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ESTOS APUNTES SON DEL CURSO 2011-2012. NACHOPOMAR.

BLOQUE I: TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN LECCIÓN 1. La Constitución LECCIÓN 2. El poder constituyente LECCIÓN 3. La reforma constitucional Preguntas de examen (todas de la lección 3):

Diversos procedimientos de reforma constitucional Los procedimientos de reforma de la Constitución Española de 1978 La iniciativa de reforma constitucional La reforma ordinaria de la Constitución Los límites de la reforma constitucional

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LECCIÓN 1. La Constitución 1. LA AMPLITUD DEL TERMINO CONSTITUCION La palabra “constitución” tiene en el idioma español diversos significados, que no son originariamente ni jurídicos ni políticos. Según la Real Academia Española por Constitución se entiende “la esencia y naturaleza de una cosa que la diferencian de las demás”. Más en relación con nuestra disciplina, el término “constitución” ha sido utilizado desde antiguo en el ámbito religioso para designar reglas o instrucciones de especial relevancia; precisamente de aquí deriva el término utilizado en Derecho para referirse a normas de “especial rango” o normas “que crean instituciones”. 2. LA CONSTITUCION COMO APORTACION OCCIDENTAL Y EL MOVIMIENTO CONSTITUCIONALISTA

EDAD ANTIGUA; GRECIA-ROMA De estas civilizaciones hemos heredado que las relaciones sociales deben regirse por el Derecho. En concreto, para Aristóteles, la Constitución había de definir las magistraturas, fijar la finalidad de cada institución y distribuir el poder entre los diversos organismos; además, la Constitución debía ser distinguida de las leyes ordinarias.

CRISTIANISMO

Reivindica la idea de la persona humana libre y responsable, denunciando la esclavitud.

EDAD MEDIA

Se desarrolla un riguroso individualismo entre los miembros de la nobleza, que al generalizarse posteriormente constituirá uno de los gérmenes de la libertad moderna. Además, los reyes se ven obligados a respetar fueros que recopilan normas legales y consuetudinarias, así como garantizar los derechos, libertades y privilegios de aristócratas y ciudades. En Inglaterra, la Carta Magna de 1215 es el documento preconstitucional más significativo arrancado por los estamentos privilegiados al Rey Juan Sin Tierra.

RENACIMIENTO

Prospera en la doctrina el concepto de ley fundamental como pacto constitutivo del orden político entre el Rey y el reino; por ejemplo, para el Padre Mariana la ley fundamental entraña una limitación del poder, que por tanto no es concebido como plenamente absoluto.

LA ILUSTRACION Y MOVIMIENTOS REVOLUCIONARIOS Las revoluciones liberales inglesas del siglo XVII asentaron las ideas de Constitución como obra del pueblo, el derecho de propiedad y la supremacía de la ley frente a las decisiones del poder. El siglo XVIII pasará a la historia como “el siglo de las luces” presidido por el gusto hacia la organización racional; se desarrollan las bases que harán posible la Revolución Francesa y la expansión del constitucionalismo. La independencia de las colonias británicas en el Nuevo Continente tiene entre sus orígenes la defensa del nuevo pensamiento liberal inglés; uno de los resultados de la independencia fue la aprobación de la Constitución americana en 1787. En Francia, donde se seguían atentamente las noticias que llegaban de América, el primer futo de la Revolución Francesa de 1789 fue “la Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano” y posteriormente la Constitución de 1791.

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LA EDAD CONTEMPORANEA Desde el siglo XVIII, el movimiento constitucionalista no dejó de extenderse en el mundo occidental: la Constitución se convirtió en un objetivo de todos los pueblos de Europa y América.

Debemos resaltar que el constitucionalismo ha tenido una línea de pensamiento con los siguientes caracteres:

a) La confianza en la persona humana: de la dignidad de la persona se derivan derechos y libertades fundamentales a cuyo servicio ha de estar el poder político.

b) El poder solo es legítimo si es ejercido en representación de la soberanía popular: el principio de representación popular es básico en el constitucionalismo demoliberal.

c) La primacía de la ley: la Ley, como expresión de la voluntad general, debatida y aprobada por el Parlamento, ha de regir la vida de la comunidad. Todos los ciudadanos han de estar sometidos a la ley, y a la vez amparados por ella. Además, un poder independiente de los demás, el poder judicial, tendrá encomendado el asegurar el imperio de la ley frente a sus contraventores.

d) La desconfianza en el poder: aunque el poder es imprescindible para articular la sociedad, es fácil que derive en excesos y corrupciones.

e) El poder político ha de ser limitado, controlado, dividido y contrapesado: precisamente la idea central del concepto de Constitución es la limitación y control del poder político.

f) La existencia de una Constitución: todos estos principios y valores, y los consiguientes normas estructurales de la organización jurídico-política del Estado, han de estar consagrados y garantizados por una súper-ley que vincule a los ciudadanos y a la totalidad de los poderes públicos: esta súper-ley (norma normarum) es la Constitución.

3. CLASIFICACIONES TRADICIONALES DE LAS CONSTITUCIONES La doctrina clásica elaboró unos criterios de clasificación de los textos constitucionales que en su momento tuvieron alguna utilidad; actualmente, como todas las constituciones son parecidas, estos criterios sirven para poco (sólo sirven para estudiar la evolución de las constituciones). a) Constituciones otorgadas, pactadas, reconocidas, impuestas y emanadas de la soberanía popular. En su origen, la Constitución pretendía limitar el poder absoluto del rey mediante el establecimiento de un Parlamento representativo que elaborase las leyes. Constitución otorgada:

Ha solido entenderse la que el Rey concedía por simple liberalidad a su pueblo. En realidad, este tipo de Constituciones nunca fue un acto de generosidad o gracia, sino más bien fruto de la toma de conciencia por parte del rey de la imparable fuerza del pensamiento constitucionalista y de la creciente influencia social de la burguesía emergente. Ejemplo: el Estatuto Real de 1834.

Constitución pactada:

La elaboración mediante un compromiso alcanzado entre los representantes del pueblo reunidos en Cortes y la Corona, que establece un sistema de concesiones recíprocas. Ejemplo: las Constituciones españolas de 1845 y 1876.

Constitución reconocida:

La que se ve obligado a reconocer el Rey cuando el poder constituyente es suficientemente poderoso para afirmarse frente al monarca. Estamos ante una ley fundamental que se impone al titular de la corona. Ejemplo: las actuales.

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Constitución impuesta: Es una particularidad de las reconocidas, que es fruto de una revolución o algún género de lucha para arrancar al Rey ciertas prerrogativas.

Constitución emanada de la soberanía popular:

Son también constituciones reconocidas, pero en una República, ya que su finalidad es limitar el poder político y garantizar el principio jurídico de la supremacía de la Constitución.

b) Constituciones consuetudinarias y escritas. Constituciones consuetudinarias: la única no escrita es la británica (que, por otra parte, tiene varios documentos escritos); más bien se debería decir que la británica no está solemnizada en un documento único. Constituciones escritas: son escritas porque desde antiguo se considera que la escritura es un instrumento de certeza y seguridad jurídica en el campo del Derecho.

c) Constituciones codificadas y no codificadas. Entre las constituciones escritas, la regla general es que estén recogidas en un solo cuerpo legal, es decir, que estén codificadas. Sin embargo, ha habido alguna rara opción a favor de una pluralidad de leyes fundamentales, como por ejemplo, las francesas de 1875. d) Constituciones rígidas y flexibles. Obviamente, las constituciones consuetudinarias están dotadas de especial flexibilidad. También una constitución escrita puede, en teoría, ser flexible si es modificable por el mismo procedimiento que emplea el legislador ordinario para modificar una ley cualquiera. Sin embargo, actualmente las constituciones escritas acostumbran a estar dotadas de la nota de rigidez que supone que el poder legislativo constituido no puede modificar los preceptos constitucionales por el mismo procedimiento por el que modifica las leyes ordinarias. e) Constituciones breves y extensas. En general, cuanto más breve es una Constitución más fácil se puede interpretar para adaptarla a los cambios sociales y viceversa, cuanto más prolija es una Constitución más necesidad tiene de reformas al transcurrir el tiempo. Dice el profesor que es deseable la brevedad y que la Constitución se ciña a regular lo fundamental (y no otros aspectos que se puedan desarrollar posteriormente mediante leyes); no obstante, es obvio que las Constituciones son más extensas cuanto más garantistas o cuando establecen una ordenación territorial compleja. f) Constituciones originarias y derivadas. Por Constitución originaria se entiende la que contiene un principio funcional nuevo sobre el poder político y para la formación de la voluntad estatal. El resto de Constituciones que siguen modelos constitucionales previos se denominan Constituciones derivadas.

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4. CONSTITUCION EN SENTIDO FORMAL Y EN SENTIDO MATERIAL

a) Una distinción clásica.

Sentido formal: se trata de una norma especialísima que se diferencia de las restantes del ordenamiento por ser obra del poder constituyente originario, por la forma que adopta y los singulares efectos que esta súper-ley tiene sobre todo el ordenamiento jurídico.

Sentido material: contenidos que debe tener la Constitución (contenidos que realmente tienen un alcance trascendente para definir los principios en que se basa la convivencia y los criterios estructurales conforme a los que se organizan los poderes públicos).

Por estos motivos se dice que:

- ciertas normas son tan sólo formalmente constitucionales (están incorporadas al texto constitucional, pero no abordan materia constitucional) - puede haber normas con rango de materia constitucional en el ordenamiento, pero no recogidas en el texto constitucional.

La Constitución, en su acepción formal, es una garantía frente a cuantos intentos se puedan acometer para vulnerar sus valores, violar los derechos fundamentales que garantiza a las personas y contravenir las reglas de su sistema político. De aquí se establece la diferencia, en el ámbito de la función legislativa, entre ley constitucional y ley ordinaria. b) La acepción historicista del sentido material de la Constitución. Hubo quien no dio importancia al aspecto formal de la Constitución (fijándose en el modelo británico), sosteniendo que la Constitución son las costumbres generadas durante el devenir histórico de una nación; sin embargo se ha hecho evidente que la limitación del poder en un texto formal proporciona seguridad jurídica. c) La acepción sociológica del sentido material de la constitución. Hubo quien enfatizó que la verdadera Constitución de un país sólo reside en los factores reales y efectivos de poder que en ese país rigen, de tal modo que las constituciones formales escritas no tienen valor ni son duraderas más que cuando dan expresión a los factores de poder imperantes en la realidad social. d) El estado actual de la cuestión y la vigencia del concepto formal de constitución. Actualmente la acepción formal de la Constitución se ha consolidado: la aspiración generalizada de los pueblos es gozar de una Constitución normativa propiamente dicha que regule los aspectos fundamentales de la vida política. No obstante, se acepta como inevitable que no todo el contenido de la Constitución es siempre Derecho constitucional, y que parte de la Constitución material (materias de Derecho constitucional: se denomina Bloque de constitucionalidad) no está incluida en la Constitución formal. 5. CONSTITUCION Y DEMOCRACIA No hay otra constitución que la constitución democrática: la titularidad de la soberanía corresponde a las generaciones vivas. Para Loewenstein la infraestructura ideológica común a todas las democracias constitucionales tiene 3 elementos:

- el convencimiento de que todo poder emana del pueblo - tanto el gobierno como el parlamento deben ser acordes con la voluntad del pueblo - las elecciones libres y honestas forman un circuito abierto en el que compiten los

partidos políticos.

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Loewenstein construye una clasificación “ontológica” de las constituciones partiendo del grado de concordancia que se dé entre las normas constitucionales con la realidad del proceso del poder:

a) Constitución normativa: es observada lealmente por todos los interesados y está integrada en la sociedad, y ésta en aquélla.

b) Constitución nominal: es la que puede ser jurídicamente válida, pero a cuyas normas no se adapta la dinámica del proceso político (los presupuestos sociales y económicos existentes impiden la democracia plena).

c) Constitución semántica: mero disfraz con que se reviste el poder absoluto, partido único, elecciones manipuladas, presidentes de la república vitalicios.

En las naciones de la Europa occidental, sólo se conciben auténticas constituciones normativas, en las que la democracia opera, de una parte, como principio legitimador de origen (las constituciones se han elaborado por asambleas constituyentes mediante elecciones), y de otra, como principio central inspirador de la configuración de las instituciones del Estado. 6. LA INTERPRETACION DE LA CONSTITUCION a) Referencia a la problemática genérica de la interpretación jurídica. La aplicación del Derecho va ligada a la necesidad de desarrollar una función interpretativa (hermenéutica) cuando un precepto concreto de una norma jurídica suscita dificultades o da lugar a dudas acerca del sentido de la disposición a aplicar a un caso concreto. Savigny dice que interpretar significa efectuar una reconstrucción del pensamiento contenido en la ley; en la doctrina española, la interpretación se entiende como el análisis de los signos externos del mandato para determinar el contenido de la norma. Esta interpretación de la norma se hace imprescindible cuando se ha de aplicar a un caso concreto y complejo. Savigny, que esbozó una primera teoría de la interpretación jurídica, fijó cuatro criterios básicos:

1. La ubicación sistemática del precepto a interpretar en el conjunto del cuerpo de la ley. 2. La literalidad del texto legal. 3. Los antecedentes y el origen de la norma. 4. La lógica, entendida como la búsqueda del fin que persigue el legislador y los principios

que dan sentido a los institutos jurídicos.

Sin embargo, estos criterios tradicionales resultan insuficientes para elaborar una buena teoría de la interpretación constitucional. b) Las singularidades de la interpretación constitucional. Por ser la Constitución una súper-ley (o una norma muy especial) la técnica de la interpretación constitucional no puede ser la misma que la del derecho civil o la del derecho público. La Constitución es una ley, pero es también una norma de naturaleza esencialmente política por su origen, por su contenido y por la función que desempeña; debido a que la Constitución se elabora con un amplio consenso para dar cobijo a políticas de diverso signo, la Constitución ofrece un campo a la interpretación mucho más ancho que el de las leyes ordinarias. Por eso los criterios interpretativos de la Constitución son singulares, basados en las siguientes reglas:

La interpretación literal o gramatical: profundiza en el sentido de las palabras y en la construcción de las frases.

La interpretación lógica: busca definir el alcance y significado del precepto constitucional con las herramientas clásicas de la hermenéutica jurídica tradicional.

La interpretación sistemática: parte de la ubicación de uno o varios preceptos en determinados títulos, capítulos o secciones de la constitución, posicionamiento éste

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que puede ser muy significativo y que puede conllevar distinto alcance de los artículos interpretados.

La interpretación histórica: analiza los antecedentes en el derecho constitucional histórico, así como las circunstancias que propiciaron y rodearon el alumbramiento y la formación del precepto, incluyendo las consideraciones políticas o sociales que pesaron en su nacimiento.

La interpretación genérica: se centra en el estudio de borradores, anteproyectos, trabajos preparatorios en general y materiales utilizados en el proceso constituyente.

La interpretación comparativa: se efectúa extrayendo enseñanzas y conclusiones de preceptos análogos de ordenamientos constitucionales extranjeros.

La interpretación teleológica: busca esclarecer la ratio legis, esto es, la finalidad del precepto constitucional que se somete a interpretación.

La interpretación integradora: si la constitución se propone la creación y mantenimiento de la unidad política ello exige otorgar preferencia en la solución de los problemas jurídico-constitucionales a aquellos puntos de vista que promuevan y mantengan dicha unidad.

La interpretación valorativa: la constitución parte de los principios y valores previos a la misma, pero que ella incorpora y protege.

Estas reglas de interpretación tienen un uso combinado; además, toda norma constitucional sometida a interpretación lo ha de ser en el contexto de la unidad, de la totalidad de la Constitución. Respecto a la interpretación de la Constitución española de 1978, hemos de empezar sentando dos premisas:

1. Normalmente la Constitución es lo suficientemente concreta como para poder conocer la voluntad del legislador constituyente; no obstante, la CE incorpora no pocas cláusulas abiertas, con cuya redacción el constituyente quiso dejar precisamente un ancho espacio para la interpretación ulterior

2. El Tribunal Constitucional se mueve dentro de la Constitución: es su defensor; en ningún caso puede imponerse a la Constitución modificando lo que esta dice.

Para su interpretación, la propia Constitución reconoce un papel relevante de una serie de “valores superiores y de principios”, que obligan al intérprete a plantearse como cuestión verdaderamente relevante el peso de la interpretación valorativa. No obstante, la interpretación valorativa lleva asociada la subjetividad del intérprete. Las interpretaciones del Tribunal Constitucional son firmes y no recurribles ante ningún otro Tribunal español; sin embargo, sí son criticadas por los expertos. De hecho, el propio TC puede revisar la interpretación sostenida en una sentencia anterior, bien para matizarla, bien para modificarla sustancialmente. Sus razones pueden ser:

la convicción racional de que hay una interpretación más correcta. la modificación de la composición del tribunal. simplemente el mero transcurso del tiempo, puesto que las normas constitucionales

han de aplicarse a circunstancias sociales cambiantes.

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LECCIÓN 2. El poder constituyente 1. LA ELABORACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN Y EL CONCEPTO DE PODER CONSTITUYENTE El poder constituyente es aquel que puede crear o modificar la constitución. La Constitución como súper-ley es obra de un súper-legislador al que llamamos poder constituyente. Este concepto nació a raíz de procesos revolucionarios que conectaron con ideas liberales: el pacto social, la soberanía popular o nacional, la democracia representativa y la necesidad de limitar necesariamente al poder político. 2. LOS ORIGENES SOBRE LAS DOCTRINAS DEL PODER CONSTITUYENTE El concepto actual del poder constituyente procede de Norteamérica y de Francia; ambas doctrinas tienen en común:

- que el poder constituyente está relacionado con la soberanía popular - la naturaleza del poder constituyente es la propia de un poder soberano (total y

absoluto): es el único poder absoluto del pensamiento democrático liberal; el resto de los poderes son constituidos y limitados.

Pero mas allá de las ideas básicas, en Norteamérica y en Francia el poder constituyente se concibe desde distintos matices:

- La doctrina constitucional clásica norteamericana: o ya las colonias de los presbiterianos disponían de “convenants” que fijaban las

normas para regir la comunidad, con dos características: el acto constitucional se canalizaba a través del “contrato social” y el “poder constituyente” se ejerció de forma directa (sin representantes) y hubo de ser ratificado por la comunidad

o puede decirse que tenemos contraída una deuda con el constitucionalismo norteamericano por habernos formulado dos valiosísimas aportaciones:

la conexión entre el principio político democrático de la soberanía popular con la noción de poder constituyente: la titularidad del poder constituyente corresponde al pueblo soberano

que los restantes poderes, en cuanto constituidos por la Constitución, han de desenvolverse en el marco de ésta, que los limita: los poderes legislativo y de gobierno son derivados y limitados.

- La doctrina constitucional francesa y europea:

o Rousseau, en su teoría del contrato social, coincidía con los americanos en que siendo el pueblo soberano sólo debe obedecerse a sí mismo, lo que le lleva a defender la práctica de la democracia directa: los Estados generales no son la Nación, por lo que no pueden dictar la Constitución (derecho que corresponde al pueblo)

o durante la Revolución francesa, al igual que en América, se conceptuó el poder constituyente y los poderes constituidos

o Siéyes concibe la Nación como titular de la soberanía que anteriormente había ostentado el Rey; por lo tanto, la Nación, en cuanto soberana, no está sometida a la Constitución ni a ninguna otra norma de Derecho positivo

pero, al contrario que Rousseau, entiende que como la Nación no puede actuar directamente por sí misma, ha de elegir representantes extraordinarios a la Asamblea para elaborar la Constitución

por lo tanto, en la práctica el poder constituyente se residencia en la Asamblea, aunque la titularidad de del poder constituyente corresponda a la Nación. En esto (democracia representativa) diverge la visión europea de la americana.

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3. CONCEPCIÓN ACTUAL DEL PODER CONSTITUYENTE La doctrina del poder constituyente es una parte sustancial de la Teoría de la Constitución:

- el poder constituyente es un poder unitario y previo a la aplicación de la Constitución - por ser previo a cualquier otro poder constituido, es un poder originario y autónomo de

cualquier poder constituido - el legislador ordinario, dado que es un mero poder constituido, está sometido a la obra

del poder constituyente y no puede contravenir la Constitución - las actuaciones del poder constituyente son esencialmente creadoras e intermitentes.

La teoría del poder constituyente es el basamento de la teoría de la Constitución, pues es la primera piedra colocada sobre el principio de legitimación de todo sistema democrático, a saber, la soberanía del pueblo, sin cuyo asentimiento ningún poder político puede ser legítimo. La Constitución es una ley que el pueblo impone a los gobernantes con objeto de protegerse contra su posible despotismo. a) El poder constituyente originario. Los cimientos del poder constituyente originario no se pueden construir sobre el orden jurídico positivo, porque el poder constituyente originario es una ruptura con el ordenamiento jurídico precedente. Es más, los propios juristas frecuentemente conciben el poder constituyente originario como una expresión del derecho a la revolución (que, en última instancia, correspondería al pueblo soberano), al menos, el derecho a la “revolución jurídica”. Sin embargo ¿cabe reconocer hoy en democracias constitucionales modernas, como -sin ir más lejos- la española, el derecho de rebelión y, consiguientemente, la derogación o modificación de la CE por la vía de facto? La respuesta ha de ser negativa y sin ningún género de reservas debido a la existencia de una Constitución normativa que instaura mecanismos de sanción de los excesos cometidos por los poderes constituidos, y que puede ser reformada. En conclusión, el poder constituyente originario hay que entenderlo como propio de naciones que salen de una dictadura o que se emancipan de una metrópoli; en algunos casos puede ser legítima la violencia contra quienes mantener un sistema opresor. b) El poder constituyente derivativo. El poder constituyente derivativo es el previsto en la Constitución para su modificación; es a la vez un poder constituido (por la Constitución) y constituyente (ya que puede modificar la Constitución, respetando el procedimiento previsto); en cualquier caso, el poder constituyente derivativo está alejado de la teoría de la revolución, pues no puede tener otro titular que el que prevé la Ley de leyes que lo establece, y tan sólo puede actuar a través de los órganos y procedimientos establecidos. Etapas por las que ha pasado el poder constituyente derivativo:

a) En el primer constitucionalismo: - se desconoció el poder constituyente derivativo o, más frecuentemente, se instauraron tantas trabas para modificar la Constitución, que se disimulaba mal el afán por perpetuar la Constitución revolucionaria que se acababa de establecer - paradójicamente, los impedimentos con que se trabó al poder constituyente derivativo, lejos de lograr su objetivo (que no era otro que prolongar la vida de sus Constituciones), fue una de las causas que contribuyó a su temprana defunción

b) Durante el período de la monarquía constitucional: - coincide en buena parte de Europa con el siglo XIX y comienzos del XX: la soberanía estaba compartida por las Cortes y el Rey - el poder constituyente derivativo fue, por lo general, entendido como compartido por ambas instituciones históricas, pero sin lograr plasmar la cuestión en una fórmula doctrinal clara: las Constituciones de esta época guardan el más riguroso silencio al respecto, es decir, no prevén la existencia de un poder constituyente derivativo

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- aunque a veces se interpreta el silencio como flexibilidad de la Constitución, en realidad significaba una extrema rigidez

c) En el constitucionalismo contemporáneo: - actualmente los textos constitucionales definen el poder constituyente derivativo, que suele ser el legislador ordinario y no un órgano especial, si bien el Parlamento ha de comportarse de manera diferente cuando actúa como poder constituyente a como actúa a diario como mero poder constituido

- si el Parlamento va a abordar la revisión constitucional, ha de cumplir con requisitos especiales, que según las Constituciones suelen: mayorías reforzadas en mayor o menor grado, posibilidad de que haya que disolver las Cámaras, y dar la oportunidad al electorado a pronunciarse sobre la pretendida reforma constitucional - una vez que existe una Constitución democrática y reformable, el único poder constituyente legítimo es el derivativo.

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LECCIÓN 3. La reforma constitucional 1. LA REFORMA CONSTITUCIONAL Las Constituciones decimonónicas supusieron unas conquistas históricas de tal magnitud que el poder constituyente pretendió que fueran inmutables. Sin embargo, la idea de poner las máximas trabas a la posibilidad de actuar del poder constituyente derivativo fue perdiendo predicamento; en efecto, la experiencia del funcionamiento de los regímenes constitucionales abogó por prever en la propia Constitución la reforma, con tres finalidades:

- en primer lugar para adecuar la realidad jurídica a la realidad política y social - la institución de la reforma constitucional resuelve el que tal adecuación se lleve a cabo sin quiebra de la continuidad jurídica del Estado - finalmente, se puede hablar del poder de reforma como institución de garantía, porque al requerir para modificar la Constitución un procedimiento más rígido se refuerza la distinción entre la Constitución y la ley ordinaria, y por tanto, las minorías que quedan al margen del gobierno tras una elección pueden gozar de la tranquilidad de que la mayoría coyuntural no puede modificar la Constitución para adecuarla a sus intereses partidarios.

Las constituciones normativas del siglo XX siempre prevén la posibilidad de su reforma, ya que los profundos cambios que viven las sociedades contemporáneas no dejan de afectar a los regímenes políticos; las Constituciones incorporan necesariamente valores que responden meramente a un momento histórico, sin que puedan intuir ciertas necesidades futuras que sólo la práctica pondrá ulteriormente de manifiesto. Las constituciones, por rígidas que sean, deben estar cuidadosamente atentas a las necesidades de adaptación que se presenten. a) Diversos procedimientos de reforma. (EXAMEN) La mayor estabilidad formal de la Constitución, esto es su rigidez, se logra agravando el procedimiento previsto para la reforma; a este procedimiento habrá de someterse el poder constituyente derivativo. Actualmente el poder constituyente derivativo o constituido suele ser el Parlamento, es decir, el órgano al que se confía por la Constitución el ejercicio del poder legislativo ordinario; en ocasiones, se le obliga a complementar su decisión con la convocatoria de un referéndum. Los sistemas de reforma constitucional son tantos que la pauta más clarificadora que podemos seguir para exponer estos procedimientos es la siguiente: Quórum y mayorías parlamentarias cualificados:

- este es un dispositivo prácticamente general en nuestra época y cuya eficacia avala de forma generalizada la doctrina - dice Loewenstein, “con ello, no sólo se alcanzará un consenso más amplio entre los partidos elegidos en el Parlamento y entre las fuerzas sociales representadas por ellos, sino que también se concederá a la minoría disidente un veto que puede jugar el papel de un eficaz control intraórgano” - supone por tanto un cerrojo frente a las manipulaciones abusivas de la mayoría parlamentaria - en definitiva, se requiere cierto consenso para modificar la Constitución, de manera que la reforma debe ser asumida por amplias capas sociales. - en ocasiones, a los quórum y mayorías reforzadas se unen algunos otros requisitos: por ejemplo, una convocatoria especial, turnos especiales de discusión, la aprobación por el Parlamento en más de una sesión consecutiva, o incluso en dos legislaturas consecutivas, etc.

Participación popular:

- en este sentido hay dos fórmulas básicas: - las Cámaras que aprobaron la reforma constitucional se disuelven, celebración de nuevas elecciones y ratificación de la modificación por el Parlamento durante esa nueva legislatura

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- sin embargo, lo más habitual es que las Constituciones contemporáneas contemplen el referéndum constitucional, obligatorio o simplemente facultativo: el referéndum goza de prestigio académico (“el poder constituyente es el pueblo”) e incluso de popularidad entre las gentes.

b) Los procedimientos de reforma de la constitución española de 1978. (EXAMEN) Nuestra Constitución dedica su Título X a los procedimientos de su reforma, que consta de cuatro artículos (del 166 al 169). TÍTULO X. DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL. Artículo 166. La iniciativa de reforma constitucional se ejercerá en los términos previstos en los apartados 1 y 2 del artículo 87.

Artículo 87. 1. La iniciativa legislativa corresponde al Gobierno, al Congreso y al Senado, de acuerdo con la Constitución y los Reglamentos de las Cámaras. 2. Las Asambleas de las Comunidades Autónomas podrán solicitar del Gobierno la adopción de un proyecto de Ley o remitir a la Mesa del Congreso una proposición de Ley, delegando ante dicha Cámara un máximo de tres miembros de la Asamblea encargados de su defensa.

Artículo 167. 1. Los proyectos de reforma constitucional deberán ser aprobados por una mayoría de tres quintos de cada una de las Cámaras. Si no hubiera acuerdo entre ambas, se intentará obtenerlo mediante la creación de una Comisión de composición paritaria de Diputados y Senadores, que presentará un texto que será votado por el Congreso y el Senado. 2. De no lograrse la aprobación mediante el procedimiento del apartado anterior, y siempre que el texto hubiere obtenido el voto favorable de la mayoría absoluta del Senado, el Congreso por mayoría de dos tercios podrá aprobar la reforma. 3. Aprobada la reforma por las Cortes Generales, será sometida a referéndum para su ratificación cuando así lo soliciten, dentro de los quince días siguientes a su aprobación, una décima parte de los miembros de cualquiera de las Cámaras. Artículo 168. 1. Cuando se propusiere la revisión total de la Constitución o una parcial que afecte al Título Preliminar, al Capítulo II, Sección I del Título I, o al Título II, se procederá a la aprobación del principio por mayoría de dos tercios de cada Cámara, y a la disolución inmediata de las Cortes. 2. Las Cámaras elegidas deberán ratificar la decisión y proceder al estudio del nuevo texto constitucional, que deberá ser aprobado por mayoría de dos tercios de ambas Cámaras. 3. Aprobada la reforma por las Cortes Generales, será sometida a referéndum para su ratificación. Artículo 169. No podrá iniciarse la reforma constitucional en tiempo de guerra o de vigencia de alguno de los estados previstos en el artículo 116 [estados de alarma, de excepción y de sitio]. A. La iniciativa de reforma constitucional. (EXAMEN) El artículo 166 CE dispone que “la iniciativa de reforma constitucional se ejercerá en los términos previstos en los apartados 1 y 2 del artículo 87”; por lo tanto, la legitimación activa para promover una reforma constitucional se residencia:

- en el gobierno, en el Congreso de los Diputados y en el Senado (art. 87.1) - si la iniciativa se adopta en el Congreso de los Diputados deberá ir suscrita por dos grupos parlamentarios o por una quinta parte de los diputados (art. 146.1 in fine del Reglamento del Congreso) - si se adoptase en el Senado, la proposición ha de ser suscrita por cincuenta senadores que no pertenezcan al mismo grupo parlamentario (art. 152 del Reglamento del Senado)

- en las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas (art. 87.2); de hecho, la Constitución no restringe el ámbito de las iniciativas que surjan de tales Asambleas a ningún género de materias

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- merece comentarse que el artículo 166 no incluye la iniciativa señalada en el apartado 3 del artículo 87 (que regula la iniciativa popular); así pues, la Constitución excluye a la iniciativa popular para la reforma constitucional.

Por otra parte, el artículo 169 CE, que bien podía haber sido el apartado 2 del art. 166, establece los “límites circunstanciales” a la iniciativa para la reforma constitucional: “no podrá iniciarse la reforma constitucional en tiempos de guerra o de vigencia de alguno de los estados previstos en el artículo 116 [estados de alarma, de excepción y de sitio]”:

- la finalidad de dicho artículo es que toda reforma constitucional se inicie en un clima político normalizado; pero dice el profesor que el estado de alarma es bastante anodino, y que es irelevante a estos efectos - estos límites circunstanciales son para iniciar la reforma pero, una vez iniciada, la reforma continuará aunque se declaren estos estados de emergencia (porque se podrían declarar precisamente para evitar que continúe la reforma constitucional) - no obstante, en los casos de reforma agravada, no se podrá culminar dicha reforma si se declaran estos estados porque en esas circunstancias el Congreso no se puede disolver (art. 116.5: “No podrá procederse a la disolución del Congreso mientras estén declarados algunos de los estados comprendidos en el presente artículo …”).

B. La reforma ordinaria de la Constitución. (EXAMEN) El artículo 167 regula el procedimiento ordinario o general de reforma:

- “Los proyectos de reforma constitucional deberán ser aprobados por una mayoría de tres quintos [60%] de cada una de las Cámaras [es decir, la reforma se ha de tramitar en ambas Cámaras]”. Llegado el momento de la votación, caben obviamente tres posibilidades:

1. En ninguna de las dos Cámaras se obtengan la mayoría requerida, lo que significaría que le reforma propuesta no se hace. 2. Congreso y Senado aprueban (por 3/5 cada uno) la reforma, lo que modifica consecuentemente el texto constitucional, salvo que se acuerde celebrar un referéndum de ratificación. 3. La posición adoptada por ambas Cámaras sea divergente:

- esta posibilidad es contemplada expresamente por la Constitución: “Si no hubiera acuerdo entre ambas Cámaras, se intentará obtenerlo mediante la creación de una Comisión de composición paritaria de Diputados y Senadores, que presentará un texto que será votado por el Congreso y el Senado” - el texto requerirá la aprobación ulterior de ambas Cámaras mediante mayoría de tres quintos [60%]

- “de no lograse la aprobación mediante el procedimiento del apartado anterior, y siempre que el texto hubiere obtenido el voto favorable de la mayoría absoluta [50%] del Senado, el Congreso por mayoría de dos tercios [66’6%] podrá aprobar la reforma”.

- La reforma así aprobada podrá ser sometida a un referéndum facultativo antes de entrar en vigor: “Aprobada la reforma por las Cortes Generales, será sometida a referéndum para su ratificación cuando así lo soliciten, dentro de los quince días siguientes a su aprobación, una décima parte de los miembros de cualquiera de las Cámaras”

- esto es una garantía de las minorías frente a posibles e hipotéticos abusos de las mayorías parlamentarias, ya que estas minorías podrían pedir que estas reformas fueron sometidas a la aprobación del pueblo.

C. La revisión total de la Constitución o una parcial extraordinaria. La Constitución de 1978 huye de establecer cláusulas de intangibilidad; tampoco establece límites temporales a la reforma [no es “pétrea”]; precisamente porque la prohibición absoluta a la reforma de partes de la constitución, de puro pretencioso, suele tener eficacia nula.

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El artículo 168 CE es una transacción entre la razonable desconfianza hacia la eficacia de las cláusulas de intangibilidad y la fe de los constituyentes en que pueden dejar atado el conjunto de disposiciones constitucionales que se concibe clave del sistema político. En concreto, el contenido dispositivo de este artículo es: a) El área de aplicación de la revisión agravada es:

- la revisión total de la Constitución - o una revisión parcial que afecte a:

- el Título preliminar - el Título I, Sección primera, Capítulo segundo (“De los derechos fundamentales y de las libertades públicas”) - el Título II (“De la Corona”)

- los constituyentes entendieron que los principios y criterios recogidos en estos artículos formaban la base de todo el Estado; no obstante, dice el profesor que algunos de estos artículos no deberían ser tan difíciles de modificar [y digo yo que quizás otros artículos debieron incluirse en la forma agravada de reforma].

b) El procedimiento agravado a seguir comprende 3 fases:

- se aprueba la reforma por mayoría de dos tercios [66’6%] de cada Cámara, e inmediatamente se disuelvan las Cortes - se celebran elecciones y se eligen nuevas Cámaras, que han de reiterar la modificación por mayoría de dos tercios [66’6%] de cada Cámara - una vez reiterada la modificación, se ha de celebrar un referéndum preceptivo y vinculante para su ratificación.

¿Se puede modificar por el procedimiento ordinario el artículo 168, que no está incluido en la lista de artículos para los que se exige un procedimiento agravado? Sería un fraude por parte del poder constituyente derivativo a la voluntad del poder constituyente originario. 2. LOS LÍMITES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL (EXAMEN) El debate sobre los límites de la reforma constitucional tuvo importancia a raíz de las reformas totalitarias en el periodo de entreguerras; en este sentido, Jellinek sostuvo que hay tres límites que el poder constituyente derivativo no puede vulnerar en la reforma constitucional:

- Límites heterónomos: por ejemplo los límites provenientes de una Confederación de Estados (es el caso de la Unión Europea), o del Estado federal, o del Derecho internacional, o incluso del Derecho natural

- Límites autónomos: son límites jurídicos que provienen de la propia Constitución y se concretan en el procedimiento de reforma constitucional que el Poder constituyente originario ha impuesto al derivativo

- Límites absolutos: cabe citar límites de muy diversa naturaleza: presiones fácticas o de minorías poderosas, la prohibición por la Constitución de su propia reforma o de la reforma de ciertos artículos, etc; la Historia pone de manifiesto la escasa efectividad de estas disposiciones, ya que la generación que elaboró la Constitución no puede pretender condicionar a las generaciones futuras. En cualquier caso, nuestra Constitución no incorpora límites absolutos.

Cuestión diferente son los “límites implícitos” de la reforma constitucional: son los cimientos del Estado de Derecho, tales como la configuración del sistema político al servicio de los derechos y libertades fundamentales de las personas; el imperio de la ley en cuanto expresión de la voluntad popular representada en un Parlamento libremente elegido; la limitación del poder político y su sometimiento a la Ley; la independencia del Poder judicial. Si estos cimientos son derribados no se puede hablar de una reforma constitucional, sino de la desaparición de una auténtica Constitución normativa y del ocaso del Estado de Derecho.

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3. LA DISPOSICIÓN DE LA ESPAÑA ACTUAL SOBRE LA REFORMA CONSTITUCIONAL a) El espíritu antirrevisionista. En España se ha generalizado un espíritu antirrevisionista debido principalmente a dos causas:

- el peso de la memoria acerca de la gran inestabilidad de nuestro constitucionalismo histórico: durante nuestro agitado siglo XIX fue habitual que los partidos enarbolasen en sus programas la reforma constitucional, lo que dificultó la concepción de la Constitución como una base común de la convivencia y del sistema político - la principal virtud de nuestra Constitución de 1978 es ser fruto de un espíritu de concordia y de un consenso; hay en día existe un cierto escepticismo sobre la posibilidad de volver a alcanzar un consenso análogo (debido a la impresión de que la actual clase política de prioridad a preocupaciones que le agobian con carácter más inmediato).

La consecuencia a extraer no debiera ser el refugiarse en una actitud antirrevisionista, sino el procurar que los dirigentes políticos construyan las bases de toda índole que permitan debatir serenamente los ajustes que precisa el sistema constitucional, en particular tras los tratados de la Unión Europea. Dice el profesor que hay aspectos de la Constitución que se deben adaptar a nuestra pertenencia a la Unión Europea, pero que existe cierto pánico a tener que reformar la Constitución. b) Los peligros del pavor generalizado a la reforma constitucional. La aceleración de la Historia y los profundos cambios que viven las sociedades contemporáneas no dejan de afectar a los regímenes políticos; las constituciones, por rígidas que sean, deben estar cuidadosamente atentas a las necesidades de adaptación que se presenten. Cuando las instituciones políticas pierden crédito ante la opinión y se desprestigia ante los ojos del pueblo, eludir el buscar las causas mediatas e inmediatas de esa realidad y evitar todo intento reformista puede dar pésimos resultados. Bloquear el debate sobre posibles reformas de la Constitución es el peor servicio que se le puede prestar al Estado de Derecho; un ejemplo fue la Constitución de la Restauración que la clase política de la época fue incapaz de reformar para permitir el tránsito hacia una monarquía parlamentaria, lo que a la postre supuso el fin de la monarquía. La Constitución de 1978 se redactó desde las preocupaciones de la oposición al franquismo, desde un proceso mimético hacia la letra de ciertas constituciones europeas, desde las posibilidades de alcanzar fórmulas de consenso y desde una lógica ignorancia sobre cómo iban a ser los resultados prácticos de la propia Constitución. No obstante, los constituyentes imaginaron que la práctica de la democracia sería perfectible y no se debía impedir el avanzar por las reformas constitucionales, ya que el mecanismo ordinario que prevé la Constitución para su reforma es razonablemente accesible, y por grande y legítimo que fuese el orgullo de los constituyentes por su obra, aquél no alcanzaba a situarla por encima de futuras reflexiones sobre su perfectibilidad y aclimatación a las circunstancias cambiantes. En conclusión del profesor, el espíritu antirreformista se compagina mal con el mejor talante constitucional. c) La reflexión sosegada y el consenso, como requisitos de cualquier reforma constitucional. El antirrevisionismo en boga, como todo inmovilismo, como toda cerrazón de la mente, nada aporta. Para la reforma constitucional se debe ir equipados de un ancho esfuerzo de pensamiento sobre los vicios de nuestra vida política que pueden requerir de mutación constitucional. La Constitución, como decisión básica acerca de los valores sobre los que se asienta la convivencia, supone un acuerdo esencial inspirado en un sentimiento de concordia entre quienes componen la nación. El tiempo va demandando ajustes a la realidad cambiante, dejando en evidencia lagunas y errores del texto constitucional, y exigiendo que se contemplen

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problemas en los que los constituyentes ni siquiera pensaron. La renovación de la Constitución debe seguir siendo una decisión esencial ampliamente consensuada. Aunque legalmente correcta, no es aceptable una reforma constitucional que sólo recogiese la visión ideologizada de un partido que hipotéticamente llegase al poder tras una amplia mayoría electoral que le dotase de los 3/5 de las Cámaras. El texto constitucional deber seguir siendo de todos y sus reformas no pueden provenir de impulsos o de un estilo decisionista ajenos a la amplia reflexión que supuso, en su momento, el proceso constituyente.

