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LOS ESPONSALES ROMANOS:

LAS LETRAS Y LAS LEYES

MERCEDES GARCÍA QUINTAS

En los capítulos V a X del Económico de Jenofonte1 hay una en-

cantadora descripción del ideal de mujer casada de su tiempo.

Pero la mayor parte de ese encanto se debe al dulce y terso estilo

del escritor (ese griego ático final, que anuncia ya la koiné) y al

tono apacible en que discurre el ficticio diálogo entre un ficticio

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1 Aunque vamos a tratar sobre los esponsales en Roma, hay buenas razonespara debutar con este texto de Jenofonte. No es pequeño el aprecio que los intelectua-les romanos, con pocas excepciones, sintieron por el escritor ateniense; aprecio poten-ciado, seguramente, por el eclecticismo de raíz estoica que fue la filosofía “oficial” deRoma: Catón el Mayor, Escipión Africano, Q. Lutacio Catulo, Cicerón sobre todo. Elgran Marco Tulio incorporó una parte de la Ciropedia a su diálogo Cato Maior y tra-dujo al latín, a sus veinte años, precisamente el Oikonomikós. Pero, además, el Jenofonteque escribe el Económico ya no es el jefe militar y cronista de guerra de la Retirada,

sino un hombre de cultura ateniense, que escribe muy bien, pero que, desterrado deAtenas vive al servicio y amparo de los espartanos en la rica finca que éstos le hanregalado en Escilunte de la Élida, al lado de Olimpia. Allí se le han reunido su mujer,Filesia, y sus hijos, que se han educado en Esparta. Es, pues, un acomodado propieta-rio rural que, en parte por impregnación de sobriedad predicada por su maestro Sócrates,en parte por contaminación del lugar en que vive se ha vuelto un poco espartano. Entales condiciones escribe el Económico, un manual de conducta gentleman farmer, es-tereotipo del ciudadano ejemplar de la época, que también lo fue para los romanos almenos desde los tiempos de Catón. También éste escribió un tratado sobre la moraldel caballero terrateniente, De agri cultura, y también fundado en las viejas ideas de la

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Sócrates y un todavía más ficticio Iscómaco,2 recién casado, que

es quien, a provocación de aquél, va bordando la descripción.

Éste le explica que sus hábitos y su fama se apoyan en el quicio

que representa su mujer, ya que a él le es posible hacer vida en la

calle porque ella se basta por sí sola para administrar la casa, a

pesar de que cuando le fue entregada únicamente tenía quince

años y sólo sabía hacer un manto si le daban la lana, ser discreta

y controlar la gula, aunque, argumenta Iscómaco, sus necesida-

des son menores y es poco lo que le basta al tener el cuerpo

femenino menos calor natural; siendo, por ello, muy feo en una

mujer el ser golosa o comedora.

También dice que su mujer es sobria en el vestir, virtud que

viene ayudada porque la naturaleza hizo al género femenino por

una parte ocioso, para que rompiesen poco, y por otra aseado,

para que luciesen mucho.

La primera labor con la que una mujer casada se perfeccio-

naría, por lo tanto, sería hacer a su marido un hombre confiado

y seguro que, teniéndola a ella para mantener su casa abastecida

no tuviera necesidad de correr la mar, ni de ir a la guerra, ni de

invertir en negocios de riesgo, ni de enredarse en tratos viles e

injustos para poder mantener la despensa surtida y la cuadra

habitada por animales de amable y paciente presencia.

Continúa el relato diciendo que, para desarrollar las virtu-

des que el marido Iscómaco adivinaba en su mujer, cuando ya se

había familiarizado con él y estaba lo bastante serena como para

mantener ambos una conversación le preguntó si sabía el moti-

sobriedad y la mesura. No es hora de hacer comparaciones, pero la simpatía del ViejoCensor hacia el escritor ático se explica fácilmente.

2 Este Iscómaco es el propio Jenofonte y resulta tentador imaginar que la anóni-ma esposa pudiera ser la fiel Filesia, soportando las larguísimas y prolijas leccionesteóricas de su marido. Y el Sócrates del económico es también Jenofonte, desdobladopor exigencias del género literario del diálogo. Al fin y al cabo, también el pequeñopríncipe Ciro, al que la historia conocería como El grande, es un persa, pero cuandoconversa durante la cena con su abuelo Astiages, rey de los medos (Ciropedia I, III, 4-10) denota un alma griega y “dialoga” al estilo y con la intención de un Sócratesinfantil, aunque, nuevamente, ficticio. También él es Jenofonte.

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vo por el cual los padres de ella la habían entregado en matrimo-

nio y él la había tomado, seguro como estaba Iscómaco de que

ella era consciente de que no hubiera existido ningún problema

en encontrar otra persona para compartir el lecho.

Y le explica que él, mirando su interés, y los padres de ella el

de su hija, dirimieron que ambos serían recíprocamente buenos

compañeros en la hacienda que tendrían en común. Al comen-

zar ingresaron en ella todo lo que poseían; resultando, en reali-

dad, que quien más había contribuido no fue quien más deposi-

tó en la despensa o en la huerta, sino el que era mejor colega,

cuidase mejor el patrimonio y lo hiciese crecer a través de me-

dios legítimos. En definitiva, continúa Iscómaco, quien cum-

pliese lo mejor posible lo que los dioses le capacitaron para hacer

y la ley había sancionado; ya que, mientras la naturaleza de la

mujer, al tener un cuerpo menos capaz para las fatigas y menos

valeroso para las amenazas externas había sido encargada por la

divinidad de permanecer en la casa, guardar las leyes del hogar,

recompensar con elogios y honores a quien lo merezca y repren-

der y castigar a quien se hiciese acreedor de ello; la vigilancia de

los víveres, el orden del ajuar doméstico, el encargo y supervi-

sión de labores a esclavos que estén en el exterior, recibir las

mercancías que entren, repartir lo que haya que gastar y prever

y cuidar que el presupuesto de un año no desapareciere en un

mes. Cuando trajesen lana, tomar cuidado de que se hagan ves-

tidos para quien los necesite y velar a los esclavos que enfermen.

Y serían éstas graves obligaciones de su esposa ya que una per-

sona, al ausentarse de su casa —como se veía Iscómaco obligado

a hacer debido a sus responsabilidades— teme encontrarse a su

vuelta descontrol y vacíos de orden doméstico.

Sigue el marido relatando la satisfacción que puede experi-

mentar el esposo que, dotado para soportar mejor los fríos, el

calor, los viajes y las guerras encuentre los enseres, mantos, col-

chas, calzados y vasos que hace llegar a su casa tras sus expedi-

ciones bien colocados, ofreciendo orden y armonía.

Seguía contando Iscómaco a Sócrates que le explicó en su

día a su mujer, en aquel coloquio iniciático, que si las divinidades

bendecían el matrimonio con prole, de manera que en la vejez

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contaran con aliados y sostén de fiar, debería esmerarse en su

crianza.

En este elenco de virtudes de la mujer casada deja entrever

un canto a la matrona, al ama, reina de su casa y gloria del ma-

rido y de sus hijos.

Ello tiene poco que ver con el amor romántico3 y mucho en

cambio con el concepto de alianza de los cónyuges, entendida

como un proyecto de cooperación y realización plena de ambas

personas, iguales en dignidad pero diferentes en roles domésti-

cos y sociales.

Esta obra se escribe desde la Grecia del siglo IV antes de

Cristo.4 En ese momento, la familia monogámica griega, ante la

inexistencia de un estado como tal, constituía la mayor garantía

de la integridad de la oikos ante las agresiones externas. Por tal

motivo, los matrimonios-alianza estaban generalizados.5

Sin embargo, el pacto entre hombres con responsabilidad

por incumplimiento se da en un estadío ya avanzado, cuando se

ha sustituido el mito por el logos y la tradición por la razón.

Efectivamente en los orígenes de la sociedad griega antigua

destaca como elemento de cohesión social el mito mediante el

cual se sublima, deificándola, la acción de los dioses sobre

los hombres, tomando una fuerza sociológica en el mundo grie-

go primitivo del siglo VIII a. C. en adelante hasta el periodo clá-

sico. Mediante este mito se explica la acción de los dioses en la

vida de los humanos.6 En un primer momento, las fuentes lite-

rarias nos hacen ver que no son los hombres los que pactan

los matrimonios y los aseguran con contratos, sino que los

3 Esto puede trasladarse al mundo romano sin grandes diferencias. Sobre elloLópez Gregoris, El amor en la comedia latina, Madrid, 2002, pp. 30 y ss.

4 Vérilhac y Vial, Le mariage grec, Atenas, 1998, pp. 246 y ss. Perentidis, Practi-

ques de mariage et nuances de continuité dans le monde grec, Montpellier, 2002, pp. 3 y ss.Lacey, The family in classical Greece, Londres, 1968, pp. 66 y ss.

5 Aristóteles, Pol., I, 2 p. 1252B. Id. I, 3, p. 1253B; Hesiod. Erg. 405.6 Schmid-Stählin, Geschichte des Griechischen Literatur (Die klassische Periode der

griechischen Literatur), Bde.1, Munich, 1946-1959, pp. 48 y ss.

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dioses condicionan la voluntad de los hombres en este tipo de

decisiones.7

Rastros de ello pueden adivinarse todavía en época muy

tardía, en el siglo III de nuestra era cuando Arnobio,8 en el libro

que ridiculiza la deificación de ideas abstractas, las divinidades

siniestras y las leyendas de amores, se pregunta si los dioses tie-

nen esposa y si hacen pactos nupciales tal y como está previsto

para los hombres a través de los cuales la novia se llama pacta:

Uxores enim dii habent atque in coniugalia foedera condicionibus veniunt

ante quaesitis?…habent operatas, habent pactas, habent interpositis

stipulationibus sponsas?, al igual que las llamaba Servio el gramáti-

co en los comentarios a la Eneida:9 Gremiis abducere pactas id est

sponsas: nam ante usum tabularum matrimonii cautiones sibi invicem

emittebant, in quibus spondebat se consentire in iura matrimonii.

En Electra10 la unión de Pylade y de Electra viene ordenada

por los dioses, y en la Helena de Gorgias el autor utiliza la fuerza

social de la tradición precedente, en la que se destaca que son los

dioses los que marcan el designio de los humanos y que es impo-

sible, por lo tanto, esquivar el fatum.11 Más tarde comienza a

aparecer en las fuentes un negocio privado fiduciario entre las

partes llamado engýeesis,12 llevado a cabo entre el padre de la

esposa o quien tuviese potestad sobre ella y su futuro marido.

En efecto, un texto de Demóstenes,13 hablando en relación con

su madre y a su hermana prueba que la engyè era un acto jurídi-

co previo al matrimonio: Ek gynaikós asteés kaí engyeeteés katá

7 Véanse las reiteradas remisiones que a “la divinidad” como determinante delos papeles de varón y mujer en Ec. VII, pp. 22 y ss.

8 Ad. Gent. 4, 20.9 Comm. In verg. Aen. 10, 79.10 1340 y ss.11 Hoffmann, Das Recht im Denken der Sophistik, Stuttgart, Leipzig, 1997, pp.

110 y ss.12 Dicha palabra equivale al verbo spondeo latino, que al igual que los demás

verbos terminados en –eo y sustantivos en –io (su equivalente sponsio) indican accio-nes que se están realizando en el momento y que son vinculantes para las partes.

13 1365, 18.

