de un principio jurisprudencial.
Para reforzar una solución fundada en el derecho nacional.
5.7REGULACIÓN INTERNACIONAL DE LAS EMPRESAS TEMPORALES
5.7.1 LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO Y SU POSTURA
EN EL TEMA DEL TRABAJO TEMPORAL
Al interior de la Organización Internacional del Trabajo, surge una polémica en lo
que respecta a la naturaleza y legalidad de las actividades realizadas por las
Empresas Temporales de Trabajo (ETT).
La OIT parte del artículo 427 del tratado de Versalles, entendido como el principio
general que establece lo siguiente: “el principio fundamental del Derecho del
Trabajo consiste en que el trabajo no debe considerarse como una mercancía o un
artículo de comercio” teniendo en cuenta este principio se puede deducir que ésta
organización ha seguido dos parámetros básicos, el primero de ellos es proteger
a los trabajadores contra la explotación que se puede originar con la existencia y
determinada actuación de aquellos intermediarios privados presentes en el
mercado del trabajo quienes no tendrían otra finalidad que la de perseguir un
lucro; el segundo de los parámetros, es que el Estado asume sus
responsabilidades de tal manera que se garantiza el papel de éste en el mercado.
Con base en los dos parámetros sub examine se genera una significativa
normativa internacional en el tema bajo estudio que se ramifica hacia dos
direcciones básicamente: en primer lugar, y en relación a lo que pueda ser el
segundo parámetro, lo que se impone es la creación y mantenimiento de un
servicio público de empleo70. Como segundo lugar y en lo que respecta a la
intervención de sujetos privados, se ha ambicionado a eliminar del mercado en
mención, la actividad de mediación con fines lucrativos, no solo por los motivos
relacionados con la naturaleza y la dignidad del trabajo, sino por los perjuicios que
esto pueda causar en la práctica a los trabajadores.
5.7.2 TRABAJO TEMPORAL Y SU NORMATIVIDAD ACTUAL EN LA OIT
En la normatividad de la Organización es posible relacionar directa o
indirectamente el trabajo temporal con dos de ellas. El Convenio sobre la
terminación de la relación de trabajo, 1982 (nº 158) es una de estas y la otra es el
Convenio sobre las agencias retribuidas de colocación (revisado), 1949 (nº 96).
70
Este mandato ya era previsto en el Convenio nº 2 sobre desempleo, de 1919, y fue después desarrollado en el Convenio nº 88, de 1948, referente a la organización del servicio de empleo, en cuyo artículo 1 se señala que “todo Miembro de la Organización Internacional del Trabajo, para el cual esté en vigor el presente Convenio, deberá mantener y garantizar el mantenimiento de un servicio público y gratuito del empleo”.
5.7.3 CONVENIO SOBRE LA TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN DE
TRABAJO,1982 (Nº 158)
El presente Convenio determina ciertos criterios a la contratación de duración
determinada, aunque no se refiere específicamente al trabajo temporal.
El artículo 2, referente al campo de aplicación del Convenio, establece:
“1. El presente convenio se aplica a todas las ramas de actividad económica ya
todas las personas empleadas.
2.Todo Miembro podrá excluir de la totalidad o de algunas de las disposiciones del
presente Convenio a las siguientes categorías de personas empleadas:
a) los trabajadores con un contrato de trabajo de duración determinada o para
realizar determinada tarea;
b) los trabajadores que efectúen un período de prueba o que no tengan el tiempo
de servicios exigido, siempre que en uno u otro caso la duración se haya fijado de
antemano y sea razonable;
c) los trabajadores contratados con carácter ocasional durante un período de corta
duración.
3. Se deberán prever garantías adecuadas contra el recurso a contratos de trabajo
de duración determinada cuyo objeto sea eludir la protección que prevé el
presente Convenio.”
La Recomendaciónnº166 sobre la terminación de larelación de trabajo por
iniciativa del empleador en 1982, complementa la regla precedente, estableciendo
en su artículo 3 lo siguiente:
“1. Se deberían prever garantías adecuadas contra el recurso a contratos de
trabajo de duración determinada cuyo objeto sea eludir la protección que prevén el
Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982, y la presente
Recomendación.
2. Con este fin, se podría, por ejemplo, prever una o varias de las siguientes
medidas:
a) limitar la utilización de los contratos de duración determinada a los casos en
que, a causa de la índole del trabajo que haya de realizarse, a causa delas
condiciones en que deba realizarse o en razón de los intereses del trabajador, la
relación de trabajo no pueda ser de duración determinada;
b) salvo en los casos mencionados en el apartado precedente de este subpárrafo,
considerar los contratos de duración determinada como contratos de trabajo de
duración indeterminada;
c) Considerar que, salvo en los casos mencionados en el apartado del presente
subpárrafo, los contratos de trabajo de duración determinada, cuando se renueven
una o varias veces, tendrán los mismos efectos que los contratos de duración
indeterminada.”
La Recomendación supra mencionada en su artículo 4, como norma de aplicación
general, continúa disponiendolo siguiente:
“No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que
exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta
o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o
servicio”.
De las normas anteriores se puede deducir el que sea ilícito recurrir al trabajo
temporal para cubrir, de forma duradera, un empleo relacionado con la actividad
normal y permanente de la empresa usuaria (como lo estipula, por ejemplo la ley
francesa de 1990), pero no lo sería si la contratación temporal tiene como objeto
satisfacer las necesidades de mano de obra que son también temporales. La
experiencia nos muestra que en la mayoría de los casos las empresas usuarias
recurren a los servicios de una ETT para cubrir necesidades temporales de mano
de obra, y que son relativamente poco numerosos los casos de desnaturalización
del trabajo temporal, es decir, de su utilización con el objeto de cubrir vacantes
permanentes. Sin embargo, las desviaciones patológicas del trabajo temporal
suelen tener una gran publicidad en los medios de comunicación, y son
responsables del relativo descrédito que ha sufrido el trabajo temporal y, de una
manera especial, las ETT.
5.7.4 CONVENIO SOBRE LAS AGENCIAS RETRIBUIDAS DE COLOCACIÓN
(REVISADO), 1949 (Nº 96)
La O.I.T. siempre ha considerado que el trabajo temporal constituye una forma de
intermediación en el mercado de trabajo, motivo por el cual el problema consistió
en saber si le son aplicables o no las normas internacionales referentes a esta
cuestión. Al no existir una norma específica sobre el trabajo temporal, el deba tese
centró, en su momento, en torno a la posible aplicación del Convenio sobre las
agencias retribuidas de colocación (revisado), 1949 (nº 96). Este Convenio, en su
artículo 1, define como “agencia retribuida de colocación” a:
“a) las agencias de colocación con fines lucrativos, es decir, toda persona,
sociedad, institución, oficina u otra organización que sirva de intermediario para
procurar un empleo a un trabajador o un trabajador a un empleador, con objeto de
obtener de uno u otro un beneficio material directo o indirecto; esta definición no
se aplica a los periódicos u otras publicaciones, a no ser que tenga por objeto
exclusivo o principal el de actuar como intermediarios entre empleadores y
trabajadores;
b) las agencias de colocación sin fines lucrativos, es decir, los servicios de
colocación de las sociedades, instituciones, agencias u otras organizaciones que,
sin buscar un beneficio material, perciban del empleador o del trabajador, por
dichos servicios, un derecho de entrada, una cotización o una remuneración
cualquiera.”
El Convenio nº 96 va a dejar a los Estados firmantes una doble opción, que
deberá indicar en el instrumento de ratificación del Convenio:
a) Aceptar las disposiciones de la parte II del Convenio, que impone la “supresión
progresiva de las agencias retribuidas de colocación con fines lucrativos y
reglamentación de las demás agencias de colocación” en un plazo prefijado. Esta
Obligación, como indica Valticos (1973, 57), está estrechamente vinculada al
desarrollo de un servicio público y gratuito del empleo, pues ya en el preámbulo
del Convenio se indica que éste es complementario del Convenio de 1948 (nº 88),
que prevé el mantenimiento de un servicio público gratuito del empleo. Además,
dos disposiciones expresas del Convenio nº 96 destacan la relación establecida
entre la aplicación de este convenio y el funcionamiento de un servicio público del
empleo.
b) O bien aceptar la parte III del Convenio, que permite la operación de las
agencias retribuidas de colocación, a condición de que el Estado regule su
actividad, de tal manera que se garantice su vigilancia por parte de la autoridad
laboral, a través de la concesión discrecional de una licencia anual y el control de
sus tarifas(art. 10 del Convenio).
Con el desarrollo del presente trabajo se ha podido evidenciar que la normatividad
internacional del trabajo está haciendo grandes aportes para que la consecución
de una evolución del derecho al trabajo se adecuada y pertinente, que
paulatinamente atenúe hasta su desaparición, la falta de cobertura y la
inseguridad laboral a la que se someten los trabajadores en misión. Así, los
trabajadores y los ciudadanos en general, serán acreedores en su totalidad
obteniendo un trato justo, lejos de situaciones de desprotección. Todos los
trabajadores requieren de esa especial protección que el derecho al trabajo le
ofrece, en el entendido que con esta se va a lograr una mayor responsabilidad por
parte de las empresas, limitando los riesgos a que se encuentran expuestos los
trabajadores en mención durante el desarrollo de este tipo de contrato de trabajo
Debemos recordar, como se dijo en líneas anteriores, que las normas de Ius
Cogens son normas de orden público internacional ya que imponen obligaciones
a los Estados, esto sin importar si estos fueron o no ratificados por el estado a
través de la legislación interna, lo anterior en razón a que la Declaración de la
Organización instituye para todos los Estados miembros, que “aun cuando no
hayan ratificado los convenios aludidos”,es obligación de aquellos observar
los principios que estos contienen.
Si bien es claro que el derecho al trabajo se encuentra enmarcado dentro de los
humanos y fundamentales como se hizo mención anteriormente, Colombia no ha
logrado establecer los mecanismos expeditos de control que permita garantizar su
respeto, para que sea una realidad social, es así como los convenios
Internacionales del Trabajo se han convertido en una referencia indiscutible e
imprescindible para la delimitación, conceptualización y alcance de deberes de las
y los derechos de los trabajadores, no obstante lo anterior, en Colombia a pesar
de existir proliferación de normas, éstas aún no son suficientes (no se está
diciendo que se deban expedir más) para la protección general y mínima de los
trabajadores y de sus familias, por la insuficiencia de un marco institucional de
economía de mercado – solidario, que genere un desarrollo económico y social
que a largo plazo garantice la estabilidad requerida por el trabajador.
Si hacemos una aplicación analógica con el caso de los convenios anteriores
podemos decir que así Colombia no haya ratificado dichos convenios fundantes, si
ha tratado de entrelazar estos principios en virtud del DEBER DE SUMISIÓN71
mencionado supra.
De lo expuesto anteriormente podemos concluir que, a priori, la ausencia de
ratificación como mecanismo de incorporación a la legislación interna de los
convenios 158 y 96 de la Organización Internacional del Trabajo, permitiría la falta
de validez y aplicación, no obstante a través del carácter imperativo de las normas
de ius cogens y el deber de sumisión, se pueden desarrollar los principios y
derechos mínimos establecidos en los instrumentos de orden internacional.
71
Consagrado en la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo 1919, actualmenteParte XIII del Tratado de Versalles.
CONCLUSIONES
El decreto 4369 y la ley 50 de 1990 son la normatividad vigente de las
Empresas de Servicios Temporales, marco general de referencia obligada
para el presente estudio.
Es indudable que la legislación laboral no ha logrado adaptarse a las
vicisitudes de la contratación temporal, es inconcebible que de un lado, la
legislación laboral de, el visto bueno para recurrir a la contratación temporal
atendiendo a labores eventuales cuando por el otro ostenta una doctrina
garantista que impida la rápida y segura desvinculación del personal.
Los Convenios de la OIT se aplican a las disposiciones constitucionales
concernientes a la adopción de los tratados internacionales en virtud del
artículo 93 de la Carta Política, es decir, hacen parte del bloque de
constitucionalidad.
Es imperante que el legislador intervenga en defensa de la seguridad,
respecto de la contratación temporal;pero mientras ello ocurre debe exhortar
a las altas cortes y a los jueces de instancia para que den mayor aplicación
a los Convenios y Recomendacionesde la OIT.
La aplicación de las políticas sociales y laborales no se encuentran sujetas a
la ratificación de instrumentos internacionales, si bien es cierto que son
necesarios, para dar cumplimiento a principios de orden general del derecho
y la justicia como protección a los derechos de los trabajadores en misión,no
se requiere estar sumisos a ellos.
Si bien pudiésemos decir que existe unainseguridad al adoptar convenios de
la OIT en virtud del Ius cogensy además correr el riesgo de quedar
sometido el estado a un régimen que nunca aprobó (esto por cuanto la
constitución establece que deben ser tratados RATIFICADOS),se hace
necesaria dicha aplicación toda vez que como norma imperativa daría
mayor garantía a los trabajadores en misión, permitiendo que las empresas
usuarias en el rol de empleador sean judicializadas, teniendo como
referente la aplicación de los convenios 158 y 96 de la OIT.
BIBLIOGRAFÍA
1. CARTA POLÍTICA DE 1991, Preámbulo, artículos 1, 14, 17, 25, 26, 38, 39,
48, 53, 54, 55, 56, 57, 60, 83, 84, 86, 87, 215, 333, 334, 336.
2. Alexy (2007). Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid Arango, R. (2001). La Protección Nacional e
Internacional de los Derechos Humanos Sociales. Bogotá D.C: Escuela
Nacional Sindical.
3. BALMACEDA MONTT, Manuel, Principios del derecho internacional del
trabajo, Santiago de Chile, Editorial jurídica de Chile, 1984. Obra citada por
Nicolás Válticos en Derecho Internacional del Trabajo
4. Colombia, Corte Constitucional, (1992, 22 de octubre). “Sentencia C-592”.
Bogotá.
5. Colombia, Corte Constitucional, “Sentencia C-131 de 1993”. Bogotá.
6. CONFERENCIA INTERNACIONAL DEL TRABAJO, convenciones y
recomendaciones (1919- 1949) Ginebra (1949).
7. Constitución de la OIT, Tratado de Versalles de 1919.
8. Eduardo Cifuentes Muñoz, Sentencia C-358-97 MP: Eduardo Cifuentes
Muñoz y en Sentencia C-191-98
9. LAFONT, francisco. (1996) Tratado de Derecho Laboral Internacional.
Ediciones Ciencia y Derecho. Volumen III.
10. OIT, Informe sobre la Aplicación de los Convenios Ratificados en los Países
Americanos. Ginebra (1935)
11. VÁLTICOS Nicolás. Derecho Internacional del Trabajo, Santiago de chile,
editorial Jurídica de Chile, 1984.