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BLOQUE II: LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978 LECCIÓN 4. Características y estructura de la Constitución de 1978 LECCIÓN 5. El Estado de Derecho LECCIÓN 6. Otros principios informadores del ordenamiento LECCIÓN 7. La Constitución y las fuentes del derecho Preguntas de examen:

Un código abierto El Estado concebido como Estado de Derecho El principio de jerarquía normativa El principio de publicidad de las normas El principio de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos La Constitución como fuente del derecho: consideraciones generales El principio de la supremacía de la Constitución La Constitución de 1978 y la legislación anterior: la operatividad de su disposición derogatoria

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LECCIÓN 4. Características y estructura de la Constitución de 1978 1. NOTAS CARACTERÍSTICAS DE LA CONSTITUCIÓN a) Un Código abierto. (EXAMEN) A primera vista, la Constitución de 1978 se nos presenta como un Código cerrado y con cierta rigidez que impide su modificación por el legislador ordinario a través del procedimiento legislativo normal. No obstante, podemos considerar la Constitución, en dos sentidos, como un Código abierto:

- la Constitución se aprobó inacabada porque: - prevé un Estado Autonómico del que sólo diseña sus características generales; el estado Autonómico ha sido completado por los Estatutos de Autonomía - además, remite a Leyes orgánicas la regulación de ciertos aspectos - remite al Derecho internacional la interpretación de los derechos humanos - prevé que la Convención Europea se aplicará como Derecho interno - prevé la transferencia de competencias a organizaciones internacionales, en especial a la Unión Europea

- además, en un segundo sentido, la Constitución se redactó sin pretender consensuar políticas económicas, culturales, etc; se pretendió que su texto pudiera permitir el desarrollo de políticas de diverso signo político; en este sentido, el TC ha señalado que “la Constitución es un marco de coincidencias suficientemente amplio, como para que dentro de él quepan opciones políticas diferentes”. Algo, por lo demás, común en todas las constituciones contemporáneas.

b) Una Constitución muy extensa. La Constitución de 1978 es una de las más largas de toda Europa (a excepción de la portuguesa de 1976) y la más extensa de nuestra historia (aparte de la de 1812). Incluye, como todos los textos extensos, declaraciones didácticas, reiteraciones y obviedades. Por otra parte, hay que considerar la preocupación de los constituyentes para que no volviese la precariedad de derechos y libertades que hubo en el franquismo, lo que dio origen a una Constitución garantista en lo que concierne a los derechos fundamentales (y por ello con un Título I muy detallado). c) Una Constitución inspirada en modelos europeos. Los constitucionalistas afirman que nuestra norma suprema no es altamente original. Pero, según el profesor, nuestra Constitución es más original de lo que parece, sobre todo en las partes donde se necesitó más diálogo y más esfuerzo para alcanzar un consenso (como en el Título VIII sobre el Estado Autonómico). En cualquier caso, nuestra Constitución hace algunas aportaciones al constitucionalismo europeo, como analizaremos más adelante. No obstante, es difícil ser original porque las Constituciones de los países europeos son todas parecidas; en particular, en nuestra Constitución tuvo cierta influencia la Constitución italiana de 1947, la Ley Fundamental de Bonn de 1949 y la Constitución francesa de 1958. d) Una Constitución incorporadora de un sistema de valores. En el artículo 1 de la Constitución ya se indica que España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, y añade que “propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico: la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”; además, a lo largo del texto se remite a valores, principios y fundamentos de nuestro sistema jurídico. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que la Constitución incorpora el sistema de valores esenciales que ha de constituir el orden de convivencia política y ha de informar todo el ordenamiento jurídico. Este sistema de valores se analiza más adelante.

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e) Una Constitución normativa, que concede un particular relieve al control judicial del poder. La Constitución está redactada con el empeño de que sea normativa, esto es, que se cumpla por los poderes públicos [dada la desconfianza hacia el poder político derivado del franquismo]; por este motivo, la Constitución confía a instancias jurisdiccionales la vigilancia de su fiel cumplimiento [no obstante, restringe la legitimación para interponer recurso de inconstitucionalidad contra las leyes]. La judicialización de nuestra Constitución llega al extremo de considerar que ni siquiera las Cortes Generales son soberanas (salvo cuando actúan como Poder constituyente en un proceso de reforma constitucional), sino tan solo un importante poder político constituido y sometido a la Constitución, por lo que las resoluciones que las Costes pudieran adoptar contraviniendo la Constitución son anulables por el Tribunal Constitucional. Además, la Constitución somete a los jueces y tribunales ordinarios solo al imperio de la Ley. f) Una Constitución que consagra una democracia representativa. La Constitución consagra la democracia y la soberanía popular: “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho …” (art. 1.1) y “La soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado (art. 1.2)”. La Constitución instaura un sistema de democracia representativa: las Cortes Generales no son soberanas, sino representantes del pueblo español. Por otra parte, la forma de democracia directa (participación mediante el referéndum) es contemplada como una institución excepcional. La regla de la mayoría prevalece a lo largo de la Constitución, aunque se exige cierto consenso para abordar ciertas materias básicas que regulan la convivencia política (por ejemplo, mayoría cualificada exigida para aprobar las Leyes Orgánicas). 2. LA SISTEMÁTICA DE LA CONSTITUCIÓN La Constitución contiene un breve Preámbulo, 11 Títulos (con 169 artículos), 4 disposiciones adicionales, 9 transitorias, 1 derogatoria y otra final. a) Preámbulo. PREÁMBULO: La Nación española, deseando establecer la justicia, la libertad y la seguridad y promover el bien de cuantos la integran, en uso de su soberanía, proclama su voluntad de:

Garantizar la convivencia democrática dentro de la Constitución y de las leyes conforme a un orden económico y social justo. Consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la ley como expresión de la voluntad popular. Proteger a todos los españoles y pueblos de España en el ejercicio de los derechos humanos, sus culturas y tradiciones, lenguas e instituciones. Promover el progreso de la cultura y de la economía para asegurar a todos una digna calidad de vida. Establecer una sociedad democrática avanzada, y Colaborar en el fortalecimiento de unas relaciones pacíficas y de eficaz cooperación entre todos los pueblos de la Tierra.

En consecuencia, las Cortes aprueban y el pueblo español ratifica la siguiente Constitución.

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Existen Constituciones con Preámbulo y sin él; en cualquier caso, el Preámbulo desempeña ciertas funciones:

- solemniza el texto e incorpora al mismo una retórica democrática (eludiendo la terminología técnico-jurídica del articulado) que hace llegar la filosofía de la libertad al común de los ciudadanos - su contenido expresa una idea de ruptura con el franquismo - constitucionaliza un cierto testimonio de lo que significó la resistencia democrática al franquismo, lo que se trató de silenciar y olvidar por los colaboracionistas del franquismo.

Casi la totalidad de las declaraciones de esta magna exposición de motivos está desarrollada en el articulado; en todo caso, los elementos del preámbulo sirven para orientar al Tribunal Constitucional a la hora de la búsqueda de una interpretación auténtica de un determinado precepto de la Constitución, o de la interpretación conforme con el texto constitucional de una ley ordinaria. b) Título preliminar. Este Título preliminar proclama muchos (no todos) de los principios en que se inspira la Constitución; por otra parte, incorpora preceptos que nada tienen que ver con los principios constitucionales. Por eso, en lugar de denominarse “Principios generales” (como estaba previsto en el anteproyecto) finalmente se denominó Título preliminar (término también utilizado en el Código Civil y en la Constitución de 1931). c) Los diez Títulos restantes. Conforme a la tradición liberal, la parte dogmática de la Constitución (Título I “De los derechos y deberes fundamentales”) está antepuesta a la parte orgánica: así, la estructura de la Constitución recuerda a los poderes públicos que están al servicio de los derechos y libertades de las personas. Como afirma el artículo 10, “la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social”. El Título II, por deferencia, regula la Jefatura del Estado (“La Corona”), el Título III “Las Cortes Generales” (no, como en los textos decimonónicos, “El Poder Ejecutivo”), el Título IV “El Gobierno” y el Título V “Las relaciones entre el Gobierno y las Cortes Generales”. El Título VI “El Poder Judicial” (dotado de independencia funcional y sometido tan solo al imperio de la Ley), el Título VII “Economía y Hacienda” (que integra buena parte, no todos, de los preceptos de la “constitución económica”), el Título VIII “Ordenación Territorial del Estado” (cuyo tercer Capítulo está dedicado a las Comunidad Autónomas), el Título IX “El Tribunal Constitucional” y finalmente el Título X “La reforma constitucional”. d) Las disposiciones que cierran la Constitución. La mayor parte de las disposiciones finales y transitorias se centran en asuntos relativos a la ordenación territorial del Estado (ya que, en 1978, es un camino que se inicia y aún hay que recorrer). Especial importancia tiene la disposición derogatoria, porque deroga expresamente la totalidad de las Leyes Fundamentales del franquismo y contiene el gesto histórico de derogar leyes del siglo XIX relacionadas con la abolición de los fueros vascos; finalmente, el apartado tercero de la disposición derogatoria deroga cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en la Constitución, lo que surte efectos inmediatos como analizaremos más adelante. Cierra el texto de la Constitución la llamada Disposición Final, que establece la entrada en vigor el mismo día de la publicación de su texto oficial en el BOE (29 de diciembre de 1978), estableciendo además que se publicará en las demás lenguas de España.

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3. TIPOLOGÍA DE LAS NORMAS CONTENIDAS EN LA CONSTITUCIÓN En todas las Constituciones hay preceptos de alcance muy preciso; pero, al mismo tiempo (y para que la Constitución pueda ser asumida por la gran mayoría de las fuerzas políticas y de la población) contiene principios jurídicos indeterminados, que son de difícil aplicación directa y precisan de desarrollo legislativo. Podemos clasificar las normas constitucionales de la siguiente manera:

- normas que declaran los derechos fundamentales: son la parte más importante de la Constitución cuando la consideramos fuente del Derecho

- dice Rubio Llorente que “la incorporación de estas normas en nuestra Constitución está hecha en términos tan amplios y completos que no hay ninguna otra que la supere” - entre estas normas abundan las de aplicación directa e inmediata; pero hay algunas que prevén que el legislador ordinario dicte una ley al respecto - estas normas declaradoras de derechos fundamentales están sistematizadas en el capítulo segundo del Título I CE; más adelante estudiaremos el complejo mecanismo para garantizar estos derechos fundamentales

- normas llamadas “garantías institucionales”: - las constituciones reconocen diversas e importantes instituciones (por ejemplo, los municipios y provincias) que son previas a la propia Constitución

- mandatos al legislador: - numerosos preceptos constitucionales renuncian a una regulación directa y completa de su objeto, optando por dictar una normativa escueta que se complementa con una remisión a la ley - el legislador ha de dictar las normas necesarias para completar la estructura prevista en la Constitución (por ejemplo, Ley electoral, Estatutos de Autonomía, etc)

- principios fundamentales del orden jurídico-político: son los criterios básicos para la interpretación de la Constitución; en concreto:

- los valores superiores (art. 1.1) - los principios jurídico-formales (art. 9.3) - el principio del valor de la dignidad de la persona (art. 10.1) - el principio de igualdad ante la ley (art. 14) - además, próximos a estos principios están los principios rectores de la política económica y social (Capítulo III del Título II).

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LECCION 5. El Estado como Estado de Derecho Artículo 1. 1. España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político. 2. La soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado. 3. La forma política del Estado español es la Monarquía parlamentaria. 1. EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO a) Introducción. El artículo 1 de nuestra Constitución proclama que “España se constituye un Estado social y democrático de Derecho”:

- este inicio de la Constitución difiere de las habituales en nuestro constitucionalismo histórico - distingue entre España (que es una nación: una comunidad histórica, cultural y sociológica) y el Estado (que es un tipo de organización jurídico política) - España, además, es el pueblo español, titular de la soberanía nacional y por tanto del poder constituyente que se ejerce a través de las Cortes 1977-78 - la forma verbal ”se constituye“ manifiesta voluntad de ruptura con el régimen político anterior - vamos a analizar con detalle los tres apellidos que se le adjudican al Estado español: social, democrático, de Derecho.

b) El Estado concebido como Estado de Derecho. (EXAMEN) El Estado de Derecho es el que somete al poder político a las reglas del Derecho: el poder político no debe ser absoluto, sino limitado jurídicamente (lo que supone un postulado, no sólo organizativo, sino también ético). El Estado de Derecho, que se desarrolla a partir del siglo XVIII como oposición a las monarquías absolutas, supone la concurrencia de estos cuatro elementos:

A) Imperio de la ley, en cuanto la misma plasma racionalmente la voluntad popular (se conjuga así legalidad con legitimidad) B) Garantía jurídica de los derechos y libertades de los ciudadanos C) Aceptación de las consecuencias políticas de la división de poderes, en particular la independencia del Poder Judicial D) Sumisión del poder ejecutivo a la ley, es decir, asunción del principio de legalidad y control parlamentario y judicial de la actuación de la Administración.

Al Estado de Derecho analizado por Von Molh al principio del siglo XIX se le han ido añadiendo adjetivos. La Constitución añade dos términos “social” y “democrático”. c) El Estado de Derecho como Estado social. La expresión “Estado social de Derecho “ goza de arraigo en la doctrina jurídico constitucional actual (por ejemplo, la Ley Fundamental alemana habla de “Estado democrático y social”). Esta expresión es una conjunción de los ideales demoliberales y socialistas: alcanzar la justicia social por medio de la legislación y de la acción positiva de los poderes públicos, o como dice el artículo 9.2 “promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y los grupos en que se integra sean reales y efectivas”. También el Capítulo III del Título I enumera “principios rectores de la política social y económica” para mantener el Estado de bienestar social, entre ellos una cierta redistribución de la riqueza.

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En cualquier caso, el estado social pretende garantizar la “procura existencial” de todo individuo, esto es, garantizar la cobertura de las necesidades vitales (que se van extendiendo según van mejorando las sociedades). Precisamente para mejorar la sociedad, el Estado interviene en la actividad económica, en la educación, sanidad, seguridad social, etc: para ser un Estado social el Estado ha de ser intervencionista. d) El Estado democrático de Derecho. La unión de los términos social y democrático ha dado lugar a ciertas criticas, por entender que hay una contradicción entre los dos términos; estas criticas, procedentes de la izquierda marxista, parten de que el Estado de Derecho se desarrolla en tres etapas sucesivas: Estado liberal de Derecho, Estado social de Derecho y Estado democrático de Derecho. Pero, según el profesor, no existe tal superior Estado democrático de Derecho, por lo que le parece muy bien que la Constitución hable de “Estado social y democrático de Derecho”. Según el profesor, el vocablo democrático refuerza la idea de Estado social porque:

- expresa que es Estado aspira a la convivencia social, apoyado en que el respeto de la dignidad de toda persona es un fundamento capital de la paz social - la expresión “democrático” que se predica del Estado tiene una dimensión política con dos facetas:

- la concepción plural de la sociedad (respeto al pluralismo político) - los poderes del Estado emanan del pueblo (en el que reside la soberanía nacional).

Finalmente, el Tribunal Constitucional ha expresado que “Estado democrático” supone que el funcionamiento de las instituciones debe estar presidido por el principio de la mayoría (en ciertos casos mayoría cualificada). 2. LOS VALORES SUPERIORES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO a) El alcance de su constitucionalización. El artículo 1.1 dispone que el Estado social y democrático de Derecho “propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”; en este sentido, la Constitución aporta cierta originalidad en la medida en que se constitucionaliza la fórmula “valores superiores del ordenamiento jurídico”, y podría relacionarse el Estado democrático con el pluralismo político, el Estado de Derecho con la justicia y la libertad, y el Estado social con la igualdad. Estos valores, que son “el fundamento y el fin del Derecho”, sirven de guía para el legislador en su obra de desarrollo del ordenamiento jurídico, y para el juez en su tarea de interpretar y aplicar el Derecho. De hecho, son valores susceptibles de aplicación directa y por tanto tienen valor normativo directo, como así ha establecido el Tribunal Constitucional: “como regla general, los valores superiores del ordenamiento y los principios constitucionales pueden bastar para promover recursos o plantear cuestiones de inconstitucionalidad”. No obstante, no todos los valores tienen el mismo grado de operatividad jurídica; por ejemplo, no será fácil que el Tribunal Constitucional admita un recurso porque una ley no respeta el valor superior de la justicia. Por otra parte, el propio TC ha ampliado los valores superiores con el “derecho a la vida”.

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b) La libertad. La Constitución, al proclamar el valor superior de la libertad, está consagrando el reconocimiento de la autonomía del individuo para elegir entre las diversas opciones vitales que se le presenten, de acuerdo con sus propios intereses, convicciones o preferencias. El TC ha conectado a este valor superior el viejo principio liberal de que un ciudadano le está permitido todo lo que no está expresamente prohibido: “este principio general de libertad autoriza a los ciudadanos a llevar a cabo todas aquellas actividades que la ley no prohíba, o cuyo ejercicio subordine a requisitos o condiciones determinadas”. c) La justicia. ¿Qué es la justicia: lo que señala el Derecho positivo, o el fin ideal al que debe tender todo el ordenamiento jurídico? Dice el profesor, que el artículo 1.1 hace alusión al fin ideal del ordenamiento jurídico. El valor superior de la Justicia tiene su manifestación en numerosos preceptos constitucionales; no obstante, el Tribunal Constitucional no ha utilizado este valor para declarar la inconstitucionalidad de leyes que se estimen injustas. d) La igualdad. El emplazamiento de la igualdad, como valor superior junto con la libertad, es significativo: nuestra Constitución opta por entender que ambos valores, lejos de ser contrapuestos, han de ser necesariamente conjugados de forma conjunta; en este sentido, el Estado debe garantizar que los ciudadanos ejerciten su libertad, pero tutelando que no se produzca una explotación de los más débiles ni se potencien las desigualdades existentes en la población. Y ello por imperativo de nuestra Constitución: “Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social” (art.9.2). Además, el Tribunal Constitucional ha realzado la importancia de la constitucionalización del valor de la libertad, al que ha calificado de “valor preeminente” en el ordenamiento jurídico español, al que debe colocarse en un “rango central”. Por otra parte, el objetivo de la igualdad no puede ser perseguido en detrimento del valor de la libertad [como en Cuba: todos igual de pobres]; igualdad sin libertad es una fórmula de convivencia incompatible con el Estado social y democrático de Derecho. e) El pluralismo político. Este es, de entre todos los valores superiores, el que más tarde se incorporó al texto de la Constitución; el motivo fue enfatizar el rechazo al partido-único del franquismo. En realidad el pluralismo político no es un valor de alcance tan general como los anteriores: es una faceta de la libertad, o un instrumento para alcanzar plenamente la libertad política. El sentido de este pluralismo político es el que arranca de las revoluciones liberales de finales del siglo XVII que aceptan que no hay una verdad política absoluta: el bien común se puede alcanzar desde políticas diferentes (lo que conlleva el derecho a asociarse libremente para lograr fines políticos, y el deber de respetar a los discrepantes). Remacha la Constitución: “Los partidos expresan el pluralismo político” (art.6).

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LECCIÓN 6. Otros principios informadores del ordenamiento Artículo 9. 1. Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. 2. Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social. 3. La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. 1. LA NATURALEZA DE ESTOS PRINCIPIOS Diferenciación en la Constitución:

Art. 1.1 CE: propugna los valores superiores “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”

Art. 9.3 CE: garantiza los principios de los valores superiores “La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”

Art. 10.1 CE: principios o fundamentos del orden político y de la paz social “La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la Ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social”

Esta diferenciación es materia de debates doctrinales; incluso los constituyentes la discutieron en algún momento afirmando que establecen tres órdenes de principios, aunque muy interrelacionados entre sí. Según el profesor:

- el artículo 1.1 y el artículo 10.1 nos hablan de principios de Filosofía del Derecho, que son el fin y el fundamento del orden jurídico - el artículo 9.3 garantiza principios heterogéneos de naturaleza técnico-jurídica que son obra del progreso de la dogmática jurídica occidental (algunos son principios generales del Derecho y otros no).

El Tribunal Constitucional ha afirmado que los principios constitucionales recogidos en el 9.3 tienen cuatro características:

- son principios relacionados o conexos: “cada uno de ellos cobra valor en función de los demás y en tanto sirva a promover los valores superiores del ordenamiento jurídico que propugna el Estado social y democrático de Derecho” - tienen carácter informador de todo el ordenamiento jurídico: cualquier precepto incompatible con estos principios será inconstitucional - son conceptos jurídicos indeterminados o abstractos: permiten un margen de apreciación a jueces y tribunales - su vulneración no puede ser objeto de recurso de amparo.

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Villar Palasí y Suné Llinas opinan que todos estos principios derivan de dos principales, el de legalidad y el de seguridad jurídica:

- el Principio de legalidad se relaciona con: - Principio de jerarquía normativa: las potestades de la Administración están subordinadas a la Constitución y al Parlamento - Principio de responsabilidad: la Administración ha de responder de los daños y perjuicios causados por su actuación antijurídica (ya que debe sujetarse a la ley) - Principio de interdicción de la arbitrariedad de la Administración: el control de los reglamentos autónomos dictados en materia no reservada

- el Principio de seguridad jurídica tiene relación con: - Principio de publicidad de las normas: es impensable la seguridad jurídica si las normas no pueden ser conocidas - Principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de los derechos individuales y con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

2. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD La primera característica del Estado de Derecho es el imperio de la ley emanada de un Parlamento elegido por voluntad popular; precisamente el principio de legalidad es la versión técnico-jurídica del principio político del imperio de la ley. Como Principio-eje del Estado de Derecho, está doblemente enunciado en el artículo 9: expresamente en el 9.3, e implícitamente en el 9.1 (“los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”). El principio de legalidad es una característica principal del Estado de Derecho, que somete la actuación administrativa al ordenamiento jurídico, concretamente a las leyes aprobadas en las Cortes o Asambleas legislativas. Esto conlleva como máxima la reserva de la ley, es decir, la definición por la Constitución de materias sólo legislables por ley y que, por lo tanto, el legislador no puede dejar en manos de la potestad reglamentaria a través de un apoderamiento general. Por otra parte, el principio de legalidad también somete al poder judicial a la ley (“los jueces y magistrados están sometidos únicamente al imperio de la ley” art. 117.1); la sumisión del juez a la ley es plenamente compatible con que es independiente frente a las presiones que pudieran provenir de cualquier otro poder. Una faceta del principio de legalidad es el “principio de legalidad penal” (“nullum crimen sine lege”):

- el principio de legalidad penal constituye un límite al ius puniendi estatal, en virtud del cual ni el poder ejecutivo ni la judicatura pueden configurar los delitos o las faltas, ni establecer las penas; por lo tanto, este principio constituye una garantía esencial de los derechos y de la libertad de cualquier ciudadano justiciable - además, este principio de legalidad penal tiene un interesante aspecto, a través del principio non bis in ídem, conforme al cual unos mismos hechos de un mismo autor no pueden ser al mismo tiempo objeto de sanción administrativa y penal; aunque este principio no se encuentra recogido expresamente en la Constitución, el Tribunal Constitucional lo ha considerado incorporado al principio de legalidad en materia sancionadora, llegando incluso a considerarlo un derecho fundamental susceptible de amparo.

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3. EL PRINCIPIO DE JERARQUÍA NORMATIVA (EXAMEN) El Tribunal Constitucional estima que el principio de jerarquía normativa “debe entenderse incluido” en el principio de legalidad; sin embargo, la Constitución lo recoge con personalidad propia. El principio de jerarquía normativa es un elemento estructural básico para dotar al ordenamiento de lógica interna y de coherencia con los principios de legalidad y seguridad. Parte este principio de la pluralidad de clases de normas que coexisten en el seno del ordenamiento jurídico: estas normas de distintas categorías mantienen una relación jerárquica entre si. En efecto, el ordenamiento jurídico tiene una estructura jerarquizada, en cuya cúspide está la Constitución, norma superior que deben respetar el legislador y todos los poderes públicos; además:

- el contenido dispositivo de las normas que ostentan un rango superior prevalece sobre el contenido de las normas de categoría inferior (si una inferior contraviene a una superior, es nula) - además, una norma de inferior categoría no puede modificar otra superior.

No obstante este principio de jerarquía normativa:

- sólo es aplicable en el Derecho de las administraciones (Derecho administrativo, laboral y fiscal) - en Derecho publico y penal no es aplicable (puesto que rige el principio de legalidad), y en general tampoco en Derecho privado (donde rige la autonomía de los particulares).

En cualquier caso, la jerarquía suele depender de la fuente productora de cada norma (no es lo mismo una ley parlamentaria que una orden ministerial) y la forma que adopta (no es lo mismo una ley que un reglamento). Finalmente existen dos mecanismos para asegurar que la Administración cumple en sus reglamentos con el principio de jerarquía normativa:

- uno preventivo que consiste en la actividad del Consejo de Estado, supremo órgano consultivo del Gobierno (art. 107) - otro a posteriori, ya que los tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativos efectúan el control que les encomienda el art. 106.

4. EL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD DE LAS NORMAS (EXAMEN) El Tribunal Constitucional afirma que el principio de publicidad de las normas aparece “como consecuencia inevitable de la proclamación de España como un Estado de Derecho, y se encuentra en estrecha relación con el principio de seguridad jurídica”. Además, el principio de publicidad está explicitado en otros preceptos de la propia Constitución:

- el artículo 91 dispone la inmediata publicación de las leyes aprobadas por las Cortes generales, tras la sanción real - el artículo 96 ordena que los tratados internacionales pasan a formar parte del ordenamiento interno una vez publicados oficialmente - el artículo 164 extiende la publicidad de las normas a las sentencias del Tribunal Constitucional (ya que pueden afectar a la vigencia del ordenamiento jurídico).

Otros criterios que destacan en materia de publicidad de normas son:

- los Estatutos de Autonomía disponen la publicación de sus normas autonómicas en sus propios “Boletines oficiales” - los reglamentos parlamentarios de las Cortes Generales y de las Cámaras Autonómicas han de publicarse en los respectivos boletines de las Cámaras parlamentarias y en los Diarios Oficiales - las resoluciones jurisdiccionales que anulen disposiciones normativas deben ser objeto de publicación.

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5. EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LAS DISPOSICIONES SANCIONADORAS NO FAVORABLES O RESTRICTIVAS DE DERECHOS INDIVIDUALES El ordenamiento jurídico tiene una naturaleza dinámica y no estática, por lo que continuamente se están creando y modificando normas; la consecuencia es que las nuevas normas modifican las relaciones jurídicas preexistentes. Dice el profesor que la prohibición de que las normas jurídicas tengan efectos retroactivos impediría en la práctica el proceso legislativo y el progreso del ordenamiento jurídico. La Constitución sólo prohíbe la retroactividad de un tipo muy preciso de normas: las sancionadoras no favorables (que abarcan tanto las de naturaleza penal como las multas o sanciones civiles); por lo demás, es una pauta general de nuestro ordenamiento jurídico el que “las Leyes no tendrán efectos retroactivos, si no disponen lo contrario” (art. 2.3 CC). En este sentido, el Tribunal Constitucional sostiene que “lo que prohíbe el artículo 9.3 es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva Ley en los efectos jurídicos ya producidos en situaciones anteriores, pero no la incidencia de la nueva ley en los derechos en cuanto a su proyección hacia el futuro”. En cuanto a la irretroactividad de la normas restrictivas de derechos individuales se refiere a los “derechos fundamentales”, no a “derechos adquiridos” con una legislación anterior. Finalmente, interesa apuntar que el artículo 9.3 no excluye la retroactividad de las normas fiscales, aunque el profesor dice que esta retroactividad atentaría a la seguridad jurídica; el Tribunal Constitucional no se pronuncia tan claramente: “la presunta inconstitucionalidad de la retroactividad fiscal depende del grado de retroactividad de la norma así como de las circunstancias que concurran en cada caso”. 6. EL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA Los dos principios capitales de todo lo jurídico son:

- mantenimiento de la sociedad (en el sentido de seguridad) - aspiración a mejorar la sociedad (en el sentido de justicia social) - algunos autores consideran que estos objetivos son contradictorios, y que realmente la finalidad del Derecho no es la justicia, sino la seguridad para la conservación de la sociedad.

En cualquier caso, la idea de seguridad jurídica es la fundamental en el Estado de Derecho. Para el sector mayoritario de la doctrina, el principio de seguridad jurídica significa predictibilidad, es decir:

- que los ciudadanos puedan predecir las consecuencias jurídicas que se derivan de un determinado acto - también supone que se adoptan ciertos principios de organización propios de un Estado de Derecho - finalmente se asume que el poder político actúa en beneficio del efectivo disfrute por los ciudadanos de sus derechos subjetivos.

Un sector de la doctrina administrativa ha sostenido que la seguridad jurídica está en función directa de la extensión o del avance de los reglamentos. En efecto, cuanto menores sean las lagunas reglamentarias menor será la discrecionalidad de la Administración y mayor la seguridad jurídica; no obstante, la excesiva regulación genera otro tipo de inconvenientes. Finalmente, en torno a la seguridad jurídica se plantea la misma cuestión que respecto a los “derechos adquiridos”: como el ordenamiento jurídico evoluciona y varía, se dificulta el conocimiento de los ciudadanos de la legislación vigente en un momento dado.

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7. EL PRINCIPIO DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS PODERES PÚBLICOS Históricamente, el Estado, con su potestas, se ha resistido a responder por los errores de sus representantes y funcionarios. La constitucionalización del principio de responsabilidad de los poderes públicos significa:

- “Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos” (art. 106.2) - “La responsabilidad criminal del Presidente y los demás miembros del Gobierno será exigible, en su caso, ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo” (art. 102.1) - “Los daños causados por error judicial, así como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, darán derecho a una indemnización a cargo del Estado, conforme a la Ley” (art. 121) - la responsabilidad personal de autoridades y funcionarios está regulada por la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas (arts. 145 y 146).

Finalmente, la Constitución no hace referencia sobre la responsabilidad del poder legislativo; no obstante, se entiende que el Estado debería responder de los daños y perjuicios que una ley inconstitucional o cualquier acto inconstitucional provoque a determinados ciudadanos. 8. EL PRINCIPIO DE LA INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD DE LOS PODERES PÚBLICOS (EXAMEN) Interdicción significa prohibición. Este principio se refiere al control jurisdiccional de la discrecionalidad de los poderes públicos, principalmente de la Administración. Casos concretos son:

- la Administración no puede dictar arbitrariamente una norma administrativa de superior rango para contravenir lo previsto en una norma de rango inferior (se ha de mantener el principio de seguridad jurídica) - cuando la Administración actúa de cierta manera (aunque sea discrecional) para resolver determinados asuntos, se le exige que mantenga este proceder frente a todos los ciudadanos (para cumplir el principio de igualdad ante le ley o igualdad de trato).

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LECCIÓN 7. La Constitución y las fuentes del Derecho 1. CONCEPTO DE FUENTE DEL DERECHO El concepto “fuente del Derecho” ha tenido tradicionalmente una triple acepción:

- como fundamento legitimador de las normas, bien por motivos éticos o por su admisibilidad social - como conjunto de fuentes instrumentales de conocimiento del Derecho (recopilaciones de textos legales, estudios y doctrina, y la jurisprudencia de los tribunales) - como los diversos tipos y categorías de las normas que configuran el ordenamiento jurídico y que se pueden distinguir por su origen o por el alcance de su eficacia: esta es la acepción que seguiremos.

Aquí no consideramos fuente del Derecho al órgano capacitado para dictar la norma (por ejemplo, Parlamento, Gobierno), ni al procedimiento que ha de seguir para hacerlo, sino los diversos tipos de normas. En el caso de colisión de normas, el origen de cada norma se convierte en prioritario para que los Tribunales y Jueces determinen su orden jerárquico y establezcan su eficacia. En general, cuanto más elevado sea el órgano que la dicta y mayores requisitos haya de reunir para producirla, más elevada será la posición de esa norma en la jerarquía de las fuentes de Derecho. 2. LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE DEL DERECHO a) Consideraciones generales. (EXAMEN) Esta cuestión se plantea en una doble dimensión:

a) La Constitución es fuente del derecho en cuanto es no sólo una norma jurídica, sino la primera y más trascendente de las normas jurídicas: la Constitución es la cúspide de la pirámide que representa al ordenamiento jurídico, por ser la única ley que emana directamente del pueblo (es la Lex superior) b) La Constitución es la fuente de las fuentes, es decir, la fuente que regula la producción del Derecho:

- la Constitución sólo indica, en relación con las fuentes de producción de normas jurídicas, los órganos competentes y las clases de normas (y su interrelación jerárquica) - esto es, la Constitución no se pronuncia sobre las fuentes de Derecho, sino que señala que es competencia del Estado “la determinación de las fuentes del Derecho”, respetando en todo caso las normas de Derecho autonómico (art. 149.1.8).

b) El principio de la supremacía de la Constitución. (EXAMEN) La Constitución tiene una eficacia normativa singular porque es la Ley Suprema del ordenamiento jurídico (elaborada por consenso por un el poder constituyente, aprobada con solemnidad, con una cierta rigidez para su reforma, con un Tribunal Constitucional para su defensa). Además el contenido material es específico (define el Estado y los valores que garantizan la convivencia, proclama derechos y libertades, y define las estructuras del poder político). Finalmente, los preceptos constitucionales tienen eficacia no sólo política sino también jurídica (son preceptos normativos).

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El constituyente quiso que la propia letra de la Constitución confirmara su supremacía: - “Los ciudadanos y los poderes públicos quedan sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico” (art. 9.1); se diferencia así a la Constitución del resto del ordenamiento - “El Tribunal Constitucional puede declara la inconstitucionalidad de las normas con rango de ley que contravengan los mandatos constitucionales” (Título IX); es lo que se llama “supremacía de la Constitución frente al Parlamento” - Permite a los Tribunales ordinarios anular Reglamentos y actos de las Administraciones contrarios a la Constitución (art. 106) - Impide que el legislador ordinario pueda modificar la Constitución por el mismo procedimiento que aprueba, modifica o deroga las leyes (Título X) - “Quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en esta Constitución” (Disposición derogatoria, apartado 3).

Por otra parte, la supremacía de la Constitución es una cualidad que sólo tienen las Constituciones normativas que se adaptan a las circunstancias sociales de la época, y que se apoyan en la conciencia general de que establecen un orden justo. Finalmente, la eficacia normativa de la Constitución se despliega en ocasiones mediante su aplicabilidad directa e inmediata (en estos casos es fuente de Derecho en el sentido más pleno puesto que es origen de derechos y obligaciones); en otras ocasiones, las disposiciones constitucionales precisan de desarrollo a través de legislación ordinaria. c) La afectación de la supremacía de la Constitución por la Unión Europea. La Constitución (1978) se aprobó antes de la adhesión de España a la Unión Europea (1986), pero se redactó teniendo que esa adhesión se produciría. Para ello, además de redactar una Constitución homologable a las europeas, se adoptaron dos cautelas:

a) “La celebración de un Tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la previa revisión constitucional” (art. 95.1) b) “Mediante Ley orgánica se podrá autorizar la celebración de Tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución” (art. 93), lo que facilitaba la adhesión a la UE; la Constitución no pone trabas a sucesivos traspasos de competencias.

La Unión Europea crea lo que se denomina Derecho comunitario, que es aplicable en todos los Estados miembros con preferencia a las normas de Derecho interno que pudiesen oponérsele; por ello, se ha producido una modificación de nuestro sistema de fuentes de Derecho que analizaremos más adelante. De hecho, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha consagrado la doctrina de la preferencia del Derecho comunitario sobre el nacional e incluso sobre las diferentes Constituciones. Decae por tanto la idea de la supremacía de la Constitución nacional (aunque hay algunos Tribunales Constitucionales que se oponen a la idea de que el Derecho comunitario es superior a la Constitución nacional). Es un tema que se resolverá en los próximos años. 3. EL RESTO DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO La Constitución es parte del ordenamiento jurídico: “Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico” (art. 9.1). El ordenamiento es amplio (porque alberga al Derecho escrito y no escrito, público y privado) y ordenado (porque es jerarquizado y coherente). En cualquier caso, el ordenamiento de un Estado es único, aunque haya varios centros con capacidad de producir normas (principio de la unidad del ordenamiento jurídico). El principio de la territorialidad del ordenamiento jurídico se refiere a que tanto la Constitución como el resto del ordenamiento jurídico sólo son aplicables en el espacio territorial del Estado español; no obstante, existe también una aplicación extraterritorial del ordenamiento: así, el vínculo de nacionalidad somete al ordenamiento nacional a los españoles que actúan en el extranjero (sin perjuicio de someterles también al Derecho del Estado en que se encuentren).

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4. LA CONSTITUCIÓN DE 1978 Y LA LEGISLACIÓN ANTERIOR: LA OPERATIVIDAD DE SU DISPOSICIÓN DEROGATORIA (EXAMEN) Ninguna Constitución al entrar en vigor sustituye automáticamente todo el ordenamiento jurídico previo. Por el contrario, se necesita tiempo y esfuerzo para adaptar el contenido jurídico a los principios de la nueva Constitución, y durante un periodo más o menos prolongado la Constitución ha de coexistir con normas más antiguas. El apartado 3 de la Disposición derogatoria señala: “Quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en esta Constitución”. La aplicación de este precepto genera controversias; en efecto si una ley anterior a la Constitución se opone a ésta, la situación puede analizarse desde dos ópticas distintas:

- se trata de un caso de inconstitucionalidad (que se denomina sobrevenida, porque antes la ley no era inconstitucional), en cuyo caso el único tribunal competente para resolver es el Tribunal Constitucional - se trata de un caso de derogación de una ley, en cuyo caso cualquier juez o tribunal ordinario puede interpretar que una determinada ley está derogada por la Constitución [es lo que se denomina control difuso de constitucionalidad de las leyes anteriores a la Constitución]

en este sentido, el Tribunal Supremo ha reconocido la competencia de jueces y tribunales ordinarios para aplicar directamente la disposición derogatoria a las leyes que consideren derogadas por la Constitución; no obstante, algunos autores advierten del riesgo de que la jurisdicción ordinaria pueda interpretar y aplicar la Constitución.

¿Qué dice el Tribunal Constitucional al respecto? En lo fundamental ha reconocido la competencia de los jueces y tribunales ordinarios para aplicar directamente la disposición derogatoria de la Constitución, pero con reparos:

- el enjuiciamiento de la conformidad de las leyes con la Constitución es una competencia del Tribunal Constitucional - corresponde a los jueces y tribunales la tarea de inaplicar las leyes anteriores a la Constitución (en caso de considerarlas derogadas al oponerse a la Constitución) - no obstante, el TC señala que, en caso de duda, el juez ordinario puede plantear una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. Esto no le gusta al profesor, que dice que los jueces deben resolver los casos que se les presenten, y que cada juez debe solventar sus dudas.

En cualquier caso, la Constitución no deroga leyes anteriores que se hayan producido válidamente según las anteriores formas de producción de Derecho, siempre obviamente que tales leyes no contravengan la Constitución; o sea, no se “borra” el ordenamiento jurídico anterior al 29 de diciembre de 1978. 5. EL PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN DEL RESTO DEL ORDENAMIENTO CONFORME A LA CONSTITUCIÓN Los valores superiores del artículo 1.1 junto con los principios del artículo 9.3 no han de inspirar solamente al legislador, sino también a los jueces y tribunales que interpretan el ordenamiento jurídico. Pero a la hora de interpretar el resto del ordenamiento también hay que considerar el resto de la Constitución (no solamente los artículos 1.1 y 9.3), debido al principio de la supremacía constitucional; esto es, la totalidad de la Constitución desempeña un papel en la interpretación del ordenamiento jurídico. Cuando una norma admita varios sentidos posibles, ha de prevalecer la interpretación ajustada a la Constitución frente a las que entren en conflicto con ella.

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En concreto, la Ley Orgánica del Poder Judicial señala: - “La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las Leyes y los Reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos” (art. 5.1) - “Los Jueces y Tribunales no aplicarán los Reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la Ley o al principio de jerarquía normativa” (art. 6).