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tón nómon, dando como necesario esa engýeesis para que el matri-

monio fuese conforme a derecho, justo.14

Contemporánea a la engýeesis, aunque no necesariamente,

se determinaba la dote, así como el valor de los objetos que apor-

taría la mujer.15 Por ello, no parece incongruente el que en Grecia

y Roma, civilizaciones que alcanzaron grandes cotas de libertad

y respeto se concibiesen el matrimonio, y los esponsales como

un asunto que había que tratar, negociar y asegurar. En el dere-

cho romano preclásico la promesa crea entre los novios un víncu-

lo que anticipa parcialmente la relación que da vida: el ma-

trimonio. Consecuentemente el régimen de la promesa de

matrimonio está regido por dos principios, en ciertos aspectos

contrapuestos entre sí: el principio según el cual los esponsales

son únicamente la promesa de un futuro matrimonio y el prin-

cipio por el son el inicio de un vínculo que prefigura y anticipa

dicho matrimonio.16

Ambos principios están presentes en toda la historia roma-

na. Sin embargo, conforme ésta avanza, el peso relativo de éstos

oscila, resultando de ello esquemas jurídicos diferentes en las

diferentes épocas. Hasta la legislación matrimonial de Augusto

no se dispone de un sistema de normas escritas que regulen el

matrimonio de forma unitaria y fueron los mores maiorum su

principal fuente de regulación; en consecuencia, su configura-

ción estuvo en función de la importancia que los mismos le die-

ran en cada momento histórico.17

14 En el Thesaurus Grecae Linguae, París, 1835, la voz engýee, s equipara a sponsio,expromissio; y engyeetós, eé, ón, a ‘sponsionis intercessione promissus, aut sponsione traditus.

15 Busort, Griechische Staatskunde, Munich, 1920, pp. 239 y ss.16 Plutarch. Vita Lycurg. et Num. Parall., IV. “Por lo demás, la práctica de los dos de

dar a sus jóvenes mujeres en matrimonio formó parte de la educación en general”;Cic. ad Att; I, 3, 3 “Tuliolam (…) desponsimus” [= Desposamos (…) a Tulia]; Cic. Ad

Quint. frat. 2,5,1 “Tulliam nostram (…) esse desponsatam” [= Nuestra Tulia está despo-sada]; Cic. Orat. I, 239 “Galba Crasi filiam C. filio suo desponsisstet” [= Galba desposó asu hija con el hijo de Craso].

17 Fernández Baquero, Conubium y sponsalia: reflexiones sobre la concepción origi-

naria del matrimonio romano, en Estudios de derecho romano en memoria de Benito Ma.

Reimundo Yanes, Universidad de Burgos, 2000, pp. 199 y ss.

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Las fuentes literarias merecen nuestra atención al ser refle-

jo de los acontecimientos que ocurren en la sociedad, reflejo es-

crito de los hábitos y, en definitiva, de la vida jurídica romana y

especialmente el teatro porque en Roma las actividades teatra-

les eran ofrecidas al pueblo por las autoridades de la ciudad. Hasta

el año 55 a. C. en el que las compañías se organizan profesional-

mente y pasan a ser una actividad mercantil dichos festivales

eran, aunque en distinta y menor medida que en Grecia, activi-

dades “oficiales”.18

Los autores,19 por otra parte, estaban extremamente sensi-

bilizados con la realidad de aquello que les ocurría a los indivi-

duos, es decir, que los textos de teatro clásico despuntan como

una preciosa fuente de reconstrucción de la vida real. Es conoci-

do el hecho de que la creación teatral clásica centró su atención

en asuntos de índole socialmente trascendente; esto es, las ideas

y preocupaciones que movieron a escribir a dramaturgos y

comediógrafos eran conformes con la idea de bien, de libertad,

de familia o de los negocios que habitualmente se realizaban en

las calles de la ciudad o problemas de la realidad social circun-

dante. Se buscaba, en cierta manera, una reacción de la concien-

cia popular frente a problemas cotidianos agudos a los que el

derecho no subvenía suficientemente.

Las obligationes verbis que Plauto y Terencio reflejan en sus

obras pueden ser tomadas serenamente como significativas para

la reconstrucción de la estructura formal de los esponsales.20

Además, las descripciones que vienen presentadas en numero-

sos fragmentos no podrían haber sido propuestas por los auto-

res al auditorio con un mínimo de rigurosidad si no correspon-

18 Ogilvie, Roman Literature and society, The harvester press and Barnes &noble

books, Brighton, Sussex, 1980, p. 24.19 Flores, Letteratura latina e ideologia del III-II a.C., Loffredo Editore, Nápoles,

1974, pp. 55 y ss.20 Albanese, Verbis obligatio e sponsalia in Varrone, en Annali del Seminario Giudirico

della Universitá di Palermo, vol. XLII, 1992, pp. 134 y ss.

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diesen a los negocios usuales en Roma. Astolfi21 afirma que los

cómicos son fuente importante de conocimiento del derecho

romano y le resulta por ello legítimo valerse de ellos para el estu-

dio; de hecho, Varrón22 ya los tomaba en cuenta con valor jurídi-

co. Costa23 escribe que en Plauto se produce: intima compene-

trazione del diritto nella vita, e rapresentazione vivissima della vita, y

Bekker califica estas fuentes literarias como auténticas fuentes

jurídicas: wie hierin das Spiegelbild einer Zeit zu erschauen, die für

die Entwickelung des Rechts von höchter Bedeutung gewesen.24

Un epigrama transmitido por Gelio, tomado de nuevo por

Varrón, nos informa del ambiente de luto y la sensación de va-

cío que a la muerte de Plauto se vivió en los escenarios y que los

autores de paliadas que le sobrevivieron o sucedieron no acerta-

ban a colmar, ya que desde que la muerte se apoderó de Plauto,

la comedia estaba de luto, la escena vacía y la risa, la diversión y

la gracia y los innumerables versos lloraban todos a coro: Postquam

est mortem aptus Plautus, comoedia luget, scaena est deserta, dein

Risus, Ludus Iocusque et Numeri innumeri simul omnes conlacri-

maunt.25 Y Aulo Gelio. III, 3, 11, cuenta que, amparándose en el

nombre de Plauto, una vez muerto, autores sin mucha relevan-

cia ni aceptación hacían pasar a sus obras como escritas por Plauto

para asegurarse el éxito, llegando a más de 130 las obras repre-

21 Astolfi, Il fidanzamento in Diritto Romano, casa editrice Dott. Antonio Milani,Padova, 1994, y en SDHI 55, 1989, pp. 392 y ss.

22 Varr. de l.l 6,69 Spondere est dicere spondeo, a sponte: nam id idem valet et a voluntate.

Itaque Lucilius scribit de Cretaea, cum ad se cubitum venerit sua voluntate, sponte ipsam

suapte adductam, ut tunicam et cetera reiceret. Eandem voluntatem Terentius significat, cum

ait satius esse: sua sponte recte facere quam alieno metu. [= Prometer es decir yo prometoy deriva de voluntariamente; en efecto, equivale a “por propia voluntad”. Por esoLucilio, refiriéndose a la cretense, escribe que cuando ella fue a acostarse con él por sulibre albedrío, se despojó por su propia voluntad de la túnica que portaba y del restode la ropa. Idéntica voluntariedad pone de manifiesto Terencio cuando afirma que esmejor obrar con rectitud por voluntad propia más que por miedo a los demás.]

23 Costa, Diritto Romano in Plauto, Studia Juridica XXI, L´erma di bretschneider,Roma, 1968, ristampa dell´edizione Bologna 1890.

24 Bekker, Die römischen Komiker als Rechtzeugen, en Zeitschrift der Savigny-stiftung

für Rechtsgeschichte, Weimar, 1892, pp. 53 y ss.25 Gell. 1, 24, 1-3.

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sentadas usurpando su autoría: Feruntur autem Plauti nomine

comoediae circiter centum atque triginta.26

Lo cual nos lleva a pensar que si estas obras que han llegado

hasta nosotros no fueran fiel reflejo de aquello que ocurría en la

vida diaria el pueblo no hubiera acudido tan masivamente a pre-

senciarlas. Así que cuando se narra de qué manera el padre de

una muchacha concierta un futuro matrimonio con el hijo de

algún vecino, los espectadores reconocían situaciones que ha-

bían vivido o presenciado. Lo de menos es que la acción se sitúe

en escenarios helenos y que sean también griegos los nombres

de los personajes. El contenido es, con mucha frecuencia,

netamente romano: por ejemplo, en Curculio se describe ensi-

mismados a los filósofos griegos para inmediatamente describir

un barrio de Roma. No se puede negar la existencia de gran nú-

mero de elementos romanos insertados en sus comedias: el al-

cance de esta romanización va desde la simple inclusión aislada

de una farsa o una referencia a dioses, lugares o magistrados, a

elementos jurídicos, y sobre todo en lo que a este trabajo intere-

sa, la repetida mención de promesas de matrimonio mediante

sponsio en virtud del gran desarrollo que le da las tramas amoro-

sas, el engaño y el equívoco, y, sobre todo, al gusto por la paro-

dia de los temas serios. Por eso Horacio reprochaba a Plauto ha-

ber despojado de la esencia griega a sus comedias.27

La “vestidura” griega de lugares y personas sirve, además,

para evitar eventuales reacciones peligrosas que, personajes pre-

sentes y poderosos a quienes se ridiculizaba o criticaba habrían

experimentado si se los situara en Roma e identificara con sus

nombres. Añadamos que al pueblo romano le apetecía poco reírse

de sí mismo y en cambio les divertía pensar en los griegos como

26 Gell, III, 3, 11.27 Hor., Epist. 2, 1, 168-173: Creditur, ex medio quia res arcessit, habere sudoris

minimum, sed habet Comoedia tanto plus oneris, quanto veniae minus. Adspice Plautus quo

pacto partes tutetur amantis ephebi! ut patris attenti, lenonis ut insidiosi! quantus sit

Dosennnus edacibus in parasitis. Sobre ello Bravo, Comedias de Plauto, Cátedra, Madrid,1989, así como Ogilvie, op. cit.

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gente estrafalaria y risible; así que la helenización de los persona-

jes era un recurso más con el que reforzar el efecto cómico.

Analizando los escasos fragmentos que se conservan de los

modelos griegos, la crítica28 estima que el autor (y la palliata en

general), se inspiran, sobre todo, en los cuatro grandes de la nea,

la Comedia Nueva griega, que era principalmente teatro de ca-

racteres: Menandro, Alejo, Filemón y Dífilo, en el teatro

helenístico de la Magna Grecia y particularmente en Epicarmo.

Por esta razón, escribía Horacio: Plautus ad exemplar siculi

properare Epicharmi dicitur:29 suele decirse que Plauto avanza

acompasando su andar al del siciliano Epicarmo.

En Andria se da una atención casi constante a la relación

entre padre e hijo, centrada en una promesa de matrimonio que

se complica por las circunstancias, y se interesa de igual modo

por los factores que influyen en la configuración individual de

aquél, asumiendo una actitud reflexiva y crítica acerca de los

sentimientos que mueven al ser humano y las preocupaciones

del padre respecto de las inclinaciones de su hijo que no acepta de

buen grado sus obligaciones familiares derivadas de una promesa

de matrimonio que atormenta a los personajes de la comedia.

La doctrina30 coincide en la importancia de las menciones

de la Aulularia plautina a los sponsalia. Siempre hay una sola

sponsio en vez de dos.31 Como se verá a continuación el autor

presenta a los espectadores al paterfamilias, o el hermano,32 de la

28 Fraenkel, Plautinisches im Plautus, Berlín, 1922. Flores, op. cit., 58. Paoli, Comici

latini e diritto attico en Altri studi di diritto greco e romano, Milán, 1976.29 Hor. Epist. 2, 1, 58.30 Albanese, op. cit., Astolfi, op. cit. Bekker, op. cit.Sobre la influencia griega en esta obra, véase Lefrèvre, Palutus’ Aulularia,

Tübingen, 2001, pp. 137-141, “Das Spiegelbild der athenischen Gesellschaft”.31 A propósito de ello, Gaudemet, op. cit., p. 85, expone: “La sponsio unique,

signalée á plusieurs reprises par Plaute, correspond à un usage de son temps. On ne saurait

songer ici à un emprunt grec, car, on le verra plus loin, cette sponsio de fiançailles n´a pas

d´homologue en droit grec. “[= La sponsio única, señalada en varias recuperaciones dePlauto corresponde a una costumbre de su tiempo. No se podría pensar en un présta-mo griego porque se vería demasiado lejos, no tiene homólogo en derecho griego.]