12. VÁLTICOS, Nicolás. Derecho Internacional del trabajo, Editorial Tecnos
1970, Pág. 482
13. Colombia, Corte Constitucional Sentencia T 308 de 2002 M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa
14. Colombia, Corte Constitucional Sentencia T 472 de 2002 M.P. Alfredo
Beltrán Sierra
15. Colombia, Corte Constitucional Sentencia T 006 de 2002
16. Colombia, Corte Constitucional Sentencia T 076 de 2010 M.P. Nilson Pinilla
Pinilla
17. Colombia, Corte ConstitucionalSentencia C 358 de 1997 M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz
18. Colombia, Corte ConstitucionalSentencia C- 582 de 1999, MP. Alejandro
Martínez Caballero
19. Colombia, Corte ConstitucionalSentencia C-010-00 MP: Alejandro Martínez
Caballero
20. Colombia, Corte ConstitucionalSentencia C-040/97 M.P. Antonio Barrera
Carbonell,
21. Colombia, Corte ConstitucionalSentencia C-135/96 M.P. Jorge Arango
Mejía, Eduardo Cifuentes Muñoz y Alejandro Martínez Caballero,
22. Colombia, Corte ConstitucionalSentencia C-191-98 MP: Eduardo Cifuentes
Muñoz. Se reitera esta postura en la sentencia C- 582 de 1999, MP.
Alejandro Martínez Caballero
23. Colombia, Corte ConstitucionalSentencia C-200-02 MP: Álvaro Tafur Galvis
24. Colombia, Corte ConstitucionalSentencia C-225-95 MP. Alejandro Martínez
Caballero
25. Colombia, Corte ConstitucionalSentencia C-295-93 MP. Carlos Gaviria Díaz
26. Colombia, Corte ConstitucionalSentencia C-327/97 M.P. Fabio Morón Díaz,
27. Colombia, Corte ConstitucionalSentencia C-467/97 M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
28. Colombia, Corte ConstitucionalSentencia C-574-92 MP: Ciro Angarita
Barón.
29. Colombia, Corte ConstitucionalSentencia T.568-99 MP: Carlos Gaviria Díaz.
30. Colombia, Corte ConstitucionalSentencia T.568-99 MP: Carlos Gaviria Díaz.
31. Colombia, Corte ConstitucionalSentencia T-606-01 M.P Marco Gerardo
Monroy Cabra.
32. Colombia, Corte ConstitucionalSentencia C-423/95 M.P. Fabio Morón Díaz.
33. Colombia, Corte ConstitucionalSentencia T-409 de 1992 M.P: Alejandro
Martínez Caballero
34. Colombia, Corte ConstitucionalSentencia C- 574de 1992 MP. Ciro Angarita
Barón
35. Colombia, Corte ConstitucionalSentencia C-038-04 MP. Eduardo
Montealegre Lynett.
36. Colombia, Corte ConstitucionalSentencia C-406 de 1996.
37. Colombia, Corte Suprema de Justicia Sentencia 25717 2006
38. Colombia, Corte Suprema de Justicia expediente 9435 M.P Francisco
Escobar Henríquez
39. Convenio Sobre La Terminación De La Relación De Trabajo,1982 (Nº 158)
40. Convenio Sobre Las Agencias Retribuidas De Colocación (Revisado), 1949
(Nº 96)
41. UPRIMNY, Rodrigo. (2005) El bloque de Constitucionalidad en Colombia.
Un análisis jurisprudencial y un ensayo de sistematización doctrinal.
Tomado de intenet el 15 de febrero de 2006, a las 18:00.
http://dejusticia.org/interna.php?id_tipo_publicacion=7&id_publicacion=72.
Centro de Estudios de Derecho Justicia y Sociedad-DeJusticia
42. www.ilo.org
43. www.constitucional.gov.co
Recomendaciones y revisión general realizada por ANA LUISA NIÑO CAMARGO
1. El documento no se encuentra debidamente paginado, se recomienda paginar debidamente el total de las páginas del trabajo de investigación.
2. En el acápite ABSTRACT, se recomienda hacer una mejor traducción, puesto que se observa una traducción regular, hay palabras pegadas y con esto no se entiende lo que el autor(a) quiere expresar.
3. En el trabajo se presentan problemas graves de digitación y ortografía tanto en puntuaciones como en especial gramaticales. (se han corregido en un gran porcentaje)
4. se recomienda establecer el acápite de resultados de la investigación y mencionarlos en las conclusiones.
5. Se recomienda realizar la debida citación de cada una de las sentencias enunciadas en el trabajo debidamente “” en comillas y citadas sentencia año magistrado ponente, país, como pies de página y no solo enunciarlas en la bibliografía.
LA INTERMEDIACIÓN LABORAL COMO PLANTEAMIENTO HACIA UNA
POSIBLE ELUSIÓN CONTRAPRESTACIONAL72
AUTORA: Laura Inés Gómez Niño73
RESUMEN
Dentro del marco normativo laboralista de Colombia encontramos avances que se
han venido dando a través de los años, pero que siguen en un constate
perfeccionamiento legislativo y mayoritariamente en lo que atañe al desarrollo
jurisprudencial, esto con base al cambió más drástico en la percepción legislativa
general del país que se dio en 1991 con la constituyente que hoy está vigente,
pues con la conformación de un Estado Social de Derecho, garantista de los
intereses de los integrantes del mismo, se empieza a dar grandes inconformidades
respeto a las legislaciones que se habían venido desarrollando.
De acuerdo a lo anterior y recordando que a pesar, que el poder legislativo con su
discrecionalidad al momento de legislar o lo que se conoce como “Libertad de
Configuración Legislativa”, ha desarrollado parámetros legales en lo que respecta
a temas laboralistas, en especial el que nos atañe a éste trabajo, es decir, las
actividades que realizan las Empresas de Servicios Temporales (EST), y por ende
lo correspondiente a la práctica deintermediación en materia laboral; existen aún
problemas en cuanto al control jurídico legal de dicha intermediación.
A consecuencia de la flexibilidad de la intermediación laboral, se presentan
actividades que la Corte Suprema de Justicia cataloga como “fraudulentas”, pues
en realidad se trata de vínculos laborales, aparentemente obedeciendo a
trabajadores en misión que en realidad cumplen funciones que no hacen parte de
un tiempoeventual, sino que permiten configurar una relación contractual laboral.
73
Estudiante de Derecho. Séptimo Semestre. Universidad Santo Tomás – Tunja. Estudiante Investigador. [email protected].
Con éste estudio se pretende identificar, si con la indebida utilización de la figura
de intermediación laboral, se están vulnerando derechos a los trabajadores en
misión, al no reconocérseles los derechos que nacen del vínculo contractual
laboral, que en realidad puedan estar configurando con la prestación de sus
servicios y por ende configurándose de alguna manera una elusión laboral.
PALABRAS CLAVES
Marco Normativo Laboralista. Libre Configuración Legislativa. Empresas de
Servicios Temporales. Indebida Intermediación Laboral. Trabajadores en Misión.
Tiempo Eventual. Relación Contractual Laboral. Vulneración de Derechos de los
Trabajadores. Elusión Laboral.
ABSTRACT
Within the framework ofColombia'slabor lawsareadvances that havebeen
goingthroughthe years,but stillfindsperfectionin alegislativeand mostly inregard to
thedevelopment of jurisprudence, this basisthemost dramaticchangein the
perception ofgenerallegislativethe countrywas in1991 with theconstituent thatis in
effecttoday, because with the creationof a social stateof law,safeguarding the
interestsof the membersthereof,arebeginning to showgreatrespect for
thelawdisagreementsthat had beendeveloping.
Accordingto the aboveand recallingthat despitethat thelegislative power
withdiscretionwhenlegislating orwhat is knownas "FreedomLegislativeSettings",
has developed legal standardswith respectto labor issues, especially that concerns
usthis work, ie the activities ofTemporaryServices Companies(EST),and
thereforeforthepracticeofmediationin labor, there are stillproblems regarding
thelegalcontrolof themediation.As a result ofthe flexibility of thelabor mediation,are
activities thattheSupreme Courtclassified as "fraudulent" because it is
actuallyworkinglinks, apparently obeyingmissionworkersactuallyperform
functionsthat are not partofanytime, but allow you to configurea contractual
relationshipwork.
With thisstudy is toidentify, iftheimproper useof the figure ofjob placement,
rightsare being violatedon a missionworkers, not recognizing the rightsthat arise
fromcontractual employment link, which actually may be configured withthe
provisiontheir servicesand thereforesomehowconfiguringlaborcircumvention.
KEY WORDS
Under labor laws. Set Free Legislature. Temporary Service Companies. Improper
employment services. Workers Mission. Eventually time. Labor Relations Contract.
Violation of Rights of Workers.Work Avoidance.
INTRODUCCIÓN
El marco normativo Laboralista Colombiano ha sufrido modificaciones que le han
permitido ir configurando grandes avances; pero ello no significa que no siga en un
proceso de perfeccionamiento legislativo y en especial este se da por medio del
desarrollo jurisprudencial en materia laboral, pero esto es consecuencia de un
cambio jurídico-político, drástico para la percepción legislativa general del país,
dicho cambio se dio en 1991 con la entrada en vigencia de nuestra actual
constituyente, pues con la conformación de un Estado Social de Derecho,
garantista de los intereses de los integrantes del mismo, se originaron
inconformidades respeto a las legislaciones que se habían venido desarrollando,
sin que escapara a este fenómeno el derecho laboral colombiano.
Es por ello que hay que recordar que a pesar, que el poder legislativo con su
discrecionalidad al momento de legislar o lo que se conoce como “Libertad de
Configuración Legislativa”, se ha encargado de desarrollar parámetros legales
respecto a las relaciones laborales que subyacen en el ámbito jurídico, en especial
lo que nos atañe a éste trabajo, es decir, las actividades que realizan las
Empresas de Servicios Temporales (EST), y por ende lo correspondiente a la
práctica de intermediación en materia laboral; donde podemos estar en presencia
aún de vacíos legales que permiten que subsistan problemas en cuanto al control
jurídico legal de dicha intermediación. A consecuencia de la flexibilidad de la
intermediación laboral, se presentan actividades que la Corte Suprema de Justicia
cataloga como “fraudulentas”, pues en realidad se trata de vínculos laborales,
aparentemente obedeciendo a trabajadores en misión que en realidad cumplen
funciones que no hacen parte de un tiempo eventual, sino que permiten configurar
una relación contractual laboral.
Lo que se pretende es poder identificar, si con la indebida utilización de la figura
de intermediación laboral que se da a consecuencia de la flexibilidad en esta
materia, se desnaturaliza la intermediación laboral y se da la impunidad en cuanto
a la falta de cumplimiento de obligaciones reales que nacen de dicha
desnaturalización por parte de los catalogados usuarios que en realidad son
empleadores respecto a los trabajadores en misión, al no garantizárseleslas
contraprestaciones a que puedan llegar a tener derecho respecto de un vínculo
contractual laboral, que en realidad puedan estar configurando con la prestación
de sus servicios y por ende configurándose de alguna manera una elusión laboral
o por el contrario una evasión legal.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
¿Se presenta la figura de elusión, al no reconocérselas a los trabajadores de
misión la existencia de una relación contractual laboral directa, que aparenta ser
una intermediación laboral?
JUSTIFICACIÓN
Respecto a la intermediación laboral, se observa que gracias a la flexibilidad legal
en cuanto a su reglamentación, se puede llegar a presentar en muchas ocasiones
actividades de mera apariencia o también llamadas fraudulentas, que muchas
veces pasan desapercibidas por el que catalogan como trabajador en misión, pero
que en realidad es un trabajador no que está en misión, sino que puede estar
configurando por medio de la prestación de sus servicios, un verdadero vínculo
contractual con quien llegare a suponerse como beneficiario, que en realidad seria
su empleador directo; y por ende tendría derecho a unas contraprestaciones por
concepto de la prestación de sus servicios, la subordinación a la que obedece y
por concepto del salario base que esté recibiendo.
Es por eso que la idea de ésta investigación entre otras, es la de lograr identificar
de qué manera puede llegar a existir un control con mayor rigidez, en lo tratante a
las actividades de las Empresas de Servicios Temporales (EST), por ende en lo
que respecta a la intermediación laboral y la no vulneración de los derechos de los
trabajadores catalogados en misión.
OBJETIVOS
GENERAL
Determinar si se presenta la figura de elusión, al no reconocérselesa los
trabajadores de misión la existencia de una relación contractual laboral directa,
que aparenta ser una intermediación laboral.
ESPECÍFICOS
Identificar los efectos jurídicos, sociales, culturales, entre otros, producidos
por la posible utilización de la figura de elusión, al no reconocerles a los
trabajadores catalogados en misión la existencia de una relación
contractual laboral directa, por medio de una aparente intermediación
laboral.
Plantear diferencias entre elusión y evasión, a partir de sus respectivas
contextualizaciones.
Establecer si se configura elusión o evasión, al no reconocerles a los
trabajadores catalogados en misión la existencia de una relación
contractual laboral directa, por medio de una aparente intermediación
laboral.
METODOLOGÍA
En primer lugar se utilizó el método deductivo, ya que partimos de unas
disposiciones legales de carácter general como lo son las normas laborales
referentes al tema aludido; pasando a unos hechos particulares como la práctica
de la intermediación fraudulenta o aparente.
CONTEXTUALIZACIÓN
JURISPRUDENCIA
Cuando hacemos hincapié a intermediación y por ende a los trabajos que realizan
los trabajadores de misión nos referimos necesariamente a trabajos temporales
los cuales están taxativamente estipulas o reglados por la ley.
En este sentido, se pronunció la Corte Constitucional en la SENTENCIA T-1280
DE 2001, ponencia de la Magistrada Clara Inés Vargas Ramírez, en la cual señaló
respecto al tiempo máximo de duración de un trabajo de intermediación:
"(…) existe la] prohibición de continuar con el contrato temporal una vez se
ha superado el plazo de seis (6) meses más la prórroga, explicando que
esa prohibición se mantiene, aún si la causa originaria del servicio subsiste
para la empresa usuaria, caso en el cual la empresa no podrá prorrogar el
contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con una empresa diferente
de servicios temporales, para la prestación del servicio. En tales casos, si la
necesidad del usuario de trabajadores en misión se extiende en el tiempo,
se debe evidentemente acudir a otra forma de contratación laboral distinta a
la que se cumple a través de las empresas de servicios temporales (…)”.