Finalmente, el artículo 163 de la Constitución señala: “Cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una norma con rango de Ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión ante el Tribunal Constitucional…”. 6. LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DE LAS FUENTES a) La complejidad del sistema de fuentes. Es probable que la Constitución establezca el más amplio y complejo sistema de fuentes de Europa; el origen de esta complejidad es el reconocimiento de capacidad normativa no sólo al Estado, sino también a las Comunidades Autónomas y a las Corporaciones Locales; de hecho, la jerarquía normativa es difícil de establecer cuando las leyes proceden de diferentes Parlamentos autonómicos. A esto hay que sumar las leyes marco, las leyes orgánicas y las leyes de armonización, además de los decretos-ley, los decretos-legislativos y la ley de presupuestos del Gobierno; finalmente el Tribunal Constitucional tiene un papel de legislador negativo. Por eso se dice que el número y clase de fuentes de nuestro ordenamiento jurídico es enorme, lo que explica en parte la cantidad de litigios por antinomias que se producen en España. b) Los criterios para resolver las antinomias que se producen en el seno del ordenamiento jurídico español. El criterio cronológico:

- al dictarse una norma, aunque no contenga disposición derogatoria, deja sin validez aquellas disposiciones previas de grado inferior o igual a aquel cuyo contenido sea contradictorio con el de la nueva regulación (lex posterior derogat priori); las disposiciones transitorias pretenden facilitar durante un periodo la adaptación a la nueva norma jurídica - la derogación de la vieja norma (total o parcial, explícita o implícita) no significa su nulidad, porque la norma antigua continúa surtiendo efecto respecto de las situaciones creadas durante su vigencia - no obstante, el criterio cronológico tiene dos limitaciones:

- las leyes especiales (que se dictan para atender situaciones o actividades singulares) no derogan las leyes generales que regulan las situaciones ordinarias - el criterio cronológico sólo se puede aplicar entre normas homogéneas, es decir, del mismo ámbito de competencia (del Estado, de las CCAA, etc).

El criterio de la jerarquía normativa:

- el contenido dispositivo de las normas que ostentan un superior rango prevalece sobre el de las de categoría inferior, esto es: es nula toda norma inferior que contravenga a una superior - según la jerarquía, las normas tienen diferente nombre: Ley orgánica, Ley ordinaria, Decreto-ley, Decreto, Orden ministerial, etc..; las leyes prevalecen sobre los Decretos, éstos sobre las Órdenes ministeriales, etc - no obstante, el principio de la jerarquía hay que combinarlo con el de la competencia, ya que puede haber Decretos autonómicos (que regulen competencias autonómicas) que se contradigan con Leyes estatales, y no por eso son nulos o inaplicables.

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El criterio de competencia: - el criterio de competencia está implícito en el principio de legalidad - el principio de competencia supone que:

- el órgano con facultades normativas tiene un ámbito competencial limitado y no puede extralimitarse e invadir las competencias de otro órgano superior - además, no es posible dictar una norma sobre una materia que está reservada a una fuente concreta; esto es, ciertas materias sólo pueden ser reguladas por una norma específica porque así lo dice la Constitución; por ejemplo “La ley electoral determinará las causas de inelegibilidad e incompatibilidad de los diputados y senadores” (art 70.1) - un órgano con capacidad normativa no puede dictar una disposición cuando tal disposición verse sobre una materia reservada a otro órgano (por ejemplo las competencias autonómicas: una Ley estatal no puede derogar una ley autonómica que regule competencias autonómicas, ni viceversa).

El principio de la prevalencia del Derecho estatal:

“La competencia sobre las materias no asumidas por los Estatutos de Autonomía corresponde al Estado, cuyas normas prevalecen en caso de conflicto sobre las de la Comunidad Autónoma en todo aquello no atribuido en exclusiva a la competencia de ella” (art. 149.3).

El principio de supletoriedad del Derecho estatal:

“El Derecho estatal será, en todo caso, supletorio del Derecho de las Comunidades Autónomas” (art. 149.3). Es disposición es común en las Constituciones federales y pretende colmar hipotéticas lagunas en el ordenamiento autonómico, así como dar coherencia al conjunto del ordenamiento. De hecho, los Estatutos de Autonomía contienen esta cláusula.

7. EL LLAMADO BLOQUE DE LA CONSTITUCIONALIDAD a) El origen del concepto en Francia. NO Es una expresión doctrinal relativamente reciente, de 1975, para designar a los principios y reglas de valor constitucional. b) La asunción del término por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español. En España se le da al término “bloque de la constitucionalidad” un uso distinto del original. En efecto, la Constitución no contiene una distribución concreta y cerrada de las competencias de las Comunidades Autónomas, sino que prevé que las establezcan los Estatutos de Autonomía. Como consecuencia, la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional estableció:

- “Para apreciar la conformidad o disconformidad con la Constitución de una Ley (…), el Tribunal considerara, además de los preceptos constitucionales, las Leyes que se hubieran dictado para delimitar las competencias del Estado y las diferentes Comunidades Autónomas (…)” (art. 28.1) - “El Tribunal Constitucional entenderá de los conflictos que se susciten sobre las competencias o atribuciones asignadas directamente por la Constitución, los Estatutos de Autonomía o las leyes orgánicas u ordinarias dictadas para delimitar los ámbitos propios del Estado y las Comunidades Autónomas (…) (art. 59)

Con el término “bloque de constitucionalidad” nos referimos a los textos, además de la Constitución, que han de ser tenidos en cuenta por el Tribunal Constitucional para dilucidar cuestiones de presunta inconstitucionalidad. Aunque no sea posible definir exactamente que normas integran el llamado bloque de constitucionalidad, puede decirse que está integrado por un conjunto de normas interpuestas entre la Constitución y las Leyes ordinarias, cuya infracción determina la inconstitucionalidad.

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En este sentido, la doctrina del Tribunal Constitucional aplica la expresión “bloque de la constitucionalidad” fundamentalmente a las normas de distribución territorial del poder político (y no a las disposiciones sobre derechos y libertades fundamentales, como hacen los franceses). En resumen, dice el profesor, no puede decirse que estemos ante un concepto claro y delimitado.

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BLOQUE III: LAS RESTANTES FUENTES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO (I) LECCIÓN 8. La ley LECCIÓN 9. La ley en nuestra Constitución LECCIÓN 10. La ley orgánica LECCIÓN 11. El decreto legislativo LECCIÓN 12. El decreto-ley LECCIÓN 13. Los reglamentos parlamentarios LECCIÓN 14. El reglamento Preguntas de examen:

La ley en el Estado de Derecho La primariedad de la ley en el Estado de Derecho actual La subordinación de la ley a la Constitución La reserva de ley que establece el art. 53.1 CE Las diversas materias propias de ley orgánica La delegación a través de ley de bases La delegación a través de ley de bases Los supuestos de extraordinaria y urgente necesidad del Decreto-Ley Materias excluidas del Decreto-Ley La aprobación por el gobierno del Decreto-Ley Fundamento o justificación del reglamento Clases de Reglamentos: por su relación con la ley

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LECCIÓN 8. La ley 1. CONCEPTO El término lex en Roma, como antes nomos en Grecia, tuvo su raíz en su acepción moral (“lo que conviene hacer”), de donde pasó al campo jurídico; en Roma, la ley se concibió como una regla que preveía un tratamiento uniforme para determinados supuestos: de aquí pasa al Derecho (donde la norma tiene una naturaleza prescriptiva). El concepto de ley vivió en el ámbito jurídico un amplio proceso de elaboración doctrinal: pasa de “norma emanada directamente del poder soberano” a ser “norma emanada de los representantes de la voluntad popular”; posteriormente, al surgir la Constitución como obra del poder constituyente soberano, la ley queda subordinada a la Lex superior. a) La ley antes del constitucionalismo liberal. Ya en Grecia el concepto de ley (nomoi) se reservaba para las reglas duraderas y generales, orientadas a la justicia, mientras que el phesisma tenía menor rango (hoy día podría ser considerado como Decreto). Análogamente, en la Roma republicana, la lex estaba ubicada en el más alto nivel de la jerarquía normativa, en la que se mantuvo hasta la época del Imperio (en el que tenían mayor rango los senado-consultos y los edictos). En el Medievo y durante siglos, se utilizó la definición que de la ley acuñó Santo Tomás: para que la ley merezca tal consideración se requieren dos legitimidades:

- legitimidad interna: la ley ha de establecer un orden jurídico dotado de racionalidad - legitimidad externa: ha de ser promulgada por quien está legítimamente capacitado para ello.

También durante el Medievo, Domingo de Soto señala el valor de ley como mandato a cumplir por los destinatarios. Y durante el siglo de oro, el jurista Francisco Suárez concebirá la ley como una manifestación de voluntad. Más adelante, Hobbes entenderá como ley el arbitrio del más fuerte, con independencia de la razón que le pueda asistir, lo cual implicaba la ruptura con la visión iusnaturalista de un Derecho positivo coherente con el Derecho natural. Hobbes pone así los cimientos del positivismo moderno más estricto al afirmar que no hay más Derecho que el dictado por el Estado. La Monarquía absoluta usó y abusó de estas tesis que le resultaban tan funcionales. b) La ley tras el pensamiento liberal. El tránsito del absolutismo al liberalismo, en lo que concierne al concepto de ley, pasa por asumir alguna ideas de aquel, rechazar otras e incluso adaptar algunas. Para empezar la concepción de ley como expresión de la voluntad del titular del poder político (el Rey absoluto) tropieza en Gran Bretaña. En efecto, tras la Revolución inglesa del siglo XVII se va consolidando el principio de que la potestad de dictar leyes corresponde exclusivamente al Parlamento, mientras que el Rey sólo ha de conservar el poder ejecutivo, de acuerdo con las ideas de Locke. Montesquieu, influido por la obra de Locke, concibe la acción de legislar como la de expresar la voluntad general del Estado canalizada mediante un sistema bicameral, en el que la Cámara alta representa a la nobleza y la baja al pueblo llano. Para él, la ley será expresión del equilibrio entre ambos órganos parlamentarios y de ella provendrá la garantía de la libertad.

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Rousseau, quien partiendo de su célebre tesis del contrato social elabora una noción del Estado fruto del pacto, en el que los súbditos son libres cuando están sometidos a una ley que es expresión de la voluntad general y que se aplica a todos los ciudadanos por igual. La tesis de Rousseau se consagrará en el artículo 6 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789: “La ley es la voluntad general”, que se plasma finalmente en la Constitución de 1791: “No hay autoridad superior a la de la ley parlamentaria”. La supremacía del Parlamento consagrada tras la Revolución Inglesa se complementa así con la visión jacobina de la lucha por el imperio de la ley. Kant depura las tesis rousseaunianas sobre la ley, al concebirla como la clave de la bóveda del Estado de Derecho, que transforma a los súbditos en ciudadanos, puesto que les asegura la célebre trilogía kantiana de la libertad legal, la igualdad civil y la independencia civil. c) La ley en el Estado de Derecho. (EXAMEN) El impulso de las ideas que sobre la ley aportó el pensamiento liberal ha llegado a nuestros días. La doctrina dominante europea continuó esforzándose por concebir el Estado de Derecho como un sistema centrado en el principio de sumisión a la ley, mereciendo destacar las aportaciones que en este sentido harán grandes juristas como el francés Carré de Malberg o el austriaco Kelsen. Consecuentemente se va formando una de doctrina coherente, que en lo sustancial concibe la ley como norma dotada de las siguientes connotaciones:

- la ley es una disposición que tan sólo puede ser dictada por el Parlamento, representante de la voluntad popular - las leyes, por provenir del Parlamento, tienen todas el mismo y máximo rango del ordenamiento jurídico, con excepción de la Constitución - el reglamento gubernamental queda supeditado a la ley parlamentaria - de la ley se predica la condición de fuerza de ley, con dos consecuencias: una ley sólo puede ser derogada o modificada por otra ley, y la ley puede regular lo que ya lo estaba por otra norma con rango de ley o inferior rango - la ley se concibe como una norma general que obliga por igual a todos los ciudadanos.

La evolución del Estado de Derecho a lo largo del siglo XX ha ido limitando el alcance de la ley parlamentaria, entre las que destacan:

- se refuerza la primacía de la Constitución: se supera la idea (nacida en la Revolución Francesa) de que el Parlamento es soberano y la ley refleja directamente la soberanía, ya que el Tribunal Constitucional puede declarar la nulidad de las leyes parlamentarias que contravengan lo establecido en la Constitución - el Derecho Internacional Público tiene un desarrollo gigantesco durante el siglo XX, que la ley parlamentaria no puede modificar - muchas naciones europeas se integran en organizaciones supranacionales (por ejemplo la Unión Europea), dotadas de órganos capaces de dictar normas que prevalecen, en caso de conflicto, sobre la ley del Parlamento nacional - surge un mayor número de Estados federales o autonómicos en los que hay una pluralidad de Asambleas facultadas para dictar normar con rango de ley; esto es, coexisten leyes que no proceden del mismo poder legislativo - aunque se continúa concibiendo la ley como una norma general, se admiten ciertas excepciones que se califican como leyes singulares.

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2. EL IMPERIO DE LA LEY EN EL ESTADO DEMOCRÁTICO DE DERECHO La expresión “el imperio de la ley” es una fórmula de Derecho político clásico que aparece en diversos lugares de nuestra Constitución de 1978, y que no es posible entender en toda su complejidad sin analizar el proceso dialéctico vivido desde el pasado siglo hasta nuestros días. La Constitución en el tercer párrafo de Preámbulo afirma que la Nación española proclama su voluntad de: “Consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la ley como expresión de la voluntad popular”; de hecho, se concreta en numerosos preceptos constitucionales: “principio de legalidad” (art. 9.3), “la Administración Pública actuará con sometimiento pleno a la ley y al Derecho” (art. 103.1), “la justicia se administra por jueces y magistrados sometidos únicamente al imperio de la ley” (art. 117.1). a) La prevalencia de la ley dictada por el Parlamento en la historia constitucional europea. La soberanía del Derecho en Gran Bretaña:

La evolución constitucional de este país puede dividirse en tres etapas de transformación del Parlamento:

- una inicial en la que consigue ser un órgano permanente y actuar como supremo tribunal - otra posterior en que conquista sus competencias en su pugna contra el Rey; es en esta etapa cuando se logra la prevalencia absoluta de la lex parlamenti frente a las disposiciones regias - la última, en la que la Cámara de los Comunes se impone a la de los Lores.

Fue precisamente tras la llamada segunda Revolución Inglesa (1689) cuando se consigue que los monarcas reconozcan el principio de la primacía de la ley, que era trasunto del principio de la primacía política del Parlamento. El fruto que se deriva para el Derecho público anglosajón será la doctrina del “rule of law”, que asegura la primacía de la ley parlamentaria en el sistema de fuentes del Derecho.

La aportación del jacobinismo francés:

La Revolución Francesa apunta en esta materia al mismo objetivo alcanzado por los ingleses un siglo antes: se afirma que el sujeto de la soberanía no es el Rey, sino la Nación (por tanto la voluntad de la Nación es soberana):

- la Asamblea legislativa encarna la representación de la nación y por tanto las leyes que dicte serán expresión de la voluntad soberana de la nación: “no hay en Francia otra autoridad que la ley” - el rey, el gobierno y los jueces y tribunales quedan subordinados a lo que dispone la Asamblea - esta concepción de un legislador soberano [que no estaba sometido a una Constitución] conllevaba el riesgo de que el Parlamento definiera de forma tan estrecha las competencias ejecutivas y reglamentarias del Gobierno, que se incurriese fácilmente en el asambleísmo.

De la concepción jacobina de la prevalencia de la ley parlamentaria sobre el resto del ordenamiento jurídico se deriva:

a) la contravención del principio de división de poderes, pues el Parlamento con sus leyes puede invadir cualquier ámbito de decisión política b) la subordinación del Gobierno al Parlamento, hasta extraer la conclusión de que aquel solo puede regular reglamentariamente una materia cuando está expresamente facultado por una ley previa c) no tiene sentido la figura de “reserva de ley”, puesto que el imperio de la ley se entiende como una reserva absoluta y completa a favor del Parlamento.

Las notorias disfuncionalidades que conlleva el asambleísmo [se sustituyó el absolutismo del Rey por el absolutismo del Parlamento] para el buen gobierno de la nación fueron puestas de manifiesto por los contrarrevolucionarios. Sin embargo, el principio francés del imperio de la ley parlamentaria sobrevivirá en el tiempo, llegando (debilitado) hasta nuestra Constitución.

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La ley en el pensamiento de la Restauración francesa y en el doctrinarismo español: - El régimen napoleónico asumía el principio de la soberanía popular [no obstante, en la práctica, la ley era la voluntad del Emperador]. No obstante, con la Restauración borbónica se acepta la Monarquía constitucional: se asume el principio de la división de poderes, se reserva el ejecutivo al Rey y se reconocen al Rey competencias para dictar reglamentos y ordenanzas para la ejecución de las leyes y la seguridad del Estado. - El concepto del ley del restauracionismo francés tendrá también su recepción temprana en España, por medio de los doctrinarios. El doctrinarismo español obtendrá su primer logro con el otorgamiento del Estatuto Real de 1834: las Cortes quedan muy constreñidas por la prerrogativa regia (convocar, suspender y disolver las Cortes) que reserva la iniciativa legislativa sobre cualquier asunto a la voluntad regia. Posteriormente, la Constitución de 1845 ya afirma que el poder constituyente y la potestad legislativa reside en la Corona, pero la ejerce “en unión y de acuerdo con las Cortes”. Posteriormente el doctrinarismo de Cánovas y su Partido Conservador explica aún que la Constitución de 1876 afirme que “la potestad de hacer las leyes reside en las Cortes con el Rey”.

La concepción dualista de la ley en el Derecho público germánico:

La doctrina del Imperio Austro-Húngaro pretendió fortalecer la posición del Rey y de su poder ejecutivo frente al Parlamento; esta doctrina se opone tanto a la idea de superioridad del Parlamento que había prosperado en Gran Bretaña, como a la noción del imperio de la ley acuñada por el jacobinismo francés. El Monarca es concebido ya como un órgano del Estado cuyos poderes provienen no de la Constitución sino de la Historia; es un poder prejurídico que no emana de la Constitución, pero cuyo poder está limitado por la Constitución. La ley es entendida como expresión conjunta del Monarca y del Parlamento, y por ello no puede el Rey, sin el concurso del Parlamento, modificar o derogar una ley. Del Rey y del Gobierno emanan las llamadas normas reglamentarias, que no pueden contravenir lo dispuesto en las leyes. Pero la potestad reglamentaria del rey y Gobierno es originaria, por lo que el reglamento es libre mientras no contravenga la ley.

b) La primariedad de la ley en el Estado de Derecho actual. (EXAMEN) La superación de los antiguos debates doctrinales sobre la ley:

La mayor parte del constitucionalismo europeo vigente se ha redactado desde la experiencia de los excesos a que condujeron los sistemas totalitarios no sometidos al imperio de la ley. Por ejemplo, dice la Ley Fundamental de Bonn de 1949: “El poder legislativo está sometido al orden constitucional; los poderes ejecutivo y judicial a la ley y al Derecho”. Los constituyentes españoles, en 1977-78, tampoco estaban lejos de un periodo totalitario, y por lo tanto dieron mucha importancia a la ley parlamentaria.

Sentido actual de la superioridad de la ley en el ordenamiento jurídico:

En las democracias europeas actuales, el imperio de la ley (fruto de un órgano especialmente representativo: el Parlamento) constituye una nota política primaria y fundamental del Estado de Derecho. Por eso se entiende que la ley es una disposición que tiene primacía sobre las normas dictadas por el poder ejecutivo (Decretos, Órdenes ministeriales, etc). Así lo recoge el Preámbulo de la Constitución: “Consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la ley como expresión de la voluntad popular”. No obstante, la primacía última, en el seno del ordenamiento jurídico, no es la de la ley, sino la de la Constitución; por eso algunos autores hablan, más que de primacía, de primariedad de la ley (ser la norma primaria a aplicar por el juez). En los Estados federales y autonómicos, con pluralidad de Asambleas legislativas, hay dos tipo de leyes de análogo rango, pero de diverso ámbito territorial (las estatales y las autonómicas), por lo que la ley ya no es siempre expresión de la voluntad general de todo el pueblo. En este sentido, la ley incide sobre intereses generales (estatales o autonómicos), mientras que otras disposiciones (por ejemplo, reglamentos y ordenanzas municipales) abordan intereses locales.

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En realidad, hoy en día se puede decir que los Gobiernos son colegisladores (de hecho, casi acaparan la iniciativa legislativa); por eso, afirmar que actualmente la ley es la expresión del Parlamento es equívoco. En efecto, los Gobiernos no ejercen únicamente el poder ejecutivo; por el contrario, en nuestra época hemos de destacar tres características:

- las normas que discute el Parlamento son, para la gente, menos importantes que las que dicta el Gobierno: las resoluciones administrativas concretas son las que particularizan la ley general para el ciudadano - la complejidad creciente de los asuntos públicos desborda cada vez más la capacidad de análisis, debate y resolución de los Parlamentos, y parece inevitable poner la búsqueda de las soluciones legislativas en manos de los tecnócratas y especialistas con que cuentan las Administraciones públicas (un ejemplo paradigmático es la Ley de Presupuestos, preparada por el Gobierno y aprobada por el Parlamento, sin que los parlamentarios lleguen ni de lejos a asimilar la complejidad de esta ley) - en las Asambleas legislativas configuradas por parlamentarios ceñidos a una férrea disciplina de partido, la ley no es la expresión de la voluntad general, sino de la voluntad de la mayoría; en el caso de mayoría absoluta, el Parlamento no controla al Gobierno, sino que es el Gobierno quien controla al Parlamento.

Es un hecho innegable que actualmente la ley que aprueba el Parlamento es la que ha acordado previamente el Gobierno; por eso hoy en día tiene tanta importancia la gestación de los proyectos de ley, donde las organizaciones y lobbies procuran introducir los aspectos que mejor defienden sus intereses particulares. Aún así, tiene sentido diferenciar entre Ley parlamentaria y Decreto o Decreto-ley gubernamental, por el alcance jurídico y por la forma de tramitación de cada norma, como veremos más adelante.

c) El procedimiento de elaboración de la ley como causa de su primariedad. La primariedad de la ley sobre el resto de fuentes del ordenamiento jurídico tiene entre sus principales justificaciones el procedimiento que se ha de seguir hasta que la ley sea finalmente aprobada por el Parlamento. En efecto, la ley es una norma dotada de primacía porque expresa la voluntad de la mayoría parlamentaria (principio democrático), porque surge de un debate amplio y público sobre las razones que motivan el proyecto y las razones de las diversas enmiendas; precisamente el prestigio de la ley depende de la profundidad de este debate parlamentario. Sin embargo, es frecuente que los debates parlamentarios sean propensos a la demagogia con fines electorales; además, no siempre los parlamentarios tienen la adecuada preparación para entender las singularidades de la ley en cuestión. 3. LA SUBORDINACIÓN DE LA LEY A LA CONSTITUCIÓN (EXAMEN) Sabemos que la primacía última del Ordenamiento Jurídico corresponde a la Constitución, no a la ley; la Constitución, en sintonía con otras europeas, no ha ubicado ninguna otra fuente de Derecho en el mismo plano que la ley. La Constitución concibe al legislador ordinario como un mero poder constituido, no soberano sino sometido a la Constitución (art. 9.1), de tal manera que la voluntad popular que expresan las Cortes no es una voluntad soberana: las leyes parlamentarias no pueden ser contravenir la Constitución (lex contra constitutionem).

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Son dos los tipos de límites que la Constitución impone al poder legislativo constituido: a) Límites formales que exigen que la ley se produzca por un órgano competente y debidamente constituido al efecto, y respetando un procedimiento previsto en la propia Constitución y, sobre todo, en los Reglamentos de las Cámaras b) Límites materiales sobre lo que se puede o debe legislar: que son más exigentes si se trata de reglas o mandatos precisos al legislador, que si conciernen a principios o valores (respecto de cuya interpretación el legislador puede disponer de un margen mayor); en cualquier caso, el legislador dispone de cierta “libertad creativa” dentro del marco constitucional, aunque por otra parte la Constitución puede “iniciar, dirigir y limitar” la actuación del Parlamento.

Esta doctrina es de general aceptación y fue asumida por el Tribunal Constitucional, que dejó sentado que la cuestión de inconstitucionalidad es un instrumento destinado a asegurar que la actuación del legislador se mantiene dentro de los límites establecidos por la Constitución y por la jurisprudencia del TC. 4. ACEPCIONES FORMAL Y MATERIAL DE LA LEY Conforme a la Constitución la noción de ley es formal, pues atiende exclusivamente al órgano del que emana y a que no se vulneren los cauces y requisitos formales que la Constitución impone; la ley puede regular materias trascendentes o intrascendentes, lo único que la define es que sea aprobada por las Cortes Generales o la Asamblea legislativa de una Comunidad Autónoma. a) El concepto material de ley en Laband y sus seguidores. Paul Laband (mediados del siglo XIX) decía que hay dos conceptos de ley: el formal (la ley aprobada por el Parlamento) y el material (la ley que regula ciertas materias, aunque no sea aprobada por el Parlamento): según Laband, el Rey podía aprobar determinadas leyes (por ejemplo la Ley de Presupuestos). Hoy en día la doctrina mayoritaria, incluso en Alemania, ya no acepta el concepto material de ley. b) La necesidad de afianzar la concepción formal de la ley. Mientras que en la concepción material la ley parlamentaria se encuentran en el mismo plano que la reglamentación gubernamental (diferenciados sólo por el objeto o materia sobre la que versan, siendo el reglamento autónomo respecto de la ley), en el concepto formal la relación de la ley es de superioridad respecto de un reglamento. En ningún caso las normas administrativas dictadas por el Gobierno se han de denominar ley, término este que se ha de reservar para la ley aprobada en el Parlamento. En consecuencia, las reservas de ley que hace la Constitución significan que ha de ser el Parlamento quien regule ciertas cuestiones.

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5. LEYES GENERALES Y LEY SINGULAR a) Introducción. Las primeras construcciones liberales del concepto de ley mantenían que la ley era la voluntad general del pueblo y que se debía manifestar mediante leyes generales. Desde entonces, el Derecho público ha debatido intensamente si las leyes deben ser siempre de alcance general o si es lícita y eficaz la ley dictada para un caso concreto. En este sentido, hay dos posturas:

a) La ley concebida como norma de alcance general (esta tesis niega la validez de la ley individual): los partidarios de esta posición no niegan que junto a las leyes generales puedan coexistir leyes especiales, pero entienden que estas últimas han de ser de contenido suficientemente abstracto y de general aplicación a todos los individuos que mantengan la conducta prevista en tales leyes. b) La ley entendida como norma cuyo alcance puede ser general o individual: del concepto de ley formal se extrae la afirmación de que todo acto con forma de ley es una ley, con fuerza de ley y con independencia de que sea de alcance general o individual; un ejemplo fue la Ley de expropiación de Rumasa. c) La posición del profesor es que el alcance de la ley en principio debe ser general, ya que la disposición constitucional: “los españoles son iguales ante la ley” (art. 14) es reflejo de la vieja aspiración liberal de evitar las arbitrariedades y privilegios propios del absolutismo; dice el profesor que este artículo impide toda discriminación, aunque esta discriminación se quiera imponer por ley parlamentaria. No obstante, continua el profesor, la ley ha de tratar de forma diferente las situaciones que no son iguales, lo que de alguna manera abre las puertas a la ley singular para casos singulares (en términos, claro está, que no impliquen discriminación), por lo que el profesor concluye que cabe excepcionalmente la ley singular.

b) La problemática de la derogación singular. ¿Puede una ley singular suprimir, para un supuesto individual, derechos y garantías establecidos por una ley general? ¿Una ley puede dictar una expropiación singular (estamos hablando del caso Rumasa, que el TC validó, aunque la argumentación jurídica empleada no le gusta al profesor)? A la luz de la Constitución vigente sobre esta materia, procede sentar las siguientes nociones básicas:

a) Cabe admitir la ley singular como excepción al principio básico de generalidad de la ley: en principio, puede ser constitucional una ley singular de expropiación. b) Sin embargo, la ley singular no puede derogar o desconocer las limitaciones y garantía generales que, en desarrollo de los preceptos constitucionales, establezca la ley general en la materia que se trate. c) Una ley singular que deroga para un caso concreto una ley general será inconstitucional, bien si suprime el desarrollo legislativo general de las garantía que al respecto prevea la Constitución, bien si introduce un trato discriminatorio no justificable, contraviniendo consecuentemente el principio de igualdad.

[A mi parecer el profesor no concluye el procedimiento a seguir que, según yo, sería modificar la ley general (indicando excepciones a los derechos) para dar cabida a la posterior ley singular].

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LECCIÓN 9. La Ley en nuestra Constitución 1. SINGULARIDADES DE LA LEY EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA La Constitución no define que es la ley:

- el artículo 66.2 se limita a disponer que "las Cortes Generales ejercen la potestad legislativa del Estado" - el Capítulo del Título III denominado "De la elaboración de las leyes" únicamente se refiera a las leyes del Estado central, sin hacer referencia a las leyes autonómicas - la doctrina tampoco ha sido capaz de construir "una idea suficientemente perfilada y generalmente admitida de lo que significa la ley en la Constitución" - en cualquier caso, lo único claro es que en algún momento del proceso de formación de la ley han de intervenir las Cámaras representativas estatales o autonómicas.

En lo que sí parece haber unanimidad es en que la Constitución ha roto con el concepto tradicional de ley, introduciendo una pluralidad tan amplia de tipos de leyes (ley orgánica, decreto-ley, decreto legislativo, ley ordinaria, etc) que no resulta fácil deducir un concepto unitario de ley que sea de aplicación a todas sus clases. a) El concepto de ley en la Constitución. La Constitución destruye y supera el concepto de ley que había manejado tradicionalmente el Derecho público español; en concreto, nuestra Constitución supera las siguientes notas tradicionales de la ley:

a) En primer término, se pasa por alto la clásica visión de la ley como acto producido por un Parlamento único expresión de la voluntad popular; por el contrario, la ley podrá ser también fruto de la labor de las Asambleas legislativas de las CCAA b) En segundo lugar, se abandona la idea de que la ley es la principal fuente del Derecho y de que todas las restantes tienen la validez que la ley tenga a bien concederles; la Constitución tiene la supremacía c) Tercero, se olvida todo vestigio de la soberanía del legislador, que es considerado como un mero poder constituido y, por tanto, limitado por la Constitución; las normas que contravengan lo dispuesto en la lex normarum no son válidas d) Por último, al incardinarse el ordenamiento jurídico español en el de la Unión Europea, nuestras leyes pueden encontrarse supeditadas a normas heterónomas (normas jurídicas creadas por una voluntad [que es la UE] distinta al destinatario de la norma [que es el pueblo español]).

Las características de la ley que podemos extraer de la Constitución son:

1.- Las leyes no sólo manan de las Cortes Generales; hay otros órganos con potestad legislativa. 2.- Como consecuencia de lo anterior hay leyes estatales (leyes ordinarias, leyes orgánicas, leyes básicas, leyes armonizadoras, leyes de delegación, leyes de presupuestos...), otras autonómicas (leyes dictadas para los ámbitos territoriales de las diversas Comunidades Autónomas), e incluso otras, formalmente incluidos en la categoría de las leyes orgánicas, pero de naturaleza singularísima (Estatutos de Autonomía). 3.- Las diversas clases de leyes tienen en común una obviedad: en su rótulo acostumbra a aparecer la palabra "ley". 4.- La ley está limitada por la Constitución, cuya salvaguardia -frente a los posibles excesos del poder legislativo- está encomendada al Tribunal Constitucional, que vela por la constitucionalidad formal y material de toda clase de leyes. 5.- En muchos casos, el legislador no tiene margen de actuación y ha limitarse a ejecutar los mandatos constitucionales. Unos porque el mandato constitucional es de aplicación tan directa (por ejemplo la mayoría de edad) que al legislador sólo le queda transcribirlo, y en otros porque el precepto constitucional es tan claro y preciso que no deja ningún margen real al libre arbitrio del legislador (por ejemplo el derecho "a no confesarse culpable" o "el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica'').

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6.- La ley conserva en nuestra Constitución los atributos esenciales que la caracterizan en los modernos Estados de Derecho: constituye la manifestación del llamado principio democrático y sigue estando dotada de la nota de primariedad, ya que la característica común de los distintos tipos de leyes es que en su elaboración participan o las Cortes Generales o una Asamblea legislativa autonómica. 7.- Desde la perspectiva del principio de jerarquía normativa (art. 9.3) puede decirse que la ley ocupa una posición central (sub constitutionem y supra reglamenti) en nuestro Ordenamiento Jurídico. No obstante, no es tan clara la relación que existe entre los diferentes tipos de leyes. 8.- La ley, como expresión de la voluntad general, regula las materias de interés general; no obstante, también la regulación gubernamental afecta a materias de interés general. 9.- La Constitución reconoce reiteradamente a la ley el protagonismo para encauzar y dirigir el proceso cotidiano de innovar (modificar) el Ordenamiento Jurídico; por eso la Constitución reserva a la ley la regulación de ciertas materias.

Estas características de la ley nos permiten comprender:

1º- La complejidad que tiene la ley. 2º- Los rasgos comunes que podemos asignar a los diversos tipos de leyes que tiene nuestro sistema de fuentes. 3º- La imposibilidad de construir un concepto unitario de ley, ya que la Constitución ha querido asentar una concepción plural de la ley.

b) Las expresiones "fuerza de ley", "rango de ley" y "valor de ley". La fuerza de ley fue durante décadas el carácter o elemento más definitorio de la ley, su idea eje. La doctrina clásica distinguía dos dimensiones, la activa y la pasiva:

- la fuerza activa de la ley describía su capacidad de innovar (modificar) el Ordenamiento Jurídico previo - la fuerza pasiva de la ley se refería a que no podía ser derogada ni modificada sino por otra ley (única norma dotada de fuerza activa de ley) - actualmente sin embargo, dada la variedad de tipos de leyes que contempla nuestra Constitución y la variedad de principios que la atienden, la expresión “fuerza de ley” ya no es útil para establecer el concepto de ley.

De otro lado, los conceptos de rango de ley o valor de ley durante mucho tiempo fueron conceptos relacionados con "fuerza de ley": una norma con rango de ley tenía fuerza de ley y, a la recíproca, una norma con fuerza de ley tenía siempre rango de ley

- tampoco esta doctrina tradicional mantiene ya vigencia - actualmente la "fuerza de ley" se refiere a la capacidad de modificar el ordenamiento, mientras que el "rango de ley" alude al principio de jerarquía (y por lo tanto al régimen de impugnación de la norma)

- antiguamente las normas con rango o valor de ley sólo eran impugnables ante el Tribunal Constitucional, y viceversa, el TC solo controlaba leyes - actualmente, las leyes preconstitucionales pueden ser inaplicadas por los tribunales ordinarios; también los tribunales ordinarios controlan la legalidad de los Decretos legislativos - además, mediante el recurso de amparo, el TC puede enjuiciar una disposición reglamentaria.

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En conclusión: 1.- La Constitución se resiste a hablar de "leyes" autonómicas y prefiere hablar "de sus disposiciones normativas con fuerza de ley", por reservar el nombre de "la ley" a la de origen estatal

- por ejemplo, en relación con las competencias del TC, emplea una ''y" en la redacción "leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley" (art. 161), lo que es señal de que no se considera a ambos términos equivalentes - no obstante, los Estatutos de Autonomía utilizan sin miramientos el término “ley” para referirse a las normas autonómicas - en cualquier caso, el artículo 161 garantiza que todas las disposiciones normativas con fuerza de ley emanadas de las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas están sujetas al control del TC

2.- Finalmente, para nuestra Constitución los términos “fuerza de ley” y “rango de ley” no son atributos reservados en exclusividad a la ley (ya que utiliza expresiones como “disposiciones normativas con fuerza de ley” o “normas jurídicas con rango de ley”).

2. CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS CON RANGO DE LEY a) Tipos de normas legales contempladas en la Constitución. Las normas con rango de ley contempladas por la Constitución se pueden agrupar de la siguiente manera:

Por su forma: - Estatutos de Autonomía y restantes leyes orgánicas - Leyes ordinarias, pudiendo distinguirse:

- Las aprobadas en Pleno - Las aprobadas en Comisión

Por su naturaleza financiera: - La ley de Presupuestos del Estado - La ley de acompañamiento de la anterior (que, con este u otro nombre, en realidad son leyes ordinarias elaboradas por vía de urgencia)

Por su alcance territorial: - Leyes estatales - Leyes autonómicas

Por su condición de normas del Gobierno con fuerza de ley: - Los Decretos legislativos, entre los que se encuentran:

- Los que provienen de una delegación legislativa, mediante una ley de bases, para la formación de un texto articulado - Los que provienen de una delegación legislativa, mediante una ley ordinaria, para producir un texto refundido

- Los Decretos-leyes Por su condición de leyes estatales de conexión con el subsistema de fuentes autonómicas:

- Leyes-marco - Leyes de transferencia o delegación - Leyes de armonización - Leyes llamadas "paccionadas" en el Régimen Foral de Navarra.

b) Las leyes ordinarias. Las leyes ordinarias no son reguladas específicamente por la Constitución (como sí lo son las leyes orgánicas, los decretos-leyes, etc):

- son las leyes a las que alude la Constitución cuando dice “una ley regulará…” o “sólo por ley …” (sin añadir que sea ley orgánica) - en todo caso, las leyes ordinarias son una manifestación de la potestad legislativa, cuyo ejercicio la Constitución confía a las Cortes Generales (art. 66.2); el procedimiento de elaboración de las leyes se regula en los Reglamentos del Congreso y del Senado.

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Las leyes ordinarias pueden ser leyes de Pleno o leyes de Comisión (“Las Cámaras podrán delegar en las Comisiones Legislativas Permanentes la aprobación de proyectos o proposiciones de Ley ordinaria. El Pleno podrá, no obstante, recabar en cualquier momento el debate y votación de cualquier proyecto o proposición de Ley que haya sido objeto de esta delegación” (art. 75.2)

- el supuesto normal de una ley ordinaria es el de ley de Pleno: todo el debate y la discusión de las enmiendas de "totalidad" se realizan en el Pleno de la Cámara - en las llamadas leyes de Comisión: se delega la competencia legislativa plena en la Comisión Legislativa Permanente correspondiente, en cuyo caso, no habrá trámite de deliberación y votación final en el Pleno

- se restringe, por tanto, el debate público, que es la nota legitimadora de la primariedad de la ley a los ojos de la ciudadanía: en consecuencia, se debería de aplicar al menor número de casos posible - no obstante, el vigente Reglamento del Congreso de los Diputados dispone que "el acuerdo del Pleno por el que se delega la competencia legislativa plena en las Comisiones, se presumirá para todos los proyectos y proposiciones de Ley que sean constitucionalmente delegables…" (art. 148.1):

- pasa por lo tanto a concebirse la ley de Pleno como excepcional - la explicación de este hecho es que las Leyes de Comisión pasan más desapercibidas en la prensa y levantan menos reacciones entre los sectores afectados por la· nueva norma

- el artículo 75.3 exceptúa de esta delegación: los supuestos de reforma constitucional, las cuestiones internacionales, las leyes orgánicas y de bases, y los Presupuestos Generales del Estado.

En cualquier caso, las leyes ordinarias no pueden ser objeto de referéndum. 3. LA RESERVA DE LEY La reserva de ley es un mecanismo útil como garantía frente al poder del ejecutivo: la Constitución establece que determinadas materias han de ser reguladas necesariamente mediante una ley parlamentaria. Podemos emplear esta expresión tanto en singular como en plural (“reserva o reservas de ley”). a) Referencia al origen histórico de este concepto.

- la raíz de la noción de reserva de ley está en las Monarquías medievales, que aceptaron que las normas que estableciesen o incrementasen tributos se debían aprobar mediante ley votada en Cortes - es el liberalismo británico y su Revolución del Parlamento (s. XVII) cuando por primera vez se exige la regulación parlamentaria de los ámbitos de libertad y propiedad individual - a fines del siglo XVIII, la Revolución francesa sólo admite los "límites de los derechos naturales determinados por la ley parlamentaria” - la noción técnico-jurídica de "la reserva de ley" se construye en la Alemania monárquica de mediados del siglo XIX, aceptando que las materias que afectan al derecho de propiedad y a las libertades individuales sólo pueden regularse mediante ley parlamentaria, es decir, regía la reserva de ley; ya desde finales del siglo XIX se reserva a la ley cuanto afecta a la regulación de los derechos fundamentales y de los derechos patrimoniales - en el constitucionalismo histórico español se incorporaron siempre preceptos que establecían con claridad la reserva de ley en materia tributaria (ley anual de presupuestos) y en lo concerniente a que nadie puede ser castigado sino por delitos tipificados previamente por la ley, que asimismo ha de establecer la pena aplicable al caso (principio de legalidad penal); la expresión “reserva de ley” fue utilizada en primer lugar por la Constitución republicana de 1931.

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b) La reserva de ley en la Constitución de 1978. La Constitución construye una particular concepción del instituto jurídico de la reserva de ley; para desentrañarla hemos de abordar ordenadamente diversas cuestiones. La existencia de la reserva de ley

La Constitución no emplea la expresión "reserva de ley". Sin embargo, en la Constitución existen materias que son objeto de reserva de ley:

- algunos autores dicen que la acepción puede ser material (es ley porque regula ciertas materias, pero puede ser aprobada por el Gobierno) y no formal (la ley ha de ser necesariamente aprobada por el Parlamento).

En último término, la reserva de ley es una cuestión relacionada con la división de poderes entre el Parlamento (que representa al pueblo) y el Gobierno (que también es representativo, pero de segundo grado); además, las Cortes elaboran las leyes con publicidad, mientras que la actividad reglamentaria del Gobierno se realiza generalmente de forma opaca.