32 Reitera sobre esto Watson, The law of persons in the later roman republic, Oxford,1967, p. 15.

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muchacha prometiendo que la dará en matrimonio, pero no hay

ningún caso en que además aparezca el varón haciendo una pro-

mesa recíproca de conducirla al matrimonio.

En Aulularia la promesa de matrimonio se concierta entre

el padre de la mujer y el que sería su futuro marido en todos los

fragmentos que la pieza menciona tal negocio: el Lar familiar de

la casa de Euclión comunica al auditorio: “eam ego hodie faciam ut

hic senex de proxumo sibi uxorem poscat”;33 continuando con un

diálogo entre Euclión, padre de la mujer y el futuro contrayente

Megadoro. Éste recapacita: “credo edepol, ubi mentionem ego fecero

de filia, mi ut despondeat, sese a me derideri rebitur; neque illo

quisquam est alter hodie ex paupertate parcior”,34 para luego pre-

sentarnos el autor los esponsales con el parlamento de Megadoro

que le dice a Euclión: “quoniam tu me et ego te qualis sis scio, quae

res recte uortat mihique tibique tuaeque filiae, filiam tuam mi uxorem

posco. promitte hoc fore”.35 Aunque se trata de una petición de fu-

turas nupcias, no utiliza la fórmula conteniendo el verbo spondere,

sino promittere,36 para luego, después de toda una serie de inter-

cambio de pareceres entre los dos sujetos, Megadorus dice en

sentido casi imperativo desponde, a lo que Euclio, responde fiat.

Llama la atención, como he señalado acerca de la propuesta

de promesa en relación con el nombre de la institución, sponsalia,

que deriva del verbo spondere y de la sponsio,37 el hecho de que los

33 Plaut. Aul, pp. 31 y ss. [= yo voy a hacer que hoy mismo el viejo de la casa deal lado la pida en matrimonio].

34 Plaut. Aul. v. 16-18 [= creo que cuando le hable de su hija y le pida que me laconceda en matrimonio va a pensar que me estoy riendo de él].

35 Plaut. Aul. v. 217-219 [= en vista de que tú sabes cómo soy yo y yo cómo erestú, te pido, y que sea para bien mío, tuyo y de tu hija, la mano de tu hija. Concédemela].

36 Arangio-Ruiz, Historia del derecho romano, Madrid, 1980, señala la evoluciónde la fórmula de la sponsio diciendo que el verbo spondere podía ser válidamente susti-tuido en las declaraciones de las partes por otras expresivas de la idea, nombrandoconcretamente ésta de promittere. También toma Plauto otros apelativos para estetipo de situaciones que no derivan etimológicamente de spondere: en Trinummus (v.1183) llama a la prometida pacta, y en Amphitrion (v. 676) se refiere a la mujer quepróximamente va a ser prometida como sperata.

37 Varr. op. cit.

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personajes utilicen palabras diferentes aunque de significado

jurídico idéntico. Otro caso de utilización de fórmula diferente

se observa en Menaechmi, ya que la mujer increpa al padre por-

que su marido no tiene con ella un comportamiento aceptable,

refiriéndose a él como ab illo quoi me mandavisti, meo viro,38 aun-

que aquí la falta del verbo spondere se puede atribuir a que se

refiera al momento del cumplimiento de la promesa, es decir, la

entrega, la salida de la casa paterna para entrar en la del marido.

Sin embargo, volviendo a Aulularia, pero un poco más adelante

(vv. 255-257), en un fuerte empeño de Megadoro por conseguir

su propósito, Plauto le hace utilizar la fórmula de los sponsalia,

e, insiste: “quid nunc? etiam mihi despondes filiam?, sponden ergo?”;39

terminando Euclión la cuestión contestando “Spondeo”. En un

diálogo poco posterior entre el padre Megadoro y su esclava

Stafila afirma que él ha entregado a su hija en matrimonio con

las palabras: “uascula intus pure propera atque elue filiam despondi

ego:hodie huic nuptum Megadoro dabo”.40 Avanzando la trama, en

la última escena del acto cuarto se produce una rotura de la pro-

mesa que Plauto nos presenta poniendo ante los espectadores a

Liconidis, sobrino de Megadoro que, enviado por éste, le comu-

nica a Euclión: “eam tu despondisti, opinor, meo anculo, is me nunc

renuntiare repudium iussit tibi”.41 Seguidamente, Liconidis pide para

él la mano de la misma muchacha que su tío había rechazado

porque ella acababa de dar a luz un hijo que no era suyo, sino de

Liconidis, con las palabras uxorem mihi des.42

A primera vista podría parecer que esta ruptura debería re-

vestir algún tipo de formalidad o trámite, debido a la trascen-

dencia que encerraba, pero se observa que simplemente es un

38 Plaut. Menaec. v. 782 [= Aquél a quien tú me entregaste, mi marido].39 Plaut. Aul. vv. 255-257 [= Entonces, ¿me concedes la mano de tu hija?, ¿me la

concedes?].40 Plaut. Aul. v. 271 [= He concedido la mano de mi hija. Hoy se la doy por

esposa a nuestro vecino Megadoro].41 Plaut. Aul. vv. 782 y 783 [= Creo que se la has prometido a mi tío, pues bien,

mi tío me ha encargado que te diga que rompe el compromiso].42 Plaut. Aul. v. 793 [= dámela como esposa].

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acto unilateral del prometido, repudium, de la misma manera

que el autor nos presenta en Cistellaria otra ruptura, cuando la

cortesana Selenia se queja de que su prometido Alcesimarco ha

roto la promesa de matrimonio que les unía diciéndole “at ille

conceptis iurauit verbis apud matrem meam me uxorem ducturum esse:

ei nunc alia ducendast domum, sua cognata Lemniesis, quae habitat

hic in proxumo. Nam eum pater eius subegit. Nunc mea mater iratast

mihi, quia non redierim domum ad se, postquam hanc rem resciuerim,

eum uxorem ducturum esse aliam”.43 Se deduce, ya que en la pieza

teatral no se da ningún otro dato sobre cómo se ha producido

esa ruptura del compromiso, que ha sido de manera informal,44

es decir, que el paterfamilias de Alcesimarco, por sponsalia poste-

riores invalida la promesa anterior, pero sin dar noticia alguna a

Selenia, ni casi al propio joven, circunstancia que se confirma en

la última escena del primer acto, cuando el dios Auxilio, aclaran-

do la situación a los espectadores repite lo que ya Selenia había

dicho respecto a la imposición del pater del varón comunica “pater

adulescenti dare volt uxorem”.45 Demifion, pater de la muchacha

de Lemos, que por el contexto de la obra se da a entender que

conocía el compromiso anterior contraído por el padre de

Alcesimarco no le obsta la existencia del vínculo y concierta para

su hija esponsales, ya que Melenide, a propósito de un diálogo

mantenido con Lampadion, esclavo de aquél, pregunta “nempe

istic est qui Alcesimarco filiam suam despondit in divitias maxumas?”46

43 Plaut. Cist. vv. 98-103 [= pero él juró solemnemente en presencia de mi ma-dre que se casaría conmigo, y ahora tiene que casarse con otra, una parienta suya deLemnos, que vive aquí al lado: su padre lo ha obligado. Y ahora mi madre está enfada-da conmigo porque no he regresado a su casa en cuanto me enteré de que se va a casarcon otra].

44 Respecto a esto, Astolfi op. cit., junto con Paoli detectan que puede haber unamezcla con el derecho griego que puede entorpecer definitivamente la utilización deeste fragmento como significativo de cara a alumbrar el conocimiento sobre esponsa-les en derecho romano. Efectivamente, ven tras las palabras de los personajes la insti-tución jurídica griega de la engýesis y la referencia a una leyenda que según la cual unanoche las mujeres de Lemnos mataron a todos los hombres.

45 Plaut. Cist. v. 195 [= el padre del joven quiere casarlo].46 Plaut. Cist. v. 600 [= ¿y no es éste el que ha prometido la mano de su hija a

Alcesimarco, un joven inmensamente rico?].

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Ciñéndonos al hecho de que la ruptura de los esponsales se

hacía sin necesidad de cumplimiento de ninguna forma concre-

ta, se advierte un poco más adelante lo siguiente: cuando

Alcesimarco rechaza a la mujer que su pater había prometido

para él en vistas al matrimonio por vía de hecho, la única conse-

cuencia es el perjurio que pesará sobre el infractor, pero no ten-

dría efectos patrimoniales. En el diálogo que mantienen sobre

este punto Alcesimarco y Melenide tratan sobre estas conse-

cuencias diciendo ésta “eo facetus quia tibi aliast sponsa locupes

Lemnia habeas neque nos factione tanta quanta tu sumus neque opes

nostrae tam sunt validae quam tae; verum tamen hau metuo ne ius

iurandum nostrum quisquam culpitet: tu iam, si quid tibi dolebit, scies

qua doleat gratia”. Alcesimarco le contesta “di me perdant”; a lo

que la muchacha añade: “quodcumque optes, tibi velim contingere”.

Aquél, por su parte: “sei illam uxorem duxero umquam, mihi quam

despondit pater!”47 Estas referencias divinas se encuentran tam-

bién en Aulularia, cuando, lamentándose Euclión, invoca a los

dioses pidiendo un castigo para Megadoro porque no ha mante-

nido su promesa: “ut illum di inmortales omnes deaeque quantum

est perduint, quem propter hodie auri tantum perdidi infelix, miser”.48

De modo muy similar Melenide, molesta por la traición, le dice

a Alcesimarco: “di deaque ilam perdant pariter!”49

Respecto a la concertación de esponsales por parte del

paterfamilias de la mujer y del futuro contrayente o bien del pri-

mero y el paterfamilias del varón50 o bien, como ocurre en

47 Plaut. Cistell. vv. 492-499 [= Mel: te haces el gracioso porque tienes otraprometida, esa de Lemnos. Quédate con ella. Nosotras no pertenecemos a la altanobleza, como tú, y nuestras riquezas no son tan considerables como las tuyas; pero,sin embargo, no temo que alguien pueda acusarnos de perjurio. En cuanto a ti, si tesucede alguna desgracia, sabrás por qué ha sido. Alc: ¡que los dioses me confundan!Mel: ¡ojalá se cumplan tus deseos! Alc: si llego a casarme con la joven que comprome-tió para mí mi padre!].

48 Plaut. Aul. vv. 785 y 786 [= que los dioses inmortales y las diosas, todoscuantos hay, los confundan, por su culpa he perdido yo hoy un tesoro tan grande,pobre, infeliz de mí].

49 Plaut. Cist. v. 481 [= ¡que los dioses y las diosas te confundan!].50 Cuestión sobre la que Gaudemet, op. cit., escribe ce régime, qui marque le triomphe

absolu de la patria potestas, correspond au théâtre de Plaute et de Térence.

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51 Incluso en Poenulus (v. 1156) los esponsales responden a pacta anteriores con-certados entre el paterfamilias de la joven y el futuro marido; Agorastocles :tuam mihi

maiorem filiam despondeas. Hanno:Pactam rem habeto; Agorastocles: Spondesne igitur?;Hanno: Spondeo [= Ag: Me prometes la más grande de tus hijas. Han: La cuestión yase tiene por pactada. Ag: Entoces, ¿prometes? Han: Prometo].

52 Teren. Andr. vv. 237-239 [= ¡por la fe de los dioses!, ¿qué es esto, sino unaofensa? si había dispuesto que me casara hoy, ¿no era conveniente avisarme con anti-cipación?, ¿no era conveniente avisarme antes?].

53 Terenc. Andr. Vv. 237-239 [= ¡por la fe de los dioses! ¿qué es esto, sino unaofensa? Si había dispuesto que me casar hoy, ¿no era conveniente avisarme con anti-cipación?, ¿no era conveniente avisarme antes?].