A consecuencia, si la necesidad originaria que da lugar a la contratación del
servicio específico objeto de la contratación persiste una vez pasados los 6 meses
y la prórroga de los otros 6, el trabajador tendría que ser vinculado directamente
por la empresa usuaria, quien pasaría a ser eventualmente su empleadora, en
tratándose de una eventual configuración de un vínculo contractual directo entre
dichas personas.
Así mismo la Corte Suprema de justicia mediante SENTENCIA CON NÚMERO
DE RADICACIÓN 26605. ACTA NO. 75. FECHA: 18 DE OCTUBRE DE 2006,
con magistrados ponentes Gustavo José Gnecco Mendoza y Carlos Isaac
Naderseñalo que:
“(…)frente a eventos de contratación ilegal y en caso de desconocimiento
del plazo máximo permitido para la vinculación de los trabajadores en
misión, la empresa de servicios temporales se tiene como un empleador
aparente, intermediario que oculta su calidad, por lo que es el usuario el
verdadero empleador, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 77 de la
Ley 50 de 1990 y 13 del Decreto Reglamentario 24 de 1998 (…)”.
Igualmente la Corte Suprema de justicia dentro de sus pronunciamientos, señalo
específicamente en la SENTENCIA RADICADO NÚMERO DE RADICACIÓN
25717 DE 22 DE FEBRERO DE 2006 que:
“(…)que frente a la contratación fraudulenta, por recaer sobre casos
distintos para los cuales se permite la vinculación de trabajadores en
misión, por los artículos 77 de la Ley 50 de 1990 y 13 del Decreto
Reglamentario 24 de 1998, o, también, cuando se presenta el
desconocimiento del plazo máximo permitido en estos preceptos, sólo se
puede catalogar a la empresa de servicios temporales como un empleador
aparente y un verdadero intermediario que oculta su calidad en los términos
del artículo 35-2 del C. S. del T., lo cual determina necesariamente que el
usuario sea ficticio y por ende deba tenerse como verdadero empleador
(…)”.
Así mismo reitera la Corte en la SENTENCIA CON RADICADO NÚMERO 32410
que:
“(…) los pactos que las infrinjan por ser ilegales o ilícitos se consideran
ineficaces, de acuerdo con principios intrínsecos que contienen los artículos
43 del C.S.del T; común por su naturaleza tanto para las personas que
presten sus servicios en el sector privado u oficial, 2º del Decreto 2615 de
1942 y18 del Decreto 2127 de 1945, aplicables a los trabajadores oficiales,
pero conforme al primero de los preceptos citados, todo trabajo ejecutado
en virtud de un convenio ineficaz, que corresponda a una actividad lícita,
faculta al trabajador para reclamar el pago de sus salarios y prestaciones
legales (…)”.
Es así que la Honorable Corte Suprema, establece con claridad que en dichos
casos de simulación de intermediación laboral, se configurara un vínculo
contractual por quien en principio se entiende como un trabajador de misión y el
que es su verdadero empleador, el cual es catalogado como usuario. Sin embargo
el problema radica en la flexibilidad que tiene la intermediación puesto que por
falta de control de las Empresas de Servicios Temporales y de quienes contratan
sus servicios de intermediación, es que se presenta la desnaturalización de la
intermediación laboral, dándose a mi modo de ver un claro ejemplo de elusión
laboral.
NORMATIVIDAD
La LEY 50 DE 1990hace referencia a algunas disposiciones en materia de
intermediación laboral, respecto de las Empresas de Servicios Temporales, de la
siguiente manera:
“(…) Artículo 71. Es empresa de servicios temporales aquella que contrata
la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar
temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor
desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la
empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el
carácter de empleador (…)
Artículo 72. Las empresas de servicios temporales deberán constituirse
como personas jurídicas y tendrán como único objeto el previsto en el
artículo anterior (...)
Artículo 74. Los trabajadores vinculados a las empresas de servicios
temporales son de dos (2) categorías: Trabajadores de planta y
trabajadores en misión. Los trabajadores de planta son los que desarrollan
su actividad en las dependencias propias de las empresas de servicios
temporales. Trabajadores en misión son aquellos que la empresa de
servicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la
tarea o servicio contratado por éstos (...)
Artículo 76. Los trabajadores en misión tienen derecho a la compensación
monetaria por vacaciones y primas de servicios proporcional al tiempo
laborado, cualquiera que éste sea (...)
Artículo 77. Los usuarios de las empresas de servicios temporales sólo
podrán contratar con éstas en los siguientes casos:
1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a
que se refiere el artículo 6o del Código Sustantivo del Trabajo.
2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de
licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad.
3. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de
productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la
prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta
por seis (6) meses más (...)
Artículo 78. La empresa de servicios temporales es responsable de la salud
ocupacional de los trabajadores en misión, en los términos de las leyes que
rigen la materia para los trabajadores permanentes (...)
Artículo 79. Los trabajadores en misión tendrán derecho a un salario
ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que
desempeñen la misma actividad, aplicando para el efecto las escalas de
antigüedad vigentes en la empresa. Igualmente, tendrán derecho a gozar
de los beneficios que el usuario tenga establecidos para sus trabajadores
en el lugar de trabajo, en materia de transporte, alimentación y recreación
(...)
Artículo 95. La actividad de Intermediación de empleo podrá ser gratuita u
onerosa pero siempre será prestada en forma gratuita para el trabajador y
solamente por las personas naturales, jurídicas o entidades de derecho
público autorizadas por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (…)”.
En concordancia con lo anterior, el artículo 8 del DECRETO 4369 DE 2006señala:
"(…) ARTÍCULO 8. Contratos entre las Empresas de Servicios Temporales
y la empresa usuaria.
Los contratos que celebren la Empresa de Servicios Temporales y la
usuaria deben suscribirse siempre por escrito y en ellos se hará constar que
las Empresas de Servicios Temporales se sujetarán a lo establecido en el
Código Sustantivo del Trabajo para efecto del pago de los salarios,
prestaciones sociales y demás derechos de los trabajadores. Igualmente,
deberá indicar el nombre de la compañía aseguradora, número de la póliza,
vigencia y monto de la misma, con la cual se garantizan las obligaciones
laborales de los trabajadores en misión.
La relación entre la empresa usuaria y la Empresa de Servicios Temporales
puede ser regulada por uno o varios contratos, de acuerdo con el servicio
específico a contratar.
Cuando se celebre un solo contrato, este regulará el marco de la relación, la
cual se desarrollará a través de las órdenes correspondientes a cada
servicio específico (…)".
De lo anterior, es correcto afirmar que el objeto de las Empresas de Servicios
Temporales es la de celebrar contratos de prestación de servicios con empresas
usuarias para colaborar temporalmente en el desarrollo de las actividades propias
de dicha empresa, mediante el envío de trabajadores catalogados en misión, los
cuales ejecutan la labor contratada, teniendo presente en todo caso que estos
trabajadores son contratados directamente por la empresa de servicios temporales
y por tanto, es para todos los efectos la verdadera empleadora.
Ahora bien en cuanto a lo que concretamente se refiere a materia salarial, el
ARTÍCULO 5° DEL DECRETO 4369 DE 2006, señala:
"(…) ARTÍCULO 5°. Derechos de los trabajadores en misión.Los
trabajadores en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al
de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma
actividad, aplicando para el efecto las escalas de antigüedad vigentes en la
empresa. Igualmente, tendrán derecho a gozar de los beneficios que el
usuario tenga establecidos para sus trabajadores en el lugar de trabajo, en
materia de transporte, alimentación y recreación (subrrayado fuera del
texto) (…)”.
Se entiende por lugar de trabajo, el sitio donde el trabajador en misión
desarrolla sus labores, junto con trabajadores propios de la empresa
usuaria".
De lo estipulado por la norma, es evidente que el derecho que le asiste al
trabajador en misión para devengar un salario es el equivalente al devengado por
el trabajador de la empresa usuaria, pero en todo caso, deberá precisarse que
dicha equivalencia debe obedecer a ciertos criterios, tales como:
1. Que se acredite que se trata de la misma actividad, es decir, el mismo
cargo y funciones.
2. Experiencia temporal en las actividades que ejecuta, nivel profesional o
académico.
De otro lado, se observa oportuno señalar que el ARTÍCULO 6° DEL DECRETO
4369 DE 2006 establece que el objeto de las empresas de servicios temporales es
prestar temporalmente el servicio a las empresas usuarias, pero sólo en los casos
contemplados en la mencionada norma, dentro de los cuales se encuentran:
"(…) ARTÍCULO 6° Los usuarios de las Empresas de Servicios Temporales
solo podrán contratar con éstas en los siguientes casos:
1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a
que se refiere el artículo 6° del Código Sustantivo del Trabajo.
2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de
licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad.
3. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de
productos o mercancías, los periodos estacionales de cosechas y en la
prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta
por seis (6) meses más.
PAR.—Si cumplido el plazo de seis (6) meses más la prórroga a que se
refiere el presente artículo, la causa originaría del servicio específico objeto
del contrato subsiste en la empresa usuaria, esta no podrá prorrogar el
contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente Empresa de
Servicios Temporales, para la prestación de dicho servicio (…)".
De acuerdo con lo anterior, se tiene que el objeto de las empresas de servicios
temporales es colaborar al usuario temporalmente en el desarrollo de sus
actividades; temporalidad que dependerá del servicio a contratar; es decir,
cuando se trate de labores ocasionales, transitorias o accidentales podrá
contratarse por 30 días, prorrogables por otros dos periodos, esto es, hasta 90
días según el Artículo 6 del Código Sustantivo del Trabajo. Si se trata para
reemplazos en vacaciones, licencias o incapacidad, el servicio contratado
durará lo que dure la novedad respectiva; y si se trata de incrementos en la
producción, entre otros, la duración del servicio será de 6 meses, prorrogables
hasta por 6 meses más, pues si cumplido el plazo más su prórroga, la causa
originaria del servicio específico subsiste en la empresa usuaria, no se podrá
prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente
Empresa de Servicios Temporales para la prestación de dicho servicio. Sin
embargo esta última reglamentación no se cumple a cabalidad, puesto que las
empresas usuarias terminada la prorroga correspondiente al servicio que
aparentemente es de intermediación, contratan efectivamente para que
continúen dicha actividad con otra Empresa de servicios Temporales, con la
excusa que el objeto de la actividad es sustancialmente diferente. A demás de
todo la Corte suprema de Justicia a señalado que en materia de
responsabilidad, si en realidad se trata de un servicio de intermediación, no
habrá cabida a la solidaridad respecto de obligaciones que puedan llegar a
surgir a favor del trabajador, respecto del usuario y la Empresa de Servicios
Temporales, sino que esta última responderá en su totalidad por dichas
obligaciones.
TEXTOS
PANORAMA CONTEXTUALIZADO DEL DERECHO LABORAL SUSTANCIAL
COLOMBIANO74
Según el autor el origen de la intermediación laboral está dado en el surgimiento
paulatino de agencias de colocación o empleo, donde dicha modalidad fue
adquiriendo naturaleza jurídica autónoma, a través de las denominadas Agencias
74
Marcucci César Rafael. Editorial Universidad Cooperativa de Colombia. 2005
de Trabajo Temporáneo, que en nuestro país son actualmente conocidas como
empresas de Servicios Temporales, que contratando directamente al trabajador lo
envían a un tercero a prestar un servicio, pero respondiendo Las Empresas de
Servicios Temporales a las cargas laborales, como empleador.
Los servicios que están orientados a la vinculación de oferta y demanda de
empleo, reguladas en Colombia por los artículos 95 y 96 de la ley 50 de 1990 y el
decreto reglamentario 1315 de 1997, son servicios que están destinados a
emplear trabajadores con el fin de ponerlos a disposición de quien pueda ser una
persona natural o jurídica entendida como usuario, que sea quien determine sus
tareas y supervise la ejecución de las mismas, sin que con ello sea la parte
empleadora, dice el autor que las Empresas de servicios Temporales lo que hacen
es delegar la función de subordinación a los usuarios, pero que solo si se
desmarca o desnaturaliza por llamarlo de alguna manera, la intermediación es que
se rompe esa ficción jurídica y se transforma en un verdadero vínculo laboral entre
el usuario y el trabajador de misión.
Además el autor hace referencia en su texto a que en materia de responsabilidad
si la figura de intermediación está operando efectivamente, no existirá
responsabilidad solidaria de parte del usuario y el empleador, sino es la EST quien
responde por las obligaciones que tenga a favor del trabajador de misión. Sin
embargo si se demuestra la culpa del usuario, en cuanto al hecho que de origen a
esas obligaciones éste responderá por la totalidad de dicha obligación. Y
finalmente en caso de desnaturalización de la intermediación y existencia por ende
de un contrato laboral real entre el que se cataloga como usuario y el trabajador,
pues el primero al ser realmente su empleador, responderá por todas las
obligaciones a que haya lugar.
LA ELUSIÓN CONSTITUCIONAL. UNA POLITICA DE EVASIÓN DEL
CONTROL CONSTITUCIONAL EN COLOMBIA75
75
Manuel Fernando Quinche Ramírez. Editorial Universidad del Rosario.2009.
Se pretende establecer si hay o no la existencia de elusión laboral en cuanto a la
falsa intermediación como mecanismo de evasión por parte de los que se hacen
pasar como usuarios, en relación a las obligaciones propias de los empleadores
con sus trabajadores, por ello haremos énfasis en lo que respecta a la elusión
constitucional según Quinche, puesto que dichas reglas se aplican de igual
manera pero en cuanto a los mandatos legales laborales.
Por ello en éste texto Quinche hace referencia a que la manipulación
constitucional se refiere a:
“(…) la existencia de uso doloso, no altruista de la constitución en el que se
configuran tres factores76:
Un uso específico que la constitución hace el manipulador, de tal
modo que en lugar de estar al servicio de la constitución (…) el
manipulador pone la constitución al servicio de él.
La existencia de un ardid, maniobra, treta o engaño (…) que da lugar
a lo que el autor llama una interpretación manipulativa, de modo tal
que acontece un montaje que retuerce la cláusula constitucional que
es objeto de manipulación.
El provecho de alguien, del propio gobernante, del intérprete o de un
tercero. La manipulación nunca es neutral, siempre hay un ganador y
un perdedor con la maniobra manipulativa (…)”.
Igualmente el autor hace referencia a una clasificación de los posibles tipos de
manipulaciones de las cuales haremos referencia a una en especial, que
considero se acopla a lo que se puede dar en la elusión laboral, es la que quinche
76
Sagües, Nestor. Reflexiones sobre la manipulación constitucional. En “Perspectivas del Derecho Procesal Constitucional”. Universidad del rosario. Bogotá. 2007.
denomina como MANIPULACIÓN FORENSE, y que refiere en los siguientes
términos:
“(…) la maniobra consiste en concreto en usar argumentos constitucionales,
para justificar acciones, posiciones, argumentos o normas
inconstitucionales. Ésta forma de manipulación es muy frecuente,
tratándose de restricciones de derechos fundamentales de las personas
(…) El sistema latinoamericano ha conocido ésta clase de manipulación,
bajo la forma de leyes de amnistía, de indulto o de perdón generales (…)”.