Unicidad o diversidad de tipos de reserva de ley

Hay una distinción clásica entre reserva de ley absoluta y reserva de ley relativa: - la reserva de ley absoluta significa que la totalidad de la materia ha de regularse por norma jurídica con rango de ley

- algunos autores (no el profesor) consideran que es este tipo de reserva de ley el que establece la Constitución

- la reserva de ley relativa permitiría al legislador que la propia ley que regula la materia recabase la colaboración de los reglamentos administrativos a la hora de regular ciertos aspectos.

Por otra parte, la Constitución no parte de una visión unívoca de la reserva de ley: hay reservas de ley ordinaria y reservas de ley orgánica; en particular, en cuanto a las reservas de ley ordinaria:

- no hay una reserva general de ley (esto es, muchas materias pueden desarrollarse por reglamento) - hay numerosas reservas de ley puntuales (“sólo por ley”, “mediante ley”, “la ley regulará”, etc). - hay reserva de ley evidente para regular el ejercicio de los derechos y libertades: “sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades” (art. 53.1), como analizaremos a continuación.

La diversa terminología de la Constitución al referirse a la ley

La Constitución no emplea siempre la misma expresión para establecer las reservas de ley o simplemente para referirse a la ley:

- la fórmula "sólo por ley", que emplea el artículo 53.1 es la más exigente y precisa, pues exceptúa toda posibilidad de que se regule la materia mediante fuente del derecho de inferior rango - además, el profesor entiende que siempre que la Constitución menciona que una materia se ha de regular ("por ley", "mediante ley", "la ley regulará", "con arreglo a la ley"...) está estableciendo una reserva de ley.

Otro matiz podría observarse cuando se emplea un verbo imperativo o facultativo: - algunos preceptos disponen "la ley regulará…" (lo que es un mandato para el legislador) - otros dicen "mediante ley podrán regularse…” (lo que significa que, de optarse por regular tales materias, ha de hacerse por ley).

Las reservas de leyes ordinarias que, con carácter específico, contiene la Constitución (excluido)

El libro señala en este apartado todas las reservas de ley ordinaria que establece la Constitución.

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La reserva de ley que establece el art. 53.1 de la Constitución (EXAMEN) En el Capítulo IV ("De la garantía de las libertades y derechos fundamentales") del Título I se encuentra el artículo 53.1 (“Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por Ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades …”):

- esta reserva de ley, por su emplazamiento, se concibe como una garantía de las libertades y derechos fundamentales - a tal efecto garantista se emplea la terminología contundente "sólo por ley", lo que descarta la posibilidad de llevar a cabo tal regulación mediante cualquier otra fuente del Derecho.

El artículo 53.1 suscita ciertas cuestiones técnicas:

a) Esta reserva de ley se limita a "la regulación del ejercicio de los derechos y libertades" señalados en el Capítulo II del Título I (art. 15 al 38), pero no se extiende a otros aspectos señalados en esos artículos. b) La reserva de ley del artículo 53.1 coexiste con la reserva de ley orgánica del artículo 81.1, conforme al cual "son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas…"; en el próximo tema se estudia el ámbito de esta reserva específica de ley orgánica. c) El legislador no puede regular libremente el ejercicio de los derechos y libertades, sino que ha de respetar el contenido del derecho o libertad de que se trate; en este sentido, se estudiarán más adelante las garantías constitucionales de los derechos fundamentales. d) Se consideran inconstitucionales las deslegalizaciones (transferencia de la facultad normativa al Gobierno) de las materias que son objeto por la Constitución de reserva de ley:

- no obstante, el Tribunal Constitucional no excluye la posibilidad de que las leyes remitan a normas reglamentarias, pero sí que tales remisiones hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la ley parlamentaria - esto es, el TC se inclina por la reserva de ley relativa, aunque permite al legislador servirse del apoyo de los reglamentos administrativos tan sólo en la medida en que éstos estén claramente orientados por la ley.

e) ¿Pueden las leyes autonómicas regular derechos fundamentales? - la “regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales" es una competencia del Estado (art. 149.1.1) y, consecuentemente, la ley deberá emanar de las Cortes Generales; se refiere a los derechos y libertades consagrados en el Capítulo II del Título I - sin embargo, si no se afecta a las "condiciones básicas" de tal ejercicio de los derechos que nos ocupan y al cumplimiento de los deberes constitucionales, el TC ha entendido que "la norma legal... puede ser promulgada por las Comunidades Autónomas cuyos estatutos les atribuyen competencia legislativa sobre una materia cuya regulación implique necesariamente, en uno u otro grado, una regulación del ejercicio de derechos constitucionalmente garantizados" - finalmente corresponde al Estado (con el control del TC) definir las “condiciones básicas” que deben ser objeto de ordenación uniforme en todo el territorio nacional.

e) ¿Cabe la regulación de derechos y libertades por Decreto-ley? - el Decreto-ley "no podrá afectar (entre otras materias) a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I” (art. 86.1) - sin embargo no lo tiene tan claro el Tribunal Constitucional, como estudiaremos más adelante.

4. REMISIÓN AL ESTUDIO DEL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO (excluido) 5. ALUSIÓN A LA PROBLEMÁTICA DE LA LEY INCONSTITUCIONAL (excluido)

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LECCIÓN 10. La ley orgánica 1. INTRODUCCIÓN (excluido) La Constitución prevé un buen número de leyes orgánicas. 2. LOS ORÍGENES DEL CONCEPTO (excluido) La expresión “ley orgánica” ya se utilizaba en el Derecho español para referirse a las leyes que desarrollaban las Constituciones decimonónicas; sin embargo, la ley orgánica utilizada como concepto para regular materias de singular importancia se ha importado de la Constitución francesa de 1958. 3. LA RAZÓN DE SU PRESENCIA EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA La importante y profusa presencia de leyes orgánicas en la Constitución de 1978 se explica por razones muy diversas:

- en algunos casos por un criterio técnico: la materia a regular exigía una norma de rango semiconstitucional - en otros casos por motivos más prácticos: la remisión a una futura ley orgánica (que precisa de mayoría absoluta para su aprobación) facilitó el consenso entre los grupos políticos; de esta forma se preveía que, para las materias que no contaban con consenso en el momento de redactar la Constitución, ya se alcanzaría el consenso en un futuro.

Más en extenso, podemos citar las motivaciones siguientes:

a) Para dotar de estabilidad a la legislación sobre derechos fundamentales e instituciones básicas del Estado, que no debían quedar al albur de las mayorías relativas tras cada una de las elecciones generales. b) Para asegurarse que, en aquellas materias en que no fue posible alcanzar un consenso pleno, habría que lograrlo mas adelante en el Congreso de los Diputados por una mayoría cualificada, la absoluta (en aquel entonces se tenía la apreciación de que nuestro sistema electoral raras veces iba a producir mayorías absolutas). c) Para prolongar cierto espíritu de consenso en materias trascendentales, sobre las que los preceptos constitucionales establecían criterios que precisaban de desarrollo legislativo; lo único criticable de esta motivación es que llevará a extender la exigencia de ley orgánica para regular materias, en ciertos casos, de importancia secundaria. d) En el caso del régimen electoral general, como del mismo depende en buena parte el propio sistema de partidos, el interés notorio de éstos por asegurar un cierto consenso en las futuras modificaciones llevó a la incorporación de una referencia expresa en el art. 81.1. e) Como garantía del desarrollo de derechos y libertades fundamentales, y ponerlos a salvo de tentaciones de gobiernos y mayorías de cada momento. f) Asegurar que ciertas materias habrían de regirse por leyes aprobadas por las Cortes Generales, previniendo posibles pretensiones de Asambleas legislativas autonómicas de regularlas mediante sus normas dotadas de rango de ley. g) Con el objetivo de contribuir a precisar la naturaleza jurídica de las leyes por las que se aprueban los Estatutos de Autonomía se establece que aquellas son leyes orgánicas; por otra parte, los Estatutos de Autonomía eran formalmente diferentes de las restantes leyes orgánicas, puesto que su reforma es mas rígida que la aplicable al común de las leyes orgánicas.

Finalmente conviene señalar que todas estas motivaciones decaen cuando el Congreso de los Diputados está dominado por un partido con mayoría absoluta.

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4. EL CONCEPTO DE LA LEY ORGÁNICA EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA Artículo 81:

1. Son Leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución. 2. La aprobación, modificación o derogación de las Leyes orgánicas exigirá mayoría absoluta del Congreso, en una votación final sobre el conjunto del proyecto.

Hay varios artículos en la Constitución que complementan este articulo 81 CE:

- el artículo 75.3 prohíbe que las Cámaras puedan delegar en las Comisiones Legislativas Permanentes la tramitación de las leyes orgánicas - el artículo 82.1 no permite que las materias referidas en el artículo 81 sean objeto de delegación legislativa al Gobierno - el artículo 87.3 no permite la iniciativa popular en materias propias de ley orgánica - el artículo 86.1, relativo a los Decretos-Leyes, impide su aplicación a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título Primero - además, como la Constitución reserva la autoría de las leyes orgánicas a las Cortes Generales, quedan tácitamente excluidas las Asambleas legislativas autonómicas como posibles generadoras de leyes orgánicas.

El concepto híbrido de ley orgánica (entre la Constitución y la ley ordinaria) se construyó sobre dos elementos, uno material y otro formal. a) El criterio material. Las leyes orgánicas se reservan para regular ciertas materias de importancia específica (“son Leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución” (art. 81.1). Dice el profesor que este ámbito de las leyes orgánicas es impreciso, porque depende de los parámetros interpretativos que se apliquen, en particular las “materias conexas” que estudiaremos más adelante:

- ¿la Constitución acota las materias que han de ser reguladas por ley orgánica? La respuesta es que las señala pero no las acota totalmente (hay dudas sobre ciertas materias: por ejemplo, “mediante ley orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución” ¿cuáles son estas competencias?) - no obstante, la ley orgánica ha de tratar sobre las materias señaladas en el artículo 81, esto es, el criterio material es el elemento que delimita conceptualmente la ley orgánica - sin embargo, otros autores han defendido que la ley orgánica puede regular cualquier materia, no sólo la que le está reservada

- esto ocurre cuando una ley orgánica regula múltiples materias, unas “orgánicas” y otras no - en este caso, cualquiera que sean los contenidos de la ley orgánica (“orgánicos” y no orgánicos), la ley orgánica ha de ser aprobada, modificada o derogada como cualquier ley orgánica.

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b) El criterio formal y la cuestión del rango de las leyes orgánicas. El criterio formal se incorpora en el artículo 81.2: “La aprobación, modificación o derogación de las Leyes orgánicas exigirá mayoría absoluta del Congreso, en una votación final sobre el conjunto del proyecto”. Esto es, el constituyente de 1978 deseó que, sobre materias a consensuar, debía legislarse mediante un tipo de ley con unas características formales que garantizasen mínimamente el espíritu de concordia que había presidido el proceso de elaboración de la Constitución. Dice el profesor que precisamente es el criterio formal (y no el material) la diferencia fundamental entre ley ordinaria y ley orgánica (aunque la ley orgánica se defina primariamente mediante un criterio material); por ejemplo la Constitución prevé ciertas leyes orgánicas cuyo contenido no es muy importante. La cuestión de fondo en relación con la naturaleza de las leyes orgánicas (que afecta a su rango) se puede resumir así:

a) Algunos autores consideran que la distinción entre ley ordinaria y ley orgánica es simplemente competencial (si una materia propia de ley orgánica se regula mediante una ley ordinaria, o viceversa, lo que se da es una violación del principio de competencia que depende de la materia a regular). b) Sin embargo, la mayoría de los autores, además de considerar el principio de competencia, también tienen en cuenta el principio de jerarquía: el orden jerárquico de la ley orgánica es intermedio entre la Constitución y la ley ordinaria, y por eso la ley orgánica está dotada de cierta rigidez

- no obstante, otros autores sostienen que el concepto de la ley es unitario, por lo que las leyes orgánicas no tienen un rango superior a las leyes ordinarias; no obstante, el profesor dice que los susodichos autores desconocen que el concepto de la ley en la Constitución no es unitario - además, la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, que se elaboró a la vez que la Constitución, implícitamente reconoce la superioridad jerárquica de la ley orgánica frente a la ley ordinaria: “una ley orgánica no se puede modificar por una ley ordinaria” (art. 28.2 LOTC).

c) Algunos autores manifiestan cierta animadversión hacia la ley orgánica porque la perciben como algo heterodoxo, como una nueva categoría de normas jurídicas; estos autores defienden algunos criterios que cuestionan la superioridad jerárquica de la ley orgánica:

1. El “principio democrático” se basa en que se legisla por mayoría simple; no obstante, el profesor añade que nada impide que la Constitución incorpore el valor del consenso 2. Al provenir todas las leyes del Parlamento, todas deberían tener el mismo rango (rango superior al de los reglamentos elaborados por el Gobierno); no obstante, dice el profesor que las Cortes ordinarias elaboraron la Constitución (o sea, que no todos los productos parlamentaros tienen porqué ser iguales), cuya modificación tiene cierta rigidez (idea similar para les leyes orgánicas) 3. Como consecuencia, estos autores dicen que el artículo 28.2 de la LOTC es inconstitucional (ya que dicen estos autores que mediante una ley ordinaria se debería poder derogar aspectos no específicos o propios de una ley orgánica).

Conclusión: Como la ley orgánica está contemplada en la Constitución, los animadversores de tal ley no lo pueden ignorar: pretenden que se reduzcan al mínimo las leyes orgánicas a la par que niegan la superioridad respecto a las leyes ordinarias. No obstante, al profesor le parece bien que se exija un esfuerzo de consenso para lograr una mayoría cualificada que pueda aprobar por ley orgánica la regulación de ciertas materias.

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5. LA DIFUSA DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE LA LEY ORGÁNICA El Tribunal Constitucional se ha manifestado en diversas ocasiones en relación con el concepto de ley orgánica, sin llegar a dilucidar totalmente la cuestión:

a) El TC se inclina por el concepto material de ley orgánica, pero sin olvidar del todo el criterio formal:

- “si es cierto que existen materias reservadas a leyes orgánicas, también lo es que las leyes orgánicas están reservadas a estas materias y que, por tanto, sería disconforme con la Constitución la ley orgánica que invadiera materias reservadas a la ley ordinaria” - por otro lado: “dada la existencia de ámbitos reservados a cada tipo de ley, sólo se planteará el conflicto si ambas leyes inciden sobre una misma materia, en cuya hipótesis la ley orgánica habrá de prevalecer sobre la ley ordinaria, ya que no puede ser modificada por ésta”. Añade el profesor que si una ley ordinaria incide sobre una materia reservada a ley orgánica entonces sería radicalmente nula por inconstitucional.

B) El TC reconoce que es difícil o imposible delimitar las materias “orgánicas” y que aparecen las llamadas “materias conexas”, y afirma “cuando en una ley orgánica concurran materias estrictas y materias conexas, éstas también quedan sujetas al régimen de ley orgánica”

- no obstante, el TC dice que la propia ley orgánica puede decir que parte de su contenido son materias conexas que se pueden modificar por una ley ordinaria de las Cortes o por una ley de las Comunidades Autónomas - además, mediante recurso de inconstitucionalidad, se puede conseguir que el TC señale cuales son las materias conexas que están incluidas en una ley orgánica (y pueden por tanto modificarse mediante una ley ordinaria) - el motivo de este debate es que, en un momento dado, un grupo parlamentario tenga mayoría absoluta y decida regular por ley orgánica ciertas materias conexas; más adelante sería difícil modificarlas debido a la rigidez que introduce una ley orgánica.

6. EL ÁMBITO RESERVADO A LAS LEYES ORGÁNICAS

Artículo 81.1. Son Leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución.

a) La terminología “reserva de ley orgánica”. La Constitución prevé que determinadas materias sean reguladas mediante una ley parlamentaria, y no mediante un reglamento gubernativo: es lo que ya hemos visto que se denomina reserva de ley. En el caso de las leyes orgánicas, más que una “reserva de ley orgánica”, estamos ante una descripción del ámbito material que corresponde a éstas (art. 81.1 “son leyes orgánicas ...”).

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b) Las diversas materias propias de ley orgánica. (EXAMEN) El desarrollo de los Derechos Fundamentales y de las Libertades Publicas

Existen dos interpretaciones: 1. La que se manejó por los propios constituyentes, que en el anteproyecto deseaban referirse a la totalidad de los derechos y libertades recogidos en el Título I 2. La que ha hecho suya el Tribunal Constitucional: el TC se basa en este caso en la interpretación literal: la Sección 1ª del Capítulo 2º del Título I se rotula “De los derechos fundamentales y de las libertades públicas” (que son las mismas palabras utilizadas por el art. 81.1); por lo tanto, solo los artículos que integran esta sección (art. 15 al 29) precisan de desarrollo legislativo mediante ley orgánica

- no obstante, parece que no fue intención del constituyente reducir únicamente a esta sección le exigencia de ley orgánica (ya que la denominación de las secciones no fue muy rigurosa) - además, si el constituyente hubiese deseado reducir el ámbito de la ley orgánica hubiese podido remitir a dicha sección (como se hizo por ejemplo en el artículo 53.2) - en todo caso, guste o no, esto es lo que hay; el resto de derechos y libertades se regulan mediante la reserva de ley ordinaria establecida en el artículo 53.1 - con todo, muchos autores insisten en que “la exigencia de ley orgánica tiene lugar siempre que estemos ante un derecho fundamental o una libertad pública, aunque éstos no vengan sistemáticamente incluidos en la Sección 1ª del Capítulo 2º del Título I”.

Las Leyes que aprueban los Estatutos de Autonomía

Aunque la naturaleza jurídica y rango normativo de las leyes que aprueban los Estatutos de Autonomía son leyes orgánicas, se diferencian del “resto de leyes orgánicas” en cuanto al procedimiento de elaboración y aprobación. Pero la principal diferencia con el resto de leyes orgánicas aparecerá en el texto de los propios Estatutos de Autonomía, ya que estos establecen requisitos adicionales para su reforma (no sirve la mera modificación mediante una ley orgánica): “una vez sancionados y promulgados los respectivos Estatutos de Autonomía, solamente podrán ser modificados mediante los procedimientos por ellos establecidos y con referéndum entre los electores inscritos en los censos correspondientes” (art. 152.2).

Las Leyes relativas al Régimen Electoral General

La expresión “régimen electoral general” no se circunscribe solo a las elecciones generales, sino que se refiere a todo tipo de elecciones; en efecto, según el Tribunal Constitucional: “el régimen electoral general está compuesto por las normas electorales válidas para la generalidad de las Instituciones representativas del Estado en su conjunto y en el de las entidades territoriales en que se organiza, salvo las excepciones que se hallen establecidas en el Constitución o en los Estatutos”. De hecho, la Ley Orgánica de Régimen Electoral General regula muy amplios aspectos de todo tipo de elecciones.

Las demás leyes orgánicas previstas en la Constitución La prolija relación de materias (de trascendencia y entidad desigual) objeto de ley orgánica que establece la Constitución incluye las siguientes:

Título Preliminar: art. 8 (bases de la organización militar) Título I “De los derechos y deberes fundamentales”; arts. 15 a 29, mas el art. 54 (institución del Defensor del Pueblo) y el art. 55.2 (suspensión de derechos y libertades) Título II “De la Corona”: art. 57.5 (resolución de abdicaciones o renuncias y de cualquier duda sobre el orden a la sucesión de la Corona)

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Título III “De las Cortes Generales”: art. 68 (elección de diputados, por afectar al régimen electoral general); art. 69.2 (elección de senadores por cada provincia); art. 87.3 (iniciativa legislativa popular); art. 92.3 (regulación del referéndum); art. 93 (autorización de celebración de tratados por los que se transfiere competencias constitucionales a una organización internacional) Título IV “Del Gobierno y la Administración”: art. 104 (regulación de Cuerpos y Fuerzas de la Seguridad del Estado); art. 107 (Consejo de Estado) Título V “De las relaciones entre el Gobierno y las Cortes Generales”: art. 116 (estados de alarma, excepción y sitio). Titulo VI “Del poder judicial”: art. 122.1 (regulación de juzgados y tribunales, jueces y magistrados de carrera); art. 122.2 (CGPJ) Titulo VII “Economía y Hacienda”: art. 136.4 (Tribunal de Cuentas) Titulo VIII “De la organización territorial del Estado”: art. 141.1 (alteración de los límites provinciales), art. 144 (constitución de CCAA uniprovincial, o de territorios no integrados en la organización provincial, sustituir iniciativa de Corporaciones locales a efectos del art. 143.2); art. 149.1.29ª (policía autonómica); art. 150.2 (transferencia de competencias a las CCAA); art. 151.1 (referéndum en CCAA para asumir competencias plenas); art. 157.3 (competencias financieras de las CCAA) Título IX “Del Tribunal Constitucional”: art. 165 (regulación del funcionamiento del TC, estatuto de sus miembros, procedimiento ante el TC).

7. LA RELACIÓN ENTRE LA LEY ORGÁNICA Y OTROS TIPOS DE NORMAS a) Ley orgánica y ley ordinaria. Ya hemos comentado que el deslinde material entre ley orgánica y ley ordinaria es a veces muy impreciso, por lo que en el área fronteriza es necesario aplicar el principio de jerarquía derivado del artículo 81.2. También hemos visto que si una ley tiene el apellido de orgánica, toda la ley es orgánica (salvo que la propia ley (o el TC) establezcan salvedades). Finalmente hemos visto su mayor jerarquía respecto a las leyes ordinarias (de hecho, en el BOE, las leyes orgánicas tienen su propia numeración). También hemos visto que el problema aparece al legislar sobre materia fronterizas o conexas: el legislador puede, bien distinguir dentro de una ley qué preceptos tienen naturaleza de ley orgánica y cuales no, o bien, cuando entiende que una ley orgánica está abordando materias que pueden ser propias de ley ordinaria, manifestar expresamente su voluntad de que aquellas materias se aborden en un futuro mediante ley ordinaria (por ejemplo, en la primera ley orgánica que se aprobó, la LOTC, se dice que “las multas y sanciones serán reguladas mediante ley ordinaria”). Se observa en cualquier caso que el legislador ha tendido a incluir en las leyes orgánicas las llamadas “materias conexas”, muchas de las cuales bien podrían haberse regulado mediante ley ordinaria. El Tribunal Constitucional en su doctrina jurisprudencial establece algunas tesis:

- sobre los factores material y formal nos remitimos a lo ya expuesto más arriba - para que una ley posea carácter orgánico, en necesario que el núcleo de la misma afecte a materias reservadas a ley orgánica, limitando la regulación conexa al “complemento necesario” para la ejecución de la ley - las leyes orgánicas “no podrán extender su regulación mas allá del ámbito que en cada caso les haya sido reservado, sin perjuicio de la eventual incorporación de normas ordenadoras de materias conexas” - es constitucional que la ley orgánica prevea que una ley ordinaria complete algunas disposiciones “de desarrollo”; pero también es constitucional que estas disposiciones de desarrollo o materias conexas estén reguladas por la propia ley orgánica (en este caso, las materias conexas no tendrían rango “orgánico”).

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b) Ley orgánica y leyes autonómicas. Hay una zona fronteriza entre ley orgánica y ley autonómica; el Tribunal Constitucional ha afrontado la cuestión desde dos criterios:

a) Desde el criterio competencial: sostiene que las relaciones de la ley orgánica con las leyes de las Comunidades Autónomas habrán de resolverse en virtud del principio de competencia (esto es, determinar las materias que quedan constitucional y estatutariamente atribuidas al Parlamento autonómico o a las Cortes Generales) b) Desde el entronque con las normas básicas estatales: una ley orgánica debe regular las materias señaladas en el artículo 81.1; no obstante, la ley orgánica puede pedir la colaboración de una ley ordinaria para desarrollar determinados aspectos; pues bien, salvo que este desarrollo sean “normas básicas” atribuidas a la competencia estatal por el artículo 149, el desarrollo puede hacerse mediante leyes autonómicas (en el caso de que la Comunidad Autónoma tenga competencia en la materia de que se trate; estas normas autonómicas pasan a formar parte de las normas básicas estatales en este terreno).

c) Ley orgánica, legislación delegada y Decretos-leyes. El articulo 82.1 señala que “las Cortes Generales podrán delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley sobre materias determinadas no reservadas a ley orgánica”. Por lo tanto, las Cortes no pueden delegar al Gobierno para que regule respecto a las materias reservadas a ley orgánica. En relación a las leyes orgánicas y los Decretos-leyes:

- el artículo 86.1 señala que los Decretos-leyes “no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título Primero, al régimen de las Comunidades Autónomas, ni al derecho electoral general”; como vemos, se trata de materias reservadas en gran medida a leyes orgánicas - el TC ha dictaminado favorablemente respecto al Decreto-ley; esto es, interpreta de forma restrictiva el “ordenamiento de las instituciones básicas del Estado” como limitación para la regulación mediante Decreto-ley.

d) Ley orgánica y reglamento. Según el Tribunal Constitucional: “como en la Constitución no existe reserva a favor del reglamento, el legislador al elaborar una ley orgánica podrá sentirse inclinado a incluir en ella el tratamiento de cuestiones regulables también por vía reglamentaria, pero que en atención a razones de conexión temática o de sistematicidad o de buena política legislativa considere oportuno incluir junto a las materias estrictamente reservadas a la ley orgánica”. Esto ya lo hemos discutido anteriormente. Y viceversa, la potestad reglamentaria del Gobierno debe limitarse a complementar la regulación de la ley orgánica en lo que sea indispensable, sin diferir a la normación del Gobierno el objeto mismo reservado a la ley orgánica; esto es, el desarrollo reglamentario de las leyes orgánicas ha de ser “modesto”. 8. REMISIÓN AL ESTUDIO DEL PROCEDIMIENTO DE ELABORACIÓN DE LAS LEYES ORGANICAS (excluido)

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LECCIÓN 11. El Decreto Legislativo Artículo 82. 1. Las Cortes Generales podrán delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de Ley sobre materias determinadas no incluidas en la reserva de ley orgánica. 2. La delegación legislativa deberá otorgarse mediante una Ley de bases cuando su objeto sea la formación de textos articulados o por una Ley ordinaria cuando se trate de refundir varios textos legales en uno solo. 3. La delegación legislativa habrá de otorgarse al Gobierno de forma expresa para materia concreta y con fijación del plazo para su ejercicio. La delegación se agota por el uso que de ella haga al Gobierno mediante la publicación de la norma correspondiente. No podrá entenderse concedida de modo implícito o por tiempo indeterminado. Tampoco podrá permitir la subdelegación a autoridades distintas del propio Gobierno. 4. Las Leyes de bases delimitarán con precisión el objeto y alcance de la delegación legislativa y los principios y criterios que han de seguirse en su ejercicio. 5. La autorización para refundir textos legales determinará el ámbito normativo a que se refiere el contenido de la delegación, especificando si se circunscribe a la mera formulación de un texto único o si se incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos. 6. Sin perjuicio de la competencia propia de los Tribunales, las Leyes de delegación podrán establecer en cada caso fórmulas adicionales de control. Artículo 83. Las Leyes de bases no podrán en ningún caso:

a) Autorizar la modificación de la propia Ley de bases. b) Facultar para dictar normas con carácter retroactivo.

Artículo 84. Cuando una proposición de Ley o una enmienda fuere contraria a una delegación legislativa en vigor, el Gobierno está facultado para oponerse a su tramitación. En tal supuesto, podrá presentarse una proposición de Ley para la derogación total o parcial de la Ley de delegación. Artículo 85. Las disposiciones del Gobierno que contengan legislación delegada recibirán el título de Decretos Legislativos. 1. SENTIDO DE LA DELEGACIÓN LEGISLATIVA Función legislativa y normas con rango de ley

La producción de Derecho por parte de los órganos centrales del Estado se articula en torno a dos potestades básicas:

- la potestad legislativa: cuyo ejercicio por parte de las Cortes Generales (art. 66.1) da lugar a las leyes - la potestad reglamentaria: ejercida por el Gobierno “de acuerdo con la Constitución y las leyes “, que origina reglamentos (art. 97).

Además, el Gobierno tiene la posibilidad de producir normas con rango y fuerza de ley: tales normas gubernamentales son el Decreto-Ley y el Decreto-Legislativo. Estas normas:

- tienen la misma fuerza que las leyes ordinarias: pueden derogar leyes ordinarias (fuerza activa) y sólo pueden ser derogadas por una nueva ley (fuerza pasiva) - tienen el mismo rango que las leyes ordinarias: su validez sólo puede ser impugnada ante el Tribunal Constitucional a través de un recurso o de una cuestión de inconstitucionalidad; el juez ordinario no puede decidir por sí solo la inaplicación de un decreto-ley o un decreto legislativo - por el contrario, la invalidez de un reglamento corresponde a los Tribunales ordinarios del orden contencioso-administrativo.

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La delegación legislativa El Gobierno puede aprobar decretos legislativos solamente tras una delegación expresa y previa de las Cortes:

- las Cortes Generales “podrán delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley sobre materias determinadas” (art. 82.1) - “las disposiciones del Gobierno que contengan legislación delegada recibirán el título de Decretos Legislativos” (art. 85).

Hay que distinguir entre la delegación legislativa que realizan las Cortes Generales, y la legislación delegada que adopta el Gobierno:

- la delegación se produce por ley parlamentaria ordinaria; las materias propias de Ley orgánica están excluidas de delegación (art. 82.1) - la delegación no supone la transferencia de la potestad legislativa al Gobierno, sino de la potestad delegada (que es una potestad nueva); esta potestad delegada está vinculada a la materia objeto de la delegación y tiene en cada caso particular su origen en la ley delegante.

Límites materiales de la delegación y reserva de Parlamento

No cualquier materia es apta para constituirse en objeto de una delegación legislativa: - el artículo 82.1 impide que puedan ser objeto de delegación las materias con reserva de ley orgánica - tampoco cabe delegación en materias cuya regulación es reservada por la Constitución a procedimientos especiales, o a determinados órganos (por ejemplo, leyes que deben ser aprobadas por el Pleno de las Cámaras) - tampoco se pueden delegar determinados actos (por ejemplo, ratificación de tratados internacionales).

Por otra parte, la Constitución exige ciertos contenidos mínimos a la ley delegante: - “las leyes de bases delimitan con precisión…los principios y criterios” de la regulación que encomiendan al decreto legislativo (art. 82.3), de tal manera que se impide que el Gobierno tome decisiones normativas (que deben ser tomadas por las Cortes, precisamente al aprobar la Ley de Bases)

Podemos concluir que la Constitución establece una especie de “reserva de Parlamento” para ciertas materias que no pueden ser delegadas.

2. DELEGACIÓN LEGISLATIVA Y RÉGIMEN PARLAMENTARIO (excluido) 3.TIPOS DE DELEGACIÓN De acuerdo con el art. 82.2 “la delegación legislativa [Decreto Legislativo] debe otorgarse:

- mediante una Ley de Bases cuando su objeto sea la formación de Textos articulados - o por una Ley ordinaria cuando se trate de refundir varios textos en solo uno (Textos refundidos)

a) La delegación a través de Ley de Bases. (EXAMEN) La delegación legislativa más característica es la que se produce a través de una Ley de Bases:

- las Cortes Generales perfilan una normativa en la Ley de Bases, a la que luego el Gobierno habrá de dar cuerpo concreto mediante un Texto Articulado

- el texto articulado ha de atenerse al perfil predispuesto por la Ley de Bases - pero el Gobierno tiene un cierto margen de actuación para decidir sobre las concretas disposiciones que regularán la materia objeto de delegación.

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La Ley de Bases es una ley ordinaria, pero con peculiaridades:

- la Ley de Bases ha de ser aprobada por el Pleno de las Cámaras (art. 75.3) - por el contrario, las leyes que autorizan la refundición de disposiciones legales pueden ser aprobadas en Pleno o en Comisión

- la Ley de Bases no se organiza formalmente en artículos sino en bases: - únicamente contienen disposiciones orientadas a la delimitación de la potestad delegada: “las leyes de bases delimitarán con precisión el objeto y alcance de la delegación legislativa, y los principios y criterios que han de seguirse en su ejercicio” (art. 84.2) - además, “las leyes de bases no podrán en ningún caso autorizar al Gobierno (o al Decreto Legislativo encargado) para que pueda modificar la propia ley de bases” - tampoco puede la ley de bases “facultar al Gobierno para dictar normas con carácter retroactivo”; el alcance de la retroactividad que pueda tener el decreto legislativo lo ha de establecer la propia ley de bases.

Las leyes de bases no sólo orientan y limitan al Gobierno a la hora de dictar el correspondiente decreto legislativo; también son en sí mismas normas de producción jurídica, constituyen fuente de Derecho. No obstante, esta regulación queda en suspenso tras la aprobación del texto articulado (“La delegación se agota por el uso que de ella haga el Gobierno mediante la publicación de la norma correspondiente”, art. 82.3). b) La delegación para refundir textos legales. Junto a los Textos articulados, la Constitución contempla la posibilidad de que la delegación tenga por objeto “refundir textos legales”, en cuyo caso “determinará el ámbito normativo a que se refiere el contenido de la delegación” (art. 82.5.). Se procura que, en beneficio de la seguridad jurídica, el Gobierno agrupe una normativa dispersa en un Texto refundido. Con frecuencia las Cortes abordan la regulación parcial de una materia o modifican ciertos aspectos de una ordenación precedente; y, en la misma ley, encomiendan al Gobierno que refunda tal normativa nueva con las disposiciones con rango de ley que disciplinan otros aspectos de la misma materia y que permanecen vigentes. Otras veces el legislador aprovecha para encargar al Gobierno la refundición de las normas legales que disciplinan otra materia más o menos conexa. Las normas refundidas quedan derogadas por el nuevo texto que las incorpora. La Constitución impone a las leyes delegantes que especifiquen si la autorización se circunscribe “a la mera formulación de un texto único o si se incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos”. Pero ocurre que esa tarea de aclarar, armonizar y regularizar de acuerdo con principios sistemáticos se producirá siempre en mayor o menor medida, pues está implícita en la misma idea de refundir varias normas en un texto único. Por lo tanto, el Gobierno dispone de una cierta (pequeña) capacidad para configurar el orden jurídico mediante la refundición de los textos previos. 4. LA POTESTAD DELEGADA a) Titular y ejercicio. El Gobierno es el único destinatario posible de la delegación legislativa (art. 82.1); también el artículo 82.3 dice que la Ley de delegación no “podrá permitir que el Gobierno subdelegue a autoridades distintas del propio Gobierno”. En cualquier caso, el Gobierno actúa como órgano plenario en Consejo de Ministros (no puede haber delegación hacia un Ministerio concreto). Por otra parte, la Ley del Gobierno ha establecido que “las delegaciones legislativas otorgadas por las Cortes Generales quedarán en suspenso durante todo el tiempo que el Gobierno esté en funciones como consecuencia de la celebración de elecciones generales”.

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Para aprobar los decretos legislativos el Gobierno debe seguir los trámites que la respectiva ley delegante haya señalado. Además, el Gobierno debe atenerse al procedimiento genéricamente previsto por las leyes para la elaboración de disposiciones generales. Los Decretos legislativos no son sancionados y promulgados por el Rey (como sí lo son las leyes aprobadas por las Cortes), sino que son expedidos por el Rey con el refrendo del Presidente del Gobierno. Si las Cortes delegan una potestad en el Gobierno ¿es obligatorio para el Gobierno asumirla? El profesor dice que el ejercicio de la potestad delegada debe considerarse obligatorio (pues el Gobierno debe colaborar con las Cortes), aunque hay autores que la consideran una potestad discrecional para el Gobierno. b) Origen y extinción. La potestad delegada surge con la delegación, y está destinada a desaparecer por su simple ejercicio o por el transcurso del plazo; por ello es una potestad normativa de naturaleza “no permanente, sino ocasional” o “especial” ya que su aparición y extinción se producen en cada caso y con referencia a una materia determinada. Además, las Cortes pueden derogar la delegación mediante una ley posterior. Algunas características de la delegación son:

a) La Constitución atribuye a las Cortes Generales la potestad de delegar (esta potestad es permanente), mientras que la potestad delegada sólo existe cuando así lo determina una ley delegante concreta: “la potestad legislativa se otorga de forma expresa mediante una ley delegante… y no podrá entenderse concedida de modo implícito” (art. 82.3). b) La potestad ha de tener una duración máxima previamente delimitada: “La delegación legislativa habrá de otorgarse… con fijación del plazo para su ejercicio … y no podrá entenderse concedida por tiempo indeterminado” (art. 82.3). Con el transcurso del plazo, la potestad delegada caduca y desaparece. Por otra parte, dentro de ese plazo debería producirse la publicación oficial de la correspondiente norma; sin embargo, el Tribunal Supremo se conforma con la aprobación del texto, que podría ser publicado una vez transcurrido dicho plazo. c) En cualquier momento una ley puede proceder a la derogación expresa de la delegación, y con ello se extingue la potestad delegada. Además existe la derogación tácita, que se producirá si una ley posterior a la de delegación regula la materia que había sido objeto de delegación sin proceder expresamente a dejar sin vigor la delegación concedida. No obstante, en relación a la derogación tácita, el Gobierno puede suspender la tramitación de una ley parlamentaria si dispone de una delegación para la misma materia. d) “La delegación se agota por el uso que de ella haga el Gobierno mediante la publicación de la norma correspondiente” (art. 82.3). Con el ejercicio de la potestad, pues, ésta se consume y desaparece: se conoce como un principio de instantaneidad. El Gobierno puede hacer uso de una delegación sólo una vez, no puede revisar el decreto ya publicado sin una nueva delegación.

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5. EL CONTROL JUDICIAL El Decreto legislativo que infringe la Ley de delegación incurre en lo que se denomina ultra vires; así pues, si el Gobierno se extralimita respecto a la Ley delegante, los Decretos Legislativos pueden ser sometidos al control judicial del Tribunal Constitucional. a) La doctrina preconstitucional. (excluido) b) Los supuestos controles de ilegalidad. La Constitución recoge la posibilidad del control judicial de los Decretos Legislativos para verificar que respetan las precisiones de la Ley delegante, de tal manera que las competencias del Tribunal Constitucional se extienden al control de los decretos legislativos, y puede declarar su invalidez debido a la infracción ultra vires relacionada con la vulneración de la norma delegante. No obstante el artículo 82.6 menciona “la competencia propia de los Tribunales”, por lo que el control de la validez de los Decretos Legislativos está atribuida tanto a los Tribunales ordinarios como al Tribunal Constitucional. Así, la Ley 29/1998 reguladora de la jurisdicción Contencioso-administrativa, dice “los juzgados y Tribunales del orden contencioso administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con…los Decretos Legislativos cuando excedan los límites de la delegación” (art. 1). Tenemos por tanto una doble competencia para juzgar el ultra vires:

- los Tribunales ordinarios controlan el ultra vires cuando el Decreto Legislativo infringe la Ley delegante (Decreto Legislativo ilegal) - el Tribunal Constitucional verifica la constitucionalidad del Decreto Legislativo (Decreto Legislativo inconstitucional). No obstante, el tribunal Constitucional también admite juzgar los Decretos Legislativos que le son remitidos por supuesta infracción de la Ley delegante (ya que el ultra vires es tanto una causa de ilegalidad como de inconstitucionalidad) - por eso, en caso de ultra vires se acumulan hoy los controles del Tribunal Constitucional y de la jurisdicción ordinaria: dice el profesor que “el juez llamado a aplicar un decreto legislativo que a su juicio haya incurrido en ultra vives puede optar entre inaplicarlo por sí mismo o plantear la cuestión de inconstitucionalidad” - que los tribunales ordinarios puedan inaplicar un Decreto Legislativo (que tiene rango de ley) crea inseguridad jurídica, pues mientras unos jueces no cuestionarán su validez, otros lo inaplicarán (y ni siquiera el Tribunal Constitucional tiene la capacidad para suspender la vigencia de las normas impugnadas); a esto se suma que es dudoso que los jueces ordinarios tengan capacidad para analizar la adecuación entre la norma y la Ley delegante. Por todo ello, el profesor dice que el ultra vires debería estar reservado al Tribunal Constitucional.

c) Los controles conforme al orden constitucional. (excluido) 6. LAS FÓRMULAS ADICIONALES DE CONTROL Regulación

La ley de delegación puede establecer fórmulas adicionales de control sobre la legislación delegada: “Sin perjuicio de la competencia propia de los Tribunales, las Leyes de delegación podrán establecer en cada caso fórmulas adicionales de control” (art. 82.6). En este sentido, el Reglamento del Congreso de los Diputados regulan estos controles adicionales: “el Gobierno ha de presentar el Decreto Legislativo (ya publicado) al Congreso de los Diputados, por si alguno presenta objeciones”; no obstante, esta regulación proveniente del Reglamento del Congreso sólo se aplica cuando así lo haya establecido expresamente la Ley delegante.