54 Parece que Terencio quiere subrayar la cuestión de que el paterfamilias no estávinculado por los sentimientos de su filius cuando en un monólogo de la escena terce-ra del tercer acto (vv. 523-532) hace pronunciar a Simo un monólogo en que expresano importarle lo que opine su hijo Pamphilum sobre la promesa de matrimonio quepretende arrancar a Chremes respecto a su hija incluso después de que este último lecomunicase que rompía todo tipo de compromiso contraído a causa de las relacionescarnales que mantenía el muchacho con una extranjera: Nunc Chremen conueniam,

orabo gnato uxorem; si impetro, quid alias malim uam hodie has fieri nuptias? nam gnatus

quod pollicitust, haud dubium est mihi, id si nolit, quin eum merito possim cogere. [= Voyahora con Chremes para pedirle la mano de su hija para Phampilum; si acepta, ¿quémás puedo desear, sino que la boda se haga hoy mismo? Tengo confianza en lo que meprometió mi hijo, pero si se arrepintiera, puedo con razón obligarlo.]

Trinummus, entre el paterfamilias del varón y el hermano de la

mujer sin tener en cuenta la voluntad de los futuros cónyuges, en

el teatro plautino y de Terencio aparecen las dos posibilidades:51

en Andria el muchacho Pánfilo no sabe que su padre ha concerta-

do esponsales para él, reflejado en la amarga queja que hace ante

su esclava Misis diciendo: “Pro deum fidem! quid est, si haec non

contumeliast? Uxorem decrerat dare sese mihi hodie: nonne oportuit

praescisse me ante? nonne prius communicatum oportuit?”52 La pre-

ocupación de Terencio por las cuestiones humanas le hace emitir

un juicio de moral, cuando se lamenta de que su padre ha prome-

tido por él sin ni siquiera darle noticia: “pro deum fidem, quid est, si

haec non contumeliast? uxorem decrerat dare sese mihi hodie: nonne

oportuit praescisse me ante? nonne prius communicatum oportuit?”53

Vemos, pues, que tanto Plauto como Terencio reflejan una

realidad en la que la voluntad de los filii puede, o no ser relevan-

te en orden a la celebración de esponsales.54 El Curculio plautino,

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en una escena en que están presentes Faedromo, Terapontigono,

Curculio y Planesio, nos presenta una realidad diferente en que

los sponsalia no se cierran hasta que la muchacha no consiente

expresamente: Th: quid id est?, Ph: ut mihi hanc despondeas, Cu:qui

cessas, miles, hanc huic uxorem dare?, Th: si haec volt, Pl: Mi frater,

cupio, Th: fiat, Cu: bene facis, Ph: spondesne, miles, mihi hanc uxorem?

Th: spondeo, Cu: et ego hoc idem unum: spondeo.55

Además de la cuestión de la influencia de la voluntad de

aquéllos que van a ser sujetos de las futuras nupcias, es impres-

cindible señalar que se presentan al auditorio unos esponsales

concertados no por el paterfamilias de la mujer, sino por su her-

mano. El espectador es informado de que en realidad aquél ya

ha fallecido y el hermano ostenta la tutela legítima. Y no es el

único caso de este tipo: en Trinummus56 pasa algo parecido, aun-

que Plauto lo complica un poco más, ya que la madre de ambos

ha fallecido y el padre se encuentra en un largo viaje del que no

se sabe si realmente regresará algún día, así que el hermano pro-

mete a la muchacha. Efectivamente, según avanza la historia, el

autor hace aparecer al padre, y, aunque acepta de buen grado

Es preciso señalar que cuando Simo menciona aquello que le ha prometido suhijo no se está refiriendo a que haya habido un cruce de sponsiones al modo que refiereAulo Gelio en n.a. 4,4,1 por la cual Pánfilo haya prometido conducir a la doncella almatrimonio, sino que de una manera informal le ha hecho entender su acuerdo conlos esponsales que ha realizado él como paterfamilias suyo fundado en la idea de respe-to que le debe al estar bajo su potestas con las palabras (v. 419) Neque istic neque alibi

tibi erit usquam in me mora. [= ni en esto ni en ninguna cosa seré un estorbo para ti,aunque verdaderamente sus sentimientos le dictarían lo contrario] (sobre esto, vv.258-263, 348, 375 ss,).

55 Plaut. Curc. vv. 672-675 [= Th: ¿qué es lo tuyo?, Ph: que me concedas sumano, Cur:¿a qué esperas, soldado, para dársela por esposa?, Th: si ella quiere, Ph: loestoy deseando, hermano mío, Th: de acuerdo, Cur: has hecho lo correcto, Ph: solda-do, ¿prometes dármela por esposa?, Th: lo prometo].

56 Plaut. Trin. vv. 571 ss. Philto: Nunc tuam sororem filio posco meo. Quae res bene

vortant! Quid nunc? Etiam consulis? Lesb: Quid istic? Quando ita vis: di bene vortant!

Spondeo. [= Philto: Ahora te pido tu hermana para mi hijo, y ¡que sea para bien! ¿Quépiensas? Lesb: ¿qué te puedo decir? ya que así lo quieres, que los dioses te asistan.Prometo.]

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el compromiso que une a su hija con el que será su marido, repi-

te57 la promesa.

En el otro extremo de lo que se acaba de señalar, es decir, no

concertar esponsales hasta que cada uno de los futuros contra-

yentes lo consiente, está un pasaje de Andria (v. 173): “Non

dubiumst quin uxorem nolit filius; ita Davom modo timere sensi, ubi

nuptias futuras esse audivit”;58 en el cual, como es patente, el pater

sabe que, el filius no acepta de buen grado las nupcias que se

están preparando para él y Filomena.

La vinculación agnacticia de la familia romana parece ar-

güir, en efecto, por la intrascendencia de la voluntad de cual-

quiera de los interesados que estuviera sometido a la soberanía

de un pater familias. Pero sólo en cuanto a los esponsales. Por-

que, respecto al matrimonio, siendo imprescindible y personalí-

sima (no puede sustituirla la voluntad del pater), la affectio

maritalis, si alguno de los dos disiente, el matrimonio no llegará

siquiera a existir.

Es necesario señalar la diferencia de trato de la institución

esponsalicia en Terencio: éste nos presenta en Andria una pro-

mesa de matrimonio hecha por los dos patres familias. Ello se

puede deber a que los jurisconsultos aconsejaban, de cara a la

responsabilidad que podía acarrear la ruptura de la promesa, que

fuesen llevados a cabo por personas sui iuris, aunque de todos

modos lo contrario no invalidaba los efectos. Al tener el teatro

de Plauto un carácter más popular que el de Terencio se hace

comprensible que los negocios que aquél describe estuviesen

dotados de menos rigidez, de menos solemnidad que los de éste.59

57 v. 1157.58 Teren. And. v. 173 [= No hay duda de que mi hijo no quiere esposa; tal fue el

terror que noté en Davo en cuanto oyó que debía de casarse].59 Falcone, Testimonianze plautine in tema di interdicta, en AUPA XL, 1988, pp. 182

y ss., remarca esta idea, subrayando el carácter popular del público que acudía a lasrepresentaciones de estas comedias, que hace que mezcle rigurosidad técnico-jurídicade fondo con una posible ligereza en aspectos que se le antojasen menos troncales delas instituciones que describía de cara a acentuar la inmediatez y el contacto con elpúblico.

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La ceremonia esponsalicia en cuestión es mostrada por Terencio

como algo ya sucedido y se refiere a la misma en el diálogo que

mantienen al inicio de la trama Simo y su liberto Sosia: el padre

de la doncella se ha acercado a su casa para ofrecerle el matrimo-

nio de su hija única para su hijo Pámfilo: “Chremes ultro ad me

venit, unicam gnatam suam cum dote summa filio uxorem ut daret.

Placuit, despondi, hic nuptiis dictust dies”.60 Tampoco aquí, al igual

que en el teatro plautino se produce un cruce recíproco de

sponsiones (mentio et repromissio), sino que una sola de las partes

promete mediante sponsio. Hay, como ya hemos visto, lo que

Gaudemet,61 comentando a Aulo Gelio,62 llama una sponsio unique.

En cuanto al repudium, como ruptura unilateral de la pro-

mesa, del que ya he hablado a propósito de Plauto, es tratado

por Terencio de modo más riguroso. El autor hace romper la

promesa utilizando las siguientes palabras: “Venit Cremes postridie

ad me clamitans indignum facinus!; comperisse Pamphilum pro uxore

habere hanc peregrinam. Ego illud sedulo negare factum. Ille instant

factum. Denique ita tum discedo ad illo ut qui se filiam neget

daturum”.63 De nuevo, y al igual que en Plauto, no se pronuncia

ninguna palabra ritual en concreto, sino que simplemente se hace

entender el desacuerdo con lo concertado. Los sponsalia se lleva-

ban a cabo mediante un cruce de sponsiones entre los prometidos

o sus patresfamilias según fueran o no sui iuris.64

En la misma idea sobre el carácter influyente del factor público incide Witt, enDie Übersetzung von Rechtsbegriffen dargestellt am Beispiel der “in ius vocatio” bei Plautus

und Terenz, en SDHI 37, 1971, pp. 260 y ss.60 Teren. Andr. Vv. 100-103 [= Después Chremes, atraído por tal fama me visitó

con el objeto de ofrecer con gran dote a su única hija para Pánfilo. Me gustó la idea,estuve de acuerdo y ese mismo día se fijó la fecha para la boda].

61 Op. cit., p. 83.62 Aul. Gell, n. a. 4, 4, 1.63 Teren. Andr. pp. 143 y ss. [= Al día siguiente Chremes vino a verme gritando

¡qué conducta más indigna!, me he enterado de que Phampilum ha tomado como mu-jer <carnalmente> a esa extranjera. Yo, de buena intención negué aquello, pero élinsistía. Al final de cuentas nos separamos después de negar él que entregaría a su hija].

64 En el caso de que faltase alguno de los paterfamilias, entraría en juego lainstitución de derecho de familia de la tutela. Hay algún caso de intervención de un

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Además, estas sponsiones podían acompañarse de ritos reli-

giosos, consistentes, según parece, en ofrendas de vino a los dio-

ses.65 Los plebeyos estaban excluidos de estas ofrendas, lo cual

constituye un factor diferenciador de castas, que engrandecería

a los matrimonios precedidos de esponsales.

Intentar una reconstrucción del concepto, naturaleza jurí-

dica y efectos de los esponsales romanos plantea, como advierte

Volterra,66 serios problemas a la hora de identificar e integrar

testimonios pertenecientes a distintas épocas. Sobre todo si,

como se ha hecho durante mucho tiempo, se utilizan exclusiva-

mente los textos del Corpus Iuris Civilis (sobre todo el Digesto y

las Constituciones), pues siendo estos de estirpe fundamental-

mente clásica, enmascaran precisamente uno de los aspectos más

interesantes en el estudio de los esponsales, que es el de sus trans-

formaciones históricas. Por eso, la doctrina —el citado Volterra,

Astolfi,67 Albanese,68 Franciosi,69 entre otros— viene recomen-

dando el recurso a las llamadas fuentes extrajurídicas, que, aun-

que de valor relativo, pueden servir como auxiliares o

integradoras de las jurídicas y testificar, por ejemplo, sobre los

esponsales preclásicos, acerca de los cuales carecemos de fuen-

tes jurídicas.

hermano de la novia en el lugar del padre, si bien se trata de un ejemplo escrito en unapieza teatral de Plauto (en concreto, de la titulada “Trinummus”) que, como tal, notiene valor jurídico tan estricto como otras fuentes de las que traigo estudio en estetrabajo.

65 El carácter religioso de la sponsio de los esponsales viene demostrado en untestimonio de Verrio Flaco restituido por Festo: Fest. 329 “Verius... sponsum et sponsam

ex Graeco dictam ait, quod i interpositis rebus divinis faciant”. Asimismo, en el teatro dePlauto, frecuentemente, se hacen imprecaciones a los dioses para que acompañen alcompromiso matrimonial que se lleva a cabo, exclamando: “Di bene vortant!” [= Quelos dioses te asistan!]. Por ejemplo, en Aulularia, vv. 255-269; 271-272, y, en Trinummus,vv. 571 y 1151.