Es así que según los acápites anteriores respecto del libro de Quinche, podemos
relacionarlos con la desnaturalización que algunos hacen a la figura de la
intermediación laboral, para evitar de alguna manera ser responsables de los
pagos de contraprestaciones, obligaciones que son inherentes al empleador
respecto del trabajador que le presta sus servicios profesionales; asemejándose a
lo que se pude denominar elusión laboral, contexto que en materia solo se ha
expuesto o justificado respecto de los fraudes que se hacen en las cotizaciones
para los aportes a las ARP por parte de los empleadores, pero que en éste caso
podría tratarse también de elusión.
Porque los usuarios haciendo uso de la figura de intermediación laboral, satisfacen
unas necesidades en cuanto a actividades laborales, que en realidad no obedecen
a los tipos de trabajos temporales que dan cabida a la intermediación, pero que
muchas veces por falta del control por parte de las autoridades competentes no
son percibidas y al contrario por tal apariencia legal, son protegidas dichas
acciones fraudulentas por el sistema legal. Tal vez no se de restricciones de
derechos fundamentales como se da en el caso de la Manipulación Forense en
materia constitucional, pero se puede llegar a verse afectados derechos
prestacionales de los trabajadores catalogados en misión.
LOS PARAÍSOS FISCALES: CÓMO LOS CENTROS "OFFSHORE" SOCAVAN
LAS DEMOCRACIAS77
Ahora bien tenemos que hacer referencia sobre un punto álgido de éste trabajo, y
es poder identificar la diferencia que existe entre evasión y elusión, para así
entender la trascendencia de éstas figuras. Los paraísos fiscales: cómo los
centros "offshore" socavan las democracias, refiere sobre las figuras de Elusión y
Evasión fiscal lo siguiente:
“Mientras Evasión Fiscal sería un comportamiento ilegal, la elusión de
impuestos estaría amparada por la ley. En apoyo a éste planteamiento se
cita al Tribunal Supremo de los EE.UU. que en el caso de Gregory contra
Helvering (1935) (293 US 465) declara que los contribuyentes tienen
derecho a ordenar sus negocios de manera que obtengan un pago menor
de impuestos (…) la elusión fiscal, fundamento de la planificación fiscal,
representaría el aprovechamiento de los recursos legales disponibles para
conseguir la mínima carga fiscal, o bien para diferir su impacto en el tiempo.
Por el contrario la evasión fiscal consistiría lisa y llanamente en sustraer la
actividad económica al control fiscal (…) Cuando se habla de elusión,
tendríamos que entender aquella figura jurídica que permite al contribuyente
tratar de evitar que se realice el hecho imponible, con la finalidad de no
pagar los tributos o abaratar los costos tributarios, aunque suponga para
ello forzar algún supuesto jurídico establecido en las leyes (…) el término
evasión desde ese planteamiento doctrinal, se entiende que abarca
situaciones en que determinados agentes buscan reducir costos tributarios,
utilizando para ello medios ilícitos y vedados por las leyes, tales como la
defraudación, el contrabando, las falsas operaciones financieras, las
actividades delictivas como la fabricación y comercialización clandestina
(…) el objeto de la evasión fiscal está constituido por el deseo del individuo
77
Juan Hernández Vigueras. Ediciones. Akal S.A. 2005
de no pagar los impuestos valiéndose para ello de los resquicios o lagunas
existentes en la legislación y de actuaciones deshonestas y mal
intencionadas para ocultar la realidad de los hechos”.78
Por ello y basándonos en éstas distinciones hechas por el autor en materia fiscal,
podemos decir que cuando hablamos en general de Evasión, ha de entenderse
como aquellas actuaciones delictuales que permiten evitar responsabilidades
legales, tal es el caso de pago de cotizaciones a las ARP por parte de los
empleadores, respecto de sus trabajadores, estas actuaciones evasivas son
tipificadas por la ley como delitos, fraudes. Por el contrario la Elusión hace
referencia a aquellas actuaciones que permiten que se eviten responsabilidades
legales, pero de tal manera que las mismas no se encuentran tipificadas como
delito, y al contrario encuentran fundamento legal, es decir, que se valen de
figuras legales para poder evitar así algunas responsabilidades o hacerlas menos
gravosas. Un ejemplo en materia laboral de Elusión, es cuando los empleadores
cotizan en las ARP pero por montos inferiores respecto de los salarios reales
devengados por sus trabajadores.
LA GLOBALIZACIÓN EN EL ESPEJO DEL DERECHO79
Hay que decir que este texto nos da una visión sobre la importancia del
precedente jurisprudencial, que permite analizar la aplicabilidad legislativa desde
una realidad socio-cultural, por ello me permito citar lo que dice Galgano en su
texto:
“La crisis de la ley es una crisis de calidad, no de cantidad. Se manifiesta,
en sus caracteres formales, como una carencia en la legislación de normas
78
Juan Hernández Vigueras. Los paraísos fiscales: cómo los centros "offshore" socavan las democracias. 79
Francesco Galgano. Editoriales. Rubinzal-Culzoni
generales y abstractas o, lo que es lo mismo, de normas de derecho
común, y por el contrario, en una proliferante legislación de derecho
especial o, más concretamente, de derecho singular. Se manifiesta siempre
desde su aspecto formal, en el fenómeno de la decodificación del derecho,
en esa nueva particularidad jurídica que es el derecho por microsistemas
(…) la ley, es cada vez más ley en sentido pleno; ley de interés general,
inspirada en una visión de conjunto de la sociedad y destinada a traducirla
en un nuevo y actualizado derecho común (…) El debate sobre el derecho
justo, adecuado a la realidad, conduce por el contrario a asignar al Juez la
supremacía sobre la ley. Éste es un debate que alcanza a su vez
posiciones extremas en las escuelas del derecho libre, cuyos adeptos sin
duda son en la actualidad influyentes en la postura de algunos sectores de
nuestra magistratura (…) la idea de que la jurisdicción sea formal aplicación
de la ley está contradicha por la ley misma. Solo habrá jurisdicción plena si
es, siempre en el respeto de la ley, una actividad creativa de derecho (…)”.
Lo anterior lo tomo como referencia, pues si bien en principio una actuación que
pueda calificarse como elusión, en éste caso en materia laboral, pueda llegar en
principio aparentemente ser legal, si se ven afectados con la misma, derechos de
terceros, podría llegar a plantearse soluciones por medio de un desarrollo
jurisprudencial que permita que se establezcan reglas en ésta materia,
obedeciendo a la realidad socio-cultural y económica actual de nuestra sociedad.
CONCLUSIONES
Es evidente que gran parte del proceso de perfeccionamiento legislativo en
materia laboral, obedece al desarrollo jurisprudencial que de la misma se ha
hecho.
Respecto de las Empresas de Servicios Temporales (EST), y por ende lo
correspondiente a la práctica de intermediación en materia laboral; podemos estar
en presencia aún de vacíos legales que permiten que subsistan problemas en
cuanto al control jurídico legal de dicha intermediación, esto a consecuencia de la
flexibilidad de la intermediación laboral, permitiéndose la impunidad de dichas
actividades que pretenden valerse de la ley para evitar imposiciones de la misma.
Es posible que con la indebida utilización de la figura de intermediación laboral
que se da a consecuencia de la flexibilidad en esta materia, se desnaturaliza la
intermediación laboral y se da la impunidad en cuanto a la falta de cumplimiento
de obligaciones reales que nacen de dicha desnaturalización por parte de los
catalogados usuarios que en realidad son empleadores respecto a los
trabajadores en misión, al no garantizárseles las contraprestaciones a que puedan
llegar a tener derecho respecto de un vínculo contractual laboral, que en realidad
puedan estar configurando con la prestación de sus servicios y por ende
configurándose de alguna manera una elusión laboral.
Desde una perspectiva personal, considero que la intermediación laboral, al
desnaturalizarse jurídicamente, pero conservando una mera apariencia, se acopla
a lo que puede ser un nuevo caso de elusión laboral, pues cumple con los
requisitos para ser equiparable con dicha figura jurídica.
REFERENTES BIBLIOGRÁFICOS
1. Marcucci, César. Rafael. Panorama contextualizado del derecho laboral
sustancial colombiano.
2. Quinche. Ramírez, Manuel. Fernando. La elusión constitucional. Una
política de evasión del control constitucional en Colombia. Editorial
Universidad del Rosario.2009.
3. Hernández. Vigueras, Juan. Los paraísos fiscales: cómo los centros
"offshore" socavan las democracias. Ediciones. Akal S.A. 2005.
4. Galgano, Francesco. La globalización en el espejo del derecho. Editoriales.
Rubinzal-Culzoni
REFERENTES JURISPRUDENCIALES
1. Colombia Corte Constitucional Sentencia T-1280 de 2001.Clara Inés Vargas
Hernández. Magistrada Ponente.
2. Colombia Corte Suprema de Justicia. Sala Casación Laboral.Sentencia con
número de radicación 26605 de octubre de 2006. Gustavo José Gnecco
Mendoza y Carlos Isaac Nader. Magistrados ponentes.
3. Colombia Corte Suprema de Justicia. Sala Casación Laboral. Sentencia con
número de radicación 25717 de 22 de febrero de 2006. Carlos Isaac Nader.
Magistrado Ponente.
4. Colombia Corte Suprema de Justicia. Sala Casación Laboral. Sentencia con
radicado número 32410. Jorge Mauricio Burgos Ruíz. Magistrado Ponente.
5. Colombia Congreso de la República Ley 50 de 1990.
6. Presidencia de la República de Colombia. Decreto 4369 de 2006.Álvaro
Uribe Vélez.
Recomendaciones y revisión general realizada por HAROLD VILLAMARIN PRECIADO.
6. El documento no se encuentra debidamente paginado, se recomienda paginar debidamente el total de las paginas del trabajo de investigación.
7. En el acápite ABSTRACT, se recomienda hacer una mejor traducción, puesto que se observa una traducción regular, hay palabras pegadas y con esto no se entiende lo que el autor(a) quiere expresar.
8. En el trabajo presentado se confunde el planteamiento del problema con la pregunta de investigación, se recomienda hacer la diferenciación de estos importantes acápites.
9. se recomienda frente a la pregunta de investigación, plantearla nuevamente, para que se pueda entender mejor y con mas exactitud el alcance de la investigación, ya que es un poco abstracta.
10. se recomienda hacer una organización mas coherente de los temas del trabajo, para que el lector capte el mensaje que se quiere expresar, ya que con la estructura que tiene el trabajo de investigación, no se logra este objetivo.
11. no se formulan hipótesis.
12. no aparece señalado el estado del arte.
13. se recomienda establecer el acápite de resultados de la investigación..
LA REFORMA CONSTITUCIONAL COMO MECANISMO PARA REVERSAR
DERECHOS ADQUIRIDOS80
AUTORA: MARTHA ANGÉLICA SALINAS ARENAS81
No pregunto por las glorias ni las nieves,
quiero saber dónde se van juntando
las golondrinas muertas,
a dónde van las cajas de fósforos usadas.
Por grande que sea el mundo
hay los recortes de uñas, las pelusas,
los sobres fatigados, las pestañas que caen.
¿A dónde van las nieblas, la borra del café,
los almanaques de otro tiempo?
Pregunto por la nada que nos mueve;
en esos cementerios conjeturo que crece
poco a poco el miedo,
y que allí empolla el Roc”
Julio Cortázar
RESUMEN
El acto legislativo 01 de 2005 adicionó algunos incisos y parágrafos al artículo 48
Superior en los cuales se eliminó del derecho a la negociación colectiva lo
referente a pensiones, así como suprimió a partir del 31 de julio de 2010, toda
norma que sobre el particular estuviese contemplada en un pacto o convención
80 Artículo de avance científico. Bajo la orientación del Dr. RóbinsonArí Cárdenas. Docente investigador, adscrito al grupo de investigaciones socio-jurídicas de la facultad de derecho, Universidad Santo Tomás seccional Tunja. 81 Estudiante de derecho. Séptimo semestre. Investigador auxiliar. Universidad Santo Tomás. Tunja. [email protected].
colectiva y que fuese a su vez fuese más favorable al trabajador. Dicha disposición
va en contravía de los principios y derechos fundamentales del trabajo
reconocidos en los Convenios 87 y 98 de la OIT, que protegen el derecho de
negociación colectiva y que hacen parte del bloque de constitucionalidad. Así
mismo, éste acto aumenta la edad de jubilación para hombres y mujeres
colombianos; elimina la mesada 14;extingue los derechos adquiridos de los
trabajadores y trabajadoras que ya contaban con una legítima expectativa de
pensión; elimina después del 31 de julio de 2010 los regímenes pensionales
especiales, situación que afecta la proscripción constitucional establecida en el
artículo 58 mediante la cual se garantizan los derechos adquiridos, los cuales no
pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Además, es viable
evidenciar una posible sustitución, fenómeno que se da cuando principios y/o
valores esenciales son remplazados por otros opuestos, generando como
consecuencia que la Constitución reformada no sea la misma que inspiró al
Constituyente original.
PALABRAS CLAVE
Acto legislativo, sustitución, derechos adquiridos, convención colectiva, pacto
colectivo.
ABSTRACT
Legislative Act 01 of 2005 added a few paragraphs and paragraphs of Article 48
Higher which eliminated the right to collective bargaining regarding pension and
removed from the July 31, 2010, any rule on the matter was contemplated in an
agreement or collective agreement. This provision goes against the principles and
core labor rights recognized in Conventions 87 and 98 of the ILO, which protect the
right to collective bargaining and are part of the constitutional.Also, this act
increases the retirement age for men and women Colombians, eliminated the
counter 14; extinguishes acquired rights of workers who already had a legitimate
expectation of pension, removed after July 31, 2010 regimes special pension,
which affects the constitutional proscription in Article 58 which are guaranteed by
acquired rights, which can’t be ignored or violated by subsequent legislation. In
addition, it is feasible to demonstrate a possible replacement, a phenomenon that
occurs when principles and / or core values are replaced by other oppositions,
creating the effect that the revised Constitution is not the same that inspired the
original constituent.
KEY WORDS
Legislation, replacement, acquired rights, collective agreement, collective
agreement.
1. INTRODUCCIÓN
La Constitución Política de 1991 además de establecer un estado constitucional
instituye el estado social de derecho respaldado en una serie proscripciones
determinadas en los artículos 1, 2, 13, 25, 48, 48, 53, 58 entre otros así como la
inclusión de Convenios Internacionales en materia laboral a través de la figura del
bloque de constitucionalidad.