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Los controles en el procedimiento Las Cortes pueden en cualquier momento del procedimiento de elaboración gubernamental debatir o interpelar al gobierno sobre la materia delegada; además, la Ley de delegación puede exigir un control parlamentario previo a la publicación del Decreto Legislativo; o puede exigir la intervención del Consejo de Estado como órgano consultivo, o la audiencia de los ciudadanos afectados, organizaciones y asociaciones representativas, etc. En cualquier caso, la Constitución atribuye al Gobierno la decisión final sobre el contenido del decreto legislativo, con independencia de los sujetos que deban intervenir en el procedimiento de elaboración; esto es, el debate y control previo no puede dar lugar a un dictamen vinculante. El Gobierno publica el Decreto Legislativo y si alguien lo considera ilegal (no ajustado a la Ley de delegación) o inconstitucional, que lo recurra.

Los controles posteriores

La Ley de delegación puede establecer controles del Decreto Legislativo antes de su publicación (aunque hasta ahora nunca se ha hecho); el profesor pone como ejemplo que la Ley delegante puede atribuir a las Cortes la facultad de suspender la entrada en vigor del Decreto Legislativo.

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LECCIÓN 12. El Decreto-Ley

Artículo 86. 1. En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de Decretos-leyes y que no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título Primero, al régimen de las Comunidades Autónomas, ni al derecho electoral general. 2. Los Decretos-Leyes deberán ser inmediatamente sometidos a debate y votación de totalidad al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviere reunido, en el plazo de los treinta días siguientes a su promulgación. El Congreso habrá de pronunciarse expresamente dentro de dicho plazo sobre su convalidación o derogación, para lo cual el Reglamento establecerá un procedimiento especial y sumario. 3. Durante el plazo establecido en el apartado anterior las Cortes podrán tramitarlos como proyectos de Ley por el procedimiento de urgencia. 1. INTRODUCCIÓN a) Concepto. La figura del Decreto-Ley se contempla en el artículo 86 de la Constitución como norma con fuerza de ley que dicta el Gobierno (sin autorización previa de las Cortes; si hubiese autorización previa de las Cortes estaríamos ante legislación delegada para elaborar un Decreto Legislativo); se denomina acertadamente Decreto (porque es obra del Gobierno) y Ley (porque tiene fuerza de ley). Las Constituciones europeas no suelen incluir el Decreto-ley. El Decreto-Ley supone una subrogación (provisional) del Parlamento por el Gobierno, por motivos de urgencia, en materia propia de ley ordinaria; en el caso del Decreto-ley, el Gobierno ejerce una potestad propia que le concede la Constitución (no es una potestad delegada por las Cortes); esta potestad le permite al Gobierno incluso derogar leyes preexistentes dictadas por las Cortes Generales. Sin embargo esta potestad del Gobierno para dictar Decretos-leyes tiene condiciones:

- requiere la concurrencia de un supuesto habilitante de “extraordinaria y urgente necesidad” - la potestad queda limitada:

- en primer término, por la existencia de una órbita de materias sobre las que no cabe legislar mediante este tipo de normas con valor de ley - en segundo lugar, por la necesidad de una convalidación a posteriori por el Congreso de los Diputados.

b) Justificación. En ciertas circunstancias políticas, económicas o sociales, no es posible esperar a que las Cortes tramiten y aprueben una ley por el procedimiento ordinario, por lo que es necesario que el Gobierno esté investido de la potestad para asumir tal cometido legislativo, sin perjuicio de ciertos controles. Se puede incluso entender que, en casos de extraordinaria y urgente necesidad, el Parlamento delega ope constitutionis su competencia legislativa en favor del Gobierno. Otros autores lo justifican porque hoy en día quien realmente legisla es el Gobierno, pues el Parlamento se ha convertido en un órgano que tan sólo limita o corrige las iniciativas de aquél.

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En todo caso, dice el profesor, la Constitución establece que el Decreto-ley es una norma con un carácter excepcional (“de extraordinaria y urgente necesidad”), frente al ordinario de la ley parlamentaria formal. En definitiva, el bien común de la sociedad plantea en ocasiones exigencias normativas con tan imperiosa necesidad que no sería posible atenderlas por los cauces parlamentarios, ni aún siguiendo el llamado procedimiento de urgencia. Para estas ocasiones de interés general se acude al Decreto-Ley. c) Precedentes. (excluido) 2. ÁMBITO O LÍMITES DEL DECRETO-LEY La Constitución pone la potestad legislativa en manos del Gobierno con carácter excepcional:

- es una competencia del Gobierno, como órgano colegiado, y no de su presidente o de unos o varios de sus miembros - fruto de esa excepcionalidad, se rodea al Decreto-ley de diversas limitaciones al objeto de evitar los abusos con que los gobiernos del franquismo utilizaron el Decreto-ley.

Ciertamente, hay dos límites constitucionales evidentes:

- en primer término, el que concurra una perentoria necesidad - en segundo lugar, el no invadir aquellas materias que quedan excluidas de poder ser normadas a través de un Decreto-ley.

a) Los supuestos de extraordinaria y urgente necesidad. (EXAMEN) El artículo 86.1 limita la posibilidad de que el Gobierno dicte un Decreto-ley a que se esté “en caso de extraordinaria y urgente necesidad”. ¿Cuales son estos casos?

a) Estamos ante situaciones de urgencia, pero que se moverán en el terreno de la normalidad (no estamos en los llamados estado de alarma, de excepción o de sitio que regula el artículo 116). b) Tampoco se requiere que se atraviese un momento de singularidad en el funcionamiento de las instituciones (como que sólo ejerzan las Diputaciones Permanentes de las Cámaras porque las Cortes están disueltas). c) La idea central del Decreto-ley es la necesidad; aunque es indispensable que sea extraordinaria y urgente: de alguna manera se trata de una necesidad imprevista, sobrevenida; una necesidad súbita de anticiparse a la ley. d) Y no sólo la extraordinaria y urgente necesidad, sino también que sea necesario dictar una norma con fuerza de ley (que no sea suficiente un Reglamento). e) El concepto “el caso de extraordinaria y urgente necesidad” es lo que se conoce como concepto jurídico indeterminado. Por ello, el Gobierno tiene cierto margen de interpretación, pero sin llegar a actuar discrecionalmente.

La práctica abusiva de los Decretos-leyes

Todos los gobiernos incurren en una preocupante inclinación a remitir Decretos-leyes al Congreso en relación a las más diversas materias, y en supuestos en que es más que dudoso que concurra una extraordinaria y urgente necesidad. Esto es así porque el Decreto-ley propicia que la labor parlamentaria quede reducida a la mera revisión de la ley decretada por el Gobierno, logrando así el Gobierno que en el Parlamento se agilice la tramitación y aprobación de las leyes. En cualquier caso, la Mesa del Congreso (o en su caso la Diputación Permanente) hace una primera verificación sobre el cumplimiento del supuesto habilitante.

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La complaciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional con los olvidos gubernamentales del presupuesto habilitante de los Decretos-leyes

La verificación de la Mesa del Congreso sobre el cumplimiento del supuesto habilitante es más teórica que real, por lo que puede que el caso llegue al Tribunal Constitucional (lo que ocurre muy raramente). La doctrina del TC sobre el supuesto habilitante es de dos tipos: una teórica (ortodoxa y restrictiva) y otra la que realmente suele aplicar en la práctica (con un buen número de sentencias permisivas; aunque también hay que decir que el TC ha anulado algunos Decretos-ley por no concurrir la circunstancia habilitante):

- “en principio, es competencia de los órganos políticos determinar cuándo la situación, por consideraciones de extraordinaria y urgente necesidad, requiere el establecimiento de una norma por vía de decreto-ley” - “sin embargo, el TC puede rechazar la definición que los órganos políticos hagan de una situación determinada como caso de extraordinaria y urgente necesidad, en el caso de uso abusivo del decreto-ley” - “el Decreto-ley es un instrumento constitucionalmente lícito para afrontar coyunturas económicas problemáticas” - “no se pueden incluir en un Decreto-ley medidas que no guarden relación alguna con la situación que se trata de afrontar” - “es inconstitucional la inclusión en un Decreto-ley de un precepto exclusivamente deslegalizador” - si cambian las circunstancias que originaron el decreto-ley “se produciría su inconstitucionalidad al existir una sobrevenida falta de adecuación entre la situación habilitante y la normativa producida”.

b) Materias excluidas. (EXAMEN) El artículo 86.2 deja sentado que los Decretos-leyes “no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas, ni al Derecho electoral general”. Nuestro constituyente pensó, con buen criterio según el profesor, en que era funcional recoger en el texto fundamental la posibilidad de que el Gobierno en casos de urgente y extraordinaria necesidad pudiera dictar decretos con fuerza de ley, pero también se planteó la evidencia histórica de los excesos a que han conducido tantas veces y adoptó la cautela de vedar a los mismos ciertas materias. En la enumeración de materias excluidas en el artículo 86.2, nuestros constituyentes parten de que estamos ante materias suficientemente relevantes como para que sean regulados, según proceda, por ley parlamentaria (ordinaria u orgánica). ¿Pueden regularse por Decreto-ley materias no contempladas en el artículo 86, pero que tienen reserva de ley? El Tribunal Constitucional dice que sí se puede; sin embargo, un Decreto-ley no puede abordar materias reservadas a ley orgánica. Analicemos con cierto detalle las materias que no pueden ser reguladas mediante Decreto-Ley. Los DL no pueden afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado

Las instituciones básicas del Estado han de ser reguladas por ley orgánica y otras por ley ordinaria; en todo caso, no pueden regularse mediante Decreto-ley porque es obvio, según el profesor, que no estamos ante un “caso de extraordinaria y urgente necesidad”.

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Los DL no pueden afectar a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados por el Título I

El alcance de este inciso es polémico: - unos autores dicen que todas las materias reguladas en el Título I están excluidas de ser tratadas por Decreto-ley - otros autores, entre ello el profesor, dicen que se refiere tan solo a los “derechos, deberes y libertades de los ciudadanos” regulados en el Título I, por lo que cualquier precepto del Título I que no se refiera a esto puede ser afectado por un Decreto-ley; dentro de este grupo:

- el Tribunal Constitucional (en su célebre sentencia sobre RUMASA) dice que solamente la sección 1ª del Capítulo II está excluida del Decreto-ley (y en todo caso es objeto de ley orgánica) - hay quien dice, como el profesor, que también de debería excluir la sección 2ª de la regulación por Decreto-ley.

- en cualquier caso, la Jurisprudencia del TC en esta materia resulta vacilante y en ocasiones contradictoria:

- el ámbito reservado a la ley orgánica (artículos 15 a 29) no puede ser objeto de regulación vía Decreto-ley - el TC abre resquicios a poder utilizar el Decreto-ley en la regulación de los derechos fundamentales (según el profesor contundentemente en contra de la voluntad de los constituyentes) - el TC considera que se pueden regular mediante Decreto-ley las materias de la sección 2ª (en contra del criterio del profesor) - en la órbita tributaria el profesor está de acuerdo con el TC que ha tenido el coraje de sostener que “cualquier modificación tributaria que afecte a los elementos o aspectos del tributo cubiertos por el ámbito de la reserva de ley, quedarán vedados a su regulación mediante Decreto-ley”, aunque el TC entiende, con buen criterio según el profesor, que por Decreto-ley se puedan establecer retoques menores de carácter fiscal - concluye el profesor que es imprescindible que el TC reconstruya in integrum su doctrina, pues no excluye con seguridad ninguna materia (ni siquiera en relación con los derechos fundamentales) del ámbito del decreto-ley.

Los DL no pueden afectar al régimen de las Comunidades Autónomas

Los partidos nacionalistas quisieron dotar de rigidez a los Estatutos de Autonomía, y por eso se excluyó el régimen de las Comunidades Autónomas al Decreto-ley; lo cual era lo esperado, pues son las propias CCAA las titulares de “la organización de sus instituciones de autogobierno” (art. 148.1 CE). En todo caso hay legislación relativa a las CCAA que ha de ser dictada por las Cortes Generales, mediante ley formal, sin que sea posible sustituirla por Decreto-ley.

Los DL no pueden afectar al Derecho electoral general

El “régimen electoral general” pertenece al ámbito propio de las leyes orgánicas (art. 81.1), por lo que es superfluo insistir en que no puede ser regulado por Decreto-ley.

Otras materias que tampoco pueden ser objeto de regulación mediante DL

La Constitución exige que la intervención de las Cortes Generales, mediante leyes formales o mediante actos legislativos, para dar el consentimiento de Estado a los tratados internacionales (arts. 93 y 94 CE), para aprobar la planificación económica general (art. 131.1), para aprobar los presupuestos generales del Estado (art. 134) y, por supuesto, para aprobar una reforma ordinaria (art. 167) o una parcial o total de la Constitución (art. 168). O la legislación sobre las Comunidades Autónomas (art. 149 y 150). Otros supuestos en que no pueden abordarse mediante Decreto-ley son los de la delegación legislativa y los de deslegalización, ni aunque concurra el supuesto habilitante de la urgencia.

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3. LA APROBACIÓN POR EL GOBIERNO DEL DECRETO-LEY (EXAMEN) El Gobierno es competente para aprobar un Decreto-ley; para ello no precisa seguir ningún procedimiento específico, ni autorización previa del Parlamento, ni del dictamen previo del Consejo de Estado, ni de ningún otro organismo. No obstante, la Ley del Gobierno estableció de forma expresa que el Gobierno en funciones ”limitará su gestión al despacho ordinario de los asuntos públicos, absteniéndose de adoptar, salvo casos de urgencia debidamente acreditados o por razones de interés general cuya acreditación expresa así lo justifique, cualesquiera otras medidas”; esto es, en general un Gobierno en funciones no puede modificar el ordenamiento jurídico mediante un Decreto-ley. Tan pronto como el Decreto-ley entra en vigor (dada su “urgente” necesidad suele ser el mismo día o al día siguiente de su publicación en el BOE) produce todos los efectos propios de una ley, inclusive la derogación de las leyes y restantes disposiciones con fuerza de ley que se opusieran a sus mandatos. Por tanto, desde el mismo día en que entra en vigor es una norma con rango y fuerza de ley. No obstante, la vigencia del Decreto-ley es provisional, hasta que se convalide por el Congreso de los Diputados y se convierta en Decreto-ley definitivo. 4. LA CONVALIDACIÓN PARLAMENTARIA DEL DECRETO-LEY La Constitución prevé dos procedimientos distintos de convalidación por las Cortes Generales de un Decreto-ley. a) Su convalidación o derogación en procedimiento especial y sumario. “Los Decretos-leyes deberán ser inmediatamente sometidos a debate y votación de totalidad al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviera reunido, en el plazo de los treinta días siguientes a su promulgación. El Congreso habrá de pronunciarse expresamente dentro de dicho plazo sobre su convalidación o derogación, para lo cual, el Reglamento establecerá un procedimiento especial y sumario” (art. 86.2). Comentarios:

- se excluye al Senado (como ocurre en otras actividades Parlamentarias, el bicameralismo es asimétrico porque el Congreso tiene mucho más poder que el Senado, por ejemplo: investir al Presidente del Gobierno, otorgar o denegar una moción de confianza, aprobar una moción de censura, etc) - el acto del Congreso (que no tiene naturaleza de ley formal, pues las leyes son debatidas y aprobadas por ambas Cámaras) supone un pronunciamiento sobre si asume o no el Decreto-ley que, con carácter provisional, ha dictado el Gobierno - el artículo 151 del Reglamento del Congreso regula que el debate y votación sobre la convalidación o derogación se realizará en el Pleno de la Cámara, o en su caso, de la Diputación Permanente - la convalidación del Congreso ha de ser expresa, de manera que la ausencia de pronunciamiento o que el mismo se efectúe fuera de plazo hábil equivale inexorablemente a la derogación del Decreto-ley - la convalidación convierte el Decreto-ley provisional en Decreto-ley definitivo (no lo transforma en ley, porque su proceso de elaboración no ha sido el propio de una ley, como así ha establecido el TC, salvo que se tramite como ley por el procedimiento de urgencia, como veremos a continuación) - es infrecuente que el Congreso derogue un Decreto-ley. ¿Cuáles son los efectos de la derogación? Hay dos posiciones:

- los efectos derogatorios se retrotraen al mismo momento de la promulgación por el Gobierno (efectos ex tunc), lo que evitaría posibles abusos del Gobierno - la derogación por el Congreso no tiene efectos retroactivos, es decir, produce meros efectos ex nunc, de cara al futuro. Esta es la postura del profesor: el Decreto-ley derogado produce efectos durante el breve período de tiempo en que está vigente, salvo que (por un recurso de inconstitucionalidad o un recurso de amparo) el TC declare su inconstitucionalidad in radice.

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b) Su tramitación como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia. El artículo 86.3 dispone que: “durante el plazo establecido en el apartado anterior [30 días], las Cortes podrán tramitarlos como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia”. Esta previsión constitucional puede generar dos desarrollos distintos:

- durante el plazo de los treinta días el Congreso puede optar bien por convalidar o derogar el Decreto-ley, o bien por la alternativa de que por ambas Cámaras parlamentarias se tramite como proyecto de ley, convirtiéndolo finalmente en ley formal - hoy en día lo que se hace es “convalidado un Real Decreto-ley, el Presidente (del Congreso) preguntará si algún Grupo Parlamentario desea que se tramite como proyecto de ley. En caso afirmativo, la solicitud será sometida a la decisión de la Cámara. Si ésta se pronunciase a favor, se tramitará como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia, sin que sean admisibles las enmiendas de totalidad de devolución” (art. 151.4 del Reglamento del Congreso de los Diputados) - le ley resultante será diferente del Decreto-ley en mayor o menor medida (porque puede ser modificada por el Congreso) - además, se puede recurrir la constitucionalidad del decreto-ley ante el TC; no obstante, el TC puede considerar que el Decreto-ley es inconstitucional, pero que la ley tramitada de urgencia sea constitucional - ¿puede la Diputación Permanente del Congreso (en colaboración con la del Senado) tramitar como ley un Decreto-ley convalidado? El artículo 151.5 del reglamento del Congreso de los Diputados dice que sí: “La Diputación Permanente podrá, en su caso, tramitar como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia los Decretos-leyes que el Gobierno dicte durante los períodos entre legislaturas”.

5. LA REVISIÓN JURISDICCIONAL DE LOS DECRETOS-LEYES El Tribunal Constitucional es competente para conocer el recurso de inconstitucionalidad contra “disposiciones normativas con fuerza de ley” (art. 161.1.a), entre las que destacan, como sabemos, los Decretos-Leyes. Por lo tanto, su impugnación sólo se puede hacer ante el TC interponiendo bien un recurso de inconstitucionalidad, bien una cuestión de inconstitucionalidad. El Tribunal Constitucional tiene una jurisdicción limitada a verificar la constitucionalidad de la norma y, fundamentalmente tres casos: la ausencia del presupuesto habilitante (“la extraordinaria y urgente necesidad”), la invasión de materias vedadas, y la existencia de vicios de procedimiento. El recurso se puede interponer desde el mismo momento en que el Decreto-ley se publica (aunque aún no haya sido convalidado por el Congreso). Sin embargo, no es posible recurrir el acuerdo del Congreso de convalidación o derogación. Si el Decreto-ley ha sido derogado por el Congreso, carecerá de sentido plantear un recurso de inconstitucionalidad contra una norma que ha perdido su vigencia; sin embargo, los afectados por su aplicación durante el período de tiempo en que tuvo eficacia normativa pueden sugerir al órgano judicial competente el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.

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LECCIÓN 13. Los reglamentos parlamentarios 1. EL DERECHO PARLAMENTARIO EN LAS DEMOCRACIAS PLURALISTAS (excluido) El Derecho parlamentario es el conjunto de disposiciones que determinan el orden y el método de trabajo en cada Cámara; el Derecho parlamentario garantiza la autonomía funcional del Parlamento, lo que es tanto como decir su autogobierno. 2. ORIGEN HISTORICO E INICIAL SIGNIFICADO POLITICO (excluido) 3. NATURALEZA JURIDICA DEL REGLAMENTO PARLAMENTARIO (excluido) 4. VIGENCIA ACTUAL DE LA AUTONORMATIVIDAD Y LIMITACIONES DE LA MISMA (excluido) 5. LOS REGLAMENTOS PARLAMENTARIOS VIGENTES HOY EN ESPAÑA a) Los Reglamentos de las Cámaras y de las Cortes. Artículo 72. 1. Las Cámaras establecen sus propios Reglamentos, aprueban autónomamente sus presupuestos y, de común acuerdo, regulan el Estatuto del Personal de las Cortes Generales. Los Reglamentos y su reforma serán sometidos a una votación final sobre su totalidad, que requerirá la mayoría absoluta. 2. Las Cámaras eligen sus respectivos Presidentes y los demás miembros de sus Mesas. Las sesiones conjuntas serán presididas por el Presidente del Congreso y se regirán por un Reglamento de las Cortes Generales aprobado por mayoría absoluta de cada Cámara. 3. Los Presidentes de las Cámaras ejercen en nombre de las mismas todos los poderes administrativos y facultades de policía en el interior de sus respectivas sedes. La Constitución establece la autonomía organizativa y funcional de las Cámaras, de forma que estas materias tienen “reserva de Reglamento parlamentario”; además, establece que los Reglamentos parlamentarios son fáciles de modificar (sólo mayoría absoluta), y de hecho se han modificado varias veces. La modificación del Reglamento de cada Cámara entra en vigor con motivo de su publicación en el Diario oficial de la misma; no obstante, además se publica en el BOE. Los Reglamentos parlamentarios se encuentran sometidos a la Constitución y, según la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, son susceptibles de declaración de inconstitucionalidad. Sn embargo, los Reglamentos parlamentarios no son leyes:

a) En caso de incumplimiento no hay sanción aplicable b) La jurisdicción de jueces y tribunales ordinarios no abarca la revisión de los actos del Parlamento contrarios a su Reglamento c) Si el Gobierno incumple obligaciones que le impone el Reglamento no es posible buscar una solución jurisdiccional; todo lo más, tal Gobierno sufrirá una sanción política en las urnas. En caso de vulneración del Reglamento, lo único que procede es el recurso al Tribunal Constitucional (pero sólo en el caso de que se violen derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional).

Aún no se ha aprobado el Reglamento de las Cortes Generales que regula las sesiones conjuntas del Congreso y Senado (con importantes funciones en los supuestos excepcionales de sucesión en la Corona, y en declarar la guerra y hacer la paz).

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b) Los Reglamentos de las Cámaras y el juicio de constitucionalidad formal de las leyes. Los Reglamentos de las Cámaras forman parte del Ordenamiento Jurídico del Estado, y por tanto han de ser respetados por las Cámaras en su quehacer legislativo. En el supuesto de que las Cámaras elaboren una ley incumpliendo de forma relevante los procedimientos establecidos en su Reglamento, la ley es declarable inconstitucional por el Tribunal Constitucional: es lo que se denomina “inconstitucionalidad formal de las leyes”. c) El Reglamento del Defensor del Pueblo. El Defensor del Pueblo se concibe como un alto comisionado de las Cortes Generales, designado por éstas para la defensa de los derechos y libertades fundamentales que posee su propio Reglamento denominado “de organización y funcionamiento del Defensor del Pueblo”; este Reglamento es presentado por el Defensor a las Cortes, para su aprobación o modificación. Es un Reglamento puramente ejecutivo que está subordinado a la Ley Orgánica del Defensor del Pueblo. d) Los Reglamentos de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas. Los Reglamentos de las Cámaras de las Comunidades Autónomas siguen el modelo, con pequeñas variantes, del Reglamento del Congreso de los Diputados.

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LECCIÓN 14. El reglamento 1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO DEL REGLAMENTO El concepto del imperio de la ley parlamentaria nació relacionado con la prevalencia del Parlamento sobre el Gobierno; dicho de otra manera, la potestad legislativa del Parlamento prevalece sobre la potestad reglamentaria del Gobierno y su Administración. a) Concepto. La Constitución no aporta una definición del Reglamento. Se refiere a él en dos preceptos:

- “el Gobierno ejerce la potestad reglamentaria, de acuerdo con la Constitución y las leyes” (art. 97) - “los tribunales controlan la potestad reglamentaria del Gobierno” (art. 106) - en ambos casos se habla de la potestad reglamentaria y no de la fuente del Derecho que la misma produce, el Reglamento - por otro lado, la Constitución no establece materias reservadas al reglamento.

Se entiende por Reglamento toda norma dictada por la Administración con carácter general; hay reglamentos estatales y reglamentos autonómicos:

- paralelamente se ha denominado “acto administrativo” a la norma administrativa que tiene carácter particular (su destinatario es una persona o un conjunto de personas) - la diferencia fundamental entre reglamento y acto administrativo es que el Reglamento es una fuente de Derecho que forma parte del ordenamiento jurídico, mientras que el acto administrativo es una aplicación del ordenamiento jurídico que no innova dicho ordenamiento jurídico - nosotros no vamos a estudiar el acto administrativo (que es materia del Derecho administrativo).

El Reglamento es una norma situada jerárquicamente en un nivel inferior a la ley (a la que está sometido), pues es una obra de la Administración (dirigida por el Gobierno) mientras que la ley es obra del Parlamento: “los reglamentos no pueden afectar lo dispuesto por la ley” ya que el Parlamento representa a la comunidad, mientras que la Administración (el reglamento es obra de funcionarios) está al servicio de la comunidad. b) Fundamento o justificación. (EXAMEN) Es sabido que hoy en día los Gobiernos tienen un papel decisivo en la elaboración de la ley parlamentaria, pese a que la Constitución señale que la labor legislativa corresponde al Parlamento. Por otra parte, casi podríamos decir que actualmente el reglamento es la norma habitual en el BOE, mientras que la ley debatida y aprobada en Cortes es más excepcional. Podemos concluir que los reglamentos son una fuente de Derecho de mucha importancia, eso sí, subordinados y sometidos a la ley. Justificación socio-política de la Potestad reglamentaria.

Un Estado social y democrático de Derecho ha de afrontar situaciones tan numerosas y complejas que la ley parlamentaria no puede, por sí sola, dar respuesta a todas las demandas.

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El reglamento es imprescindible por múltiples motivos: 1. Las Cortes tiene un funcionamiento intermitente, mientras que los problemas se presentan a diario y muchos precisan de tratamiento inmediato; esta respuesta a los asuntos que van surgiendo sí puede ser dada por una Administración que permanece operativa todo el año. 2. La amplitud de las necesidades sociales dificulta la resolución únicamente por parte del Parlamento, ya que las Comisiones parlamentarias están desbordadas por un número de proyectos de ley que no pueden debatir con la profundidad requerida. 3. Los problemas de nuestra época están dotados de tal complejidad que su solución no suele ser ni evidente ni simplista; en este sentido, el Parlamento está integrado por políticos, que en general no son expertos en materias concretas, mientras que en la Administración si existen expertos (tecnoestructura burocrática frente a parlamentarios representativos).

Fundamentación jurídica

La ley necesita de los reglamentos; esto es, la potestad reglamentaria de la Administración es hoy en día imprescindible. Ha habido tres doctrinas tradicionales legitimadoras de la potestad reglamentaria:

1. La teoría de la delegación del poder legislativo, que inicialmente se desarrolló en Gran Bretaña:

- se debe respetar en todo lo posible el principio de la división de poderes - en principio, el Gabinete no pueda complementar las leyes con reglamentos - es necesaria una delegación legislativa expresa a favor del Gabinete para que este pueda hacer legislación delegada con fuerza de ley.

2. La teoría del poder propio de la Administración: - se construyó originariamente como necesidad para que el Rey y sus ministros pudieran desempeñar la función ejecutiva.

3. Finalmente, la teoría de que es una potestad que la Constitución otorga al Gobierno (como es el caso español, alemán, etc).

No obstante, esta normación secundaria tiene sus riesgos, por lo que el poder jurídico de la Administración ha de ser controlado (bien por el Parlamento bien por el Poder judicial).

2. CLASES DE REGLAMENTO a) Por su relación con la ley. (EXAMEN) Los reglamentos ejecutivos

Se denominan reglamentos ejecutivos los dictados para desarrollar y completar una ley:

- normalmente la ley establece las reglas y mandatos de carácter más permanente y de naturaleza menos técnica - muchas leyes remiten a que un Reglamento establecerá las normas más técnicas, así como la aplicación de la ley a la casuística real (el reglamento es más fácil de modificar, mientras que la ley aspira a cierta estabilidad); no obstante, esta habilitación del reglamento no tiene porqué ser expresa, basta que de la ley se deduzca la necesidad de un desarrollo reglamentario - por eso se ha dicho que “la ley habilitadora y el reglamento forman una unidad funcional”.

Si la Constitución dice que una materia tiene “reserva de ley”, ¿puede regularse algo de esta materia por reglamento?. Respuesta: sí. El reglamento ejecutivo puede darse para desarrollar una ley ordinaria sobre “materia de reserva de ley”, ya que la reserva no es absoluta sino relativa; el TC también lo amplía a la reserva de ley orgánica (pero sólo si esta ley orgánica así lo prevé). Finalmente, los reglamentos ejecutivos, antes de ser dictados, requieren un informe del Consejo de Estado (preceptivo pero no vinculante), al efecto de controlar la fidelidad del reglamento a la ley.

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Los reglamentos independientes Estos reglamentos, a diferencia de los reglamentos ejecutivos, son los que se sostienen por sí mismos sin precisar de una ley que los habilite:

- en principio estos reglamentos no supeditados a ninguna ley son incompatibles con nuestra Constitución (la Administración pública, que es quien dicta los reglamentos, ha de actuar “con sometimiento pleno a la ley y al Derecho”, art.103.1)

- además, solamente la ley (o el reglamento ejecutivo que desarrolle esta ley) puede regular derechos y deberes de los ciudadanos - en Europa, solamente la Constitución francesa permite este tipo de reglamentos

- sin embargo, aunque en la Constitución no cabe ejercicio alguno de la potestad reglamentaria sin apoderamiento legal previo, algunos autores señalan que existe una excepción: los reglamentos organizativos de la Administración que no afecten a particulares - no obstante, el Tribunal Supremo (que es quien entiende de la constitucionalidad de los reglamentos, porque el TC sólo analiza leyes), ha aceptado (con ciertas limitaciones) reglamentos independientes “que regulen materias no comprendidas en el ámbito de reserva de ley”. Esto no le gusta al profesor.

Los reglamentos de necesidad

Son reglamentos “contra legem”. Para explicarlos acudamos a una analogía: - en el Derecho penal no tiene responsabilidad quien comete un delito en defensa de la vida - de forma similar, la Administración no sólo puede sino que debe actuar cuando las circunstancias sean particularmente anómalas - en concreto, el Gobierno puede declarar el estado de alarma (art. 116.1), y la Ley Orgánica del Estado de Alarma, Excepción y Sitio habilita al Gobierno para dictar reglamentos durante la vigencia del mismo - también la Ley de Régimen Local habilita a los Alcaldes a “adoptar las medidas necesarias y adecuadas en caso de catástrofe o graves riesgos”

Dice el profesor que si hubiese una ley que habilitase los reglamentos de necesidad en circunstancias extraordinarias de emergencia, estos reglamentos de necesidad pasarían a ser reglamentos ejecutivos, porque ya estarían previstos en la ley.

b) Por razón de la materia que regulan (o de los efectos que provocan). Reglamentos administrativos (de organización)

Son reglamentos de carácter orgánico: - regulan la organización de la Administración - también regulan las relaciones de la Administración con su personal (funcionarios, etc): en Derecho administrativo se denominan “relaciones de supremacía especial” - ya hemos visto que en esta órbita pueden tener cabida los reglamentos independientes, aunque sólo respetando ciertos límites.

Reglamentos jurídicos (normativos)

Se trata de los reglamentos que regulan derechos o imponen obligaciones en la relación entre la Administración y los ciudadanos:

- estos reglamentos necesariamente han de ser ejecutivos, pues precisan de habilitación legal - a estos reglamentos se les da en llamar “de supremacía general”.

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c) Por su origen (según la Administración que los dicta). Reglamentos estatales

1. Los de más elevado rango jerárquico son los dictados por el Gobierno, a quien el artículo 97 atribuye la titularidad de la potestad reglamentaria; estos reglamentos adoptan la forma de Real Decreto. 2. Supeditados a los Decretos (y a las órdenes acordadas en el seno de las Comisiones Delegadas del Gobierno) encontramos los reglamentos dictados por los Ministros, denominados Órdenes ministeriales (que se circunscriben al ámbito material del propio departamento ministerial). 3. En posición inferior se ubican las disposiciones dictadas por autoridades que no forman parte del Gobierno, en cuyo caso adoptan la forma de Resolución, Instrucción o Circular.

Reglamentos de las CCAA

Son paralelos a los estatales hasta en las denominaciones que adoptan (Decretos, Órdenes, etc); estos reglamentos los estudiaremos más adelante.

Reglamentos de los entes locales

La Ley de Régimen Local reconoce expresamente la potestad reglamentaria de los Ayuntamientos, de las Diputación Provinciales, de los Consejos Insulares baleares y de los Cabildos Insulares canarios; esta ley también regula los procedimientos de elaboración y aprobación de estas disposiciones reglamentarias. Curiosidad: el TC ha anulado ciertas disposiciones de leyes estatales que cedían competencias tributarias a los ayuntamientos, por entender que la cesión de estas competencias contraviene la reserva la ley que la Constitución impone para estas materias.

Reglamentos de otros entes públicos

Las leyes que crean organismos autónomos de carácter estatal, autonómico o local suelen atribuir a éstos el poderse regir, en determinados aspectos, por sus propias normas reglamentarias.

3. LIMITES DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA La potestad reglamentaria no es absoluta:

- ha de ejercerse por quien es titular de la misma y a través de los cauces establecidos - además, el contenido del reglamento ha de respetar ciertos límites materiales.

a) Límites sustanciales. Los principios generales del Derecho

Este límite parte de la vieja y sabia tesis de que el Derecho es previo a la ley y al reglamento; por tanto:

- los reglamentos han de respetar el contenido esencial de los derechos fundamentales (que por otra parte son objeto de reserva de ley) - la Constitución establece “el sometimiento pleno a la Ley y al Derecho” de la Administración (art. 103.1).

Esto significa que el reglamento está sujeto a dos tipos de Derecho: - el Derecho derivado de la ley que habilita el reglamento - los principios generales del Derecho.

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La interdicción de la arbitrariedad El profesor remite a lo dicho en la lección 6, que era:

Interdicción significa prohibición. Este principio se refiere al control jurisdiccional de la discrecionalidad de los poderes públicos, principalmente de la Administración. Casos concretos son:

- la Administración no puede dictar arbitrariamente una norma administrativa de superior rango para contravenir lo previsto en una norma de rango inferior (se ha de mantener el principio de seguridad jurídica) - cuando la Administración actúa de cierta manera (aunque sea discrecional) para resolver determinados asuntos, se le exige que mantenga este proceder frente a todos los ciudadanos (para cumplir el principio de igualdad ante le ley o igualdad de trato).

Los límites de la materia reglamentaria

La ley puede regular las materias que el Parlamento desee siempre que respete lo preceptuado en la Constitución; sin embargo el reglamento no, porque su ámbito es más estrecho. En concreto, hay cuatro límites cuya vulneración hace que el reglamento sea nulo de pleno derecho:

a) El reglamento no puede vulnerar las reservas de ley que establece la Constitución; en efecto, sobre tales materias ha de dictarse una ley formal (ordinaria u orgánica), sin perjuicio de la posibilidad de que el reglamento sea llamado por tales leyes a desarrollarlas. b) El reglamento no puede establecer ni imponer penas. c) El reglamento no puede establecer prestaciones personales obligatorias. d) El reglamento no puede establecer tributos, ni ningún tipo de cargas fiscales o parafiscales.

La irretroactividad de los reglamentos

El artículo 9.3 se viene interpretando en el sentido de que el Gobierno no puede establecer regulaciones con efectos retroactivos que afecten a los ciudadanos.

b) Límites formales. Límites competenciales

La titularidad de la potestad reglamentaria compete al Gobierno (art. 97): ¿al Gobierno como órgano colegiado o a cada Ministro en su materia?

- durante el franquismo, los ministros tenían potestad reglamentaria - actualmente la mayoría de los autores dice que:

- la Constitución no dice que los ministros tengan potestad reglamentaria - sin embargo, en la práctica se acepta que el ministro está habilitado para dictar reglamentos en materias propias de su Ministerio; en las CCAA es análogo - y aquí surge, según el profesor, una inquietante pregunta ¿pueden las leyes habilitar para dictar reglamentos a quienes la Constitución no reconoce potestad reglamentaria? - el profesor habla de “permisividad crónica del Tribunal Constitucional” - y remata el profesor diciendo que es aún más dudoso es que un real decreto pueda habilitar a un ministro para dictar una orden ministerial; para ello, según el profesor, se necesitaría la habilitación de una ley.

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El principio de la jerarquía normativa La Constitución establece que “los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico” y, asimismo, garantiza el “principio de la jerarquía normativa”:

- así pues, los reglamentos no pueden modificar ni derogar leyes formales (orgánicas u ordinarias, estatales o autonómicas), decretos legislativos ni decretos-leyes - por otra parte, existe una jerarquía dentro de los reglamentos basada en cual fue el órgano que lo dictó: ningún reglamento emanado de órgano inferior puede contradecir al dictado por uno superior (por ejemplo, una orden ministerial no puede contradecir a un real decreto); y esto también se aplica en el Derecho autonómico.

El procedimiento de elaboración de los reglamentos

Este límite formal lo vamos a estudiar por separado. 4. EL PROCEDIMIENTO DE ELABORACION DE LOS REGLAMENTOS El procedimiento de elaboración de los reglamentos está regulado por la Ley sobre Organización, Competencia y Funcionamiento del Gobierno:

a) La iniciativa del procedimiento partirá del centro directivo competente mediante: - la elaboración del correspondiente proyecto - incluyendo un informe sobre la necesidad y oportunidad de aquél - así como una memoria económica.

b) Durante el proceso de elaboraciones recabarán, además de los informes, dictámenes y aprobaciones previos, cuantos estudios y consultas se estimen convenientes para garantizar el acierto y legalidad del texto. c) Elaborado el texto de una disposición que afecte a derechos e intereses de los ciudadanos, se les dará audiencia [esta es una exigencia constitucional, art. 105]:

- durante un plazo no inferior a 15 días hábiles - directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley que los representen - asimismo, cuando la naturaleza de la disposición lo aconseje será sometida a información pública durante el plazo indicado - se podrá abreviar el trámite a 7 días hábiles con razones debidamente motivadas - no obstante, se podrá omitir este trámite cuando graves razones de interés público así lo exijan - no será necesario el trámite de audiencia si las organizaciones o asociaciones mencionadas hubieran participado por medio de informes o consultas en el proceso de elaboración - el trámite de audiencia a los ciudadanos no se aplicará a disposiciones que regulan “los órganos, cargos y autoridades de la presente Ley, así como a las disposiciones orgánicas de la Administración del Estado”.

d) Junto a la memoria o informe que inician el procedimiento de elaboración del reglamento, se conservarán en el expediente todos los estudios y consultas y demás actuaciones practicadas.

La omisión y el defectuoso cumplimiento del procedimiento (que se produce sobre todo en los reglamentos de ámbito local) arrastra la nulidad de la disposición que se dicte, según jurisprudencia reiterada, como se estudiará con detalle en Derecho administrativo. Por otra parte, en el caso de los reglamentos de ámbito estatal, los motivos de nulidad suelen ser:

a) Cuando se ha omitido la emisión del informe de la Secretaría General Técnica correspondiente b) Cuando se ha eludido la audiencia de las entidades representativas de intereses de los ciudadanos c) Cuando no se emite el informe del Consejo de Estado en los casos en que es preceptivo.

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Finalmente, la validez de un reglamento depende de: - contar con el informe previo del Ministerio de Administraciones Públicas (en el caso de que la norma reglamentaria afecte a la distribución de competencias entre Estado y CCAA) - ser publicado en el BOE.

5. LA DOCTRINA SOBRE LA INDEROGABILIDAD SINGULAR DE LOS REGLAMENTOS La autoridad (o un órgano superior a la misma) que dictó un Reglamento puede proceder a su modificación o derogación. Sin embargo, ni dicha autoridad ni otra superior puede decidir que un reglamento no se aplique a una persona concreta; en efecto, la Ley de Procedimiento Administrativo señala que “las disposiciones administrativas de carácter singular no podrán vulnerar lo establecido en una disposición de carácter general, aunque aquéllas tengan grado igual o superior a éstas”. Hay dos teorías sobre porqué existe esta prohibición:

a) Algunos autores dicen que la Ley, a diferencia del Reglamento, puede autorizar derogaciones singulares, ya que el legislador no está sujeto (como sí lo está la Administración) a una vinculación a la legalidad (“el Parlamento es libre, originario y soberano”). Según esta teoría, el poder legislativo no está nunca condicionado por las leyes que haya aprobado anteriormente. No obstante, el profesor no está muy de acuerdo con esta teoría porque dice que el legislador no es soberano, porque está sometido a la Constitución. b) La teoría que defiende el profesor dice que, debido a la igualdad ante la ley, una ley singular que deroga para un caso concreto una ley general será inconstitucional. Pues lo mismo con los reglamentos, que están obligados a respetar escrupulosamente el principio constitucional de igualdad ante la ley.