66 Volterra, Osservazioni... cit., p. 493.67 Astolfi, Il fidanzamento..., cit., pp. 9 y ss.68 Albanese, Brevi studi di Diritto Romano, verbis obligatio e sponsalia in Varrone, en

Aupa XLII, 1992, pp. 145 y ss.69 Franciosi, Famiglia e persone in Roma antica, dall´etá arcaica al principato, Turín,

1992, pp. 149 y ss.

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Del teatro hemos tratado ya.70 Ahora partiremos de dos tex-

tos muy heterogéneos: el primero pertenece a una obra de divul-

gación y esparcimiento, aunque de muy alto porte cultural, las

Noctes Atticae de Aulo Gelio; el segundo pertenece al estudio gra-

matical que de los vocablos derivados del verbo spondere se con-

tiene en el De lingua latina de T. Varrón, disertissimus, según

Cicerón, entre los hombres de su tiempo.

Análisis de Gell. Noct. Attic., 4,4

<<Sponsalia in ea parte Italiae, quae Latium appelatur, hoc more

atque iure solita fieri, scripsit Servius Sulpicius in libro, quem scripsit

de dotibus. <<Qui uxorem, inquit, ducturus erat, ab eo, unde ducenda

erat, stipulabatur, eam in matrimonium ducturum iri. Cui ducturus

erat itidem spondebat. Is contractus stipulationum sponsionumque

70 Paoli, Comici latini e Diritto attico, en Altri studi di dirito greco e romano, Milán,1976, pp. 31 y ss.; Hernández-Tejero, Derecho romano, Madrid, 1959, p. 416; Costa,Diritto Romano in Plauto, Studia Juridica XXI, Roma, 1968, reimpresión de la edición deBologna, 1890; Diritto Romano in Terenzio, Studia Juridica XXII, L’erma di Bretschneider,Roma, 1970, reimpresión de la edición de Bologna, 1890; Bekker, Die römischen Komiker

als Rechtzeugen, en Zeitschrift der Savigny-stiftung für Rechtsgeschichte, Weimar, 1892,pp. 53 y ss. Bravo, Comedias de Plauto, Catedra, Madrid, 1989; Ogilvie, Roman Literature

and society, The harvester press and Barnes &noble books, Brighton, Sussex, 1980, 24;Flores, Letteratura latina e ideologia del III-II a. C., Loffredo Editore, Napoles, 1974, pp.55 y ss.; Astolfi, Il fidanzamento…, cit., pp. 19 y ss.; Varrone, i comici e il fidanzamento

arcaico, en SDHI 1989, pp. 392 y ss. Gaudemet, La conclusion des fiançailles…, cit., p.83; Witt, Die Übersetzung von Rechtsbegriffen dargestellt am Beispiel der “in ius vocatio” bei

Plautus und Terenz, en SDHI 37, 1971, pp. 260 y ss.; Volterra, Osservazioni…, cit., pp.495, 500; Kupiszewski, Das Verlöbnis is im altrömischen Recht, en ZSS, 77, 1960, 130;Watson, The Law of persons in the later Roman Republic, Clarendon Press, Oxford, 1934,pp. 14 y ss., en que se halla un amplio estudio del teatro clásico en cuanto a losesponsales; Corbett, The roman law of marriage, Clarendon Press, Oxford, 1930, pp. 10y ss. Magdelain, Essai sur les origines de la sponsio, Tepac, París, 1943, pp. 99 y ss. Sobreel peso griego en los temas y desarrollo de las obras de Plauto, Moore, The theater of

Plautus, Texas, 1998, pp. 50 y ss., que matiza: “Plautus not only emphasized that his

performers were both actors and characters; he also kept his audience continually aware that

the actors/characters were both greek and roman”. Continúa el autor afirmando que estamezcla de elementos griegos y romanos representa “our chief document for the cultural

convergence of Hellas and Rome”.

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dicebatur sponsalia. Tunc quae promissa erat, sponsa appellabatur,

qui spoponderat ducturum sponsus. Sed si post eas stipulationes uxor

non dabatur aut non ducebatur, qui stipulabatur, ex sponsu agebat.

Iudices cognoscebant. Iudex quamobrem data acceptave non esset uxor,

quaerebat. Si nihil iustae causae videbatur, litem pecunia aestimabat,

quantique interfuerat eam uxorem accipi aut dari, eum, qui

spoponderat, ui stipulatus erat, condemnabat>>. Hoc ius

sponsaliorum observatum dicit Servius ad id tempus, quo civitas uni-

verso Latio lege Iulia data est. Haec eadem Neratius scripsit in libro

quem de nuptiis composuit>>.71

Aulo Gelio escribe en tiempo de los Antoninos y estaba en

contacto con el ambiente jurídico. Y recoge un largo pasaje de la

obra de dotibus de Servio Sulpicio Rufo, el prestigioso jurista

amigo de Cicerón, que describe la forma en que se realizaban los

esponsales. La doctrina,72 de forma unánime, al afrontar el estu-

dio de la promesa esponsalicia, analiza este fragmento.

71 Gelio, Noct. Attic, 4, 4. [= Servio Sulpicio, en el libro titulado “de las dotes”,escribió que en aquella parte de Italia que se llama Lacio, el compromiso solía hacersemediante las siguientes normas de la costumbre y del derecho. Quien, él escribe, iba atomar mujer, se hacía prometer de aquél del cual la tomaría, que se la entregue, yaquél se lo prometía. De la misma manera, aquél que iba a conceder a una muchachacomo mujer, se hacía prometer de aquél a quien se la iba a entregar que la conduciríaal matrimonio. Aquél lo prometía. Este acuerdo de requerimiento y promesa se llama-ba esponsales. De la misma manera, aquella que era desposada se llamaba prometida,quien había prometido conducirla al matrimonio, prometido. Pero si después de aque-llos acuerdos no le era concedida la doncella o no era tomada como mujer, quien habíarecibido la promesa podía hacer valer su derecho. Eran investidos jueces. El juez in-vestigaba el motivo por el cual la mujer no había sido dada o tomada. Si resultaba queno había un justo motivo, valoraba en dinero la controversia teniendo en cuenta elinterés que encerraba darla o tomarla como esposa, y condenaba. Dice Servio que estaregulación de los esponsales fue observada hasta el tiempo en el cual, por virtud de laLex Iulia la ciudadanía fue extendida a todo el Lacio.]. Dicha lex Iulia de civitate fueuna ley rogada hacia el mes de octubre del año 90 a. C. a propuesta del cónsul (Sexto)Lucio Julio César, y ofrecía la ciudadanía a los que en la guerra social hubieran perma-necido fieles a Roma o deponiendo las armas lo pidieran].

Cfr. Volterra, Instituciones de Derecho Privado Romano, trad. esp. Daza (Madrid,1991) 653-654; Luraschi, Sulle leges de civitate (Iulia, Calpurnia, Plautia Papiria), enSDHI XLIV, 1978, pp. 331 y ss.

72 Entre otros, Paricio, La relevancia de unos esponsales…, cit., p. 497; Paricio yFernández Barreiro, Fundamentos de derecho privado romano, Centro de Estudios Ra-

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Ubicación geográfica

La primera cuestión que plantea el texto de Aulo Gellio, Noct.

Attic., 4,4 viene dada en las primeras palabras de Servio: el autor

se sitúa <<(…) in ea parte Italiae, quae Latium apellatur (…)>>,73

lo cual puede llevar a tres deducciones: La primera, pensar que

Aulo Gellio trata del derecho de la región del Lacio;74 la segunda,

admitir que, aunque trate derecho latino, existía una identidad

entre el Lacio y Roma en cuanto a esponsales, a cuya conclusión

llega la doctrina dominante.75

Como tercera posibilidad, algunos autores76 sospechan que

el régimen esponsalicio puede haber sido común al principio y

món Areces, 3a. ed., Madrid, 1997, p. 152; Arias Ramos y Arias Bonet, Derecho romano

II, 18a. ed., Revista de Derecho Privado, Madrid, 1986, p. 756; Iglesias, Derecho romano,12a. ed., Ariel, Madrid, 1999, p. 347; Mommsen, Ad capit duo gelliana animadvrsiones,

Symbolae Bethmann-Hollweg, Leipzig, 1905; Kupiszewski, Das Verlöbnis…, cit., p. 126;

Burdese, Manuale di diritto privato romano, Unione Tipografica, Editrice Torinese, Turín,1964, p. 266; Astarita, Gellio e le scienze giuridiche, in la cultura delle Noctes Atticae, saggi

e testi classici, cristiani e medievali 6, Universidad de Catania, 1993; Astolfi, Il fidan-zamento…, cit., 10 y ss.; Gaudemet, La conclusion des fiançailles à Rome..., cit., pp. 80 yss.; Mommsem y Marquardt, Das Privatleben der Römer, Verlag von S. Hirzel, Leipzig,1886; Romano, Matrimonium iustum, Casa editrice dott. Eugenio Jovene, Nápoles, 1996,pp. 56 y ss.; Franciosi, Famiglia e persone…, cit., p. 151; Volterra, Osservazioni..., cit., pp.490 y ss; Instituciones de derecho privado romano…, cit., p. 653; Ricerche intorno agli sponsali…,cit., pp. 87 y ss.; Castello, Lo status personales dei fidanzati…, cit., pp. 1165 y ss.; Watson,The law of persons…, cit., p. 12; Magdelain, Essai sur les origines…, cit., pp. 100 y ss.

73 [= (…) en aquella parte de Italia, que se llama Lacio (…)].74 Huschke, Kritische Miszellen, en Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft,

10, 1842, 315; Dirksen, Die Wirksmkeit der Ehegelöbnisse nach den Bestimmungen einzelner

Ortsrechte in Bereiche der römische Herschaft, Dirksen´s Hinterlassene Schriften zur Kritik

und Auslegung der Quellen römischer Rechtsgeschichte und Alterhumskunde, Teubner, Leipzig,1871, pp. 318-327.

75 Arangio-Ruiz, Lo status di L. Venidio Ennico ercolanense, en Mélanges Lévy-Bruhl,

Sirey, París, 1959, pp. 12 y ss., Albanese, Verbis obligatio…, cit., p. 147; Astolfi, Ilfidanzamento…, cit., pp. 11 y ss., Gaudemet, La conclusion des fiançailles à Rome..., cit.,pp. 82 ss., Volterra, Osservazioni intorno..., cit., pp. 7 y ss.; Karlowa, Römische Rechts-

geschichte, vol. II, Privatrecht und Civilprozess Strafrecht und Strafprozess, Leipzig, 1901, p.178; Corbett, The roman law of marriage, Clarendon Press, Oxford, 1930, p. 9, Watson,The law of persons…, cit., p. 12; Magdelain, Essai sur les origines…, cit., pp. 100 y ss.

76 Pacchioni, Actio ex sponsu, en AG XXXIX, 1887, pp. 410 y ss.; Padeletti, Storia

del Diritto romano, Eugenio e Filippo Cammelli Editori, Florencia, 1878, p. 117.

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abandonarse luego en Roma, por recelo ante el impulso coactivo

que, aunque débil, los esponsales podían producir hacia el ma-

trimonio; mientras que, en el resto del Lacio, menos desarrolla-

do socialmente, se habrían conservado. Por tanto, si Servio y

Neracio hubieran escrito en este segundo momento tendrían que

referirse sólo al Lacio, excluida la Urbs.

Ante estas tres posibilidades, estimo como más plausible

concluir que el régimen de los esponsales que describe Noct. Attic.,

4,4 es, efectivamente, romano; ya que, en primer lugar, se cen-

tra en la sponsio, que es un negocio civil exclusivamente roma-

no77 deduciendo, por lo tanto, que el régimen de esponsales era

común a latinos y romanos.78

Contenido obligacional del cruce de sponsiones

Lo inmediatamente próximo que plantea este fragmento de Aulo

Gelio es la cuestión del contenido de las sponsiones que se cruzan

77 Gayo, 3, 93 “Sed haec quidem verborum obligatio Dari spondes? Spondeo propria

civium Romanorum est (...)” [= La que se hace diciendo: Te comprometes a dar? Mecomprometo, es propia de los ciudadanos romanos].