Sin embargo, a partir del acto legislativo de 2005, y su vigencia desde el 31 de
julio de 2010 se evidencia un desconocimiento de los derechos de los trabajadores
pues ya no se da la progresividad que desde sus inicios la Corte Constitucional
había garantizado a través de su doctrina constitucional.
Por ésta razón, es preciso en éste particular citar a manera de ejemplo la petición
elevada ante el Comité de Libertad Sindical de la OIT en el año 2007, queja
radicada como el Caso 2434 (Colombia) que presentaron algunos sindicatos, y
sobre el acto legislativo en estudio el Comité de Libertad Sindical ha aconsejado al
gobierno colombiano que adopte las medidas necesarias a fin de que los
convenios colectivos que contienen cláusulas sobre pensiones, cuya vigencia va
más allá del 31 de julio de 2010, mantengan sus efectos hasta su vencimiento y
que realice consultas para encontrar una solución negociada aceptable para todas
las partes interesadas en el tema de las pensiones, asegurando que a través de la
negociación colectiva se pueden mejorar las prestaciones legales sobre
pensiones.
Hasta la fecha el Gobierno colombiano ha hecho caso omiso a las
recomendaciones de la OIT y el 31 de julio de 2010 se suprimieron en Colombia
todas las normas convencionales que contienen pensiones.
Por otro lado, desde mayo de 2007 se presentó una denuncia ante la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos CIDH, para preservar los derechos
fundamentales que asisten a los trabajadores y que son violados y amenazados
por el Gobierno colombiano con la entrada en vigencia del acto legislativo 01 de
2005. Esta denuncia quedó radicada en la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, bajo el número P-703-07.
2. JUSTIFICACIÓN
Hasta antes de la vigencia del acto legislativo 01 de 2005 los trabajadores del
sector público y privado tenían unas expectativas con respecto a sus sistema de
seguridad social consagrado en regímenes especiales, pactos y/o convenciones
colectivas y ley 100 de 1993. Sin embargo so pretexto de la insostenibilidad del
sistema general de seguridad social el Congreso tomó medidas que fueron
regresivas en cuanto a los derechos de los trabajadores vulnerando normas
constitucionales como los son los Convenios 98 y 87 de la OIT, así como el
artículo 58 Superior.
Es necesario por ello construir un estudio académico en aras de instaurar los
parámetros constitucionales y legales que se vieron vulnerados con ésta reforma,
así como la argumentación jurídica necesaria para respaldar tales criterios.
3. OBJETIVOS
3.1 OBJETIVO GENERAL
- Establecer si el Congreso desconoció el derecho de negociación
colectiva, al eliminarse la posibilidad de establecer condiciones
diferentes a las del Sistema General de Pensiones mediante transacción
laboral.
3.2 OBJETIVOS ESPECIFICOS
- Identificar si se incurrió en un vicio de trámite del Acto Legislativo 01 de
2005, por haber omitido el Estado Colombiano los tratados
internacionales sobre negociación colectiva laboral antes de la entrada
en vigencia del referido acto reformatorio constitucional.
- Examinar si la Corte Constitucional tiene competencia para examinar la
Constitucionalidad de los actos legislativos por vicios de fondo.
- Analizar bajo los parámetros de la Doctrina Constitucional si en el acto
legislativo 01 de 2005 hubo sustitución o mutación de la Constitución.
4. PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN
¿Se desconoció el derecho de negociación colectiva, al eliminarse la posibilidad
de establecer condiciones diferentes a las del Sistema General de Pensiones
mediante convenciones colectivas?
¿Se incurrió en vicio material con el Acto Legislativo 01 de 2005, por haber omitido
el Estado colombiano los tratados internacionales sobre negociación colectiva
laboral con la entrada en vigencia del referido acto reformatorio constitucional?
5. METODOLOGÍA
No podría considerarse válida la idea de que es doctrina jurisprudencial cualquier
concepto aislado en una alta Corte, por ello, lo primero que se hará es identificar la
ratio decidendi dentro de los precedentes, pero alcanzar dicho fin se hace
necesario analizar cuál es la esencia de los pensamientos de la Corte.
Ello se hace a través de una revisión en perspectiva amplia, a través de la
construcción de líneas jurisprudenciales, desarrollando el análisis dinámico y
estático propuesto por Diego Eduardo López Medina. Para que se pueda
establecer si hay una verdadera doctrina en una idea y no un hecho aislado, se
construirá la línea como un método de análisis de la doctrina constitucional, y de
ésta manera determinar cuál es la subregla de las reglas amplias de marco
constitucional una vez interpretadas.
Identificadas esas subreglas a través del método de la línea, conozco la doctrina, y
ésta ya es objeto de análisis, será como si, de manera análoga, en ciencias
naturales se apartara una célula del organismo vivo para poder analizarla y
estudiarla.
6. DESARROLLO
6.1 DERECHO DE ASOCIACIÓN
El derecho de negociación ha tenido una evolución y un amplio desarrollo
normativo que incluyen no sólo lo estipulado en la Carta Política de 1991 sino
instrumentos internacionales que lo proscriben y lo salvaguardan, así, es dable
citar entre otros el Pacto Internacional de Derecho Económicos, Sociales y
Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificados por
Colombia mediante ley 74 de 1968; los convenios de la OIT 87 y 98 ratificados por
Colombia mediante las leyes 26 y 27 de 1974 en su orden.
Los preceptos constitucionales sobre los cuales se funda el andamiaje del derecho
de asociación podrían resumirse básicamente en el artículo 3982, 5583 y 5684
Constitucionales. Esto por cuanto sería impensable la idea de negociar
colectivamente sin la existencia de un sindicato así como no se podría hacer uso
del derecho a la huelga previa negociación colectiva.
82ARTÍCULO 39. Los trabajadores y empleadores tienen derecho a constituir sindicatos o asociaciones, sin intervención del Estado. Su reconocimiento jurídico se producirá con la simple inscripción del acta de constitución. La estructura interna y el funcionamiento de los sindicatos y organizaciones sociales y gremiales se sujetarán al orden legal y a los principios democráticos. La cancelación o la suspensión de la personería jurídica sólo procede por vía judicial. Se reconoce a los representantes sindicales el fuero y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión. No gozan del derecho de asociación sindical los miembros de la Fuerza Pública. 83ARTICULO 55. Se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, con las excepciones que señale la ley. Es deber del Estado promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los conflictos colectivos de trabajo. 84ARTICULO 56. Se garantiza el derecho de huelga, salvo en los servicios públicos esenciales definidos por el legislador. La ley reglamentará este derecho. Una comisión permanente integrada por el Gobierno, por representantes de los empleadores y de los trabajadores, fomentará las buenas relaciones laborales, contribuirá a la solución de losconflictos colectivos de trabajo y concertará las políticas salariales y laborales. La ley reglamentará su composición y funcionamiento.
La Corte Constitucional se ha referido al tema y ha establecido que para el pleno
ejercicio del derecho de asociación se hace necesario garantizar el derecho de
negociación así:
“El derecho de negociación colectiva es consustancial con el derecho
de asociación sindical; su ejercicio potencializa y vivifica la actividad de
la organización sindical, en cuanto le permite a ésta cumplir la misión
que le es propia de representar y defender los intereses económicos
comunes de sus afiliados, y hacer posible, real y efectivo el principio de
igualdad (art. 13 C.P.), si se tiene en cuenta, que dicha organización,
por su peso específico, queda colocada en un plano de igualdad frente
al patrono. Se busca cumplir así la finalidad de "lograr la justicia en las
relaciones que surgen entre patronos y trabajadores, dentro de un
espíritu de coordinación económica y equilibrio social"85
Es necesario hacer una especial mención sobre el derecho de negociación
reconocido a los empleados públicos pues la Corte Constitucional al estudiar la
constitucionalidad del Convenio 151 de la OIT se pronunció al respecto en los
siguientes términos
(…) conforme a la Constitución, las condiciones de trabajo (funciones y
remuneración) de los empleados públicos son determinadas
unilateralmente por el Estado, por lo cual pareciera que los artículos 7º
y 8º de la convención bajo revisión no pudieran ser aplicados a este
tipo específico de servidores públicos, y que entonces fuera necesario
que se condicionara la exequibilidad de esas disposiciones.
Sin embargo, y a diferencia de lo que sucede con los trabajadores
oficiales, que tienen un derecho de negociación pleno, la búsqueda de
85CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-112, marzo 25 de 1993 M. P. Hernando Herrera Vergara.
soluciones concertadas y negociadas no puede llegar a afectar la
facultad que la Carta confiere a las autoridades de fijar unilateralmente
las condiciones de empleo. Esto significa que la creación de
mecanismos que permitan a los empleados públicos, o sus
representantes, participar en la determinación de sus condiciones de
empleo es válida, siempre y cuando se entienda que en última
instancia la decisión final corresponde a las autoridades señaladas en
la Constitución, esto es, al Congreso y al Presidente en el plano
nacional, y a las asambleas, a los concejos, a los gobernadores y a los
alcaldes en los distintos órdenes territoriales, que para el efecto obran
autónomamente.
Así pues, termina argumentando la Corte que no es necesario condicionar los
artículos 7 y 8 del convenio, pues a pesar de la restricción hecha a los empleados
públicos es legítimo que intentes desarrollar instancias para lograr una solución
concertada en caso de un eventual conflicto entre éstos y las autoridades.
Sin embargo, a pesar de existir toda esta normatividad en el ámbito del derecho a
la negociación el acto legislativo 01 de 2005 resulta bastante lesivo pues ordena
expresamente la extinción de los beneficios convencionales en materia pensional,
así como una sujeción a las condiciones pensionales establecidas en la
normatividad vigente del Sistema General de Pensiones.
6.2 ACTO LEGISLATIVO 001 DE 2005, POR EL CUAL SE ADICIONA EL
ARTÍCULO 48 SUPERIOR.
El acto legislativo 01 de 2005 adiciona algunas disposiciones en materia pensional
para salvaguardar, dice la exposición de motivos la sostenibilidad financiera, pues,
el sistema de seguridad social en pensiones se hace insostenible teniendo en
cuenta que la carga pensional es bastante grande y los recursos limitados.
Por ello, el Congreso de la República, expide éste acto legislativo86 en el que
grosso modo se termina con los regímenes especiales, se limita el derecho a la
negociación colectiva, se acaba con la mesada 14, desconociendo por lo menosa
priori derechos a los trabajadores que les han sido reconocidos
constitucionalmente.
En lo que refiere concretamente a las convenciones y pactos colectivos, éste acto
legislativo se establece en los siguientes términos:
Parágrafo 2°. A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no
podrán establecerse en pactos, convenciones colectivas de trabajo,
laudos o acto jurídico alguno, condiciones pensionales diferentes a las
establecidas en las leyes del Sistema General de Pensiones.
Parágrafo transitorio 3°. Las reglas de carácter pensional que rigen a la
fecha de vigencia de este Acto Legislativo contenidas en pactos,
convenciones colectivas de trabajo, laudos o acuerdos válidamente
celebrados, se mantendrán por el término inicialmente estipulado. En
los pactos, convenciones o laudos que se suscriban entre la vigencia
de este Acto Legislativo y el 31 de julio de 2010, no podrán estipularse
condiciones pensionales más favorables que las que se encuentren
actualmente vigentes. En todo caso perderán vigencia el 31 de julio de
2010.
En la sentencia C-198 de 2006 la Corte Constitucional estudia la exequibilidad de
éstos parágrafos, el ciudadano argumenta que esos preceptos vulneran el bloque
86http://www.urosario.edu.co/urosario_files/17/1774884b-c669-4915-8270-dcf9a73ca92e.pdf
de constitucionalidad por ser contrarias a los convenios87, 98, 151 y 154 de la
OIT, ratificados por el Estado colombiano mediante las leyes 26 y 27 de 1976, 411
de 1997 y 524 de 1999, instrumentos que, en consecuencia, hacen parte de la
legislación interna.
Así mismo afirma, es contraria a los derechos consagrados en los 39 (derecho a la
negociación colectiva), 53 (principio de favorabilidad), 55 (negociación colectiva),
56 (derecho a huelga), 93 (tratados internacionales que versen sobre derechos
humanos ratificados por Colombia) y 94 (derechos innominados) de la
Constitución, porque se elimina el derecho de negociación colectiva en materia
pensional. Sin embargo, la Corte se inhibe pues afirma no tener competencia para
pronunciarse de fondo sobre las reformas constitucionales en los siguientes
términos:
De acuerdo a lo establecido por el artículo 241-1 de la Constitución y
en armonía con la jurisprudencia de la Corte Constitucional no es
posible ejercer la revisión de constitucionalidad de un Acto Legislativo
por su contenido material. Su competencia se limita exclusivamente a
conocer de la posible inconstitucionalidad por vicios de procedimiento
en su formación, o a efectuar un juicio de sustitución cuando el
demandante cumple la carga de plantear un cargo en el sentido de que
el reformador de la Constitución incurrió en un vicio de competencia.87
87CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-986 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
6.3 EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA AL
ACTO LEGISLATIVO POR EL QUE SE ADICIONA EL ARTÍCULO 48 DE LA
CONSTITUCIÓN POLÍTICA.
En la exposición de motivos del proyecto de acto legislativo se argumentan
principalmente la insostenibilidad financiera del Sistema de Seguridad Social como
la búsqueda de un equilibrio fiscal, así:
A través de dicho proyecto se introduce como criterio el que debe
procurarse la sostenibilidad financiera del Sistema de Seguridad Social,
asegurando realmente la efectividad del derecho a una pensión para
todos los colombianos, y conciliando el derecho a las pensiones con la
necesidad que tiene el Estado de destinar recursos para atender sus
deberes frente a todos los colombianos en materia de salud,
educación y otros gastos sociales. Buscando lograr esto también se
establece que a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo el
Sistema General de Pensiones solo reconocerá trece mesadas al año.
Adicionalmente el presente Acto Legislativo busca asegurar que el
sistema pensional colombiano sea equitativo para todos los
colombianos, para lo cual señala que a partir del 2008 los requisitos y
beneficios pensionales serán los que establezca la Ley del Sistema
General de Pensiones.88
Sin embargo, y dada la equidad y la igualdad por la que propende este acto
legislativo afirma Jaime Araujo Rentería en su salvamento de voto de la sentencia
C-472 de 2006 “ la reforma contenida en el acto legislativo tiene como objetivos
generales asegurar la sostenibilidad financiera del Sistema de Seguridad Social y
88Proyecto de acto legislativo. Exposición de motivos del acto legislativo. Por el cual se adiciona el artículo 48 de la constitución política.