6. EL SUPUESTO DEL REGLAMENTO ILEGAL El artículo 97 dice que “el Gobierno ejerce la potestad reglamentaria, de acuerdo con la Constitución y las leyes”. ¿Qué ocurre si el Gobierno o un Ministro dicta un reglamento “en desacuerdo” con la Constitución y/o las leyes?, esto es, ¿qué ocurre si el reglamento no respeta los límites formales y, especialmente, los sustanciales, a los que vienen obligados a atenerse para que tengan plena validez?. La doctrina mayoritaria actual sostiene que la ilegalidad de los reglamentos acarrea su nulidad absoluta o de pleno derecho; por lo tanto, un reglamento viciado de ilegalidad es considerado en nuestro Ordenamiento jurídico como inaplicable; en efecto, la Ley Orgánica del Poder Judicial dice que ““los Jueces y Tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa (con lo que resultan inaplicables los reglamentos que contradigan otros de superior rango)”; dice el profesor que la inaplicación procede en cualquier jurisdicción. Por otra parte existe una vía de recurso directo ante la Jurisdicción contencioso-administrativa contra el reglamento presuntamente ilegal: “Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican” (art. 106.1). El plazo para interponer este recurso es de dos meses. Caducado dicho plazo, dado que estamos ante un supuesto de nulidad in radice, cabe obtener la declaración de invalidez de un reglamento en un recurso indirecto. La declaración judicial de invalidez de los reglamentos surte los mismos efectos que la nulidad de pleno derecho que es propia de las leyes inconstitucionales.

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BLOQUE IV: LAS RESTANTES FUENTES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO (II) LECCIÓN 15. Los Estatutos de Autonomía LECCIÓN 16. El Derecho Autonómico y su relación con el estatal (I) LECCIÓN 17. El Derecho Autonómico y su relación con el estatal (II) LECCIÓN 18. El Derecho Internacional LECCIÓN 19. El Derecho de la Unión Europea LECCIÓN 20. Otras fuentes del Derecho Preguntas de examen:

Los dos niveles de autonomía El contenido de los Estatutos de Autonomía La naturaleza jurídica de los Estatutos de Autonomía La posición de los Estatutos respecto de la Constitución Las Leyes marco Las Leyes de armonización La reserva de "las bases" al Estado en la Constitución Referencia a la condición de legislador negativo del Tribunal Constitucional

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LECCIÓN 15. Los Estatutos de Autonomía TÍTULO VIII. DE LA ORGANIZACIÓN TERRITORIAL DEL ESTADO. CAPÍTULO I. PRINCIPIOS GENERALES. Artículo 137. El Estado se organiza territorialmente en municipios, en provincias y en las Comunidades Autónomas que se constituyan. Todas estas entidades gozan de autonomía para la gestión de sus respectivos intereses. Artículo 138. 1. El Estado garantiza la realización efectiva del principio de solidaridad consagrado en el artículo 2 de la Constitución, velando por el establecimiento de un equilibrio económico, adecuado y justo entre las diversas partes del territorio español, y atendiendo en particular a las circunstancias del hecho insular. 2. Las diferencias entre los Estatutos de las distintas Comunidades Autónomas no podrán implicar, en ningún caso, privilegios económicos o sociales. Artículo 139. 1. Todos los españoles tienen los mismos derechos y obligaciones en cualquier parte del territorio del Estado. 2. Ninguna autoridad podrá adoptar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libertad de circulación y establecimiento de las personas y la libre circulación de bienes en todo el territorio español. 1. INTRODUCCIÓN El llamado “Estado autonómico” es una forma de ordenación territorial del poder que no existe en ningún otro país, ya que no es ni un Estado federal ni tampoco un Estado regional. a) Referencia al Estado autonómico. Consideraciones previas

El problema más enconado en la historia de nuestro constitucionalismo ha sido el de la concepción de la unidad del Estado; en concreto, el nacionalismo catalán y vasco surgen en el siglo XIX reivindicando el reconocimiento de sus naciones y el derecho a constituirse en Estado; la represión del franquismo exacerbó el nacionalismo, de forma que los constituyentes (reconociendo que España es una nación plural en los aspectos cultural y, sobre todo lingüístico) hubieron de buscar un nivel de autogobierno de las “nacionalidades y regiones”. Dice el profesor que la solución era haber definido un Estado federal, definiendo claramente las competencias de cada Estado, porque en el Estado autonómico la Constitución no cierra la distribución de competencias, ni siquiera con los Estatutos de Autonomía, permitiendo una permanente dinámica reivindicativa desde la periferia, lo que causa cierta inseguridad jurídica e inestabilidad institucional. La falta de consenso en torno al modelo territorial dio como resultado un Titulo VIII que no concreta la organización del Estado (cuantas comunidades autónomas habría, con que provincias, con que competencias, etc), sino que lo deja para que, más adelante, lo definiesen los partidos políticos nacionales y nacionalistas y la jurisprudencia del TC. No obstante, hay que insistir en que, pese a las carencias y falta de concreción del texto constitucional, éste no concede un mandato en blanco al legislador para ordenar territorialmente el Estado. La Constitución establece que España se constituye en un único Estado, aunque con una distribución vertical del poder político: “el Estado se organiza territorialmente en municipios, en provincias y en las CCAA que se constituyan. Todas estas entidades gozan de autonomía para la gestión de sus respectivos intereses”. Se trata efectivamente de una distribución vertical del poder político, en cuya cúspide está el Estado como titular de la soberanía; a continuación las Comunidades con autonomía política y finalmente las provincias y municipios dotados de autonomía administrativa.

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La Constitución señala que los Estatutos de Autonomía establecerán la estructura y las funciones de las Comunidades Autónomas; pero, como hemos dicho, no cerró el deslinde de competencias legislativas y ejecutivas entre el Estado y las CCAA, asunto que ni siquiera se cerró con la aprobación de los respectivos Estatutos. Digo yo que se puede concluir que el Estado autonómico se continúa creando día a día (hasta ahora en la dirección de que las CCAA asumen más y más competencias y autonomía, ¿también en el futuro? ¿o algunas CCAA darán marcha atrás?).

La doble acepción constitucional del término “Estado” La Constitución conscientemente emplea el término Estado en un doble sentido:

- en una acepción global (totalidad de la organización jurídico-política de España, incluyendo CCAA y entes locales) - y en otra acepción, circunscrita a las instituciones centrales (en contraposición con las instituciones de las CCAA).

Un ordenamiento jurídico con dos subsistemas

En nuestro ordenamiento jurídico existen dos subsistemas constitucionales: - el estatal, que representa “las instituciones generales” y el “interés general de la Nación española, patria común e indivisible de todos los españoles” (art. 2) - el autonómico (formado por 17 ordenamientos jurídicos diferentes).

El ordenamiento del Estado, en su acepción global, es de interés superior a los particulares de las CCAA, pero esta teórica supremacía se ve limitada porque el Estado tiene que respetar las competencias legislativas, reglamentarias y de cualquier orden que dimanen del derecho a la autonomía.

b) Alusión a los principios inspiradores del Estado autonómico. El Estado autonómico se basa en una pluralidad de principios que se analizan a continuación. El principio de la unidad del Estado

“La Constitución se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nación española, patria común e indivisible de todos los españoles, y reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas” (art. 2). También según el Tribunal Constitucional existe una unidad política, jurídica, económica y social del Estado, que es incompatible con la división del Estado en compartimentos estancos. En cierto modo decir que el Estado es unitario es redundante, ya que si no lo fuese no sería Estado (“el Estado es una unidad organizada de decisión y acción”). La Constitución compatibiliza la unidad del Estado con el principio de autonomía, reconociendo al principio de unidad una cierta prevalencia sobre el de autonomía.

El principio de autonomía

La diversidad cultural y lingüística de Cataluña, Baleares, Valencia, País Vasco y Galicia supone lo que algunos denominan “hecho diferencial”, considerado fuente de legitimación de la autonomía (de hecho, el único hecho diferencial que reconoce la Constitución es el cultural y/o lingüístico). Los constituyentes de 1978 optaron por que al régimen autonómico de las CCAA pudieran acceder todos los territorios del Estado (tuviesen o no hecho diferencial): esto dio lugar a que la ordenación territorial del Estado se basase en dos principios: unidad y pluralidad. El principio de autonomía significa un determinado nivel de autogobierno de las CCAA en el marco o con los límites que señala la Constitución; el Tribunal Constitucional afirma que autonomía no es soberanía (y aún la soberanía tiene sus límites), y que en ningún caso el principio de autonomía puede oponerse al de unidad.

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El principio de solidaridad El artículo 2 dice que se “reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas”. Este principio de solidaridad entre territorios interdependientes es un principio social, ético y político. El artículo 138 incorpora dos mandatos de contenido dispositivo bien preciso referentes a dicha solidaridad:

“1. El Estado garantiza la realización efectiva del principio de solidaridad velando por el establecimiento de un equilibrio económico adecuado y justo entre las diversas partes de territorio español, y atendiendo en particular a las diversas circunstancias del hecho insular. 2. Las diferencias entre los Estatutos de las distintas CCAA no podrán implicar, en ningún caso, privilegios económicos o sociales”.

El principio de igualdad

Aunque los Estatutos de Autonomía contemplan diferentes competencias según la Comunidad Autónoma de que se trate, existe una igualdad jurídica básica entre las CCAA, que se traduce en:

a) Su subordinación a la Constitución b) Su representación en el Senado, conforme a iguales criterios c) Su legitimación activa ante el TC para, en su caso, interponer recursos de insconstitucionalidad d) Que las diferencias entre los distintos EEAA no podrán implicar privilegios económicos o sociales.

Además de la igualdad jurídica entre las CCAA, hay que añadir asimismo la igualdad de derechos y obligaciones de los ciudadanos en cualquier parte del territorio del Estado: “Todos los españoles tienen los mismo derechos y obligaciones en cualquier parte de territorio del Estado” (art. 139.1).

La unicidad del orden económico y del mercado

El Tribunal Constitucional ha señalado (al hilo del art. 139) que los principios básicos del orden económico han de ser de aplicación unitaria, afirmando que la efectiva unicidad del orden económico nacional requiere la existencia de un mercado único. No obstante, el TC también deduce del artículo 149.1 (competencias exclusivas del Estado: legislación laboral, mercantil, comercio exterior, planificación general de la actividad económica, etc) que la competencia estatal de coordinación económica ha de compatibilizarse con ciertas competencias económicas autonómicas.

Artículo 143. 1. En el ejercicio del derecho a la autonomía reconocido en el artículo 2 de la Constitución, las provincias limítrofes con características históricas, culturales y económicas comunes, los territorios insulares y las provincias con entidad regional histórica podrán acceder a su autogobierno y constituirse en Comunidades Autónomas con arreglo a lo previsto en este Título y en los respectivos Estatutos. 2. La iniciativa del proceso Autonómico corresponde a todas las Diputaciones interesadas o al órgano interinsular correspondiente y a las dos terceras partes de los municipios cuya población represente, al menos, la mayoría del censo electoral de cada provincia o isla. Estos requisitos deberán ser cumplidos en el plazo de seis meses desde el primer acuerdo adoptado al respecto por alguna de las Corporaciones locales interesadas. 3. La iniciativa, en caso de no prosperar, solamente podrá reiterarse pasados cinco años. Artículo 144. Las Cortes Generales, mediante Ley Orgánica, podrán, por motivos de interés nacional:

Autorizar la constitución de una Comunidad Autónoma cuando su ámbito territorial no supere el de una provincia y no reúna las condiciones del apartado 1 del artículo 143. Autorizar o acordar, en su caso, un Estatuto de autonomía para territorios que no estén integrados en la organización provincial. Sustituir la iniciativa de las Corporaciones locales a que se refiere el apartado 2 del artículo 143.

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Artículo 145. 1. En ningún caso se admitirá la federación de Comunidades Autónomas. 2. Los Estatutos podrán prever los supuestos, requisitos y términos en que las Comunidades Autónomas podrán celebrar convenios entre sí para la gestión y prestación de servicios propios de las mismas, así como el carácter y efectos de la correspondiente comunicación a las Cortes Generales. En los demás supuestos, los acuerdos de cooperación entre las Comunidades Autónomas necesitarán la autorización de las Cortes Generales. Artículo 146. El proyecto de Estatuto será elaborado por una asamblea compuesta por los miembros de la Diputación u órgano interinsular de las provincias afectadas y por los Diputados y Senadores elegidos en ellas y será elevado a las Cortes Generales para su tramitación como Ley. Artículo 147. 1. Dentro de los términos de la presente Constitución, los Estatutos serán la norma institucional básica de cada Comunidad Autónoma y el Estado los reconocerá y amparará como parte integrante de su ordenamiento jurídico. 2. Los Estatutos de autonomía deberán contener:

La denominación de la Comunidad que mejor corresponda a su identidad histórica. La delimitación de su territorio. La denominación, organización y sede de las instituciones autónomas propias. Las competencias asumidas dentro del marco establecido en la Constitución y las bases para el traspaso de los servicios correspondientes a las mismas.

3. La reforma de los Estatutos se ajustará al procedimiento establecido en los mismos y requerirá, en todo caso, la aprobación por las Cortes Generales, mediante Ley orgánica. 2. LOS ESTATUTOS DE AUTONOMÍA a) Introducción a su estudio. Los Estatutos de Autonomía son “normas principalísimas” (dice el profesor) del ordenamiento jurídico (ya sabemos que forman parte del “bloque de constitucionalidad”); Rubio Llorente llega a calificarlos de “normas constitucionales secundarias”:

“Los Estatutos de Autonomía serán la norma institucional básica de cada Comunidad Autónoma y el Estado los reconocerá y amparará como parte integrante de su ordenamiento jurídico” (art. 147.1):

- el término “básica” lo emplea la Constitución como sinónimo de fundamental: el Estatuto de Autonomía es la norma institucional que sirve de soporte a la Comunidad Autónoma, si bien es obvio que a su vez el Estatuto de Autonomía se basa en la Constitución.

El artículo 2 menciona el “derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que integran la nación española”; esto es, el derecho de autonomía más que concederse graciosamente se reconoce como un derecho en la Constitución. Pues bien, el derecho a la autonomía se concreta técnico-jurídicamente en la posibilidad de las nacionalidades y regiones de dotarse de sus respectivos Estatutos de Autonomía; esto es, los EEAA son la consecuencia del reconocimiento constitucional del derecho a la autonomía. En cualquier caso, la distribución de competencias entre el Estado y las CCAA no se deduce tan sólo de la Constitución, y ni siquiera del contenido de los EEAA, sino que hay que tomar en consideración otras normas que forman parte del “bloque de la constitucionalidad”. b) Los titulares del derecho a la autonomía, entendido como un derecho general. De acuerdo con el artículo 143, son titulares del derecho a la autonomía:

a) Provincias limítrofes con características históricas, culturales y económicas comunes. b) Territorios insulares. c) Las provincias con entidad regional histórica (Comunidades Autónomas uniprovinciales [no se aceptó el caso de Segovia]). d) Territorios cuyo ámbito no supere al de la provincia que no son "entidad regional histórica" (Madrid) e) Territorios que no estén integrados en la organización provincial, es decir que no son provincias (Ceuta, Melilla [Gibraltar si llega el caso]), con el nombre de ciudades autónomas.

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c) La iniciativa del proceso autonómico. Esto ya es Historia y por tanto el profesor no se extiende. Las provincias que querían acceder a la autonomía debían manifestar esta voluntad mediante actos que habían de acordar sus Ayuntamientos, las Diputaciones, los órganos preautonómicos o, incluso, el propio cuerpo electoral. Hubo dos procesos diferentes:

- “El proyecto de Estatuto será elaborado por una asamblea compuesta por los miembros de la Diputación u órgano interinsular de las provincias afectadas y por los Diputados y Senadores elegidos en ellas; y será elevado a las Cortes Generales para su elaboración como ley” (art.146) - no obstante, para el caso de los territorios que en el pasado hubiesen tenido Estatuto de Autonomía (o cumpliesen ciertos requisitos, caso que sólo se dio en Andalucía): “El Gobierno convocará a todos los Diputados y Senadores elegidos en las circunscripciones comprendidas en el ámbito territorial que pretenda acceder al autogobierno, para que se constituyan en Asamblea, a los solos efectos de elaborar el correspondiente proyecto de Estatuto de Autonomía, mediante acuerdo de la mayoría absoluta de sus miembros” (art.151.2).

d) Los dos niveles de autonomía. (EXAMEN) La Constitución estableció dos vías distintas de acceso a la autonomía, que algunos autores como Sánchez Agesta llamaron “Autonomías limitadas” y “Autonomías plenas”. El procedimiento ordinario o común:

Sus efectos no se circunscriben al terreno meramente procedimental, sino que se extienden al competencial. En efecto, los EEAA elaborados por esta vía sólo permitían que sus CCAA asumiesen competencias de las relacionadas en las veintidós materias que enumera el art. 148; si bien, “transcurridos cinco años, y mediante la reforma de sus Estatutos, las CCAA podrán ampliar sucesivamente sus competencias”, lo que en práctica ya se ha realizado en buena medida. Además, se ha optado por el camino de transferir competencias de titularidad estatal (al amparo del artículo 150.2 “El Estado podrá transferir o delegar en las Comunidades Autónomas, mediante Ley Orgánica, facultades correspondientes a materia de titularidad estatal que por su propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegación”); sin embargo, esto no le gusta al profesor porque:

- se instaura una provisionalidad permanentemente (las CCAA pretenden la transferencia de más y más competencias estatales) - a lo que hay que sumar que las delegaciones o transferencias competenciales son revocables - y finalmente hay que sumar que unas CCAA pueden tener transferidas más competencias que otras, lo que llega a originar dos niveles de autonomía, en contra de la igualdad propugnada por la Constitución.

El procedimiento del artículo 151:

Si se pretendía acceder a la autonomía máxima desde un principio, la Constitución exigía (excepto para Cataluña, País Vasco y Galicia) un procedimiento difícil de recorrer señalado en el artículo 151.1: “No será preciso dejar transcurrir el plazo de 5 años (para ampliar las “competencias básicas”) cuando la iniciativa del proceso autonómico sea acordada, además de por las Diputaciones o los órganos interinsulares correspondientes, por las ¾ partes de los municipios de cada una de las provincias afectadas, y dicha iniciativa sea ratificada mediante referéndum” (procedimiento que únicamente siguió Andalucía).

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Como consecuencia, coexistieron dos niveles diferentes de autonomía, diferenciados inicialmente por su diferente camino de acceso y su distinto nivel competencial.

a) Autonomías plenas: - Los territorios "históricos" (sin seguir el procedimiento agravado del artículo 151.1): Cataluña, País Vasco y Galicia (señalados en la Disposición Transitoria 2ª) - Andalucía (mediante el procedimiento agravado del artículo 151.1) - Navarra (que accedió a la autonomía de una manera singularísima, porque ya era relativamente autónoma durante el franquismo) - Sus atribuciones podían ir más allá de las materias del art. 148 sin esperar el plazo de 5 años. b) Autonomías limitadas, las demás (procedimiento ordinario del art. 143) - Limitación de competencias a las señaladas en el artículo 148 - Plazo de 5 años para la reforma del Estatuto con el fin de ampliar competencias - Se utilizó el art. 150 para ampliar "encubiertamente" competencias sin cumplir las condiciones anteriores.

e) El contenido de los Estatutos de Autonomía. (EXAMEN) Según el artículo 147.2 de la CE los Estatutos de Autonomía deberán contener:

a) La denominación de la Comunidad que mejor corresponda su identidad histórica. b) Delimitación de su territorio. c) Denominación, organización y sede de las instituciones autónomas propias. d) Competencias asumidas por la CCAA y bases para el traspaso de los servicios correspondientes a las mismas.

Consideraciones generales

En lo referente a los contenidos de los EEAA, la enumeración esta redactada en términos dotados de cierta ambigüedad, “deberá contener”, pero no especifica si se trata de un contenido mínimo o de un contenido exclusivo. En sentido estricto la Constitución encomienda a los EEAA la regulación funcional, institucional y competencial de cada CCAA. El Tribunal Constitucional entiende que este contenido más que mínimo debe ser estimado como un “contenido tasado”: algunas sentencias del TC hablan de un contenido constitucionalmente obligado y un contenido constitucionalmente posible. Esto es, el contenido señalado por el artículo 147.2 se puede ampliar (pero respetando el marco constitucional).

La denominación de la Comunidad

La Constitución dice que ha de ser la “que mejor corresponda a su identidad histórica”, lo que deja un ancho campo a la interpretación e incluso a la discrecionalidad de los órganos que asumen la redacción del texto estatutario. Un ejemplo es la Comunidad Valenciana (que algunos preferían denominar Reino de Valencia o País Valenciano).

La delimitación de su territorio

Según el TC esta reserva estatutaria no implica únicamente la delimitación actual, sino también “las previsiones relativas a su posible alteración”; no obstante, dice el TC que “el Estatuto de una Comunidad no puede regular la segregación de territorios de otra Comunidad Autónoma para agregarlos a su territorio”. [Creo que el Estatuto del País Vasco dice algo respecto al Condado de Treviño, y el Estatuto de Galicia dice algo de territorios limítrofes de Asturias y El Bierzo].

La denominación, organización y sede de las instituciones autónomas propias

No obstante, el TC consideró constitucional que el Estatuto de Castilla y León no fijase directamente la sede de tales instituciones, sino que emplazó a las Cortes de ese territorio a fijarlo.

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Las competencias asumidas dentro del marco establecido en la Constitución y las bases para el traspaso de los servicios correspondientes a las mismas.

La doctrina entiende que esta faceta del contenido de los EEAA es la más esencial de todas, puesto que permite desempeñar al Estatuto de Autonomía una función decisiva en la distribución de competencias entre el Estado y la Comunidad Autónoma. Sin embargo el Tribunal Constitucional dice que el Estatuto de Autonomía no es la única fuente para delimitar las competencias entre el Estado y las CCAA, sino que otras leyes estatales también pueden atribuir o limitar competencias de las CCAA (por ejemplo las leyes orgánicas de transferencias o delegación, o los propios Estatutos que remiten a una ley estatal para delimitar las competencias); esto es así porque la reserva que la Constitución hace al Estatuto de Autonomía en esta materia no es total o absoluta. Esta concepción del TC permite dar entrada en el llamado “bloque de la constitucionalidad”, no sólo a la Constitución y a los EEAA, sino también a una serie de leyes que operan en la delimitación de competencias entre el Estado y las CCAA.

f) La naturaleza jurídica de los Estatutos de Autonomía. (EXAMEN) Los EEAA son no solamente las normas institucionales básicas de cada Comunidad Autónoma, sino que son leyes de las Cortes Generales con rango de ley orgánica; se sancionan y promulgan por el Rey, y deben publicarse en el BOE; además, su aprobación y reforma requiere un procedimiento especial y agravado (que puede exigir un referendo en la Comunidad Autónoma). Estamos por tanto en presencia de normas estatales (ya que los EEAA son leyes orgánicas), y la Constitución reitera que “el Estado los reconocerá y amparará como parte integrante de su ordenamiento jurídico”. El Estatuto engarza las competencias de cada Comunidad Autónoma dentro de la Constitución, de tal manera que la Constitución y el Estatuto son, simultáneamente, las normas supremas de cada Comunidad Autónoma. Un sector de la doctrina (no el profesor) insiste en estudiar los Estatutos como dotados de una naturaleza distinta a la de la ley; según estos autores el Estatuto es una norma paccionada entre el territorio autónomo y las Cortes Generales (es decir, una norma pactada entre dos entes soberanos); la argumentación de esta teoría se basa en:

a) el proceso a través del cual se ejerció la iniciativa legislativa (pero, según el profesor, esta singularidad sólo acredita la singularidad de estas Leyes Orgánicas, pero no el que tengan carácter paccional) b) el hecho de que conforme al art.147.3 “la reforma de los EEAA se ajustará al procedimiento establecido en los mismos...”, que en algunos casos exige un referendo (a este hecho sí le da importancia el profesor, aunque no tanta para considerar que el Estatuto sea una norma paccionada).

De hecho, el profesor indica que el Estatuto está supeditado a la voluntad de las Cortes Generales; incluso estas Cortes podrían modificar la Constitución para aprobar o modificar los Estatutos según las propias Cortes consideraren oportuno: los preceptos constitucionales prevalecerían sobre las previsiones que los Estatutos tienen sobre su propia reforma. O las Cortes pueden incluir cualquier precepto en la Constitución, aunque sea contradictorio con lo que diga un Estatuto (y por lo tanto lo que diga el Estatuto queda sin vigencia). En conclusión, el Estatuto no es una norma paccionada, es sólo una ley orgánica supeditada a la Constitución (eso sí, una ley orgánica singularísima).

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g) Reforma de los Estatutos de Autonomía. El artículo 152.2 dice que “una vez promulgados y sancionados los Estatutos aprobados por la vía del artículo 151 (Cataluña, País Vasco, Galicia y Andalucía), solamente podrán ser modificados mediante los procedimientos en ellos establecidos y con referéndum de los electores inscritos en los censos correspondientes”. No obstante, como se vio con la modificación del Estatuto catalán, aunque esta modificación fue aprobada por referendo en Cataluña, fue posteriormente modificada por las Cortes Generales [“cepillada” según el entonces presidente de la Comisión constitucional de las Cortes, que era Alfonso Guerra]. En cualquier caso, los EEAA han ido acuñando procedimientos diversos de reforma, lo que dice el profesor que se compenetra mal con la unidad del sistema estatal. 3. LA POSICION DE LOS ESTATUTOS DE AUTONOMÍA RESPECTO DE LA CONSTITUCIÓN (EXAMEN) En la cúspide de nuestro ordenamiento jurídico prevalece la Constitución, y ningún Estatuto de Autonomía es Constitución; esto es, los EEAA son normas situadas jerárquicamente bajo la supremacía de la Lex Normarum y nunca pueden ser normas equiparables a la misma (aunque la norma suprema de cada Comunidad Autónoma es la Constitución más el Estatuto, en forma conjunta, sin perjuicio de que en la relación interna entre ambas la Constitución tenga carácter de norma dominante). En su relación prevalece el principio de jerarquía (como en cualquier norma legal) y el de competencia (ya que son normas legales que en principio regulan diferentes materias). De la subordinación directa del Estatuto a la Constitución (no existen normas intermedias entre ellos) debemos extraer diversas consecuencias:

a) La delimitación de competencias de una Comunidad Autónoma ha de tener siempre en cuenta a la Constitución; en este sentido el TC ha afirmado que: ”no es admisible la idea de que una vez aprobado el Estatuto de Autonomía, es el texto de éste el que únicamente debe ser tenido en cuenta para realizar la labor interpretativa que exige la delimitación competencial. Si se produjese así, se estaría desconociendo el principio de supremacía de la Constitución sobre el resto del ordenamiento jurídico”.

b) La supremacía constitucional no admite excepciones: aun cuando un Estatuto se presente como basado en la Historia o en un sistema foral ha de estar supeditado a la Constitución lo mismo que cualquier otro Estatuto.

c) El Estatuto de Autonomía (como cualquier ley orgánica) está sometido al control de Constitucionalidad ante el TC, bien vía recurso de inconstitucionalidad [como así ha ocurrido con la modificación del catalán], bien mediante cuestión de inconstitucionalidad suscitada por juez o tribunal.

d) De llegarse al supuesto de una reforma constitucional que afecte en algo a cualquier artículo de uno o varios EEAA, deben considerarse automáticamente derogados los preceptos de los EEAA que contravengan la Constitución reformada.

e) La interpretación de los Estatutos como del resto del ordenamiento jurídico ha de hacerse desde los principios, valores y reglas de la Constitución, como ha señalado el Tribunal Constitucional.

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4. EL ESTATUTO DE AUTONOMÍA Y SU RELACIÓN CON LAS RESTANTES NORMAS ESTATALES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO El Estatuto de Autonomía puede entrar en conflicto con:

- las normas autonómicas dictadas por la propia Comunidad Autónoma, como estudiaremos en las dos siguientes lecciones - las normas autonómicas dictadas por otras Comunidades Autónomas: en este caso se aplica el criterio de territorialidad, ya que el Derecho autonómico no puede surtir efectos fuera de la delimitación de su territorio, salvo excepciones muy especiales - las normas estatales distintas de la Constitución, que vamos a analizar a continuación (obviamente un Estatuto no puede entrar en conflicto con la Constitución).

a) La complejidad de la cuestión. Estamos ante una de las cuestiones más complejas:

- por la mala técnica de distribución de competencias empleada en la confección de la Constitución - y porque los Estatutos abusan de la atribución de competencias a la Comunidad Autónoma sin más que añadir la fórmula mágica de “sin perjuicio de lo establecido en el artículo 149.1 [que establece las competencias exclusivas del Estado]”; los diferentes Gobiernos toleraron esto debido a que necesitaban el apoyo de los nacionalistas para gobernar.

Como consecuencia, dice el profesor, los Estatutos de Autonomía “han forzado la Constitución” planteando problemas insolubles jurídicamente; la solución según el profesor pasa una reforma constitucional y, por tanto, estatutaria. b) Los Estatutos de Autonomía como leyes orgánicas de problemática competencial singular. Los EEAA tienen rango de ley orgánica; y sabemos que en caso de que una ley orgánica entre en conflicto con una ley ordinaria habíamos de atender en primer lugar al criterio competencial, y al criterio de jerarquía en las materias conexas (competencias cruzadas/compartidas donde es difícil o imposible la aplicación del criterio competencial). Pero en el caso de los EEAA la cuestión es mucho más compleja que el conflicto de una ley orgánica y una ley ordinaria:

- en condiciones normales, el criterio de competencia para regular materias lo aporta el artículo 81.1 (“Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución”); pero cuando colisionan una ley estatal y un Estatuto de Autonomía (normalmente por razones de distribución competencial) el artículo 81.1 no arroja ninguna luz: la única referencia es el artículo 149.1 (y concordantes) sobre competencias exclusivas del Estado. - por otra parte, el Estatuto de Autonomía ha de regular las competencias asumidas por la Comunidad Autónoma, y el legislador estatuyente tiene la facultad de insertar cuantas competencias desee (siempre claro está que no sean de titularidad estatal exclusiva): “Las materias no atribuidas expresamente al Estado por esta Constitución podrán corresponder a las Comunidades Autónomas, en virtud de sus respectivos Estatutos. La competencia sobre las materias que no se hayan asumido por los Estatutos de Autonomía corresponderá al Estado cuyas normas prevalecerán, en caso de conflicto, sobre las de las Comunidades Autónomas en todo lo que no esté atribuido a la exclusiva competencia de éstas. El derecho estatal será, en todo caso, supletorio del derecho de las Comunidades Autónomas” (art. 149.3). - el artículo 147.2 dice que “Los Estatutos deberán contener (entre otras cosas) las competencias asumidas dentro del marco establecido en la Constitución”; el problema se plantea cuando un Estatuto de Autonomía se excede y regula materias que no le corresponden; por ejemplo, se ha tolerado que la práctica totalidad de los EEAA se ocupen de la Administración de Justicia en su territorio, a pesar de que tal asunto es

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competencia del Estado, no de las CCAA, y su regulación corresponde a la Ley Orgánica del Poder Judicial: ¿qué ocurre si una ley estatal sobre la Administración de Justicia vulnera lo dicho en los EEAA? Esta es la cuestión.

c) El Estatuto de Autonomía, en supuestos de colisión, puede estar en posiciones distintas respecto de la ley estatal. Las situaciones que se pueden dar son las siguientes:

- Una ley orgánica incorpora disposiciones contradictorias a las de algún Estatuto de Autonomía:

se ha de estar exclusivamente al principio de competencia (sin poder aplicar subsidiariamente el de jerarquía, pues ambas normas tienen el mismo rango formal); tampoco se aplica el aforismo lex posterior derogat priori (pues el Estatuto es una ley orgánica especialísima, incluso algo superior al resto de leyes orgánicas debido a su rígido mecanismo de reforma):

- cuando una ley estatal invada una competencia correctamente asumida por la Comunidad Autónoma (es decir, asumida con respeto al marco constitucional), prevalecerá el Estatuto ya que según el principio de competencia, la ley estatal es nula en cuanto regula materias reservadas por el Estatuto a la Comunidad Autónoma - por el contrario, cuando el Estatuto invade competencias exclusivas del Estado, es obvio que la aplicación del principio de competencia desemboca en un caso de pura y simple inconstitucionalidad del propio Estatuto. Según el profesor es frecuente que los Estatutos contengan preceptos (en relación con las competencias de la Comunidad Autónoma) de dudosa constitucionalidad.

- En el caso de que una ley estatal ordinaria colisione con un precepto estatutario (aunque no esté clara la constitucionalidad de dicho precepto), obviamente prevalece el Estatuto en base al principio de jerarquía.

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LECCIÓN 16. El Derecho Autonómico y su relación con el estatal (I) 1. LAS LEYES AUTONÓMICAS a) Su origen y equivalencia con la ley estatal. Los constituyentes no definieron ni que todo el Estado se organizase en Comunidades Autónomas ni que todas las CCAA se dotarían de una Asamblea Legislativa:

- realmente, solamente para las Comunidades constituidas al amparo del artículo 151.1 (las históricas más Andalucía por referéndum), la Constitución disponía que “la organización institucional autonómica se basará en una Asamblea Legislativa, elegida por sufragio universal, con arreglo a un sistema de representación proporcional” (art. 152.1) - para las restantes Comunidades Autónomas, cabría la posibilidad de que se asumiese o no la función legislativa (el Estatuto lo especificaría) - pero el desarrollo de las CCAA fue obvio: todas las CCAA, grandes y pequeñas, desearon disponer de Asamblea Legislativa propia para dictar leyes autonómicas.

El desarrollo en todas las CCAA de Asambleas Legislativas puso fin al monopolio legislativo de las Cortes Generales; en efecto, tras la aprobación de los EEAA, las autonomías comparten con el Estado la potestad de dictar normas con fuerza y valor de ley (precisamente estas leyes son la expresión del principio de autonomía), quebrándose así el concepto unitario de ley (que hasta entonces era solamente la de las Cortes Generales). Las Leyes autonómicas son normas con igual naturaleza y rango que las leyes ordinarias estatales. Y ello es así porque:

- se producen de modo análogo a las estatales, en las Asambleas Autonómicas - el Tribunal Constitucional controla su constitucionalidad - son las leyes que cubren las reservas de ley establecidas por la Constitución (salvo que el tipo de reserva exija una ley estatal).

Por tanto, bajo la Constitución, los Estatutos de Autonomía y el resto del bloque de la constitucionalidad conviven dos subsistemas de fuentes: el estatal y el autonómico. b) Singularidades de la ley autonómica. La ley autonómica trae causa directa del Estatuto de Autonomía y no de la Constitución

Aunque realmente la ley autonómica tiene su causa remota en la Constitución, su causa próxima en el Estatuto de Autonomía correspondiente; no obstante, la causa directa de una ley autonómica también puede ser:

- una ley orgánica para determinar competencias - una ley marco - o una ley orgánica de transferencia o delegación.

En este sentido se puede decir que a la ley autonómica no le es de aplicación la doctrina de la primariedad de la ley (puesto que su relación con la Constitución no es directa o primaria); habría que hablar de la subprimariedad de la ley autonómica (aunque esto no tiene consecuencias prácticas):

- no obstante, en caso de discrepancia entre la ley autonómica y la Constitución (aunque la ley autonómica esté de acuerdo con el Estatuto), prevalece obviamente la Constitución sobre el Estatuto - por eso la posible revisión de la constitucionalidad de la ley autonómica se residencia ante el Tribunal Constitucional.

La ley autonómica es una ley limitada materialmente

La ley autonómica ha de regular tan sólo las materias sobre las que el Estatuto (u otras leyes que establecen demarcaciones competenciales) le han reservado un ámbito. Sin embargo el profesor dice que esta no es una característica singular de la ley autonómica, pues también las leyes estatales han de regular únicamente la materia de competencia estatal.

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Las leyes autonómicas pueden traer causa de las leyes previstas en el artículo 150 y en las llamadas leyes competenciales

Las leyes autonómicas pueden provenir (además de los EEAA) de los tres tipos de leyes que contempla el artículo 150: leyes marco, leyes de transferencia y leyes de armonización. Además, la ley autonómica puede tener su origen en “leyes competenciales” concretas (por ejemplo, la Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, la Ley Orgánica del Poder Judicial, etc), que permiten que las CCAA asuman ciertas competencias en principio estatales.

Las leyes autonómicas pueden versar sobre competencias exclusivas de las CCAA

El artículo 149.1 reserva al Estado las competencias exclusivas sobre ciertas materias; pues bien, las CCAA pueden tener la competencia exclusiva sobre las materias no señaladas en dicho artículo: “Las materias no atribuidas expresamente al Estado por esta Constitución podrán corresponder a las Comunidades Autónomas, en virtud de sus respectivos Estatutos. La competencia sobre las materias que no se hayan asumido por los Estatutos de Autonomía corresponderá al Estado cuyas normas prevalecerán, en caso de conflicto, sobre las de las Comunidades Autónomas en todo lo que no esté atribuido a la exclusiva competencia de éstas. El derecho estatal será, en todo caso, supletorio del derecho de las Comunidades Autónomas” (art. 149.3). De hecho, en los EEAA prolifera el término “competencia exclusiva en …”; no obstante, el Tribunal Constitucional ha venido sosteniendo que el carácter exclusivo de la legislación autonómica sobre una determinada materia no depende sólo de lo que diga el respectivo Estatuto de Autonomía, sino de una interpretación sistemática y global del llamado “bloque de la constitucionalidad”.

Las leyes autonómicas pueden tener como objeto el desarrollo de la legislación básica del Estado

Las leyes autonómicas desarrollan en ocasiones la leyes estatales (y ello avalado por el TC, que entiende que solamente “lo básico” han de ser leyes estatales); no obstante, el profesor dice que las materias reservadas por el artículo 149.1 al Estado deberían ser reguladas en su integridad (mediante leyes y reglamentos) por el Estado.

Titularidad difusa y peculiar de la iniciativa legislativa autonómica La iniciativa legislativa en el ámbito del Derecho autonómico es también plural. Se reconoce, por supuesto, a sus dos titulares clásicos (la Asamblea y el Gobierno autonómico), pero también a los ciudadanos (conforme a lo que disponga la legislación autonómica que regule tal iniciativa popular) e incluso a las entidades locales (ayuntamientos, cabildos, …) y comarcas.

Las leyes autonómicas pueden ser controlables por la jurisdicción ordinaria, a la luz del artículo 149.3

El control de constitucionalidad de las leyes autonómicas está residenciado en el Tribunal Constitucional (“El control de la constitucionalidad de las disposiciones normativas con fuerza de Ley de los órganos de las Comunidades Autónomas se ejercerá por el Tribunal Constitucional” (art. 153.a). No obstante, el artículo 149.3 dice que “La competencia sobre las materias que no se hayan asumido por los EEAA corresponderá al Estado cuyas normas prevalecerán, en caso de conflicto, sobre las de las Comunidades Autónomas en todo lo que no está atribuido a la exclusiva competencia de éstas”:

- esta prevalencia no implica inconstitucionalidad ni nulidad del precepto estatutario - se trata de una colisión (no de un caso de distribución competencial) que, según el profesor, permite a los jueces y tribunales no aplicar la ley autonómica (aunque parece que el TC no piensa lo mismo, como veremos más adelante).

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Las leyes autonómicas en principio están limitadas al ámbito de su territorio El criterio general es que la ley autonómica es de aplicación al ámbito de su territorio; éste criterio se deduce de la Constitución: “Los Estatutos de autonomía deberán contener (…) la delimitación de su territorio” (art. 147.2.b), así como del texto de los propios EEAA y de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Sin embargo, los EEAA suelen incluir algún supuesto excepcional de extraterritorialidad en la aplicación de las leyes autonómicas, lo que es avalado por el TC (por ejemplo en lo referente al estatuto personal).

c) Ley autonómica y Reglamento autonómico. La Constitución no reconoce explícitamente la potestad reglamentaría de las CCAA (sí la reconoce al Gobierno “El Gobierno (…) ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las Leyes”, art. 91); y en general los EEAA tampoco abordan la potestad reglamentaria. No obstante, no se discute que la Comunidad Autónoma tiene potestad reglamentaria organizativa ad intra; tampoco se cuestiona su potestad reglamentaria en la faceta ejecutiva. Ya hemos visto que al profesor no le gusta que el Gobierno reglamente sin el apoyo de una ley habilitante; pues con igual motivo está en contra de que lo hagan los gobiernos autonómicos:

- la potestad reglamentaria es “una técnica de colaboración de la Administración con el poder legislativo” (según dice el TC) - la Comunidad Autónoma únicamente podrá dictar reglamentos jurídicos (o ad extra) si dispone de potestad normativa sobre la materia de que se trate - pero si sólo dispone de competencia para la ejecución, su potestad reglamentaria se ha de reducir a lo estrictamente necesario para llevarla a cabo.