Si bien los esponsales se concertaban, y así lo acercan los testimonios que lle-gan hasta hoy, utilizando el verbo “spondere”, el teatro de Plauto muestra casos en queen las promesas eran utilizadas otras formas: concretamente, en la pieza que másrelevancia ofrece para la romanística en cuanto a promesa de matrimonio, Aulularia,en los vv. 217 y ss.

Emplean expresiones como promittere, despondere, conceptis iurare verbis. Esto esmuestra de que las formas concretas de concertar esponsales no respondían escrupu-losamente a lo que las fuentes jurídicas trasladan hasta hoy.

Respecto al uso del verbo “promittere”, Arangio-Ruiz, Historia del derecho roma-

no, Madrid, 1980, p. 87, señala la evolución de la fórmula de la sponsio diciendo que elverbo “spondere” podía ser válidamente sustituido en las declaraciones de las partespor otras expresivas de la idea, nombrando concretamente ésta de “promittere”.

App. Bell. Civ. 1, 4, 9; Cic. Pro Balbo 8, 21.78 Si bien Pacchioni, Actio ex sponsu…, cit., pp. 412 y ss., hace una puntualiza-

ción a esta identidad de régimen afirmando que sí había un matiz entre los sponsalia

del Lacio y los de la civitas romana, en concreto, la forma latina la fija en “spondesne?

spondeo” y la estrictamente romana “dari spondes? spondeo”. Asimismo, Watson, The

law of persons…, cit., pp. 14 y 16.

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el paterfamilias de la novia y el novio, o, en caso de ser alieni iuris,

su paterfamilias.79 Las obligaciones que nacen de dichas sponsiones

son, en síntesis:

a) Por parte del novio, que conducirá a la novia al matri-

monio: in matrimonium ducturum expresado en eam in

matrimonium ducturum iri;80 sponsus, qui spoponderat

ducturus.81 En este punto, la doctrina es unánime.

b) Por parte del paterfamilias de la novia, no hay acuerdo

entre los romanistas, dividiéndose en tres vertientes:

b.1) Magdelain,82 tras admitir que esta cuestión es

muy compleja, opina que, partiendo de la im-

posibilidad de prometer para otro, el filiusfami-

lias ha de ser o bien autor de la promesa, o bien

admitirla absolutamente. Añade que, sin el con-

curso del hijo, el paterfamilias sólo podría, en su

caso, estipular alguna cláusula penal.

b.2) En segundo lugar, se encuadran quienes afirman

que el padre promete un acto de voluntad

ajeno, en concreto, que la hija contraerá matri-

monio con el novio;83 lo cual ocasionaría pro-

blemas de cara a la responsabilidad por incum-

plimiento.84 Desde este punto de vista, la mujer

sería mero sujeto paciente de una promesa que

79 Paricio, en La relevancia jurídica de unos esponsales…, cit., p. 497, notas 21 y 22,pone de relieve que no surge el contractus en virtud de cada estipulación aislada, sinopor el cruce de estipulaciones; que representan el antecedente del concepto labeonianode contractus.

80 [= (…) que la conduciría al matrimonio (…)].81 [= (…) quien había prometido conducirla al matrimonio, prometido (…)].82 Magdelain, Essai sur les origines…, cit., p. 102.83 Astolfi, Il fidanzamento…, cit., pp. 15 y ss.84 Quinto Mucio Scévola (libro singulari, Dig. 50, 17, 73, 4) afirma, en un texto

que la doctrina ha ubicado en el siglo II a. C.: “Nec paciscendo, nec legem dicendo, nec

stipulando quisquam alteri cavere potest” [= Ni pactando, ni imponiendo condición niestipulando puede uno obligar para otro], si bien esta afirmación se tendría que verrelajada por el poder legal que otorgaba la potestas.

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le viene dada desde fuera; lo cual puede ser la

razón de que Aulo Gelio utilizase la expresión

quae promissa erat, sponsa appelabatur,85 hacien-

do uso de la forma pasiva del verbo promittere,

desde mi punto de vista, para indicar que a ella

le venía dada esta situación de prometida al

matrimonio independientemente de que quisie-

ra o le causase repugnancia.86 El novio, según

85 [= (…) a aquella que era prometida, se le llamaba esposa (…)].86 Esta posición meramente receptora de la promesa que hacen por ella también

es expresada gramaticalmente en forma pasiva del verbo (o en activa, pero con verbosque expresan falta de decisión por parte de la mujer) en otras fuentes tanto literariascomo jurídicas; entre las primeras: Servio el gramático (Serv. Comm. in verg. Aen. X, 79)(...) alivi vel quae sublegi tacitus tibi carmina nuper. Gremiis abducere pactas id est sponsas

(...)” [= (…) Recientemente escuché en secreto unos versos tuyos o de otra persona.Deben estar bajo vuestra protección las prometidas, es decir, las esposas (…)], “(...)unde admissum est ut sponsum dicamus virum a spondendo, et sponsam promissam (...)” [=De lo cual se deduce y está permitido que digamos que el varón por su promesa res-ponde de la garantía y de la esposa prometida (…)], Arnobio (Arnob. adv. nat. IV, 20)“(...) uxores enim dii habent atque in coniugalia foedera condicionibus veniunt ante quaesitis?

usu fareo coemptione genialis lectuli sacramente condicunt? habent speratas, habent pactas,

habent interpositis stipulationibus sponsas?(...)” [= (…) en efecto, los dioses tienen es-posas y ¿llegan a los pactos matrimoniales con las condiciones requeridas?, ¿tienenun acuerdo, bendecido por las leyes sagradas, los que utilizan la compra del lechonupcial? ¿tienen mujeres confiadas, prometidas, esposas con las que han concertadopromesas matrimoniales? (…)], Varrón (Varr. de l.l. 69) “(...) Ab eadem sponte, a qua

dictum spondere, declinatum despondet et respondet et despondor et sponsa (...)” [= (…) deese mismo promisor del que deriva prometer proceden promete, responde, casamentero yprometida (…)]. También toma Plauto apelativos para este tipo de situaciones que noderivan etimológicamente de spondere: en Trinummus (v. 1183) llama a la prometidapacta, y en Amphitrion (v. 676) se refiere a la mujer que próximamente va a ser prome-tida como sperata.

En cuanto a las jurídicas, Gayo 2, 235 “(...) Si heres meus filiam suam Titio in

matrimonium collocaverit (…) Si filliam Titio in matrimonium non collocaveris (…)” [= (…)Si mi heredero casara a su hija con Ticio (…) Si no casas a tu hija con Ticio], Gayo, 2,238 “(…) Quicumque filio meo in matrimonium filiam suam conlocaverit (…)” [= Que miheredero dé diez mil al que case a su hija con mi hijo]; Papiniano, libro singulari de

Adulteriis (Dig. 48, 5, 11, 7)” Quaerebatur, an iure mariti possit accusare vir eam feminam,

quae, quum ei desponsa fuisset, alii in matrimonium a patre fuisset tradit (…)” [= Se pre-guntaba, si con el derecho del marido podría un hombre acusar a la mujer, que, ha-biéndose desposado con él, hubiese sido dada en matrimonio por su padre a otro

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señala Magdelain,87 citando a Servio el gramá-

tico, no es objeto de la promesa, sino sujeto de

la misma.

b.3) Por otra parte, están quienes afirman que el

paterfamilias promete un acto de voluntad pro-

pio, pero tampoco hay acuerdo en cuanto a cual

sea este acto propio en concreto: Volterra88 lo

ve desde el siguiente punto de vista: mantiene

que el paterfamilias promete al novio dar el con-

senso al matrimonio de su filiafamilias; indepen-

dientemente de que, en realidad, ella se man-

tenga libre de contraer o no dichas nupcias.89

(…)]; Scaevola, Digesto libro XXII (Dig. 32, 1, 41, 7)” (…) pater virginem filiam nuptum

collocavit (…)” [= (…) el padre colocó en matrimonio a su hija doncella (…)]; Calistrato,Cuestiones, libro II (Dig. 23, 2, 64)” (…) quod in matrimonium collocata ipsi tutori suo vel

filio eius est (…)” [= (…) por haber sido ella colocada en matrimonio con su mismotutor, o con su hijo (…)], ha sido objeto de estudio por la doctrina romanística (Volterra,Sul consenso della filiafamilias agli sponsali, en Grafia 1929, pp. 4 y ss. Ancora sul consen-

so della filiafamilias agli sponsali, en Risg, X, 1935, pp. 2 y ss; Bonfante, Corso di diritto

romano, Sampaolesi, Roma, 1925, p. 225; Solazzi, Le nozze della minorenne, en las Actasde la R. Accad. Scienze Torino, LI, 1915-16, 759; In tema di divorzio, en BIDR, XXXIV,1915, pp. 1 y ss.; Longo, Sullo scoglimento del matrimonio per volontá del paterfamilias, enBIDR XL, 1932, pp. 201 y ss.

87 Magdelain, Esssai sur les origines…, cit., p. 99, cita a Servio en su comentariode la Eneida: Ser. ad Aen. 10, 79, “Sponsus non...promititur” [= El esposo no es prometi-do]. Este romanista apunta la posibilidad de que, incluso, la aparición del vocablotécnico “sponsus” fuera más tardío que el de sponsa, en concreto, cuando el novioadquiere una participación activa en el acto de los esponsales.

88 Volterra, Osservazioni intorno..., pp. 502 y ss., Ricerche intorno agli sponsali...,pp. 493 y ss.; “Quelques observations sur le mariage des filiifamilias”, en RIDA, 1948,pp. 214 y ss.

89 Volterra, Osservazioni intorno...15 y 16 “(...) il paterfamilias della donna, con tali

stipulationes, si obbliga a sua volta a dare la figlia all’uomo che diventerá marito di questa,

vale a dire a metterla in condizione, sempre se essa lo vorrá e fin tanto che la di lei volontá e

quella del marito persisteranno (...)”, “(...) Ció praticamente significa che il paterfamilias si

obbliga a dare il suo consenso iniziale al matrimonio della figlia, consenso che é necessariamente

richiesto per la validitá del matrimonio (...)”. [= (…) el paterfamilias de la mujer, conestas estipulaciones, se obliga a su vez a dar la hija al hombre que se convertirá en sumarido, es decir, a ponerla en disposición de tal, siempre que ella lo quiera y que tantosu voluntad como la de su marido continúen (…)], [(…) lo cual prácticamente signi-

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Por lo tanto, ante un incumplimiento de esta

promesa del padre, éste sería responsable por

acto propio.

Falchi,90 por su parte, sólo difiere de esta opinión en algu-

nos importantes matices. Para él, la obligación que asume el

paterfamilias de la mujer consiste poner a la doncella a disposi-

ción del novio para que él tenga la posibilidad de conducirla al

matrimonio: acto propio del paterfamilias, pero sólo acto inicial,

de cara al matrimonio. La referencia a este acto inicial no es

extraña, ya que el ulterior matrimonio sólo sobrevendría, como

ya hemos advertido, en el caso de que ambos contrayentes lo

deseasen.91 Falchi añade que el matrimonio se tendría que cele-

brar mediante coemptio —en la misma línea que Bonfante92 y de

fica que el paterfamilias se obliga a dar su consenso inicial al matrimonio de la hija,consenso que es necesario para la validez del matrimonio (…)].