“asegurar que el sistema pensional colombiano sea equitativo para todos los
colombianos, sin embargo,(…) el contenido de dicho acto contradice este último
objetivo si se considera, por ejemplo, que en él se establece que no habrá
regímenes especiales ni exceptuados pero se mantiene el existente para la fuerza
pública y para el Presidente de la República (inciso 7º)”.89
6.4 CONCEPTO DE SUSTITUCIÓN CONSTITUCIONAL
La sustitución es un fenómeno que se da cuando principios y/o valores que
constituyen elementos de la esencia de la Constitución, a cambio de ser
modificados son reemplazados por otros opuestos, generando como consecuencia
que la Constitución reformada no sea la misma que inspiró al Constituyente
original.
La sustitución de la Constitución involucra la aplicación del test de sustitución que
la Corte ha establecido a través de doctrina constitucional. Grosso modo, dicho
test requiere mencionar en primer lugar los principios y/o valores determinantes de
la identidad de la Constitución que se supone han sido sustituidos por el acto
reformatorio. Debe ser un enunciado específico, un elemento definitorio que ha
sido configurado en la Constitución Política colombiana y que configura su
identidad. En segundo lugar se verifica si la reforma reemplaza un elemento
definitorio que identifica la Constitución por otro tangencialmente diferente.(Ver
sentencias C-551 de 2003; C-1200 de 2003; C-1040 de 2005 entre otras).
En la sentencia C-888 de 2004 la Corte Constitucional estableció que
una demanda que plantee la sustitución de la Constitución mediante un
acto legislativo además de cumplir con los requisitos establecidos en el
artículo 2 del Decreto 2067 de 1991, debe sustentar plenamente en
qué consiste dicha sustitución, [viii] en los siguientes términos:
89CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-472 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
(…) el ciudadano que instaure una acción pública de
inconstitucionalidad contra la totalidad de un Acto Legislativo, o una
parte del mismo, no puede plantearle a la Corte que realice un examen
material sobre las disposiciones constitucionales por violar otras
normas de la Constitución. (…) En este caso, la carga para el
demandante consiste en plantear cargos de inconstitucionalidad
relacionados con el desbordamiento del poder de reforma del
Congreso. En otras palabras, el actor debe demostrar de manera
concreta, clara, específica y suficiente que la modificación introducida
al texto de la Constitución de 1991 no es una reforma sino que se está
ante una sustitución de la misma. 90
6.3.1 Sustitución en el acto legislativo 01 de 2005
La tesis de quien escribe éstas líneas es que bajos los parámetros de la doctrina
constitucional al respecto el Congreso incurrió en una sustitución parcial de la
Constitución toda vez que remplazó principios fundamentales del estado social de
derecho que claramente no inspiraron al constituyente original con el agravante de
que sobre el particular el pueblo soberano ya se había pronunciado
negativamente.
Sin embargo este planteamiento es a priori pues para poder establecer si existe el
fenómeno de sustitución se da en este acto legislativo deberá aplicarse el test de
sustitución planteado en la sentencia C-1040 de 2005.
En ese sentido, se cita el salvamento de voto de Jaime Araujo Rentería en el que
expone de manera sucinta y precisa del por qué si existió sustitución
90
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-986 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
(…) la Ley 796 de 2003, por la cual se convocó un referendo y se
sometió a consideración del pueblo un proyecto de Reforma
Constitucional, dispuso:
“Artículo 1º. Convócase al pueblo colombiano para que, en desarrollo de
lo previsto en los artículos 374 y 378 de la Constitución Política,
mediante referendo, decida si aprueba el siguiente proyecto de acto
legislativo.
PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO EL PUEBLO DE COLOMBIA
DECRETA:
8. ¿APRUEBA USTED EL SIGUIENTE ARTICULO?
Adicionase el artículo 187 de la Constitución Política, con el siguiente
texto:
A partir de la vigencia de la presente reforma constitucional, la
persona que adquiera el derecho a pensionarse no podrá recibir con
cargo a recursos de naturaleza pública, una pensión superior a
veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Se
exceptúan quienes tengan derechos adquiridos y quienes estén
amparados por los regímenes pensionales exceptuados y especiales.
La vigencia de los regímenes pensionales exceptuados, especiales, o
provenientes de normas y acuerdos entre nacionales de cualquier
naturaleza, expirará el 31 de diciembre de 2007, con excepción del
régimen pensional de los Presidentes de la República que tendrá
eficacia desde la fecha de entrada de la presente reforma
constitucional.
El régimen de transición será reglamentado por la ley del Sistema
General de Pensiones.
Los requisitos y beneficios pensionales para todas las personas, a
partir de la vigencia de la presente reforma constitucional, con las
excepciones temporales anteriores, serán los establecidos en la ley
del Sistema General de Pensiones. No podrá dictarse disposición
alguna o invocarse acuerdos entre nacionales, de ninguna naturaleza,
para apartarse de lo allí establecido.
Con las excepciones previstas en la ley del Sistema General de
Pensiones, a partir de la vigencia de la presente reforma
constitucional, no podrán reconocerse pensiones de vejez o jubilación
a personas con menos de 55 años de edad.
La Ley General de Pensiones ordenará la revisión de las pensiones
decretadas sin el cumplimiento de los requisitos legales, o con abuso
del derecho.
A partir del 1° de enero del año 2005, y hasta diciembre de 2006, no
se incrementarán los salarios y pensiones de los servidores públicos,
o de aquellas personas cuyos salarios y pensiones se paguen con
recursos públicos, en ambos casos cuando devenguen más de
veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales vigentes.
Se excluye de esta disposición el régimen legal para los miembros de
la Fuerza Pública.91
En el caso sub judice, la pregunta transcrita en el citado numeral 8 del artículo 1º
de la Ley 796 de 2003, no fue aprobada en las elecciones del referendo realizado
el 25 de Octubre de 2003, , pues no obtuvo un número de votos favorables
superior a la cuarta parte del total de ciudadanos que integraban el censo
electoral, tal como lo exige la Constitución de 1991.
LEY 796 DE 2003 ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005
Exclusión de las condiciones
pensionales en la negociación
laboral colectiva
Artículo 1°, numeral 8,
inciso 4°. “Los
requisitos y beneficios
pensionales para todas
las personas, a partir
de la vigencia de la
presente reforma
constitucional, con las
excepciones
temporales anteriores,
serán los establecidos
en la ley del Sistema
General de Pensiones.
Artículo 1°, parágrafo 2°. “A partir de
la vigencia del presente Acto
Legislativo no podrán establecerse
en pactos, convenciones colectivas
de trabajo, laudos o acto jurídico
alguno, condiciones pensionales
diferentes a las establecidas en las
leyes del Sistema General de
Pensiones.”
Artículo 1°, parágrafo transitorio 3°.
“Las reglas de carácter pensional
que rigen a la fecha de vigencia de
este Acto Legislativo contenidas en
91
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-472 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
No podrá dictarse
disposición alguna o
invocarse acuerdos
entre nacionales, de
ninguna naturaleza,
para apartarse de lo
allí establecido.”
Artículo 1°, numeral 8, inciso
2o. “La vigencia de los
regímenes pensionales (…)
provenientes de normas y
acuerdos entre nacionales de
cualquier naturaleza expirará
el 31 de diciembre de 2007
(…)”.
pactos, convenciones colectivas de
trabajo, laudos o acuerdos
válidamente celebrados, se
mantendrán por el término
inicialmente estipulado. En los
pactos, convenciones o laudos que
se suscriban entre la vigencia de
este Acto Legislativo y el 31 de julio
de 2010, no podrán estipularse
condiciones pensionales más
favorables que las que se
encuentren actualmente vigentes.
En todo caso perderán vigencia el
31 de julio de 2010.”
Tomado del salvamento de voto de Jaime Araujo Rentería Sentencia C- 472 de
2006
Del anterior cuadro comparativo se puede inferir que se trata de una reforma que
tiene el mismo contenido sobre el cual el pueblo ya se había pronunciado en
sentido negativo.
Por esta razón, afirma Araujo
(…) la aprobación posterior de dichos contenidos normativos por el
Congreso de la República en los Parágrafos 2º y Transitorio 3º del Art.
1º del Acto Legislativo 01 de 2005, representa una sustitución de la
voluntad soberana, consagrada en el preámbulo y el Art. 3º de la
Constitución, por la propia voluntad de dicho órgano constituido, sin
tener manifiestamente competencia para hacerlo y vulnerando el Art.
374 superior.
Por tanto, también por esta razón, dichos apartes debieron declararse
inexequibles, por falta de competencia del Congreso de la
República como órgano reformador de la Constitución. Cabe advertir
que la decisión de inexequibilidad que debió tomarse no significa que
no puedan adoptarse reformas constitucionales no aprobadas en el
mencionado referendo, sino que, ante la manifestación directa y no
aprobatoria de la voluntad popular, ellas sólo serán posibles por la
misma vía del referendo o por una vía equivalente, como sería, por
ejemplo, una asamblea constituyente convocada de conformidad con lo
dispuesto en el Art. 376 superior. 92
6.5 CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LOS ACTOS LEGISLATIVOS
Por mandato constitucional la Corte debe decidir sobre las demandas de
constitucionalidad sobre actos legislativos según los términos del artículo 241 así:
ARTICULO 241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la
integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos
términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones:
1. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan
los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitución,
cualquiera que sea su origen, sólo por vicios de procedimiento en su
formación. 93
92
Ibídem. Sentencia C-472 de 2008. 93 COLOMBIA. Constitución Política de 1991. Ed. Legis. 2009. P. 82.
Pese a esto, existe un precedente constitucional en el que la Corte Constitucional
ha aceptado que si bien no puede pronunciarse sobre el contenido material de un
acto legislativo si lo puede hace cuando se trate de una eventual sustitución. “Su
competencia se limita exclusivamente a conocer la posible inconstitucionalidad
por vicios de procedimiento en su formación, o a efectuar un juicio de sustitución
cuando el demandante cumple la carga de plantear un cargo en el sentido de que
el reformador de la Constitución incurrió en un vicio de competencia.”94
6.6 ARGUMENTOS POR LOS QUE LA CORTE DECIDE INHIBIRSE
En las sentencias C-472 de 2006, C-986 de 2006 y C-216 de 2007 la Corte estudió
la exequibilidad del acto legislativo 01 de 2005, concretamente el parágrafo 2 y el
parágrafo transitorio 3, en las tres oportunidades ésta Corporación se inhibió de
pronunciarse sobre los cargos que los ciudadanos indilgaban al acto legislativo por
considerar que en primer lugar, por mandato del artículo 241 Superior ésta
Corporación solo puede estudiar la constitucionalidad de un acto legislativo por
vicios de procedimiento en su formación, y aunque reconoce que existe un
precedente constitucional en el que se establece la posibilidad de estudiar una
reforma por sustitución la carga argumentativa de estas demandas no era lo
suficientemente sólida y rigurosa como para pronunciarse al respecto.
Así, la Corte expresó:
Los cargos planteados por los demandantes no cumplen con la carga
establecida por la jurisprudencia para configurar un cargo de
sustitución de la Constitución, puesto que esgrimen argumentos para
que la Corte ejerza un control material del Acto Legislativo acusado. Es
más, la vulneración al principio democrático y al principio de separación
94CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-986 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
de poderes, que para los demandantes configura una sustitución de la
Constitución, parte de la premisa de que la materia regulada por la
reforma se refiere a temas que se encuentran reservados por una
norma constitucional intangible y absoluta para ser regulados mediante
ley por el mismo Congreso. Sin embargo, los demandantes no
muestran como los principios mencionados han sido sustituidos por
otros integralmente diferentes ni opuestos.95
6.7 DERECHOS ADQUIRIDOS, MERAS EXPECTATIVAS, EXPECTATIVA
LEGÍTIMA
Sobre los derechos adquiridos ha dicho la Corte
(…) son aquellos que han ingresado definitivamente al patrimonio de la
persona. Se dan cuando las hipótesis descritas en la ley se cumplen
plenamente en cabeza de quien reclama el derecho y las situaciones
jurídicas no consolidadas, -aquellas en que los supuestos fácticos no
se han realizado-, no constituyen derechos adquiridos sino meras
expectativas. Estos derechos son intangibles, por tanto no pueden ser
desconocidos por leyes posteriores, no obstante lo cual éstas puedan
modificar o extinguir los derechos respecto de los cuales sólo se tiene
simple expectativa.96
En el mismo sentido, la Corte expresó en sentencia C-058 (2002):
Los derechos adquiridos que garantiza el artículo 58 constitucional, son
aquellas situaciones concretas consolidadas en vigencia de la ley que
es interpretada, reformada o derogada por la subsiguiente, en ejercicio
95CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-216 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 96CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-314 de 2004. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
de la cláusula general de competencia asignada al Congreso de la
República. De manera que no todas las situaciones generadas en
vigencia de la antigua disposición deben mantenerse de cara a la
nueva, porque de ser así no tendrían objeto tales facultades y el
ordenamiento no podría responder a las necesidades cambiantes de
una sociedad en permanente trasformación.97
Para la Corte Constitucional las meras expectativas son situaciones que si bien
comenzaron a formarse bajo el imperio de una ley no se logró consolidar, razón
por la cual no han entrado en el patrimonio de la persona. Al respecto ha dicho la
Honorable Corte que “Las meras expectativas permanecen sujetas a la regulación
futura que la ley ha introducido, situación perfectamente válida si se tiene en
cuenta que los derechos pertinentes no se han perfeccionado conforme a lo
dispuesto en la ley”98
La expectativa legítima ha establecido la Corte, que si bien no es una situación en
la que se haya consolidado un derecho y haya por ende ingresado al patrimonio
de la persona si es viable protegerla en tratándose de una situación en la que la
persona ve próxima la posibilidad de adquirir determinado derecho patrimonial.
Precisamente, en el tema del derecho a la seguridad social ha establecido la
Corte que
(…)en presencia del tránsito legislativo el establecimiento de un
régimen de transición en materia pensional no constituye un derecho
constitucional adquirido, sino una expectativa legitima, susceptible de
protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo
no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el
97CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-058 de 2002. M.P. Álvaro Tafur Galvis. 98CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-0126 de 1995. M.P. Hernando Herrera Vergara.
derecho a la pensión por no haber cumplido con los requisitos para
ello, tienen una expectativa legitima de adquirir ese derecho por estar
próximos a adquirir los requisitos para pensionarse, en el momento del
tránsito legislativo”.99
6.8 LOS TRATADOS INTERNACIONALES QUE INTEGRAN EL BLOQUE DE
CONSTITUCIONALIDAD SOBRE LOS PACTOS Y CONVENCIONES
COLECTIVAS.