En cualquier caso, los reglamentos autonómicos son impugnables:

- ante la Jurisdicción contencioso-administrativa (igual que los de Administración estatal) - además, el Gobierno de la nación los puede impugnar ante el Tribunal Constitucional (“El Gobierno podrá impugnar ante el Tribunal Constitucional las disposiciones y resoluciones adoptadas por los órganos de las Comunidades Autónomas. La impugnación producirá la suspensión de la disposición o resolución recurrida, pero el Tribunal, en su caso, deberá ratificarla o levantarla en un plazo no superior a cinco meses” (art. 165.2).

d) La inaplicabilidad del principio de jerarquía entre ley estatal y autonómica. El principio de jerarquía del Ordenamiento Jurídico se emplea para decidir que norma prevalece en caso de conflicto. No obstante, el principio de jerarquía no sirve para deducir que ley prevalece en caso de conflicto entre una norma autonómica y otra estatal (ya que tan leyes son las autonómicas como las estatales):

- el principio de jerarquía será de aplicación para establecer la relación entre las normas autonómicas - pero la relación entre ley autonómica y ley estatal se rige básicamente por el principio de competencia, como vamos a estudiar a continuación.

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2. PRINCIPIO DE COMPETENCIA EN LA ORDENACION DE LAS FUENTES DEL DERECHO AUTONOMICAS Y ESTATALES El ordenamiento jurídico de España es único, pero con dos subsistemas (el estatal y el autonómico), que están relacionados por el principio de competencia basado en dos nociones:

a) El principio de distribución de materias. - el bloque de constitucionalidad (Constitución, EEAA y otras leyes) establece la distribución de materias entre el Estado y las CCAA - en los casos de materias de competencia exclusiva (bien estatal, bien autonómica) no hay dudas al aplicar el principio de competencia: es inconstitucional la ley que invade competencias que no le corresponden

b) El principio de especialidad procedimental. - en los casos en que no hay una clara exclusividad, puede que existan competencias legislativas concurrentes y compartidas entre el Estado y la Comunidad Autónoma - de hecho hay una serie de leyes que no se ajustan al principio de distribución de materias, sino al principio de especialidad procedimental.

En resumen, estamos ante dos infraordenamientos jurídicos, con ámbito competencial propio y distinto; no obstante, en función del interés general, uno de ellos (el estatal) está situado en un plano superior como estudiaremos más adelante. 3. LAS LEYES CONTEMPLADAS EN EL ARTÍCULO 150 DE LA CONSTITUCIÓN Artículo 150. 1. Las Cortes Generales, en materias de competencia estatal, podrán atribuir a todas o a alguna de las Comunidades Autónomas la facultad de dictar, para sí mismas, normas legislativas en el marco de los principios, bases y directrices fijados por una Ley estatal. Sin perjuicio de la competencia de los Tribunales, en cada Ley marco se establecerá la modalidad del control de las Cortes Generales sobre estas normas legislativas de las Comunidades Autónomas. 2. El Estado podrá transferir o delegar en las Comunidades Autónomas, mediante Ley Orgánica, facultades correspondientes a materia de titularidad estatal que por su propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegación. La Ley preverá en cada caso la correspondiente transferencia de medios financieros, así como las formas de control que se reserve el Estado. 3. El Estado podrá dictar Leyes que establezcan los principios necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las Comunidades Autónomas, aun en el caso de materias atribuidas a la competencia de éstas, cuando así lo exija el interés general. Corresponde a las Cortes Generales, por mayoría absoluta de cada Cámara, la apreciación de esta necesidad. a) Las leyes marco (art. 150.1). (EXAMEN) El artículo 150.1 está inspirado en la Ley Fundamental de Bonn que dice: “En el ámbito de la legislación exclusiva de Federación, los Estados tienen la facultad de legislar únicamente en el caso y en la medida en que una ley federal les autorice expresamente para ello”; es por lo tanto una ley de habilitación que faculta a los länder a legislar en materias propias del Estado federal. Por otra parte, algunos autores han equiparado las leyes marco con las leyes de habilitación para que el Gobierno apruebe Decretos Legislativos; pero el profesor dice que de eso nada:

- los decretos legislativos son lex consumens, puesto que agotan la ley de habilitación; no obstante, la ley autonómica no agota la atribución competencial a la Comunidad Autónoma.

Por otro lado, también se debe distinguir la técnica de la ley marco y la de la legislación básica:

- las leyes marco tratan de materias de competencia exclusiva estatal, mientras que la legislación básica trata de materias compartidas entre el Estado y las CCAA.

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Las características de las leyes marco son: a) Su naturaleza es la de una ley de delegación (que se puede aprobar por mayoría simple en las Cortes) que habilita a las CCAA a dictar normas legislativas en materia de competencia estatal, pero con la peculiaridad de que ello ha de hacerse "en el marco de los principios, bases, y directrices fijados por una ley estatal”:

- compete a las comunidad Autónomas regular la materia delegada, pero sin contravenir los principios fijados en la ley marco - no obstante, la Comunidad Autónoma no está obligada a normar la materia de que se trate.

b) “En cada ley marco se establecerá la modalidad de control de las Cortes Generales sobre estas normas legislativas de las CCAA”; además, obviamente, pueden ser impugnadas ante los tribunales. Precisamente las leyes marco no se utilizan mucho debido a que las CCAA no desean que las Cortes controlen su actividad legislativa.

b) Las leyes de transferencia o delegación (art. 150.2). El origen de estas normas en el proceso constituyente

Los Estados federales no suelen prever la transferencia o delegación de materias de titularidad exclusiva del Estado. No obstante, existen precedentes de esta delegación en la Constitución de 1931, y (no tan claros) en la Constitución italiana o en la Ley Fundamental de Bonn. Según el profesor:

- la aprobación de este precepto contribuyó (aún en mayor medida que las vaguedades del resto del Titulo VIII) a que la Constitución de 1978 tenga un esquema de distribución competencial eternamente abierto - ya que este precepto es el origen de permanentes procesos reivindicativos de las CCAA para arrebatar competencias exclusivas del Estado, creando la correspondiente inseguridad jurídica - el profesor concluye que, como en los Estados federales, la distribución del poder político entre los diversos órganos debe ser precisa y estable, y por lo tanto debería derogarse el artículo 150.2.

La distinción entre transferencia y delegación

La transferencia conlleva la atribución de una determinada competencia exclusiva del Estado y a favor de una Comunidad Autónoma. La delegación únicamente cede atribuciones concretas; el Estado conserva la titularidad y cede sólo el ejercicio de la competencia estatal. Además, el Estado (en concreto el Gobierno) controla el ejercicio que las CCAA hacen de esta delegación. Por otra parte, aunque jurídicamente estas leyes (mediante una ley orgánica posterior) pueden modificarse, derogar la transferencia o revocar la delegación, políticamente no parece ser fácil.

La lógica de que estas normas tengan naturaleza de ley orgánica

El constituyente era muy consciente de que la transferencia o delegación debería realizarse mediante leyes orgánicas, dotadas de un mayor respaldo en el Congreso de los Diputados a la hora de su aprobación.

Las leyes del art.150.2 son leyes estatales

La iniciativa, elaboración, aprobación y, en su caso, modificación o derogación de las leyes de transferencia o delegación (que han de ser leyes orgánicas) corresponde únicamente a las Cortes Generales, que las someten a la misma tramitación que a las restantes leyes orgánicas. Sin embargo, en la práctica, la iniciativa la promueven las CCAA y especialmente los partidos nacionalistas o neonacionalistas [y posteriormente son secundados por el resto de CCAA, añado yo].

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La idoneidad de estas leyes para ensanchar las competencias de las CCAA En un principio, las Comunidades “de segunda división” solamente podían ampliar sus competencias reformando sus Estatutos al cabo de 5 años; o antes de los 5 años a través de las leyes del artículo 150.2. Por eso se han utilizado con frecuencia leyes de transferencia de competencias a las CCAA que accedieron a la autonomía por la vía del artículo 143 (fue particularmente importante la Ley 9/1992 de transferencia de competencias a las CCAA).

¿Las leyes de transferencia o delegación pueden incluir atribuciones legislativas?

Un sector de la doctrina sostiene que el artículo 150.2 sólo “se proyecta sobre las funciones ejecutivas”, ya que entiende que la transferencia o delegación de funciones legislativas ha de hacerle mediante leyes marco; otros hechos que apoyan esta doctrina son:

a) La interpretación restrictiva que al precepto le dieron la casi totalidad de los grupos parlamentarios en sus intervenciones en las Cortes Constituyentes b) Que los constituyentes, con toda intencionalidad empleamos la expresión “facultades”, en lugar de la de “potestades”, movidos por el deseo de posibilitar una interpretación restrictiva, puesto que al Poder Legislativo normalmente se le atribuye la denominada potestad legislativa.

Sea como fuere, el caso es que en lugar de modificar los Estatutos, ha sido frecuente optar por las leyes de transferencia o delegación para incrementar las competencias de las Comunidades Autónomas.

Un concepto de caucho [estirable]: las materias que “por su propia naturaleza” no son susceptibles de transferencia o delegación

“El Estado podrá transferir o delegar en las Comunidades Autónomas, mediante Ley Orgánica, facultades correspondientes a materia de titularidad estatal que por su propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegación”. Dice el profesor que estamos en presencia de una cláusula ambigua, una auténtica cláusula de caucho que se puede fácilmente formar y deformar en función del uso político que de la misma se desee hacer:

- la posición maximalista consiste en sostener que no son transferibles las materias reservadas al Estado en el artículo 149.1

- esta visión ha prosperado durante años respecto de los Estatutos elaborados por la vía del artículo 143 - sin embargo, esta posición tropieza en que la propia Constitución prevé la transferencia o delegación

- la posición minimalista consiste en considerar “no transferible por su propia naturaleza” únicamente cuanto concierne a la soberanía y unidad de España.

Se dice que en este caso, como en otros, el Derecho deja abierta la puerta a la Política: las soluciones son políticas, no jurídicas. Sin embargo, dice el profesor que el artículo 150.2 no deja las puertas abiertas a la política de par en par: el concepto jurídico indeterminado “que por su naturaleza” puede ser precisado jurídicamente mediante la imposición de algunos límites “naturales” a las leyes de transferencia o delegación:

a) No se pueden quebrantar los principios que consagra la Constitución: principio de solidaridad, prohibición de privilegios económicos o sociales, y prohibición de obstaculizar la libertad de circulación y establecimiento de las personas y la libre circulación de los bienes b) En ningún caso las competencias sobre una materia que puedan asumir las CCAA por esta vía serán exclusivas, sino siempre concurrentes c) No se pueden transferir ni delegar las competencias que afectan al Estado como conjunto (nacionalidad, defensa...) y aquéllas bases y principios que la Constitución asigna específicamente al Estado para regular determinadas materias d) Finalmente, otro límite es que la delegación o transferencia respete el interés general.

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Un Estatuto de Autonomía no puede incorporar tácitamente una ley orgánica de transferencia

El planteamiento de la cuestión es el siguiente: como todo el Estatuto es una ley orgánica, las competencias que atribuye a la Comunidad Autónoma no pueden ser inconstitucionales, pues se podría interpretar que esa atribución “anticonstitucional” de competencias es una ley orgánica de transferencia (incluida en el propio Estatuto de manera implícita). El profesor dice que de eso nada de nada:

- en primer lugar porque el artículo 150.2 dice que: “La ley preveerá en cada caso la correspondiente transferencia de medios financieros, así como las formas de control que se reserve el Estado”, cosa que no ocurre cuando las transferencias se intentan colar de matute en el Estatuto - en segundo lugar porque así lo ha dictaminado el Tribunal Constitucional - en tercer lugar porque la modificación de una ley orgánica de transferencia corresponde exclusivamente a las Cortes; pero si estuviese incluida en un Estatuto, su modificación exigiría otro procedimiento.

En conclusión, aunque un Estatuto puede ser complementado por una ley de transferencia, no puede incorporarla en su texto.

c) Las leyes de armonización (art. 150.3). (EXAMEN) Aproximación a las leyes de armonización

El interés general habilita a las Cortes Generales para dictar leyes de armonización (que son una intromisión del Estado en el ámbito competencial de las CCAA). Ya la Constitución de 1931 preveía las leyes de armonización, y también la Ley Fundamental de Bonn de 1949. Estamos en presencia de un instrumento excepcional previsto para casos límite en los que no sea posible salvaguardar el interés general acudiendo a las potestades ordinarias del Estado; la excepcionalidad tiene su corolario en la exigencia de los constituyentes de que sea apreciada “por mayoría absoluta de cada Cámara”, es decir por una mayoría superior a la exigida para la aprobación de las leyes orgánicas.

Doctrina del Tribunal Constitucional

La doctrina que ha ido sentando el Tribunal Constitucional es la siguiente: a) La mera consecución de la igualdad entre las CCAA no justifica, por si sola, la necesidad de armonizar; en este sentido, dice el TC que “carece de base constitucional la pretendida igualdad de derechos de las CCAA: el régimen autonómico se caracteriza por un equilibrio entre la homogeneidad (necesaria para la unidad e integración estatal) y la diversidad (justificada por la pluralidad y diferente capacidad de autogobierno) de las diferentes CCAA”. b) Las leyes de armonización son el último dispositivo intervencionista frente a las CCAA de las Cortes Generales; si existen otros mecanismos de intervención han de usarse antes de llegar a las leyes de armonización. Esto es, las leyes de armonización tienen carácter subsidiario y únicamente deben emplearse cuando el Estado no disponga de otros mecanismos para garantizar el interés general. Por lo tanto, no deben emplearse cuando el Estado posea competencias en la materia para el cumplimiento de los fines previstos. c) No son susceptibles de armonización preceptos de leyes estatales que son atributivas de competencias a favor de las CCAA (como los EEAA, las leyes de transferencia o delegación y las leyes marco).

Sin embargo, el Tribunal Constitucional igualmente ha sostenido que cuanto antecede no impide acudir a las leyes de armonización cuando el Estado tiene la competencia de la normación básica y las CCAA las de desarrollo. Y también entiende que es factible utilizar las leyes de armonización “cuando, en el caso de las competencias compartidas, se aprecie que el sistema de distribución de competencias es insuficiente para evitar que la diversidad de disposiciones normativas de las CCAA produzca una desarmonía contraria al interés general de la nación”.

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Otras consideraciones doctrinales sobre las leyes de armonización a) Las leyes de armonización pueden regular disposiciones normativas de las CCAA, tanto si versan sobre competencias exclusivas de dichas Comunidades como si conciernen a competencias compartidas:

- en principio, las leyes pretenden armonizar las disposiciones normativas de las diferentes CCAA sobre una determinada materia - no pueden orientarse a regular las disposiciones de una Comunidad Autónoma concreta, salvo que se trate de una materia que sólo haya sido transferida a esa Comunidad.

b) Las leyes del artículo 150.3 son formalmente leyes ordinarias (no leyes orgánicas), aunque conlleven un procedimiento singular de aprobación y reforma más reforzado (se exige la mayoría absoluta del Senado) que el que caracteriza a las leyes orgánicas. c) Las leyes de armonización son leyes de principios (algo parecidas a las leyes de bases) que no armonizan directamente; la eficacia armonizadora se logrará a través de las leyes de las CCAA (y en su caso de las estatales) que se han de dictar a partir de la ley de armonización y en coherencia con ella. d) Aunque la ley de armonización afecta a las competencias estatutarias, no se puede considerar superior al propio Estatuto, ya que la ley de armonización tiene naturaleza y rango de mera ley ordinaria (por lo que no puede afectar a las normas que distribuyen competencias entre el Estado y las CCAA). e) La ley autonómica que contravenga los principios de la ley de armonización será inconstitucional, ya que las leyes de armonización forman parte del “bloque de la constitucionalidad”. f) Dice el profesor que sería posible una armonización de forma preventiva.

4. LAS LEYES DE BASES Y SU DESARROLLO AUTONÓMICO a) La concurrencia legislativa entre el Estado y las Comunidades Autónomas. En los Estados federales es habitual que el Estado dicte la normativa de base y los Estados la desarrollan; la Constitución de 1978 ha asumido esta técnica. Analicemos la relación entre las normas básicas estatales y las normas de desarrollo autonómicas. b) La reserva de “las bases" al Estado en la Constitución. (EXAMEN) Los constituyentes entendieron que (como se hace en los Estados federales) el Estado se reserva la facultad de establecer los criterios generales que regulan un ámbito o materia del ordenamiento jurídico. Así, el artículo 149.1 se refiere, con varios sinónimos, a la competencia exclusiva del Estado sobre “la regulación de condiciones básicas”, a “dictar bases”, establecer las “normas básicas” o la expresión “legislación básica”. El concepto de bases en la Constitución

Por “bases” o “lo básico” entiende la Constitución aquellos principios o criterios generales de regulación de una materia que deben ser comunes a todo el Estado; dicho con palabras del Tribunal Constitucional, estas bases aseguran “un común denominador normativo para garantizar los intereses generales superiores a los propios de cada Comunidad Autónoma”. El concepto de “bases” presupone dos centros territoriales de producción legislativa, que concurren sobre una determinada materia:

- la regulación estatal será la básica: dicta los criterios generales en la materia (y por lo tanto no es exhaustiva) - la regulación de cada Comunidad Autónoma consiste en el desarrollo legislativo para satisfacer sus propios intereses concretos.

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Un problema transitorio: la deducción de las bases desde la legislación preconstitucional

Tras aprobarse la Constitución y durante el tiempo en que no existía legislación básica, las CCAA pudieron dictas normas autonómicas de desarrollo de las leyes preconstitucionales (ya que aún no se habían elaborado las leyes constitucionales de bases); una vez que las Cortes han terminado de dictar la legislación básica, obviamente dejaron de aplicarse las leyes antiguas. [Esto que al profesor le parece interesante, porque vivió ese periodo, a mi me parece una intrascendencia].

El rango normativo de las Bases

La Constitución no especifica que rango ha de tener la norma por la que el Estado fija “las bases” para ordenar una materia; la respuesta la ha dado el Tribunal Constitucional. a) Los primeros criterios establecidos por el Tribunal Constitucional Inicialmente el TC fijó el criterio de que las bases debieran fijarse por las Cortes, mediante ley; además, admitió que el Gobierno podía complementar mediante Real Decreto ciertos aspectos básicos de una materia. También admitía el TC la regulación reglamentaria cuando la materia tuviese un carácter marcadamente técnico. b) La modificación de esos criterios Una vez que las Cortes hubieron dictado la normativa básica que preveía la Constitución (hacia 1988), el Tribunal Constitucional entendió que el concepto de bases es de naturaleza formal:

- el legislador estatal ha de asumir la responsabilidad de concretar “lo básico”, en términos que conlleven “garantías de certidumbre jurídica” - “la propia ley debe declarar expresamente el alcance básico de la norma”.

Se limita así la capacidad del Gobierno para dictar normativa básica, que queda reducida a casos excepcionales; esto es, actualmente rige un “principio de preferencia de ley”, aunque no se excluye enteramente la intervención de las normas reglamentarias en la definición de “las bases”.

c) La legislación autonómica de desarrollo. En el caso de competencias compartidas entre el Estado y las CCAA, la relación entre las bases estatales y la legislación autonómica de desarrollo es una cuestión particularmente delicada cuyas principales características son:

a) La legislación autonómica de desarrollo no precisa de previa habilitación estatal b) La relación entre la legislación estatal básica y la autonómica de desarrollo no se rige por los criterios que presiden la relación entre Ley y Reglamento c) La legislación de las Cortes sobre “las bases” es unitaria; la legislación de desarrollo de las CCAA es diversa, ya que cada Comunidad Autónoma atiende a sus propios intereses d) Una legislación básica tan detallista que no deje espacio a la competencia autonómica de dictar normas de desarrollo será inconstitucional (ya que no respeta el ámbito competencias estatutario de las CCAA) e) El legislador autonómico, más que ejecutar la norma del legislador estatal, actúa con cierta libertad legislativa (aunque dentro del marco que establecen las bases) f) Las bases deben estar recogidas preferentemente en leyes; las normas autonómicas de desarrollo también serán preferentemente legislativas (aunque en ciertos supuestos pueden ser reglamentarias).

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LECCIÓN 17. El Derecho Autonómico y su relación con el estatal (II) 1. LA EJECUCIÓN AUTONÓMICA DEL DERECHO ESTATAL a) El planteamiento de la cuestión en la Constitución. Las competencias de ejecución de las CCAA pueden clasificarse en tres clases:

a) Competencias de ejecución de la legislación dictada por la propia Comunidad Autónoma; la actividad resultante es controlable por la jurisdicción contencioso-administrativa. b) Competencias de ejecución de “facultades correspondientes a materias de titularidad estatal”, transferidas o delegadas al amparo del art. 150.2; la Constitución establece que “La Ley preverá en cada caso las formas de control que se reserve el Estado”. c) Competencias autonómicas de ejecución de la legislación del Estado (básica u ordinaria), que son las que vamos a estudiar a continuación; se dice que estamos ante “funciones disociadas”: el Estado legisla y se atribuye a la Comunidad Autónoma la ejecución de lo legislado.

La posición de nuestro Derecho público se resume en lo siguiente:

1º Esta técnica (legisla el Estado y ejecutan las CCAA) proviene de las Constituciones decimonónicas suizas, cuya influencia llega hasta la Ley Fundamental de Bonn de 1949 que dice: :”Cuando la legislación compete al Estado la competencia ejecutiva corresponde a los länders, salvo que la propia Constitución establezca una reserva a favor del Estado” (esto se ha llamado “federalismo de ejecución”). 2º La Constitución admite expresamente (y también implícitamente) esta disociación en el artículo 149.1 sobre competencias exclusivas del Estado para legislar normas básicas. 3º Todas las CCAA han asumido en sus Estatutos la ejecución de la legislación estatal (incluso con la redacción más omnicomprensiva que sus autores han podido elaborar).

Una consecuencia de la ejecución autonómica es la tendencia a la “Administración única”:

- la Administración única consiste en que todas las funciones ejecutivas son asumidas por las CCAA, desapareciendo por tanto la Administración periférica del Estado - dice el profesor que sería constitucional tanto el mantenimiento de parte de la Administración periférica del Estado, como su práctica desaparición (salvo algunas reservas excepcionales al Estado) - en cualquier caso, hoy por hoy coexisten la administración periférica del Estado (muy adelgazada) y la administración propia de cada Comunidad Autonómica. Vamos a estudiar la problemática que surge para coordinar la legislación estatal con su ejecución autonómica.

b) Las facultades del Estado en estos supuestos. La retención por el Estado de facultades ejecutivas

El Estado puede retener excepcionalmente facultades ejecutivas, y así lo ha admitido el Tribunal Constitucional en tres supuestos:

a) Si la ejecución tiene un ámbito territorial que excede los límites de una Comunidad Autónoma, ya que una Comunidad Autónoma no puede interferir en la gestión de los intereses de otra; por lo tanto, los intereses supracomunitarios los gestiona el Estado. b) El Estado puede desarrollar acciones ejecutivas, con carácter provisional, en caso de riesgo de la seguridad pública (aún sin haber declarado ni el estado de alarma ni el de excepción: por ejemplo, una crisis sanitaria); no obstante, la actuación estatal ha de ser proporcional y ha de devolver las competencias ejecutivas a la Comunidad Autónoma tan pronto como sea posible. c) Finalmente, el TC legitima la actuación ejecutiva estatal cuando hay razones de interés general, o cuando se trata de uniformar el tratamiento ejecutivo en todo el territorio nacional de determinado mandato legal que le corresponde atender al Estado.

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El poder de supervisión del Estado La Constitución española de 1978 no es explícita en cuanto al poder de supervisión del Estado sobre las medidas de ejecución de las Comunidades Autónomas:

- por ejemplo, la Ley Fundamental de Bonn explicita que el Estado tiene el poder de supervisar la ejecución de los länders - por el contrario, el artículo 153 de la Constitución relativo al control de la actividad de los órganos de las Comunidades Autónomas no incluye la supervisión de cómo ejecutan la ley estatal - dice el profesor que este silencio constitucional se debe a la ambigüedad que exigía la redacción del Título VIII con el fin de alcanzar un consenso.

El Tribunal Constitucional reconoce que el Estado no puede desentenderse de la aplicación adecuada y uniforme de la ley estatal; esto es, reconoce la función de vigilancia del Estado, pero limitada a requerir la subsanación de las deficiencias en la ejecución autonómica (y en su caso impugnar la norma autonómica). El profesor hecha en falta el poder de supervisión estatal (que existe en los Estados federales) para garantizar la debida coherencia entre legislación y ejecución de lo legislado, por lo que opina que se debería modificar la Constitución en este sentido.

El instrumento previsto en el artículo 155 de la Constitución

Hasta el presente, ningún Gobierno se haya decidido a utilizar el mecanismo del artículo 155 que la Constitución esboza como propio de casos límite:

“1. Si una Comunidad Autónoma no cumpliere las obligaciones que la Constitución u otras Leyes le impongan, o actuare de forma que atente gravemente al interés general de España, el Gobierno, previo requerimiento al Presidente de la Comunidad Autónoma y, en el caso de no ser atendido, con la aprobación por mayoría absoluta del Senado, podrá adoptar las medidas necesarias para obligar a aquélla al cumplimiento forzoso de dichas obligaciones o para la protección del mencionado interés general. 2. Para la ejecución de las medidas previstas en el apartado anterior, el Gobierno podrá dar instrucciones a todas las autoridades de las Comunidades Autónomas.”

2. OTRAS RELACIONES ENTRE LOS DOS SUBSISTEMAS DEL ORDENAMIENTO a) Técnicas puntuales de cooperación. Además de los aspectos ya analizados, existen una serie de mecanismos de interrelación de los dos subsistemas (estatal y autonómico) que vamos a estudiar a continuación. La competencia estatal de coordinación

El artículo 149.1 ha reservado a favor del Estado la competencia exclusiva de “coordinación” en tres supuestos: la planificación general de la actividad económica, la investigación científica y técnica, y la sanidad”. Esta coordinación no se ha de confundir con la facultad del Estado para dictar legislación básica, porque el Estado se reserva la coordinación en esas materias, además de las bases en esas y otras materias.

La técnica de las directrices

Algún autor (entre ellos el profesor y parece que el TC) ha defendido la potestad del Estado de coordinar normativas de las CCAA no sólo a través de la llamada legislación básica, sino mediante la técnica más flexible de las directrices comunes a respetar por las CCAA.

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Las leyes estatales de planificación Otra técnica de relación entre los dos subsistemas de nuestro ordenamiento jurídico es la planificación económica. La Constitución reserva al Estado las “Bases y coordinación general de la actividad económica” (art. 149.1.13). Como complemento, el artículo 131 dispone:

1. El Estado, mediante Ley, podrá planificar la actividad económica general para atender a las necesidades colectivas, equilibrar y armonizar el desarrollo regional y sectorial y estimular el crecimiento de la renta y de la riqueza y su más justa distribución. 2. El Gobierno elaborará los proyectos de planificación, de acuerdo con las previsiones que le sean suministradas por las Comunidades Autónomas y el asesoramiento y colaboración de los sindicatos y otras organizaciones profesionales, empresariales y económicas. A tal fin se constituirá un Consejo, cuya composición y funciones se desarrollarán por Ley.

Esto es, la Constitución prevé un mecanismo que permite aunar los programas y medias que el Estado y las CCAA diseñen en el ámbito de la planificación económica (obviamente con una posición prevalente del Estado).

b) El principio de prevalencia del Derecho estatal. Artículo 149.3 Las materias no atribuidas expresamente al Estado por esta Constitución podrán corresponder a las Comunidades Autónomas, en virtud de sus respectivos Estatutos. La competencia sobre las materias que no se hayan asumido por los Estatutos de Autonomía corresponderá al Estado cuyas normas prevalecerán, en caso de conflicto, sobre las de las Comunidades Autónomas en todo lo que no esté atribuido a la exclusiva competencia de éstas. El derecho estatal será, en todo caso, supletorio del derecho de las Comunidades Autónomas. El principio en Derecho comparado.

En todos los Estados que han optado por una ordenación territorial compleja del poder político, prevalece el Derecho estatal sobre el de los Estados o regiones; es lo que se conoce como “principio de prevalencia del Derecho estatal”. El Derecho norteamericano: El Derecho federal, en tanto no sea declarado inconstitucional, prevalece sobre el de los Estados; los jueces de cada Estado están obligados a observar el Derecho federal, aún cuando se encuentren en la Constitución de ese Estado o en las leyes del mismo Estado alguna disposición que lo contradiga. El federalismo alemán: Los Constituyentes españoles lo tomaron especialmente en consideración por entender que encarnaba el sistema federal técnico-jurídicamente más perfeccionado de entre los existentes en Europa. La Ley Fundamental de Bonn dice que el Derecho federal prima sobre el de los Estados cuando se produce una colisión entre normas federales y normas de los Estados miembros. El sistema regional italiano: La Constitución italiana de 1947 fue, junto con la Ley Fundamental de Bonn, fuente de inspiración de nuestros constituyentes para redactar el Título VIII; en Italia la ley estatal está situada jerárquicamente en un plano superior a la regional. Podemos concluir que en los Estados federales o regionales:

- se aplica en primer lugar el principio de competencia para solventar los conflictos que se presentan entre los dos subsistemas jurídicos - pero en los casos limítrofes en que aquel principio resulta poco o nada esclarecedor ha de operar un segundo principio, que es el de la supremacía de la normativa estatal - esto es, cada tipo de leyes tiene su ámbito competencia, pero en la duda prevalece el Derecho estatal.

Precedentes en el Constitucionalismo histórico español

La Constitución republicana de 1931 disponía: “El Derecho del Estado español prevalece sobre el de las regiones autónomas en todo lo que no esté atribuido a la exclusiva competencia de éstas en sus respectivos Estatutos”. Nuestros constituyentes tuvieron muy en cuenta este precedente para redactar el artículo 149.3.

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La cláusula de prevalencia del artículo 149.3 CE a) La voluntad constituyente y la primera doctrina científica:

La Constitución incorpora (igual que otras Constituciones federales o regionales) la cláusula a favor del Derecho estatal frente al autonómico, pues entiende que el ordenamiento jurídico es único y, como dice el TC, “el Estado, en cuanto está sujeto al interés general, está colocado en una posición de superioridad respecto a las CCAA en todo lo que no esté atribuido a la exclusiva competencia de estas”.

b) La redacción de los Estatutos de Autonomía: Los partidos nacionalistas incluyeron en los EEAA el mayor número posible de competencias como exclusivas de la Comunidad Autónoma (para no verse afectadas por el artículo 149.3); dice el profesor que incluso incurriendo en posibles supuestos de insconstitucionalidad al incluir competencias exclusivas del Estado. ¿Por qué se admitieron estos abusos? El profesor dice que porque había urgencia en aprobar los Estatutos. De hecho, el TC ha sentenciado que la calificación de “exclusiva” que los EEAA hacen de ciertas materias son “marcadamente equívocas”.

c) El informe de la comisión de expertos y la LOAPA: En 1981 se formó una Comisión de expertos en materia de autonomías territoriales para informar al Gobierno; esta Comisión concluyó que “todas las competencias legislativas a las que se refiere el artículo 149 o son exclusivas del Estado o son concurrentes, pero nunca exclusivas de las CCAA”, y por tanto “la regla a aplicar en supuestos de colisión es la de la primacía del Derecho estatal”. Como consecuencia, la LOAPA (Ley Orgánica de Armonización del Proceso Autonómico de 1982, que fue derogada porque algunos de sus preceptos fueron declarados inconstitucionales) disponía: “Las normas que el Estado dicte en el ejercicio de las competencias que le reconoce el artículo 149.1 de la Constitución prevalecerán sobre las normas de las CCAA”.

d) El principio de prevalencia estatal en la doctrina actual: En caso de conflicto se aplica en primer lugar el principio de competencia; solamente en caso de colisión se aplica el principio de prevalencia de la norma estatal, pero este principio de prevalencia no puede servir de pretexto para que el Estado invada con su legislación materias en las que las CCAA tienen reconocida una competencia exclusiva (porque la competencia exclusiva incluye la competencia legislativa plena). No obstante, existe una amplia diversidad de criterios sobre este punto:

- hay quienes dicen que la mayoría de las materias que los Estatutos califican de exclusivas son en realidad compartidas, por lo que el principio de prevalencia es fundamental - por el contrario, hay quien opina que las competencias legislativas corresponden o al Estado o a las CCAA, por lo que el principio de prevalencia no tiene ninguna utilidad - otros señalan los supuestos en que es útil la regla de la prevalencia del Derecho estatal:

- en los casos de cooperación entre los dos subsistemas, por ejemplo: bases del Estado y desarrollo normativo autonómico; ejecución autonómica de la legislación del Estado; supuestos de delegación; leyes de armonización; etc - cuando hay dos niveles de competencia sobre un mismo objeto.

El principio de prevalencia del Derecho estatal se limita a dilucidar que, en caso de colisión, la norma aplicable al caso ha de ser la estatal, pero sin invalidar la norma autonómica.

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e) La jurisprudencia del TC ante el principio de prevalencia: El Tribunal Constitucional ha solucionado los conflictos en base al principio de competencia y casi no ha utilizado el principio de prevalencia (¿insinúa el profesor que para no ofender a las CCAA?, porque dice que lo poco que lo ha usado ha sido “con particular delicadeza y discreción”). Sin embargo, el profesor cree que el TC debería haber empleado el principio de prevalencia para solucionar algunos casos en que las competencias estatales y autonómicas estaban muy entrecruzadas.

f) ¿Faculta la cláusula de prevalencia a que los Jueces y Tribunales ordinarios inapliquen leyes autonómicas?:

Algún autor ha opinado que un Juez o Tribunal puede inaplicar una ley autonómica situada en conflicto con una norma estatal; sin embargo el TC no parece apoyar esta tesis.

c) El carácter supletorio del Derecho estatal. La doctrina clásica sobre esta materia:

El artículo 149.3, inspirándose en las Constituciones de los Estados federales (y en el Código Civil respecto a los Derechos forales), termina diciendo que “el Derecho estatal será, en todo caso, supletorio del Derecho de las Comunidades Autónomas”. Esta cláusula tiene su reflejo en los EEAA que dicen “En defecto de Derecho propio será de aplicación supletoria el Derecho del Estado”. a) El fundamento de esta llamada “cláusula general de supletoriedad del Derecho estatal” es plural:

- Esta cláusula es obligada para evitar lagunas cuando una Comunidad Autónoma no legisla completamente sobre una materia de su competencia. - El ordenamiento jurídico es único y, dentro de este ordenamiento, el Derecho estatal es general o común, y dota de unidad, sistematicidad y coherencia al conjunto del ordenamiento jurídico. - Las lagunas en el Derecho autonómico se han de colmar con el Derecho del Estado (no con el Derecho de otra Comunidad Autónoma, o de un país extranjero, o con Derecho histórico).

b) La doctrina sentada inicialmente por el TC sobre el carácter supletorio del Derecho estatal: De los numerosos pronunciamientos del TC sobre este último inciso del artículo 149.3 se destacan los siguientes asertos:

- Para que opere la supletoriedad se precisa una correspondencia entre el Derecho estatal supletorio y las competencias de la Comunidad Autónoma cuyo Derecho contiene la laguna a colmar. - Las leyes estatales dictadas con pretensión de su aplicación directa y que invaden materias de competencia exclusiva de las CCAA son válidas, pero subsidiariamente a las leyes autonómicas.

La última y errónea doctrina del Tribunal Constitucional: A partir de 1991 el TC gira en su percepción del Derecho supletorio.

- Si todas las CCAA tienen competencias sobre una materia, el Estado no puede legislar sobre esa materia, aunque sean meramente normas supletorias, pues no tiene un título competencial que lo legitime:

- ni siquiera puede producir normas meramente supletorias en las materias en las que tenga competencias compartidas con las CCAA - por lo tanto, el Estado no puede dictar normas supletorias; solamente puede dictar normas básicas (a desarrollar o ejecutar por las CCAA) o normas de aplicación plena (por tratarse de una materia exclusiva del Estado).

- Dice el profesor que discrepa in radice de esta tesis, porque si el Estado necesitase tener un título competencial para legislar sobre una materia, lo que legislase sería de aplicación directa (obligatorio por ser una materia competencia del Estado) y ya no sería supletorio

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- Por el contrario, el profesor apoya el voto particular de Jiménez de Parga: - efectivamente, el artículo 149.3 no atribuye competencias al Estado para crear Derecho supletorio; pero es que el asunto no consiste en poseer o no título competencial, sino que se trata de la superioridad del Derecho estatal sobre el autonómico

- por otra parte, la supletoriedad el Derecho estatal no necesita habilitación ni competencia porque así lo establece el artículo 149.3, y porque esa es la naturaleza y función propias del ordenamiento estatal

- efectivamente, cabe colmar las lagunas con el resto del subsistema de fuentes autonómico antes que con el Derecho estatal; pero en caso de inexistencia de Derecho autonómico (anomia), la supletoriedad del Derecho estatal se vuelve imprescindible - finalmente la supletoriedad la aprecia el Juez; pero el legislador ha de producir normas a las que el Juez pueda acudir para colmar las lagunas jurídicas, y nada mejor que las normas estatales como Derecho supletorio.

3. LOS CONVENIOS ENTRE COMUNIDADES AUTÓNOMAS Artículo 145. 1. En ningún caso se admitirá la federación de Comunidades Autónomas. 2. Los Estatutos podrán prever los supuestos, requisitos y términos en que las Comunidades Autónomas podrán celebrar convenios entre sí para la gestión y prestación de servicios propios de las mismas, así como el carácter y efectos de la correspondiente comunicación a las Cortes Generales. En los demás supuestos, los acuerdos de cooperación entre las Comunidades Autónomas necesitarán la autorización de las Cortes Generales. a) La previsión constitucional. La prohibición de las federaciones de Comunidades Autónomas (que ya figuraba en la Constitución republicana de 1931) refleja la preocupación por la consolidación de los “Països Catalans” (Cataluña, País Valenciano y Baleares) o de “Euskalerría” (País Vasco y Navarra”). b) Los convenios sobre gestión y prestación de servicios. El artículo 145.2 (con una redacción farragosa y oscura) prevé dos diferentes tipos de convenios según el objetivo perseguido:

- Convenios (de colaboración) sobre gestión y prestación de servicios propios de las CCAA (cuyo único requisito es la comunicación a las Cortes); estos convenios tienen por objeto una actividad administrativa en el ejercicio de las competencias ejecutivas de las Comunidades Autónomas. - Convenios de cooperación, que requieren la autorización de las Cortes Generales.

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LECCIÓN 18. El Derecho Internacional 1. DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO DE LOS ESTADOS (excluido) 2. LOS TRATADOS INTERNACIONALES a) Concepto y formación. Concepto: Desde el punto de vista del Derecho internacional, reciben el nombre de tratados internacionales los instrumentos mediante los cuales varios sujetos de Derecho internacional generan derechos y obligaciones recíprocas que someten a las reglas del Derecho internacional; los tratados pueden recibir denominaciones muy diversas, que sin embargo no afectan a su naturaleza jurídica: son tratados aunque se denominen convenios, acuerdos, protocolos, convenciones, etc. Un tratado internacional tiene tres elementos:

a) sujetos del Derecho internacional capaces de generar derechos y obligaciones para otros sujetos del Derecho internacional; estos sujetos han de ser Estados o organizaciones internacionales (porque los particulares no pueden crear obligaciones o derechos para los Estados) b) derechos u obligaciones producidos, y no compromisos informales o declaraciones de buena voluntad c) reglas propias del Derecho internacional a que se someten tales derechos u obligaciones.

Formación de los tratados internacionales desde la perspectiva del Derecho internacional (existen dos Convenios de Viena sobre Derecho de los Tratados): La celebración de un tratado suele comprender dos fases diferenciadas:

1ª fase: negociación y redacción del tratado, normalmente por el Gobierno de cada Estado participante; esta concluye fijando definitivamente el contenido del tratado 2ª fase: a continuación, cada Estado asume formalmente frente a los demás los compromisos que el tratado incorpora; para ello:

- se han de cumplir los requisitos que al efecto imponga a cada Estado su propio ordenamiento (normalmente ratificación parlamentaria del tratado) - después el tratado suele ser ratificado por el Jefe del Estado (al menos en los casos más solemnes), lo que significa formalizar el consentimiento del Estado de cara a la Comunidad internacional - finalmente el tratado entra en vigor.

Por otra parte, se habla de adhesión cuando el Estado se incorpora a acuerdos multilaterales ya en vigor; otra forma menos solemne de adquirir compromisos internacionales es el canje de notas diplomáticas. b) El proceso conducente a fijar el contenido de los tratados. “Las relaciones internacionales son una competencia exclusiva del Estado” (art. 149.1.3), ello no excluye que las Comunidades Autónomas puedan celebrar acuerdos no normativos (documentos de carácter no obligacional que no generan responsabilidad internacional al no tener consideración de tratados internacionales). Más en concreto, "el Gobierno dirige la política interior y exterior (…)" (art. 97); la dirección de la política exterior se concreta en la iniciativa para promover la celebración de tratados internacionales y dirigiendo las correspondientes negociaciones hasta llegar al texto definitivo. En este sentido, la Ley del Gobierno dice que corresponde al Consejo de Ministros "acordar la negociación y firma de tratados internacionales", aunque tanto las Cortes Generales como las CCAA pueden promover la celebración de tratados (y tener cierta intervención en las negociaciones, pero siempre a criterio del Gobierno).