Este acto inicial de entrega tiene su expresión también en el teatro de Plauto,concretamente en Menaechmi, cuando una mujer, lamentándose ante su padre delcomportamiento que tiene su marido hacia ella, le dice, en el v. 782 “ab illo quoi me

mandavisti, meo viro” [= Aquél a quien tú me entregaste, mi marido].90 Falchi, Sulla natura della coemptio matrimonii causa, en SDHI, 1984, p. 377.91 En virtud de la noción de la affectio maritalis, y que en todo caso, cabría, una

vez celebrado el matrimonio, iniciar un divorcio, sobre ello Ruiz Fernández, El divorcio

en Roma, Facultad de Derecho, Universidad Complutense de Madrid, 2a. ed., Madrid,1992. En la misma línea, a la romanística le parece llamativo que una materia como elderecho matrimonial romano, concebido como una situación de hecho y sustancial-mente disoluble esté precedida de algo que tenga un tinte obligatorio y que inclusotenga un recurso procesal propio. En concreto, Magdelain, Essai sur les origines…, cit.,p. 104, declara que el régimen de los esponsales, que mantiene el principio de la pri-macía de la voluntad paternal, se encuentra en contradicción con el régimen del ma-trimonio.

92 Bonfante, Corso, diritto di famiglia, Giuffré, Milán, 1963, p. 308; Kupiszewski,Das Verlöbnis…, cit., p. 159 y Kaser, Das römische Privatrecht, Erster Abschnitt C.H.Beck´sche Verlagsbuchhandlung, Munich, 1971, pp. 75 y 76, también ve necesarioque tras los esponsales el matrimonio que se celebre sea precisamente cum manu, sibien no concreta, como hace Falchi, que necesariamente haya de ser por coemptio.

Contrario es Rossbach, Untersuchungen über die römische Ehe, Wäcken, Stuttgart,1853, p. 182, “Die sponalia finden sich nicht allein hei der coemptio sondern auch beiden anderen Eheformen, selbst dem matrimonio sine manu statt, und es ist nicht zu

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bezweifeln, dass in der Zeit wo die actio ex sponsu noch bestand auch auf dieVerletzung anderen Sponsalien als diesenige die der Coemptio voragelumgeklag werdenkonnte” [= Los esponsales no se llevan a cabo sólo para la Coemptio, sino que tambiénpreceden a las demás formas de matrimonio, incluso de matrimonio sine manu, y porello no es dudable que al tiempo que se ejercía la actio ex sponsu para la Coemptio seextendiese también a las demás formas de matrimonio].

93 Franciosi, Famiglia e persone..., cit., p. 153.94 Falchi, Sulla natura della coemptio..., cit., pp. 377 y 378; Quint., Decl.306 “Vis

scire, quid sint nuptiae? Adspice illam virginem, quam pater tradidit, euntem die celebri,

comitante populo” [= ¿Quieres saber qué son los <verdaderos> casamientos? Miraaquella doncella, que entrega su padre, acompañada por los invitados, en un día tanespecial para ella].

El que el padre pudiese desvirtuar los esponsales ejerciendo la patria potestadpodría ocurrir siempre que la hija siguiera in potestate, no emancipada ni in manu

mariti —lo cual es difícil de conciliar con un matrimonio celebrado mediante coemptio—y sobre todo en la épocas más antiguas mediante la figura de la filiam abducere, con lacual el paterfamilias estaba facultado para sacar a su hija de la casa marital [Longo,Sullo scoglimento…, cit., y Levy, Hergang des römische Ehescheidung, Böhllaus H. Nachfolger,Weimar, 1925, p. 17].

Franciosi93—. En otro caso, el paterfamilias de la mujer podría

llegar a deshacer los sponsalia, en virtud de su patria potestas, es

decir, que el contenido de la obligación del pater familias consis-

tiría, no en transferir su potestas al marido (o al pater de este en

su caso), sino en entregar a la hija en orden a una subsiguiente

mancipatio con una excepción: que el contenido de la obligación

que nació para el paterfamilias consistiere no en una actitud ac-

tiva, dare, sino en una actitud pasiva: abandonar a su hija con

miras a la subsiguiente mancipatio. Si esto se vincula con la so-

lemne vindicatio que correspondería al futuro contrayente, se

excluye, así, la posible futura injerencia del paterfamilias en el

matrimonio.94

Estimo que el desarrollo argumental no lleva necesariamente

a pensar en un matrimonio cum manu, sino que está hablando de

una idea de entrega con vistas a unas nupcias, haya o no, ade-

más, conventio in manum; Gelio, en efecto, habla de entregar con

intención de matrimonio y de acoger en el mismo sentido no in

potestate.

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Controversia principal de Noct. Attic., 4,4:

la actio ex sponsu

A continuación, Noct. Attic. 4,4 introduce las consecuencias del

incumplimiento de las obligaciones asumidas por las partes, de-

clarando que el acreedor no satisfecho estaría cubierto por una

actio ex sponsu.95 Servio Sulpicio lo describe de la siguiente mane-

ra: el juez, previamente investido por el pretor de la cognición

de la causa, comprueba si el incumplimiento de las promesas

está o no justificado. En caso de que no lo sea, hace una estima-

ción pecuniaria del valor de la controversia, calculando el daño

que ha causado la no celebración de esas nupcias y condenar al

deudor a pagar la suma al acreedor. No se conocen más matices

procesales ni el mecanismo de esta acción. Ante este problema,

la romanística toma diferentes direcciones en que iré detenién-

dome. En primer lugar, se ha intentado ver en esta actio un resar-

cimiento del daño moral causado por la frustración de las expec-

tativas de matrimonio; en segundo lugar, tratar de identificarla

con alguna de las acciones contenidas en las fuentes, en concre-

to, la legis actio per iudicis postulationem, la legis actio sacramento in

personam e incluso con la legis actio per condictionem, asimismo,

una tercera solución ha sido negar que alguna vez haya existido

una acción de ley de este talante o bien, por último, admitirla

con singularidad propia, es decir, como tal actio ex sponsu.

95 “(...) sed si post eas stipulationes uxor non dabatur aut non ducebatur, qui stipulabatur

ex sponsu agebat. Iudices cognoscebant. Iudex, quamobrem data acceptave non esset uxor,

quaerebat. Si nihil iustae causa videbatur, litem pecunia aestimabat quantique interfuerat

eam uxorem, eum qui spoponderat qui stipulatus erat condemnabat (…)” [= (…) pero sidespués de aquellos acuerdos no le era concedida la doncella o no era tomada comomujer, quien había recibido la promesa podía hacer valer su derecho <ex sponsu>.Eran investidos jueces. El juez investigaba el motivo por el cual la mujer no había sidodada o no había sido tomada. Si resultaba que no había un justo motivo, valoraba endinero la controversia teniendo en cuenta el interés que encerraba darla o tomarlacomo esposa, y condenaba (…)].

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102


Identificación de la actio ex sponsu como

una compensación por daño moral infligido

Marchi96 plantea la posibilidad de que esta desconocida actio sea,

en realidad, una manera de articular la compensación por un

daño moral, ya que, según nos da a entender Noct. Attic. 4,4, se

accionaba únicamente frente al incumplimiento de la promesa

de esponsales. No estimo que esto sea lo cierto, a causa del con-

cepto de poder y patrimonialista que tenía el matrimonio roma-

no. Además, Padeletti,97 en la misma línea de Jubbé Duval,98 es-

cribe que la totalidad de las acciones antiguas eran consideradas

penales, incluso cuando la fuente de la obligación era un contra-

to, hasta que la lex Silia separa las obligaciones que nacen de un

contrato de las que nacen de un delito.

Por otra parte, puesto que los esponsales se celebraban me-

diante sponsio, debería existir un instrumento para el caso de

incumplimiento, dotado de un carácter más severo que el que

pudiera derivar de un daño moral, ya que, a primera vista, po-

dría estar dotado de tintes de benevolencia, desvirtuando la esen-

cia del resarcimiento del perjuicio.

Identificación de la actio ex sponsu con la legis actio

per iudicis postulationem, legis actio sacramento

in personam y legis actio per condictionem

Otra vía que toma la doctrina es identificar la actio ex sponsu con

alguna de las actiones que nos acercan las fuentes. En concreto,

la legis actio per iudicis postulationem o la legis actio sacramento in

personam e incluso con la legis actio per condictionem; ya que una

96 Marchi, “Il risarcimento del danno morale secondo il diritto romano”, enBIDR, 1904, pp. 245 y ss.

97 Padeletti, Storia del diritto romano..., cit., p. 169.98 Jubbé Duval, Etudes sur l´histoire de la procedure civile chez les Romains, Pousseau,

París, 1896.

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103


deuda certa res que hubiese nacido mediante una sponsio podría

reclamarse mediante cualquiera de las tres legis acciones.99

En primer lugar, en orden a identificar la actio ex sponsu con

la legis actio per iudicis postulationem, la romanística se apoya en

las XII tablas 2,1b (cfr. Gayo 4, 17 a): Per iudicis postulationem

agebatur, si qua de re ut ita ageretur lex iussisset, sicuti lex XII

tabularum de eo quod stipulatione petitur...Item de hereditate dividenda

inter coheredes eadem lex per iudicis postulationem agi iussit;100 así como

Gayo, 4, 17 a (XII tablas, II, 1b): Per iudicis postulationem agebatur,

si qua de re ut ita ageretur lex iussiset sicuti lex XII tabularum de eo

quod ex stipulatione petitur. Qui agebat sic dicebat: Ex sponsione te

mihi X milia sestertiorum dare oportere aio: id postulo aias an neges.101

Ahora bien, Albanese, en un estudio pormenorizado sobre

las legis acciones,102 observando las XII Tablas y las Instituciones

gayanas concluye que, además de identificarse a primera vista la

desconocida actio ex sponsu con la legis actio per iudicis

postulationem, no existen motivos para excluir la legis actio

sacramenti in personam.103 Para ello se basa principalmente en

99 Cfr. U. Álvarez Suárez, Curso de derecho romano, fasc. II; Derecho procesal civil

romano, Madrid, 1950, pp. 141 y ss.; Kaser, Das altrömische Ius, Göttingen, 1949, pp.254-255.

100 XII tabl. 2,1b (cfr. Gayo 4,17a) [= Se litigaba mediante la petición de un juezcuando la ley dispusiera que así se actuase con respecto a aquella causa, como haceuna ley de las XII tablas cuando se reclama lo debido en virtud de una estipulación.Igualmente la ley prescribe actuar pidiendo el nombramiento de un juez para que sedivida la herencia entre los coherederos].

101 Gayo 4, 17a [= Se entablaba la acción de la ley por petición de juez cuando laley prescribía que se podía emplear esta forma, como hace la ley de las XII tablas parapedir lo que se debe por estipulación. Se hacía de esta forma. El demandante decía:Afirmo que me debes dar diez mil sestercios a causa de una estipulación: te pido quedigas si es verdad o no (...)].

102 Albanese, Il processo privato romano delle legis actiones, Seminario Giudiricodell´universitá di Palermo, Palermo, 1987, pp. 102 y ss.

103 Asimismo Marchi, Il risarcimento del danno morale..., cit., p. 247 y Girard,Manuel élémentaire de droit romain, Pousseau, París, 1929, p. 486. En contra, Magdelain,Essai sur les origines…, cit., p. 108, ya que afirma que dicha legis actio sacramento in

personam se trata de un procedimiento periculoso utilizado inter enemicos, siendo, pordefinición, los esponsales, un acto inter amicos.

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104


Gayo, 4, 20: Quare autem haec actio desiderata sit, cum de eo, quod

nobis dari oportet, potuerit aut sacramento aut per iudicis postulationem

agi, valde quaeritur,104 tomando referencia, además, de Gayo 4,95;

Gayo 4,91 así como de Gayo 4,31; así como de Probo (Prob. 4,1).105

Albanese y Astolfi,106 en la línea de estudio de Puchta,107

ponen trabas a estos dos posibles tipos de tutela procesal, ya

que para ellos la materia del litigio es un incertum.108 Sin embar-

go, Franciosi llega a la conclusión de que se trata de un certum: el

valor de la cosa sería igual al valor comercial de la mujer.109

Este problema de la cuantificación del daño no aparecería

en el caso de que Noct. Attic. 4,4 nos hubiese transmitido que en

el momento de celebrar las sponsiones, los sujetos introdujesen

una alternativa pecuniaria, que no aparece en esta fuente litera-

104 Gayo, 4,20 [= Se discute mucho acerca de qué razón hubo para dar entradaa esta acción cuando las deudas ya eran reclamables, bien por apuesta sacramental,bien por petición de juez].