En el ámbito del derecho laboral colectivo se hace imperativo referirse a lo
estipulado en los artículo 26 y 27 de la Declaración de Viena de 1993 en la que se
consagra la obligación para los estados de cumplir con los tratados ratificados bajo
los parámetros de la buena fe, así como la prohibición de incumplirlos so pretexto
de hacer cumplir el derecho interno de cada país.
En el mismo sentido, en la Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados
de 1969 se establece la alocución latina Pacta Sunt Servanda, parámetros bajo los
cuales Colombia está en la obligación de aplicar y hacer cumplir los tratados
internacionales que ha ratificado previo control de constitucionalidad.
Entre las normas que hacen parte del bloque de constitucional en el ámbito del
derecho laboral colectivo se pueden incluir la Constitución de la OIT, los convenios
87, 98, 151 y 154 de la OIT, el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, entre
otros.
Como lo establece el artículo noveno de la Constitución Política “Las relaciones
exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la
autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del
99CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-754 de 2004. M.P. Álvaro Tafur Galvis
derecho internacional aceptados por Colombia. De igual manera, la política
exterior de Colombia se orientará hacia la integración latinoamericana y del
Caribe.”100
Por las razones mencionadas supra, y tal como lo establece Jaime Araujo
Rentería en su salvamento de voto en la sentencia C-472 de 2006
(…) si las normas demandadas fueran exequibles, el Estado
colombiano tendría que dar cumplimiento a los mencionados
Convenios 87, 98, 151 y 154 de la OIT, que además forman parte del
bloque de constitucionalidad, mientras no los denuncie válidamente y
no termine en virtud de la denuncia la producción de sus efectos
jurídicos, lo que significa que en esa hipótesis los trabajadores en
Colombia podrían seguir ejerciendo el derecho de negociación
colectiva consagrado en tales convenios y seguir conviniendo
prestaciones laborales por encima del mínimo legal. Ello incluye a los
empleados públicos, quienes conforme a la jurisprudencia de esta
corporación tienen un derecho limitado de negociación, orientado a la
adopción de una decisión final de carácter unilateral por la autoridad
competente.
En el mismo sentido, la Constitución de 1991 proscribe que en los estados de
excepción que decrete el gobierno contemplados en los artículo 212, 213, 214 y
215 existe una protección especial a los derechos de los trabajadores, pues se
establece que no se pueden restringir derechos humanos y dentro de ellos los
derechos sociales de los trabajadores.
100COLOMBIA, Constitución Política de 1991. Ed. Legis. 2009. P. 4
Así las cosas, no puede ser viable desde el punto de vista constitucional que se
restrinjan derecho de los trabajadores así sea por medio de un acto legislativo que
vulnera además la progresividad propia de los derechos constitucionales.
6.9LÍNEA JURISPRUDENCIAL: UN ANTES Y UN DESPUÉS.
Indiscutiblemente, como se evidenciará en el presente análisis jurisprudencial es
posible establecer dos etapas dentro de la doctrina jurisprudencial en el ámbito de
la protección al derecho de la negociación colectiva no sólo dentro del articulado
constitucional sino en razón a los convenios internacionales que hacen parte del
bloque de constitucionalidad.
6.9.1 Antes….
Ésta primera etapa de la línea comienza con la entrada en vigencia de la
Constitución Política el 7 de julio de 1991, aquí es posible evidenciar la progresiva
incorporación de los convenios de la OIT al bloque de constitucionalidad, y una
protección al derecho de negociación colectiva (artículo 55 constitucional) y
demás normas concordantes, enfatizando que éste es un derecho social
económico y cultural que puede llegar a ser amparable por vía de tutela gracias a
la teoría de la conexidad con un derecho fundamental.
¿Es posible constitucionalmente otorgar preponderancia a la convención o
pacto colectivo sobre la ley?
Tesis 1
La ley es
vinculante prima
facie sobre la
convención o
pacto colectivo
* T-597 de 1992
* C-013 de 1993
* C-009 de 1994
* SU-342 de 1995
* C-377 de 1998
Tesis 2
La convención o
pacto colectivo
como producto
de una
negociación
toda vez que
aquella tiene un
efecto erga
omnes y aquella
una efecto inter
partes.
* C-161 de 2000 colectiva son una
fuente formal del
derecho, la cual,
según el artículo
53 debe ser
aplicada en
concordancia
con el principio
de favorabilidad
para el
trabajador.
Como se evidencia en el anterior análisis dinámico la Corte Constitucional se
inclina hacia la tesis menos restringida en cuanto que la convención es ley en
sentido formal y por lo tanto prevalecen para los trabajadores adscritos a ellas
sobre las prescripciones consagradas en la ley.
6.9.1.1 Sentencia T-597 de 1992
En ésta sentencia la Corte analiza una tutela interpuesta por el Dr. Juan Manuel
Charry en nombre y representación del Banco de la República contra el sindicato
de trabajadores del Banco, - ANEBRE- Asociación Nacional de Empleados del
Banco de la República. En ésta oportunidad la Corte se pronunció en los
siguientes términos:
(…)al carácter específico del derecho laboral y la negociación colectiva
como instrumentos para hacer que la igualdad sea real a partir del
reconocimiento de la debilidad de una de las partes de la relación -lo
cual desborda obviamente los límites de la contractualística propia del
derecho privado construida sobre supuestos de plena autonomía de la
voluntad y presencia de igualdad- plantea serias inquietudes para
aceptar con todas sus consecuencias la configuración del
desconocimiento del derecho en la forma concreta que manifiesta el
peticionario.
En él ámbito del derecho de negociación colectiva consagrado en el
artículo 55 de la Carta vigente actúan como sujetos por excelencia los
trabajadores y los empleadores, con claros y recíprocos derechos. En
consecuencia, ambos deben intervenir en la definitiva concertación de
sus intereses.101
6.9.1.2 Sentencia C-013 de 1993
En ésta sentencia la Corte estudia la constitucionalidad del Estatuto de Puertos
Marítimos, en ésta oportunidad ésta Corporación señaló:
El Gobierno Nacional, al dictar con posterioridad a la fecha de la firma de
las convenciones, un decreto que reduce los derechos pensionales de
los trabajadores sindicalizados, ha desconocido los derechos adquiridos
con arreglo a la ley, pieza capital de nuestro ordenamiento jurídico que
aparece en la nueva Carta Fundamental en el inciso primero del art. 58.
Se produce además una transgresión explícita del ordenamiento
constitucional vigente. Sin que tenga relevancia el rango de las normas
que contienen el régimen más favorable, es claro que el Decreto 035 de
1992 viola el art. 53 de la Constitución Política, que prohíbe al legislador,
y a los contratantes "menoscabar" los derechos de los trabajadores. Lo
ganado en una convención colectiva significa un derecho en sí mismo
para el trabajador, que en algún momento de su vida de trabajo se verá
confrontado con la realización de la hipótesis normativa. Pero, además,
101
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-597 de 1992 .M.P. Ciro Angarita Barón.
es derecho actual y no mera expectativa pues se trata de una conquista
de ese conjunto específico de trabajadores que labora en
Colpuertos.(Subrayado fuera de texto).
Se configura una violación al derecho a la negociación colectiva porque
el Gobierno, al expedir el Decreto desconoció el poder vinculante de las
convenciones colectivas, como mecanismos creadores de normas
jurídicas obligatorias para las partes. El quebrantamiento del canon
constitucional que consagra el derecho a la negociación colectiva lleva
ineludiblemente a la infracción de la norma que protege el derecho a la
asociación sindical por tratarse de dos derechos ligados entre sí, ya que
la negociación colectiva es consecuencia de la existencia de sindicatos
que adelanten la negociación por parte de los trabajadores.(Subrayado
fuera de texto).102
6.9.1.3 Sentencia C-009 de 1994
En ésta oportunidad la Corte estudia la exequibilidad del artículo 467 del CST y
dijo respecto de la negociación colectiva que éste es
(…) consustancial con el derecho de asociación sindical; su ejercicio
potencializa y vivifica la actividad de la organización sindical, en cuanto le
permite a ésta cumplir la misión que le es propia de representar y
defender los intereses económicos comunes de sus afiliados, y hacer
posible, real y efectivo el principio de igualdad, si se tiene en cuenta, que
dicha organización, por su peso específico, queda colocada en un plano
de igualdad frente al patrono. Se busca cumplir así la finalidad de "lograr
la justicia en las relaciones que surgen entre patronos y trabajadores,
dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social".
102CORTE CONSTITTUCIONAL. Sentencia C-376 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
El efecto útil que debe producir la norma del artículo 53, aunado a la
conciliación entre los derechos adquiridos por los trabajadores con el
derecho de negociación colectiva, permite colegir, que en una nueva
convención colectiva puedan modificarse, sustituirse, e inclusive
eliminarse derechos, que antes reconocía una convención, siempre que la
nueva situación en que se ubique a los trabajadores, en términos reales u
objetivos, implique el reconocimiento de derechos que sean iguales o
superiores a los obtenidos anteriormente, o que sea imperiosa su revisión,
debido a circunstancias excepcionales e imprevisibles.103
6.9.1.4 Sentencia SU-342 de 1995
En ésta oportunidad la Corte Constitucional estableció las siguientes hipótesis en
las que la acción de tutela resulta ser mecanismo idóneo para garantizar los
derechos de negociación colectiva:
a) Cuando el patrono desconoce el derecho de los trabajadores a constituir
sindicatos, o afiliarse a estos, o promueve su desafiliación, o entorpece o
impide el cumplimiento de las gestiones propias de los representantes
sindicales, o de las actividades que competen al sindicato, adopta medidas
represivas contra los trabajadores sindicalizados o que pretendan afiliarse
al sindicato; b) Cuando el patrono obstaculiza o impide el ejercicio del
derecho a la negociación colectiva. Aun cuando, tal derecho (art. 55 C.P.),
no figura entre los derechos fundamentales, puede ser protegido a través
de la tutela, porque su desconocimiento puede implicar, la violación o
amenaza de vulneración de derecho al trabajo, como también el derecho
de asociación sindical,; c) Cuando las autoridades administrativas del
trabajo incurren en acciones y omisiones que impiden la organización o el
103CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-009 de 1994. M.P. Antonio Barrera Carbonell.
funcionamiento de los tribunales de arbitramento, sean obligatorios o
voluntarios, encargados de dirimir los conflictos colectivos de trabajo, que
no se hubieren podido resolver mediante arreglo directo o conciliación, ,
según el art. 448 del C.S.T., durante el desarrollo de la huelga.104
6.9.1.5 Sentencia C-377 de 1998
La Corte estudia la constitucionalidad del Convenio 151 de la OIT y se
pronunció bajo los siguientes parámetros con relación al derecho de
negociación colectiva que tienen los empleados públicos:
Las normas del Convenio consagran una triple protección a los sindicatos
de servidores públicos, a saber, el amparo contra actos de discriminación
antisindical, la defensa de la independencia de estas organizaciones y la
concesión de facilidades a los representantes para que puedan llevar a
cabo sus labores. Por ende, como la Carta no pretende consagrar
derechos de manera puramente retórica sino que los incorpora al
ordenamiento para que sean eficazmente protegidos y garantizados por las
autoridades, es obvio que el reconocimiento del derecho de asociación
para los servidores públicos implica que estos trabajadores gozan también
de todas las otras garantías que son consustanciales al ejercicio de ese
derecho, como es el amparo contra actos de discriminación antisindical, la
protección de la independencia de las organizaciones sindicales y la
necesaria concesión de ciertas facilidades a los representantes de la
misma, como el fuero sindical. 105(Subrayado fuera de texto)
104CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-342 de 1995. M.P. Antonio Barrera Carbonell. 105CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-337 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
6.9.1.6 Sentencia C-161 de 2000
La Corte estudia en ésta oportunidad la constitucionalidad del convenio 154 de la
OIT sobre el fomento de la negociación colectiva, convenio que además hace
parte del bloque de constitucionalidad en stricto sensu:
El Convenio sub judice tiene como fundamento el deseo de la
Organización Internacional del Trabajo de fomentar la negociación
colectiva, como instrumento libre y voluntario de concertación de
condiciones económicas derivadas de la relación laboral. Pues bien, el
contenido general del Convenio desarrolla plenamente los postulados
constitucionales, pues bajo ésta visión se ha entendido la negociación
colectiva en nuestra Constitución, como quiera que la Carta la
considera un procedimiento que concreta y potencia el acuerdo de
voluntades como uno de los instrumentos más importantes para fijar las
bases fundamentales del trabajo. De ahí pues, que el artículo 55 de la
Carta determina que el Estado debe garantizar e impulsar este
mecanismo de solución pacífica de controversias económicas
laborales, cuyo ámbito específico de aplicación corresponde a la ley.106
La Corte así mismo expresó la necesidad de fomentar la negociación colectiva
amparada dentro del marco constitucional en los siguientes términos:
(…) implica un reconocimiento claro de la capacidad de autorregulación
de los empleadores y trabajadores en la relación laboral, obviamente
dentro de los márgenes que la regulación normativa mínima obliga a
respetar. Por ende, la negociación colectiva libre y voluntaria “se
presenta en el ámbito constitucional como el derecho regulador de una
106
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-161 de 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero
esfera de libertad en cabeza de patronos y los trabajadores”, que goza
de amplio sustento y garantía constitucional.”.107
6.9.2Después……
A partir del acto legislativo 01 de 2005 en términos de la filosofía del derecho
existió una muta génesis en el precedente por cuanto se inaplicó y a partir de allí se
cambió la protección por la cual la Corte Constitucional desde sus inicios había
estado respaldando.
¿Incurre el Acto Legislativo 01 de 2005 en una sustitución de la Constitución
al restringir el derecho constitucional a la negociación colectiva?
Tesis 1
No hay
sustitución
constitucional
pues esta
reforma obedece
a criterios de
equidad,
igualdad entre
trabajadores y al
principio de la
sostenibilidad
financiera.
*C-472 de 2006
*C-986 de 2006
*C-216 de 2007
Tesis 2
Si hay sustitución
constitucional
pues se limitan
derechos
reconocidos en
la constitución y
en tratados de la
OIT que hacen
parte del bloque
de
constitucionalida
d en sentido
estricto.
107Ibídem. Sentencia C-161 de 2000.
En este análisis dinámico se puede evidenciar que la Corte Constitucional
después del acto legislativo 01 de 2005 no se pronunció sobre el particular,
contrario sensu decidió inhibirse de un pronunciamiento.
Luego del acto legislativo 01 de 2005 la Corte Constitucional si bien dentro de las
diferentes demanda estudiadas para decidir la constitucionalidad o no del acto
legislativo no se pronunció de fondo y nunca decidió como se evidencia en la
parte motiva y el resuelve de las sentencias sobre si existía o no sustitución, si ha
dado un cambio sobre la interpretación de éste derecho.