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c) La intervención parlamentaria. Supuestos

Aunque es el Gobierno quien participa en la redacción del tratado, esto no significa que la redacción definitiva que acepta el Gobierno sea aceptada por el Estado; dicho de otra manera, la fijación del contenido del tratado no incorpora aún, por regla general, el compromiso internacional del Estado. Las Constituciones suelen contemplar un mecanismo que garantiza la intervención parlamentaria antes de que el Estado asuma un compromiso internacional (el Parlamento suele participar por lo menos en los tratados que regulan materias que, en el Derecho interno, exigirían igualmente la participación parlamentaria). En este sentido, la Constitución española establece tres tipos de tratados según su relación con la intervención parlamentaria:

- 1º tipo: tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución (art. 93):

- este tipo de tratados abre la posibilidad a que una organización supranacional ejerza competencias legislativas, ejecutivas o judiciales con alcance directo y obligatorio en España; por ejemplo:

- la incorporación de España a la Unión Europea - la ratificación del Estatuto de la Corte Penal Internacional - la aceptación de las resoluciones Consejo de Seguridad-ONU

- las Cortes aprueban estos tratados mediante ley orgánica - 2º tipo: tratados que traten de ciertas materias (art. 94.1); en concreto:

- de carácter político o militar - que afecten a la integridad territorial del Estado o a los derechos y deberes fundamentales establecidos en el Título I - que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pública - que supongan modificación o derogación de alguna Ley o exijan medidas legislativas para su ejecución - también entre estos tratados, por su carácter a un tiempo político y militar, han de incluirse los tratados de paz

- estos tratados requieren una previa autorización de las Cortes Generales, pero no mediante una ley orgánica, sino mediante un acuerdo de las Cámaras

- 3º tipo: todos los restantes tratados o convenios no comprendidos en ninguno de los supuestos anteriores (art. 94.2):

- la competencia para celebrarlos corresponde directamente al Gobierno, pero el Congreso y el Senado deberán ser informados de su conclusión.

La calificación de los tratados

Obviamente, dado que existen tres tipos diferentes de tramitación, para iniciar el procedimiento de ratificación se requiere que antes el tratado sea calificado. Corresponde al Gobierno realizar esta calificación, que debe contar en cualquier caso con el previo dictamen, preceptivo pero no vinculante, de la Comisión Permanente del Consejo de Estado. A partir del acto de calificación, el Gobierno ha de:

- presentar un proyecto de ley orgánica conforme al artículo 93 - o dirigirse a las Cámaras para solicitar la correspondiente autorización si se trata de uno de los tratados previstos en el artículo 94.1 - o, si de la calificación resulta que no es precisa la autorización parlamentaria, el Gobierno puede ratificar inmediatamente el tratado, si bien habrá de informar a continuación a las Cámaras.

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Alcance de la intervención parlamentaria a) Durante el proceso parlamentario no se puede modificar el contenido del tratado:

- el contenido del tratado ya ha sido acordado entre varios gobiernos - autorizar un texto diferente del acordado internacionalmente no supone autorización alguna, sino más bien rechazar el texto y sugerir al Gobierno la negociación de un nuevo tratado, que deberá ser sometido a un nuevo procedimiento parlamentario de autorización - no obstante, si lo autoriza el propio tratado, las objeciones de las Cortes podrían ser introducidas como reservas al tratado.

b) La autorización parlamentaria faculta al Gobierno a ratificar el tratado, pero no le obliga a ratificarlo (es una condición necesaria pero no suficiente): la decisión última sobre la celebración del tratado está reservada al Gobierno (al margen de que su ratificación formal pueda corresponder al Jefe del Estado). c) La imposibilidad de introducir enmiendas en el texto del tratado y la ausencia de efectos jurídicos directos del acuerdo de autorización (lo que tiene efectos jurídicos es el texto del propio tratado) permiten sostener que éste acuerdo parlamentario no tiene naturaleza legislativa, sino que es meramente un acto de control.

d) La ratificación. La ratificación es el mecanismo formal que se utiliza para asumir los compromisos fijados en los tratados de mayor importancia, que además habrán requerido la intervención de las Cortes Generales; es un procedimiento análogo a lo que ocurre con la sanción de las leyes, y que cuenta con la firma del Rey bajo refrendo del Presidente del Gobierno o del Ministro correspondiente. Otros mecanismos menos rigurosos, como la simple firma del tratado o el ulterior canje de notas diplomáticas, permiten manifestar el consentimiento del Estado en los tratados menos solemnes, aunque por su materia hayan tenido (o no) que ser previamente autorizados por las Cámaras. En realidad, el artículo 63.2 dice que le corresponde al Rey "manifestar el consentimiento del Estado para obligarse internacionalmente por medio de tratados”; no obstante, en aras de disponer de flexibilidad para alcanzar acuerdos internacionales, el TC avala “los usos y prácticas arraigados en la acción exterior de España de conformidad con las normas consuetudinarias de Derecho Internacional" y con las previsiones del Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados; en conclusión, el Rey no firma todos y cada uno de los tratados constitucionales, aunque así lo diga la Constitución. 3. EL DERECHO INTERNACIONAL EN EL ORDENAMIENTO ESPAÑOL a) Incorporación de las normas internacionales al ordenamiento interno. En la incorporación de las normas internacionales al ordenamiento interno aparecen dos tesis enfrentadas en la teoría del Derecho internacional público, el dualismo y el monismo:

- el dualismo implicaría que el Derecho internacional sólo cobra eficacia en el seno del Estado cuando se transforma previamente en Derecho interno (por ejemplo, un tratado se transforma en una ley, o en un real decreto) - por el contrario, para el monismo el propio Derecho internacional tiene eficacia interna dentro del Estado, siempre que se garantice la seguridad jurídica (por ejemplo, como ocurre en España, publicando previamente el tratado en el BOE).

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En el sentido monista, la Constitución establece que los tratados ratificados por España forman parte del ordenamiento jurídico interno "una vez publicados oficialmente en España" (art. 96.1):

- coincide por tanto con lo dispuesto en el Código Civil: "Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el Boletín Oficial del Estado" (art. 1.5 CC) - esto es, los tratados suscritos por España son por sí mismos parte del ordenamiento interno, sin más requisito que su publicación (no hay que transformarlos en ley o real decreto) - no obstante, deben entenderse incorporadas al Derecho interno, sin necesidad de publicación alguna en España, las normas adoptadas por las organizaciones e instituciones supranacionales beneficiarias de una transferencia de competencias en virtud del artículo 93 (en particular el Derecho de la Unión Europea: basta que se publique en el Diario Oficial de la Unión Europea).

Por otra parte, la doctrina internacionalista reconoce como fuentes del Derecho internacional, no sólo a los tratados internacionales, sino también la costumbre internacional y los principios generales de Derecho reconocidos por las naciones civilizadas:

- una construcción dualista tendería a dejarlas fuera del ordenamiento interno de los Estados, a no ser que una norma constitucional imponga su automática incorporación al ordenamiento jurídico nacional - por eso tiene sentido que un Estado como Alemania, que parte de una concepción dualista, incorpore a su Ley Fundamental un artículo que dice: "Las reglas generales del Derecho internacional público son parte integrante del Derecho federal. Tienen primacía sobre las leyes y crean directamente derechos y obligaciones para los habitantes del territorio federal" - en España no existe una norma similar; pero no parece aceptable dejar tales normas internacionales al margen de nuestro ordenamiento jurídico:

- por lo menos en lo que se refiere a ciertas normas de singular importancia (por ejemplo, la prohibición del uso de la fuerza consagrada en la Carta de las Naciones Unidas, los derechos humanos fundamentales, las reglas del Derecho internacional humanitario, etc) - de hecho, los tratados internacionales así como el Derecho interno que contradigan estas normas son nulos - quizá por eso en España, y partiendo de una perspectiva no dualista, nuestro Tribunal Constitucional asume cierta recepción directa de la costumbre internacional en nuestro Derecho interno - en cualquier caso, el artículo 10.2 establece que la interpretación de las normas constitucionales en materia de derechos fundamentales ha de adecuarse a los tratados y acuerdos internacionales en la materia ratificados por España, incluida la Declaración Universal de Derechos Humanos.

b) Supremacía de la Constitución y control de constitucionalidad de los tratados internacionales. Los tratados no afectan a la posición de la Constitución como norma jurídica suprema; por ello, todos los tratados internacionales se consideran subordinados a la Constitución: “la celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la previa revisión constitucional” (art. 95.1). No puede, pues, aprobarse un tratado contrario a ella, salvo que, como dice el precepto, previamente se haya reformado la Constitución (en cuyo caso, obviamente, ya no se daría tal contradicción).

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De comprobar la compatibilidad entre Constitución y los tratados internacionales se encarga el Tribunal Constitucional.

a) puede hacerse antes de la celebración del tratado, por el procedimiento especialmente previsto al efecto en el art. 95.2: “el Gobierno o cualquiera de las Cámaras pueden requerir al Tribunal Constitucional para que declare si existe o no tal contradicción” b) los tratados que ya se han incorporado a nuestro ordenamiento también pueden ser sometidos al control del Tribunal Constitucional (la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional incluye expresamente los tratados internacionales), para comprobar su compatibilidad sustancial con la Constitución o la regularidad del procedimiento que ha conducido a su conclusión.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional no controla la validez del tratado desde el punto de vista del Derecho internacional; y, en consecuencia, tampoco podrá declarar nulo el tratado mismo en cuanto norma de Derecho internacional. Su sentencia sólo podría afectar de modo directo a la incorporación del tratado al Derecho interno, en concreto por haber infringido el artículo 95.1 (si se ha celebrado un tratado contrario a la Constitución sin haber reformado ésta previamente) o los artículos 93 ó 94 (si la infracción consiste en la omisión del correspondiente trámite parlamentario). c) Fuerza normativa y aplicabilidad de los tratados internacionales. ¿Puede un tratado internacional modificar o derogar una ley parlamentaria?:

- el Gobierno por sí solo (art. 94.2) no puede aprobar un tratado que resulte contrario a las leyes existentes (aunque sí puede aprobar un tratado que modifique un reglamento) - para modificar o derogar una ley, los tratados necesitan haber sido autorizados por ley orgánica (art. 93) o por acuerdo de las Cortes Generales (art. 94.1):

- el tratado posterior a una ley, celebrado con las debidas formalidades parlamentarias, tiene fuerza activa de ley, y los jueces ordinarios deben dejar de aplicar la ley derogada por un tratado (del mismo modo que si hubiera sido derogada por otra ley) - cuando el tratado es anterior a una ley la situación cambia, la ley nunca puede derogar un tratado. La Constitución señala para todos los tratados, aun los celebrados sin necesidad de autorización de las Cortes, que “sólo pueden ser derogados, modificados o suspendidos de acuerdo con los procedimientos previstos en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional” (art. 96.1). Por ello se dice que los tratados tienen una especial "resistencia o fuerza pasiva" frente a las leyes.

Por otra parte, hay que tener en cuenta que los tratados y las leyes tienen frecuentemente diferentes ámbitos de aplicación, por lo que será de aplicación el principio de especialidad (en los casos especiales se aplica el tratado con preferencia sobre la ley general). Finalmente es importante destacar que el Tribunal Constitucional controla si una ley contradice la Constitución, pero no controla si una ley contradice un tratado internacional: son los jueces ordinarios los que deben inaplicar una ley contraria a un tratado internacional (lo cual ya sabemos que crea cierta inseguridad jurídica debido a ese “control difuso”).

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LECCIÓN 19. El Derecho de la Unión Europea 1. LA UNIÓN EUROPEA (excluido) 2. EL DERECHO ORIGINARIO Se denomina Derecho originario a las normas contenidas en los Tratados. Tras sucesivas modificaciones desde el primer Tratado de la Comunidad Económica del Carbón y del Acero de 1951, actualmente son dos: el Tratado de la Unión Europea (TUE, modificado por última vez en Lisboa en 2007) y el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). Estos Tratados han sido voluntariamente ratificados por los Estados miembros. Además de los Tratados, también forman parte del Derecho originario los denominados Tratados de Adhesión de nuevos Estados miembros. Las normas de Derecho originario gozan de primacía sobre las demás normas de Derecho europeo (incluso sobre el Derecho interno de los Estados miembros); para garantizar esta primacía se estableció el Tribunal Europeo de Justicia. 3. EL DERECHO DERIVADO El Derecho originario ha creado una serie de instituciones europeas (Consejo, Parlamento, Comisión); pues bien, se denomina Derecho derivado al producido por estas instituciones. a) El principio de atribución. "En virtud del principio de atribución, la Unión actúa dentro de los límites de las competencias que le atribuyen los Estados miembros en los Tratados para lograr los objetivos que éstos determinan. Toda competencia no atribuida a la Unión en los Tratados corresponde a los Estados miembros" (art. 5.2 TUE):

- el Derecho derivado se ciñe al ámbito de competencias de la Unión Europea que establecen los Tratados - las instituciones de la Unión no pueden escoger sus objetivos libremente, como hacen los Estados, esto es, no tienen soberanía - cada norma de Derecho derivado ha de basarse en un precepto específico de los Tratados que atribuya a la Unión la correspondiente competencia (o base jurídica); todo acto, para que sea válido, ha de mencionar su base jurídica - además, la base jurídica determina el tipo de acto que procede adoptar (reglamento, directiva, etc) y el procedimiento a seguir.

Las competencias de la Unión pueden ser exclusivas o compartidas con los Estados:

- además se atribuyen a la Unión competencias de coordinación, por ejemplo, de las políticas económicas, de la política exterior, incluida una incipiente política común de defensa, etc - por otra parte, los Tratados definen en ocasiones las competencias no aludiendo a su alcance material, sino a los objetivos que su ejercicio debe perseguir:

- es lo que se denomina atribución funcional de competencia o “competencias implícitas” - por ejemplo, el Tribunal de Justicia ha extendido a la Unión la competencia para celebrar tratados internacionales (más allá de lo que prevén los Tratados) porque son necesarios para alcanzar los objetivos de la Unión - esta atribución ha permitido un amplio desarrollo de las políticas comunitarias, pero al mismo tiempo hace difícil controlar si la Comunidad rebasa o no las competencias atribuidas por dichos Tratados.

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Como contrapeso de esta expansividad de las competencias de la Unión se han consagrado los principios de subsidiariedad y proporcionalidad:

- cuando las competencias de la Unión no son exclusivas, y existen por tanto competencias de los Estados sobre la misma materia:

- las competencias de la Unión se activan sólo cuando es imprescindible (principio de subsidiariedad) - y, una vez decidida la actuación, ésta sólo debe tener el alcance mínimo necesario (principio de proporcionalidad)

- estos principios tienen una aplicación particular en materia de fuentes del Derecho: - "cuando los Tratados no establezcan el tipo de acto que deba adoptarse, las instituciones decidirán en cada caso conforme a los procedimientos aplicables y al principio de proporcionalidad" (art. 296 TFUE) - se deduce así una preferencia por la directiva (que establece para los Estados una mera obligación de resultado) frente al reglamento (obligatorio en todos sus elementos).

b) Los procedimientos legislativos. Los Tratados contemplan dos tipos de procedimientos para que la Unión ejerza sus competencias:

- procedimientos legislativos (el procedimiento legislativo ordinario y algunos procedimientos legislativos especiales):

- "los actos jurídicos que se adopten mediante procedimiento legislativo constituirán actos legislativos" (art. 289.3 TFUE)

- procedimientos no legislativos (que se identifican como “actos delegados” o “actos de ejecución”)”que también generan actos legislativos - por lo tanto, los diversos tipos de actos (reglamentos, directivas ... ) pueden ser producidos, en función de lo que determine la correspondiente base jurídica, tanto por procedimientos legislativos como por procedimientos no legislativos - una de las causas de esta distinción es que las deliberaciones del Consejo sobre los actos legislativos han de ser públicas, mientras que sobre los actos no legislativos son reservadas; cuando el Consejo desea reservar un asunto se califica de “no legislativo”, aunque el resultado sea realmente un acto legislativo.

En cualquier caso, lo habitual es la aplicación del llamado procedimiento legislativo ordinario, que "consiste en la adopción conjunta por el Parlamento Europeo y el Consejo, a propuesta de la Comisión, de un reglamento, una directiva o una decisión" (art. 289.1 TFUE):

- la Comisión presenta una propuesta legislativa - el Parlamento modifica (o no) la propuesta y la traslada al Consejo - si el Consejo aprueba la posición del Parlamento Europeo, se adopta el acto; si no, el Consejo la modifica y la devuelve al Parlamento Europeo - se produce un vaivén entre el Parlamento y Consejo (en el que también participa la Comisión) hasta llegar a un acuerdo - “los actos legislativos adoptados con arreglo al procedimiento legislativo ordinario serán firmados por el Presidente del Parlamento y por el Presidente del Consejo", y a continuación "se publicarán en el Diario Oficial de la Unión Europea" (art. 297.1 TFUE).

Finalmente, un tipo particular de actos normativos son los “actos delegados”:

- ''un acto legislativo podrá delegar en la Comisión los poderes para adoptar actos no legislativos que completen o modifiquen determinados elementos no esenciales del acto legislativo" (art. 290 TFUE) - además, aunque la ejecución del Derecho comunitario corresponde ordinariamente a los Estados miembros, "cuando se reunieran condiciones uniformes de ejecución de los actos jurídicos, los Estados conferirán competencias de ejecución a la Comisión o al Consejo" (art. 291.2 TFUE).

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c) Actos tipificados en el Derecho de la Unión Europea. Los criterios de tipificación del Derecho comunitario son diferentes a los utilizados en España; así, "para ejercer las competencias de la Unión, las instituciones adoptarán reglamentos, directivas, decisiones, recomendaciones y dictámenes" (art. 288 TFUE):

- El reglamento tiene alcance general (para todos los Estados y ciudadanos), es obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro:

- por lo tanto, incide de forma inmediata en el ordenamiento de los Estados miembros, sin necesidad de ningún desarrollo normativo por parte de los poderes estatales (tiene incluso una fuerza mayor que la ley nacional)

- La directiva va dirigida a los Estados (no a los ciudadanos): establece el resultado que los Estados deben alcanzar en una materia y en un plazo, pero deja a los Estados la elección de la forma y de los medios para lograrlo:

- los Estados trasponen la directiva, esto es, la incorporan a su Derecho interno mediante una norma nacional (ley, real decreto, etc) y, tras la trasposición, comienza a ser vinculante para los ciudadanos - existe la tendencia hacia las llamadas directivas detalladas (que dejan muy poca libertad de actuación a los Estados, son casi un reglamento); en esos casos, más que de "trasponer", cabría hablar de "transcribir" la directiva en una norma de Derecho interno

- La decisión se parece al reglamento en que es obligatoria en todos sus elementos (no se traspone al ordenamiento nacional); pero su función, muy diferente a la del reglamento, es ejecutar las competencias atribuidas a la Comisión (en cierta medida son parecidas a los actos administrativos de ejecución a nivel nacional) - Las recomendaciones sugieren un comportamiento determinado, y los dictámenes evalúan una situación; ambos actos no son vinculantes.

d) Otras fuentes del Derecho de la Unión Europea. a) Actos atípicos: son actos de las instituciones cuya fuerza vinculante es variable, pero que se llevan a cabo por tener un creciente relieve práctico. b) Actos en Política Exterior y de Seguridad Común: son decisiones en el ámbito de la política exterior y de seguridad común, pero vinculan a los Estados sólo de forma muy limitada. c) Los tratados internacionales: la Unión Europea tiene personalidad jurídica y por tanto, previa transferencia de los Estados a la Unión de ciertas materias, la Unión puede establecer tratados internacionales. Por otra parte, se denominan acuerdos mixtos los tratados en los que participan conjuntamente la Unión y los Estados miembros, por afectar simultáneamente a competencias comunitarias y nacionales. d) Los principios generales del Derecho comunitario: son fuentes no escritas cuyo contenido y relevancia han sido determinados por el Tribunal de Justicia, que incluyen:

- los principios que sirven para estructurar el material normativo y dotarlo de la máxima eficacia - los principios comunes a los ordenamientos constitucionales de los Estados miembros, por ejemplo, la garantía de los derechos fundamentales, el principio de proporcionalidad o el principio responsabilidad de los Estados miembros por las violaciones del Derecho de la Unión Europea.

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4. AUTONOMÍA, EFECTO DIRECTO Y PRIMACÍA DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA El Derecho europeo determina en medida creciente el Derecho nacional de los Estados miembros. a) Autonomía. El Derecho de la Unión Europea conforma un ordenamiento jurídico autónomo, lo que significa que no está condicionado por el Derecho de los Estados miembros (es autónomo incluso respecto a las Constituciones de los Estados miembros); el Derecho comunitario solamente está sujeto a los Tratados constitutivos de la Unión Europea. No obstante, hay opiniones (sobre todo del Tribunal Constitucional alemán) que ponen en cuestión que las normas comunitarias, por el mero hecho de serlo, no sean susceptibles de valoración según la Constitución de cada Estado; sin embargo, parece que esta suspicacia alemana se está diluyendo, en parte porque si prosperase se quebraría el marco jurídico uniforme en la Unión Europea. b) Efecto directo. Ciertos preceptos del Derecho originario (que son los Tratados) contienen normas directamente aplicables (sea porque dan origen a derechos que pueden ser ejercidos inmediatamente por los ciudadanos, sea porque imponen obligaciones que deben ser cumplidas también directamente por los Estados). El efecto directo también se aplica al Derecho derivado; de hecho, el Tribunal de Justicia introdujo el principio del efecto directo del Derecho comunitario en 1963:

- toda norma comunitaria dirigida al ciudadano (se trata de los reglamentos y de algunas decisiones) debe aplicarse directamente, sin que haya de existir ningún tipo de mediación o acto de incorporación por parte de los Estados miembros - dicho de otra manera, las prescripciones del Derecho comunitario despliegan plena eficacia en todos los Estados miembros desde el momento de su entrada en vigor - la consecuencia es la creación inmediata de derechos para los particulares, que deben ser tutelados por los tribunales estatales - se diferencia así el Derecho comunitario (cuyos destinatarios no son sólo los Estados miembros [normalmente se trata de directivas] sino también los individuos [normalmente se trata de reglamentos y decisiones directamente aplicables]) del Derecho internacional (cuyos destinatarios suelen ser los Estados, y se precisa la incorporación de los tratados internacionales al Derecho interno).

¿Son directamente aplicables a los ciudadanos las directivas dirigidas a los Estados?

- ya hemos visto que la directiva va dirigida a los Estados y por tanto requiere una trasposición al ordenamiento interno para “redirigirla” a los ciudadanos - sin embargo, en 1974 el Tribunal de Justicia ha abierto la posibilidad de que la directiva pueda surtir efecto directo al margen de la norma de incorporación en los siguientes casos:

- expiración del plazo conferido a los Estados para la incorporación de la directiva al ordenamiento interno - deficiencias en la incorporación de la directiva - la directiva sea lo suficientemente detallada - en estos casos, con la finalidad de asegurar su eficacia jurídica al margen de la actuación poco diligente del Estado, la directiva tendrá un efecto directo respecto a las obligaciones que se deriven para el Estado y los derechos que se deriven para los ciudadanos - no obstante, por motivos de seguridad jurídica, de una directiva no se pueden derivar obligaciones para los ciudadanos (ya que los efectos de la directiva sólo surgen tras el acto nacional de incorporación)

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- en cualquier caso, las normas nacionales (leyes, reales decretos, etc) que se utilizan para la incorporación de la directiva al Derecho interno se interpretan de conformidad con lo dispuesto en la propia directiva (la denominada interpretación conforme al Derecho comunitario) [no procede la interpretación según el ordenamiento jurídico interno de cada Estado]; la directiva rige así, en adelante, junto con la norma estatal que la incorpora.

c) Primacía. El principio de primacía del Derecho comunitario fue introducido por el Tribunal de Justicia en 1964: en caso de colisión, la norma comunitaria prevalece sobre la nacional (siempre y cuando la materia sea competencia comunitaria), y por tanto, el juez ha de aplicar el Derecho comunitario en detrimento del Derecho interno. Esto es:

- un Estado no puede modificar o derogar el Derecho comunitario en razón a sus intereses, sino que ha de adaptar su propio Derecho interno al comunitario - en este sentido, el Tribunal de Justicia sentenció en 1978 que:

- la norma comunitaria hace inaplicable toda disposición nacional contraria que esté vigente - la vigencia de la norma comunitaria impide legislar a nivel nacional en su contra - si una norma interna es incompatible con el Derecho comunitario (ya sea la norma interna anterior o posterior a la comunitaria), el órgano judicial nacional debe inaplicar la norma interna y aplicar la comunitaria; esto es, no debe esperar a que la norma interna sea derogada, ni debe plantear una cuestión de constitucionalidad - la consecuencia es por lo tanto la misma que cuando una norma interna vulnera un tratado internacional (y por tanto ha de ser inaplicada), con una sutil diferencia: si la norma vulnera un tratado internacional se ha de inaplicar porque lo dice la Constitución (art. 96.1), si vulnera la normativa comunitaria se ha de inaplicar porque lo dice el Derecho europeo.

De hecho, nuestro Tribunal Supremo reconoce la primacía del Derecho de la Unión Europea: "Las normas anteriores que se opongan al Derecho comunitario deberán entenderse derogadas, y las posteriores contrarias habrán de reputarse inconstitucionales, pero no será exigible que el juez ordinario plantee la cuestión de inconstitucionalidad". En el mismo sentido, en 1991, el TS asumió la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y confirmó “la facultad de los jueces y tribunales españoles para inaplicar las disposiciones legales contrarias al Derecho de la Unión Europea”. En cualquier caso no compete al Tribunal Constitucional evaluar la conformidad de las leyes nacionales con lo dispuesto por el Derecho europeo (que, como ya hemos visto, es análogo a lo que sucede con los tratados internacionales).

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5. EJECUCIÓN, GARANTÍA JUDICIAL Y APLICACIÓN UNIFORME DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA a) Ejecución del Derecho de la Unión Europea por los Estados y el principio de autonomía institucional. La Unión Europea crea normas cuya ejecución queda de ordinario encomendada a los Estados miembros: por ejemplo, la incorporación de una directiva o la ejecución de un reglamento; el incumplimiento de las obligaciones de un Estado puede ser exigida por la Unión o por otro Estado miembro ante el Tribunal de Justicia. Esta competencia estatal para ejecutar el Derecho comunitario se desarrolla conforme al “principio de autonomía institucional”:

- el Estado distribuye la trasposición o ejecución de las normas comunitarias entre sus órganos centrales, regionales o locales de conformidad con sus propias reglas constitucionales - la autonomía también afecta al procedimiento: cada Estado miembro elige la forma y el procedimiento (legislativo, reglamentario, etc.) adecuados conforme al Derecho nacional - la autonomía institucional implica, en definitiva, que la ejecución del Derecho de la Unión Europea debe hacerse conforme a la Constitución y al Derecho nacional.

En España, el desarrollo y la aplicación del Derecho comunitario se determina conforme a las reglas generales establecidas en la Constitución y en el denominado bloque de la constitucionalidad; en cualquier caso "corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno, según los casos, la garantía del cumplimiento [no necesariamente la ejecución] de estos Tratados y de las resoluciones emanadas de los órganos internacionales o supranacionales titulares de cesión" (art. 93 CE). b) Garantía judicial del Derecho de la Unión Europea. Los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros interpretan y aplican el Derecho de la Unión Europea; además, los Tratados y el Derecho derivado crea derechos individuales en favor de los ciudadanos que los tribunales nacionales tienen la obligación de garantizar. Por lo tanto, la garantía judicial del Derecho de la Unión Europea descansa principalmente sobre los órganos judiciales de los Estados, aunque la Unión Europea también tiene sus órganos judiciales propios. Algunos autores han defendido que las resoluciones judiciales que no apliquen el Derecho comunitario (o lo hagan incorrectamente) deberían ser susceptibles de recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional; no obstante, el propio TC reduce la posibilidad del recurso de amparo a casos muy específicos relacionados con la infracción de derechos fundamentales. c) La aplicación uniforme del Derecho de la Unión Europea. La difusión de la competencia ordinaria para aplicar el Derecho de la Unión Europea entre todos los órganos jurisdiccionales de los numerosos Estados miembros podría conducir fácilmente a una jurisprudencia divergente, incluso contradictoria, con lo cual la unidad jurídica que pretende la Unión Europea se vería frustrada. Para asegurar la aplicación efectiva y homogénea de la legislación comunitaria y evitar la pluralidad de interpretaciones, los jueces nacionales pueden (y en ciertas condiciones deben) dirigirse al Tribunal de Justicia, mediante la llamada “cuestión prejudicial”:

- para solicitarle que resuelva las dudas relevantes de interpretación del Derecho de la Unión Europea - o también para consultar la validez de un acto de la propia Unión Europea: un juez que estime que un acto de la UE es inválido, no puede inaplicarlo por sí mismo, sino que ha de plantear la cuestión al Tribunal de Justicia (es análogo a la cuestión de inconstitucionalidad ante el TC español).

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6. DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA Y CONSTITUCIÓN a) Incidencia general del Derecho de la Unión Europea sobre el ordenamiento constitucional. La integración europea modifica la Constitución del Estado por cauces diferentes de los previstos en la propia Constitución; por ejemplo:

- ya no son solamente el Gobierno y las Cortes Generales los productores de normativa - las materias con reserva de ley o las competencias atribuidas a las CCAA pueden pasar a ser ejercidas por la Unión Europea - también se ve afectada la sujeción del juez a la ley (art. 117 CE) debido a la aplicación preferente del Derecho comunitario (obligando incluso al juez a inaplicar la ley nacional) - por otra parte, la influencia comunitaria en la política social y económica de los Estados afecta a la posibilidad de desarrollar tareas públicas previstas por la Constitución.

A pesar de ello, el Tribunal Constitucional dice que el artículo 93 no permite "contrariar o rectificar mandatos o prohibiciones contenidos en la Norma Fundamental"; no obstante, resulta evidente que el sentido de las Constituciones de los Estados miembros y su fuerza normativa resultan sustancialmente alterados por el Derecho de la Unión Europea. En efecto, la Constitución aspira a regular los procedimientos y límites en la producción ordinaria del Derecho; pero el Derecho de la Unión Europea queda fuera y por encima de la Constitución, a la vez que impone una interpretación constitucional acorde con el Derecho comunitario. b) Primacía del Derecho de la Unión Europea y Constitución. Pueden darse conflictos porque los actos del Derecho comunitario pueden ser contrarios a la establecido en la Constitución. Por lo que se refiere al Derecho originario, ya hemos visto que la Constitución prevé un eventual control previo de constitucionalidad de los Tratados (art. 95), y que se ha de reformar la Constitución si hay contradicciones con el tratado internacional a ratificar (como así ha ocurrido para que los ciudadanos comunitarios puedan ser titulares del derecho de sufragio pasivo en las elecciones locales). Los tratados también se pueden controlar una vez ratificados; la declaración de inconstitucionalidad del Tratado de la Unión Europea llevaría aparejado su denuncia y retirada de España de la UE (no obstante, probablemente se optase más bien por reformar la Constitución a posteriori).

En cuanto al Derecho derivado, el Tribunal Constitucional lo excluye del control de constitucionalidad con tres argumentos:

- una vez producida la integración de España en la Unión Europea, el marco para juzgar las normas comunitarias ya no es la Constitución, sino el propio Tratado; por lo tanto, el Tribunal de Justicia resulta el único juez competente para verificar la validez del Derecho derivado - dice el TC que la supremacía de la Constitución permite a la propia Constitución disponer “la preferencia de otro Ordenamiento diferente del nacional”; esto es, la propia Constitución ha aceptado que el Derecho de la Unión Europea (siempre que no resulte invalidado por el Tribunal de Justicia) se aplique con preferencia sobre las normas constitucionales - por lo tanto, frente al Derecho de la Unión Europea decaerían incluso las garantías que ofrecen los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución; pero el Tribunal Constitucional explica que una contradicción de tal magnitud es imposible porque para la cesión de competencias "la Constitución exige que el Ordenamiento aceptado como consecuencia de la cesión sea compatible con sus principios y valores básicos"; de este modo justifica, en último extremo, su renuncia a controlar el Derecho derivado.

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Tanto los recursos de amparo como las cuestiones de inconstitucionalidad planteados por causa de supuestas lesiones de los derechos fundamentales por parte del Derecho de la Unión Europea:

- serán inadmitidos - la única excepción es que el recurso se fundamente en “el conjunto del Derecho comunitario incluida la jurisprudencia del Tribunal de Justicia)” vulnera con carácter general los principios y valores constitucionales

- en tal caso procedería declarar la incompatibilidad entre el ordenamiento constitucional del Estado y la pertenencia a la Unión, y la consecuencia sería que España se retirase de la Unión o, alternativamente, se procediese a una reforma sustancial de la Constitución.

c) Parámetros constitucionales de la integración. Las disposiciones constitucionales que en cada Estado otorgan fundamento a la ratificación de los Tratados constitutivos son muy diferentes; dos buenos ejemplos de esa extrema diversidad son la Ley Fundamental alemana y la Constitución española:

- el artículo 23 de la Ley Fundamental de Bonn pretende garantizar que el Derecho europeo respete los principios constitucionales consagrados en la Constitución nacional - el artículo 93 CE se limita a permitir la transferencia de competencias derivadas de la Constitución a una organización internacional mediante la correspondiente autorización parlamentaria

- no obstante, el TC interpreta este artículo diciendo que de la integración se derivan límites inevitables a las facultades soberanas del Estado - estos límites son aceptables únicamente cuando el Derecho europeo sea compatible con los principios fundamentales del Estado social y democrático de Derecho establecido por la Constitución nacional - con ello, el artículo 93 CE resulta dotado por el Tribunal Constitucional de un contenido en el fondo similar al artículo 23 de la Ley Fundamental alemana

- y algo similar sucede con el resto de la Constituciones.

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LECCIÓN 20. Otras fuentes del Derecho 1. LA CREACIÓN DEL DERECHO POR LOS JUECES. a) Los precedentes judiciales en el derecho anglosajón y en el continente europeo. (excluido) La aplicación del Derecho se ha enfocado históricamente desde dos perspectivas distintas según cual fuese la relación del juez con la ley:

- el método deductivo: el juez aplica el código a las circunstancias concretas del caso que se somete a su conocimiento y resolución - el método inductivo: los jueces, en función de la solución de casos particulares (jurisprudencia), establecen las bases de la regla a aplicar en el futuro (continúan creando jurisprudencia).

La importancia de la jurisprudencia es obviamente distinta según el planteamiento. b) La jurisprudencia del tribunal supremo en el ordenamiento jurídico español. La Constitución no se pronuncia sobre si la jurisprudencia tiene la condición de fuente del Derecho; por su parte, el artículo 1.6 del Código Civil señala que la jurisprudencia complementa el ordenamiento jurídico (no dice expresamente que sea fuente del Derecho), y la Ley de Enjuiciamiento Civil permite fundamentar el recurso de casación por infracción de la jurisprudencia. La conclusión de la doctrina es negar a la jurisprudencia la condición de fuente del Derecho, y subrayar que los jueces y magistrados “están sometidos únicamente al imperio de la ley” (art. 117.1). Pero, por otra parte, no se puede ignorar la función de interpretación y creación del Derecho del juez; por eso el ordenamiento protege el llamado “principio de unidad de doctrina”, reflejo del derecho a la igualdad en la aplicación judicial de la ley (protegido por el artículo 14). 2. REFERENCIA A LA CONDICION DE LEGISLADOR NEGATIVO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (EXAMEN) Fue Hans Kelsen, hace un siglo, quien definió el Tribunal Constitucional como “legislador negativo”, ya que al declarar la inconstitucionalidad de una ley la borra del ordenamiento jurídico y surte el mismo efecto que cuando el legislador deroga una ley. Posteriormente se concluyó que cuando el TC declara inconstitucional una ley, la nulidad de la ley surte efectos desde el momento de su aprobación (ex tunc) para toda persona o poder público (erga omnes) [por el contrario, las sentencias de los jueces y tribunales ordinarios surten efectos tras la sentencia (ex nunc) y sólo entre las partes en litigio]. Esta tesis llegó a todas las Constituciones de la posguerra europea y a la española; así, la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional dispone que “Cuando la sentencia declare la inconstitucionalidad, declarará igualmente la nulidad de los preceptos impugnados, así como, en su caso, los de aquellos otros de la misma ley a los que deba extenderse por conexión o consecuencia”. Sin embargo la relación inconstitucionalidad-nulidad en determinados casos es difícil de hacer realidad, porque en muchas ocasiones los efectos que ha tenido la ley anulada (durante su vigencia anterior al fallo) ya no pueden corregirse.

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En concreto, la ley Orgánica del Poder Judicial dispone que los jueces y tribunales están vinculados a la interpretación de la Constitución que se deduzca de las resoluciones del TC. En este sentido, el artículo 40 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional dice que:

“1. Las sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad de Leyes, disposiciones o actos con fuerza de Ley no permitirán revisar procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada en los que se haya hecho aplicación de las Leyes, disposiciones o actos inconstitucionales, salvo en el caso de los procesos penales o contencioso-administrativos referentes a un procedimiento sancionador en que, como consecuencia de la nulidad de la norma aplicada, resulte una reducción de la pena o de la sanción o una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad. 2. En todo caso, la jurisprudencia de los tribunales de justicia recaída sobre Leyes, disposiciones o actos enjuiciados por el Tribunal Constitucional habrá de entenderse corregida por la doctrina derivada de las sentencias y autos que resuelvan los procesos constitucionales”.

Finalmente se debe resaltar el carácter complejo y a veces contradictorio de la amplísima jurisprudencia emanada del TC; ello da lugar a que haya que distinguir entre la ratio decidendi de las sentencias (con fuerza vinculante para todo Tribunal de Justicia) y los orbiter dicta (afirmaciones incidentales no vinculantes). Aunque se reconoce un valor superior a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional respecto a la del Tribunal Supremo, el profesor dice que las relaciones entre el TC y el TS han resultado ser en la práctica considerablemente complejas y a menudo mas conflictivas de lo deseable. 3. LA COSTUMBRE CONSTITUCIONAL a) La costumbre como fuente del derecho. La costumbre jurídica, a diferencia de la social, comporta la nota de la obligatoriedad. Es una fuente del Derecho que surge como regla cuando una reiteración de comportamientos iguales a lo largo del tiempo genera la convicción de su obligatoriedad para sucesivos casos análogos. La costumbre ha visto declinar su influencia en los ordenamientos jurídicos debido al movimiento codificador y al apego generalizado por la ley escrita, que suponen un paso decisivo en el terreno de la seguridad jurídica. Hoy en día la ley tiene preeminencia sobre la costumbre en la mayoría de los ordenamientos jurídicos: “La costumbre regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no vaya contra la moral o el orden público, y que resulte probada” (art. 1.3 CC). Según Bobbio, una costumbre no es propiamente jurídica salvo cuando pertenece a un ordenamiento jurídico, lo cual puede suceder:

a) Cuando es aceptada como regla de resolución de conflictos por un órgano jurisdiccional (son sobre todo costumbres del Derecho privado) b) Cuando contribuye a crear o definir las funciones jurisdicionales.

b) La costumbre constitucional. La costumbre constitucional tiene obviamente importancia en la Constitución no escrita del Reino Unido; pero también en otros países la costumbre constitucional engloba una serie de prácticas de cortesía (denominadas de “corrección [de correcto] constitucional”, no son verdaderas costumbres jurídicas) que garantizan la armonía entre órganos y poderes. Algunos autores señalan que la costumbre constitucional puede tener interés a la hora de:

1 Completar el Derecho escrito colmando posibles lagunas 2 Adaptar los artículos de la Constitución a las nuevas circunstancias y necesidades 3 Algunos autores dicen que la costumbre incluso puede tener interés para: Modificar las atribuciones conferidas a los diversos órganos e instituciones constitucionales en los textos jurídicos formales.

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c) Supuestos de costumbre constitucional en nuestro ordenamiento jurídico. Una Constitución moderna y extensa como la española deja mucho menos margen a las convenciones constitucionales que otra breve y antigua, como son la norteamericana y, sobre todo, la británica. Además, la Constitución española es rígida, por lo que la costumbre contra legem no es concebible como fuente de nuestro Derecho constitucional. Hay un ámbito constitucional en el que la costumbre sí puede tener un papel relevante, y es el ámbito parlamentario, donde abundan las pautas consuetudinarias de cortesía constitucional (pero ya hemos dicho que no son costumbres jurídicas, pues carecen de sanción jurídica en caso de incumplimiento). El profesor dice que es una costumbre el debate parlamentario en el Congreso; sin embargo opina que es aún pronto para considerar costumbre parlamentaria el debate sobre el estado de la Nación. El TC ha reconocido la existencia de una convención constitucional: en el caso de inexistencia de norma escrita, una Asamblea autonómica pueda exigir responsabilidad política al Presidente y a los miembros de la Mesa, lo que conllevaría su cese en el cargo.