6.9.2.1 Sentencia C- 472 de 2006
En ésta sentencia la Corte Constitucional hace referencia a la sentencia C-551 de
2003 que revisó la Ley 796 de 2003 mediante la cual se convocaba a un
referendo, la Corte dijo que el poder de reforma de la Constitución del Congreso
se encuentra limitado por lo que no es posible la sustitución, derogación o
subversión de la Constitución por parte del Congreso. Al respecto se dijo en la
sentencia:
El Constituyente derivado no tiene entonces competencia para destruir
la Constitución. El acto constituyente establece el orden jurídico y por
ello, cualquier poder de reforma que el constituyente reconozca
únicamente se limita a una revisión. El poder de reforma, que es poder
constituido, no está, por lo tanto, autorizado, para la derogación o
sustitución de la Constitución de la cual deriva su competencia. El
poder constituido no puede, en otras palabras, arrogarse funciones
propias del poder constituyente, y por ello no puede llevar a cabo una
sustitución de la Constitución, no sólo por cuanto se estaría erigiendo
en poder constituyente originario sino además porque estaría minando
las bases de su propia competencia.108
6.9.2.2 Sentencia C-986 de 2006
La sentencia C-986 de 2006 cita la sentencia C-1040 de 2005 en la que la Corte
Constitucional señaló lo siguiente sobre un eventual estudio de sustitución:
(…) el parámetro normativo de referencia para el ejercicio del control
de constitucionalidad de los actos legislativos trasciende lo dispuesto
exclusivamente en el título XIII de la Carta Política, para incluir otras
normas constitucionales y ciertas disposiciones de la Ley 5 de 1992, en
la medida en que tales disposiciones establezcan condiciones básicas
y esenciales para la formación de la voluntad democrática de las
cámaras legislativas, cuyo desconocimiento genere una violación de
los requisitos previstos en el Título XIII de la Constitución para la
adopción de actos legislativos.109
Por otro lado, ha dicho la Corte que cuando la Constitución confiere a la Corte el
control de los vicios de procedimiento en la formación de una reforma
constitucional no sólo le atribuye el conocimiento del trámite como tal, sino que
también le confiere la facultad de examinar si el Constituyente derivado, al ejercer
el poder de reforma, incurrió o no en un vicio de competencia.
En la Sentencia C-1200 de 2003 la Corte indicó que:
108CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 551 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre
Lynett. Citada en la Sentencia C- 472 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
109CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia 986 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
(…) al entendimiento resulta ineludible, por ejemplo, frente a la
previsión del artículo 376 Superior, conforme a la cual la facultad
ordinaria del Congreso para reformar la Constitución queda en
suspenso durante el término señalado para que una Asamblea
Constituyente cumpla sus funciones. En otro ejemplo, la misma
disposición señala que en la ley por medio de la cual se propone al
pueblo la convocatoria de una Asamblea Constituyente debe
determinar cuál será la competencia de la misma, asunto que, por
consiguiente, debe ser materia de examen cuando se quiera establecer
la regularidad de una reforma constitucional adoptada por esa vía.” De
acuerdo con reiterada jurisprudencia de la Corte, el examen de los
llamados vicios competenciales se aplica a la consideración conforme a
la cual el poder de reforma constitucional no comprende la posibilidad
de derogar o sustituir la Constitución.
(…) La exigencia que la Corte le hace al ciudadano de estructurar al
menos un verdadero cargo de inconstitucionalidad en los casos en que
éste considere que el Congreso de la República se extralimitó en el
ejercicio de sus competencias al reformar la Constitución, es
consonante no sólo con el carácter rogado que tiene la jurisdicción
constitucional en estos casos, sino con los mínimos requisitos exigidos
por el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991 a fin de que la Corte pueda
centrar adecuadamente el examen constitucional correspondiente,
permitiendo también a los intervinientes y al Procurador General de la
Nación, el pronunciamiento sobre problemas jurídicos concretos.
6.9.2.3 Sentencia C-216 de 2007
De acuerdo a lo establecido por el artículo 241 numeral 1 de la Constitución y en
armonía con doctrina constitucional no es posible ejercer la revisión de
constitucionalidad de un Acto Legislativo por su contenido material. Su
competencia se limita a conocer de la posible inconstitucionalidad por vicios de
procedimiento en su formación. Sin embargo, la Corte ha admitido que es posible
la revisión de un Acto Legislativo cuando dicho acto comprenda una sustitución de
la Constitución.
En la sentencia C-1040 de 2005la Corte sintetizó los criterios sentados por la
jurisprudencia en cuanto al concepto de sustitución de la Constitución. Dijo:
a. Que el poder de reforma definido por la Constitución
colombiana está sujeto a límites competenciales.
b. Que por virtud de esos límites competenciales el poder de
reforma puede reformar la constitución, pero no puede sustituirla por
otra integralmente distinta u opuesta.
c. Que para establecer si una determinada reforma a la
Constitución es, en realidad, una sustitución de la misma, es preciso
tener en cuenta los principios y valores del ordenamiento constitucional
que le dan su identidad.
d. Que la Constitución no contiene cláusulas pétreas ni principios
intangibles y que, por consiguiente, todos sus preceptos son
susceptibles de reforma por el procedimiento previsto para ello.
e. Que el poder de reforma no puede, sin embargo, derogar,
subvertir o sustituir en su integridad la Constitución.
f. Que sólo el constituyente primario tendría la posibilidad de producir
una tal sustitución.110
De acuerdo a la jurisprudencia de la Corte se ha establecido que una demanda
que plantee la sustitución de la Constitución mediante un Acto Legislativo para
cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 2 del Decreto 2067 de 1991,
110CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-216 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
debe sustentar plenamente en qué consiste dicha sustitución. Al respecto la
Corte ha dicho lo siguiente:
Ahora bien, el hecho de que el control jurisdiccional ejercido por la
Corte se despliegue en los términos indicados por la jurisprudencia
significa que en una demanda por sustitución constitucional contra
una reforma constitucional el actor debe sustentar plenamente en qué
consiste la sustitución denunciada. No le basta, por tanto, afirmar que
con la modificación de una disposición en concreto se sustituyó o se
derogó la Constitución precedente, sino que debe justificar, con
argumentos suficientes, que tal cambio implica la abrogación de la
Constitución vigente. 111
La Corte reconoce que la carga argumentativa se incrementa considerablemente
cuando se trata de descalificar una reforma constitucional por considerarla
constitutiva de sustitución constitucional. No obstante, la Corte acepta que dicha
exigencia es necesaria si se tiene en cuenta la magnitud de la pretensión, la
trascendencia de la decisión de la Corte, el compromiso del principio democrático
y la naturaleza misma de las disposiciones que se cotejan.
6.10 APARATO CRÍTICO, UNA MIRADA A LA DOCTRINA DEL TRABAJO
6.10.1 La Filosofía Del Trabajo De Henry Arvón
Según lo sostiene Arvón a lo largo de su Filosofía del trabajoy haciendo una
transpolación al tema sub examine es posible a priori afirmar que lo que se
establece con la expedición y posterior entrada en vigencia del acto legislativo 01
de 2005 es la deshumanización del trabajo toda vez que contrario a establecer
condiciones de progresividad y asegurar el trabajo como un equivalente a la
111Ibídem. Sentencia C216 de 2007
transitividad para de ésta manera lograr el “ocio” se retrocede al trabajo como
mera labor.
Arvón cita la fenomenología del espíritu de Hegel y dice que “La importancia de la
filosofía hegeliana reside en el hecho de que Hegel aprehende, por tanto, la
esencia del trabajo y que concibe el hombre objetivo y verdadero, en cuanto real,
como el resultado de su propio trabajo”112.En éste sentido, la crítica que hace
Arvón al trabajo y a las legislaciones como tal que regulan el tema se inclina a
afirmar que el trabajo se deshumaniza y es visto como una mera labor, es decir
trabajo por mera supervivencia.
Es válido en éste particular tomar la figura de Prometeo que cita para ejemplificar
el trabajo como simple labor, pues éste ha sido víctima de un castigo eterno por
haber ofendido a Zeus, dicho castigo consiste en ofrecer a un buitre un hígado
perpetuamente renovado lo que ejemplifica, según Arvón al hombre moderno
“víctima de incesantes tormentos a causa de que, insatisfecho como está de las
condiciones materiales de su vida, no deja de crearse necesidades nuevas”.
En cuanto al trabajador, sumido en una tensión casi inhumana,
completamente persuadido como está de llevar sobre sus hombros un
mundo nuevo, corre el peligro de naufragar en una especie de nihilismo
destructor. Lejos de dotar a un nuevo sentido al universo surgido de su
esfuerzo, el único orden de valores que reconoce es una voluntad
gratuita de dominar el mundo, voluntad sostenida por la omnipotencia
de la técnica.113
En la medida que los trabajadores en el caso sub judice se ven abocados a unas
condiciones de trabajo cada vez menos favorables a ellos, trabajarán por mera
112
ARVÓN, Henry. Filosofía del trabajo. Cuadernos Taurus. 1965. España. P.32 113
Ibídem. P. 33
subsistencia y pondrán menos sí para lograr el fin requerido por la empresa,
contrario sensu, si se logra salvaguardar sus derechos y que alguna medida sean
progresivos esto redundará en utilidades para sí y para los dueños de los medios
de producción.
(…) el movimiento profundo de la existencia humana se opone a una
separación del espíritu y de la realidad. La tarea del hombre no
consiste en apartarse de un mundo imperfecto, sino, por el contrario,
en participar activamente en su perfeccionamiento. Sólo cuando el
hombre oye la llamada anhelante de un universo que le necesita para
llegar a la cima de su perfección, y responde a esta llamada; sólo
cuando gracias a ésta respuesta se supera a sí mismo y corrige y
recrea la creación, se mantiene fiel a su misión verdadera. El trabajo no
es solamente una dura necesidad de la que el hombre no puede
apartar la atención; es al mismo tiempo la posibilidad que se le ofrece
de alcanzar una más alta dignidad.
El trabajo humano difiere fundamentalmente del deseo animal. Uno es
creador, destructor. El trabajo…es deseo refrenado, desaparición
retardada; el trabajo forma. La referencia negativa al objeto se hace
forma de éste objeto mismo; se hace algo en cierto modo permanente,
ya que precisamente, con respecto al trabajador, el objeto tiene una
independencia.
Para Proundhon, la herramienta ennoblece así el trabajo manual. Cuanto más
acerca el hombre a la bestia, cuanto más hundido está en la condición miserable
que los filósofos del siglo pasado llamaron estado de naturaleza, más reducido se
ve al uso inmediato de sus propios miembros; por consiguiente, cuanto menos
pone de sí mismo en su acción, menos trabaja.114(Subrayado fuera de texto).
6.11CONCLUSIONES
Con la expedición del acto legislativo 001 de 2005 existió una sustitución parcial
de la Constitución toda vez que se desconocieron derechos constitucionales e
integrantes del bloque de constitucionalidad así como el precedente constitucional
al respecto.
Al estipularse la prohibición constitucional de celebrar convenciones colectivas con
condiciones pensionales más favorables que las previstas en la ley 100 de 1993
reformada a su vez por ley 797 de 2003 se vulnera el principio romano del pacta
Sunt Servanda establecido en el Convenio de Viena 1986 pues con la expedición
y entrada en vigor de éste acto legislativo se están incumpliendo importantes
proscripciones contenidas en tratados internacionales que han sido ratificados por
Colombia, que hacen parte del bloque de constitucionalidad y que están siendo
desconocidos.
Con la entrada en vigencia del acto legislativo 01 de 2005 se suscitó una
antinomia constitucional toda vez que existe una clara contradicción con los
derechos de los trabajadores consagrados en la Carta tales como los artículo 39,
55 y 56 que consagran el derecho a la asociación sindical, autonomía sindical,
fuero sindical así como los derechos de negociación y huelga.
Es evidente que la negociación colectiva en materia laboral es un derecho
irreemplazable para efectivizar la protección que la Constitución ha otorgado al
derecho fundamental del trabajo. Por consiguiente, restringir el derecho a la
negociación colectiva laboral en el ordenamiento jurídico tal como sucedió con el
114
Ibídem. P. 43
acto legislativo 01 de 2005 suscita una restricción al derecho al trabajo, el cual es
uno de los elementos definitorios del Estado Social de Derecho.
7. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ARVÓN, Henri. Filosofía del trabajo. Cuadernos Taurus 67
COLOMBIA, Asamblea Nacional Constituyente, (1991), /Constitución Nacional/Ed.
Legis. 2009.
COLOMBIA, Corte Constitucional, (2002, febrero 4) “Sentencia C-058” M.P. Álvaro
Tafur Galvis, Bogotá.
COLOMBIA, Corte Constitucional, (2004) “Sentencia C-314” M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra, Bogotá.
COLOMBIA, Corte Constitucional, (1992) “Sentencia T-597” M.P. Ciro Angarita
Barón, Bogotá.
COLOMBIA, Corte Constitucional, (1993) “Sentencia C-013” M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz, Bogotá.
COLOMBIA, Corte Constitucional, (1994) “Sentencia C-009” M.P. Antonio Barrera
Carbonell, Bogotá.
COLOMBIA, Corte Constitucional, (1995) “Sentencia SU-342” M.P. Antonio
Barrera Carbonell, Bogotá.
COLOMBIA, Corte Constitucional, (1998) “Sentencia C-377” M.P. Alejandro
Martínez Caballero, Bogotá.
COLOMBIA, Corte Constitucional, (1998) “Sentencia C-376” M.P. Alejandro
Martínez Caballero, Bogotá.
COLOMBIA, Corte Constitucional, (2000) “Sentencia C-161” M.P. Alejandro
Martínez Caballero, Bogotá.
COLOMBIA, Corte Constitucional, (2006) “Sentencia C-472” M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa, Bogotá.
COLOMBIA, Corte Constitucional, (2006) “Sentencia C-986” M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa, Bogotá.
COLOMBIA, Corte Constitucional, (2007) “Sentencia C-216” M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa, Bogotá.
MOLTÓ GONZALEZ, Juan Ignacio; JÁREGUI ATONDO, Ramón. Un futuro para el
trabajo en la nueva sociedad laboral. Editorial Teoría.
Recomendaciones y revisión general realizada por ANA LUISA NIÑO CAMARGO 1. Errores gramaticales de inglés, frente a tiempos, conectores y conjugación de verbos. 2. Dos problemas jurídicos 3. Problema jurídico no desarrollado dado que falta la complementación del pacta stun servanda que se habla en las conclusiones