105 Prob. 4,1 “A.T.M.D.O. aio te mihi dare oportere”. Se ha intentado identificar con“aio te mihi dare oportere”. Albanese, así como gran parte de la romanística, quiere veren ella una mención a la legis actio sacramento in personam.

106 Astolfi, Il fidanzamento..., cit., p. 14.107 Puchta, Cursus der Institutionen vol. II: System und Geschichte des Neunte Auflage

nach dem Tode des Verfasseres besort, 9a. ed., Breitkopt&Härtel, Leipzig, 1881, § 7.7.108 El incertum puede identificarse de dos maneras diferentes: en primer lugar, las

prestaciones que se prometen en el cruce de sponsiones, es decir, la mujer que seríaconducida al matrimonio y el acto de ser conducida al mismo por el futuro contra-yente o ser entregada por su paterfamilias. En segundo lugar, el perjuicio, como valorabstracto, que conlleva el incumplimiento de la promesa. El obstáculo del incertum sepodría esquivar pensando en una litis aestimatio o bien la valoración del quantum interfuit.

Pacchioni (Actio ex sponsu…, cit.) hace mención a un estudio de Ihering (en AG XXV 5y 6) que, en época del proceso formulario, de la misma manera el juez se veía obligadoa hacer cuantificaciones en virtud de litigios sobre cosas que no eran a primera vistavalorables, por ejemplo, el acto de violar un sepulcro.

109 Franciosi, Famiglia e persone..., cit., p. 153. Acude para ello a una justificaciónantropológica del mundo antiguo, por la cual el matrimonio se concibe como unnegocio totalmente comercial (sobre esta idea de otras civilizaciones, entre otros,Gaudemet, La conclusion des fiançailles…, cit., pp. 86 y 87; Volterra, Diritto romano e

diritti orientali, Jovene, Nápoles, 1983, pp. 117 y ss.; es asimismo llamativa la cita en elCódigo de Hammurabi, p. 159.

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105


ria pero sí en otro texto; concretamente, en un fragmento de

Varrón, de lingua latina 69-72.110

En cuanto a la posible identificación con la legis actio per

condictionem,111 está centrada en su aptitud para dirimir litigios

que versaran sobre certam pecuniam dare, sobre certam rem dare o

sobre —y es lo que interesa en relación con este trabajo— incertum

dare o facere. Sin embargo, hay que objetar que se excluye un

filiam uxorem dare.

Conclusión sobre la entidad de la actio ex sponsu

Se podría considerar descartada la existencia de la actio ex sponsu

en virtud de lo dicho supra y por la contradicción que representa

el concepto de matrimonio para los romanos con la entidad de

este recurso procesal. Considero erróneo descartar esta acción

sólo porque no se encuentre un equivalente en las fuentes. Sería

más tolerante el considerar que sí existió esta acción, pero que, a

consecuencia de la decadencia paulatina que experimentó la fuer-

za obligatoria de los esponsales, no se introdujo ninguna men-

ción con detalle en ningún texto. Dada la proveniencia del fas y

el carácter solemne de la sponsio, calidad de que también goza-

rían los sponsalia, podría pensarse que la discutida actio ex sponsu

se articulara a través de un proceso en el que la condena quizás

no fuera necesariamente pecuniaria. Incluso se ha considerado

por un sector de la doctrina112 una forzada datio in matrimonium,

es decir, la concesión por parte del juez al novio de la facultad de

asir materialmente a la muchacha con vistas a realizar una

usucapio sobre ella.

110 Varr. de l.l. 70 “(...) Spondebatur pecunia aut filia nuptiarum causa (...)” [= (...)Se prometía una hija o dinero con vistas al matrimonio (...)].

111 De esta identificación da noticia Pacchioni (Actio ex sponsu, en AG 1887, p.402, refiriéndose a los estudios de Voigt y Zimmer en relación con las lecciones deDirksen).

112 Huschke, Kritische Miszellen..., cit., p. 225.

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106


113 Pacchioni, Actio ex sponsu..., cit., pp. 427 y ss.114 Iglesias, Derecho romano..., cit., p. 347; Burdese, Manuale di diritto romano...,

cit., p. 266; Albanese, Verbis obligatio e sponsalia in Varrone, en Aupa XLII 1992, pp. 134y ss.; Astolfi, Il fidanzamento..., cit., pp. 24 y ss.; Fernández Baquero, “Conubium ysponsalia: reflexiones sobre la concepción originaria del matrimonio romano”, en Es-

tudios de derecho romano en memoria de Benito Ma. Reimundo Yanes, Universidad de Burgos,2000; Kaser, Das römische Privatrecht..., cit., pp. 75 y 76; Volterra, Osservazioni in tor-

no..., cit., pp. 494 y ss.; Gaudemet, La conclusion des fiançailles..., cit., pp. 82 y ss.;Pacchioni, Actio ex sponsu..., cit., p. 411; Romano, Matrimonium Iustum..., cit., p. 59;Franciosi Famiglia e persone..., cit., p. 153; Watson, The law of persons..., cit., pp. 12 y ss.;Corbett, The roman law of marriage..., cit., pp. 10 y ss.; Magdelain, Essai sur les origi-

nes..., cit., pp. 99 y ss.; Watson, The law of persons..., cit., pp. 12 y ss.; Kupiszewski, Das

Verlöbnis..., cit., p. 26.

Según Pacchioni,113 ya que Servio, según testimonio de

Gellio, expone que los esponsales eran usados hasta la lex Iulia

de civitate, se puede pensar que la acción correspondiente tuvo la

misma vigencia. Pero hay que tener en cuenta que el texto habla

en sentido estricto del derecho de la región del Lacio, aunque se

pueda identificar con Roma, el cual no tiene por qué haber teni-

do el mismo desarrollo temporal que el de la civitas; es decir, que

la sponsio, con casi total seguridad, tuvo para los latinos un pro-

greso más lento que en Roma, a causa de la necesaria influencia

que experimenta el derecho por el ritmo de la sociedad.

Análisis de Varr. de l.l. 69-72

Todo el obstáculo que representa para la romanística la valora-

ción del daño por el iudex desaparece si se estudia el otro texto

que la doctrina romanística114 considera relevante en los espon-

sales de época preclásica: de lingua latina 69-72, del gramático

Varrón. Fue una gran figura de la época ciceroniana y profundo

conocedor de la tradición jurídica y literaria latina. En el frag-

mento, se expone la familia de los vocablos derivados del verbo

spondere, además de hacer referencias histórico-jurídicas que son

relevantes para el estudio de los esponsales: Spondebatur pecunia

aut filia nuptiarum causa: appellabatur et pecunia et quae desponsa

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107


115 [= Se prometía dinero o una hija con vistas al matrimonio, y tanto el dinerocomo la prometida en matrimonio se denominaban sponsa: el dinero pedido recípro-camente en garantía del desposorio se llamaba sponsio, a aquél a quien se le prometíala hija se le llamaba sponsus; el día en que se realizaba la promesa se le llamaba sponsalis.

Aquél que había prometido una hija decían que había renunciado a ella (despondisse),porque aquélla quedaba fuera de su autoridad (de sponte), es decir, de su voluntadtutelar, pues aunque no quisiera, debía entregarla, ya que estaba obligado por el com-promiso (sponsus). Ya ves cómo en las comedias se dice: ¿prometes entregar a tu hijacomo esposa de mi hijo? En aquel tiempo se consideraba de derecho pretorio en rela-ción a la ley y decisión del censor en relación a la equidad. Así se dice también perderel valor (despondere animum) igual que despondere filiam es perder la hija, pues al hacer-lo se decide la terminación de su poder sobre ella].

116 Albanese, Verbis obligatio..., cit., pp. 150 y ss.117 Astolfi, Il fidanzamento..., cit., pp. 20 y ss.118 Watson, The law of persons…, cit., pp. 12 y ss.

erat sponsa; quae pecunia inter se contra sponsum rogata erat, sponsus;

quo die sponsum erat, sponsalis. Qui spoponderat filiam, despondisse

dicebant, quod de sponte eius, id est de voluntate, exierat: non enim si

volebat, dabat, quod sponsu erat alligatus: nam ut in comoedii vides

dici: Sponden tuam agnatam filio uxorem meo? Quod tum et pretorium

ius ad legem et censorium iudicium ad equum existimabatur. Sic

despondisse animum quoque dicitur, ut despondisse filiam, quod suae

spontis statuerat finem.115

Estudio comparativo de Noct. Attic. 4,4 y de l.l. 69-72

Ante la dificultad doctrinal que plantea la coexistencia de estos

dos textos que se está intentando analizar, se hace necesaria su

concordancia cronológica: ¿Cómo se puede relacionar de l.l. 69-

72 con Noct. Attic. 4,4? Albanese,116 Astolfi117 y Watson118 coinci-

den en que, en un principio, los esponsales se celebraban con

una sola sponsio de dare filiam, de cuyo posible incumplimiento

eran competentes los censores. Pero, con el paso del tiempo, y a

fuerza del uso, se va imponiendo el añadir una stipulatio poenae,

en virtud de la cual el juicio censorio sería inútil, porque el ma-

gistrado debería absolver al paterfamilias necesariamente, a cau-

sa de que éste se habría reservado, mediante la estipulación pe-

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nal, la facultad de rechazar la promesa que se refería a la entrega

de su hija. Al pasar al juicio pretorio, se produciría, en su caso,

una condena pecuniaria, de cuantía igual a la cantidad prometi-

da en los esponsales.

Naturaleza jurídica de la cantidad de dinero prometida

La diferencia principal, y en cuanto a este trabajo interesa, entre

ambos textos, estriba en que, mientras en Noct. Attic. 4,4 se ex-

pone que el valor pecuniario de la prestación era desconocido a

priori para el juez, en de l.l. 69-72, Varrón dice que, en el momen-

to de celebrar los esponsales, los sujetos prometían, a la vez que

la filiafamilias, una determinada cantidad de dinero: Spondebatur

pecunia aut filia nuptiarum causa.119

Los estudios de la doctrina romanística se hacen eco del

problema principal que plantea este fragmento: conocer la na-

turaleza jurídica de la suma de dinero. Las opiniones se dividen

en dos: en primer lugar, que sea una cláusula penal añadida a la

promesa de matrimonio para el caso de incumplimiento,120 o

bien que se trate de prestaciones alternativas; en situación de

igualdad: o la filiafamilias o el montante pecuniario. Acordes con

la hipótesis de que sea un caso de stipulatio poenae son Astolfi y

119 Varr. de l.l., 70 [= (…) se prometía dinero o una hija con vistas al matri-monio (…)].

120 La existencia de cláusula penal sí sería plausible ya que este texto se sitúatemporalmente en la época preclásica y de hecho está recogida esta posibilidad —sibien no se señala el caso de unos esponsales— en Inst. 3, 15, 7 aludiendo a que espráctico para cubrir la posibilidad de que la valoración de la cosa que se debe no estécuantificada a priori, lo que podría hacer pensar en la materia de la promesa esponsaliciacon la llegada del derecho clásico esto se considera contra bonos mores: Paulo libro 15

Responsorum (Dig. 45, 1, 134 pr); Celso, Digesto, libro XXVI, (Dig.45, 1, 97, 2); Papiniano,

Cuestiones, libro 17 (Dig. 35, 1, 71, 1); así como C. 8, 38, 2) si bien ocurre sólo en temade matrimonio, ya que el Digesto contiene referencias a stipulationes poenae sin califi-carlas como inadecuadas; vg. Scaevola, Digesto, libro 28 (Dig. 45, 1, 122, 6); y Paulo libro

5 Responsorum (Dig. 19, 2, 54, 1). Con la reserva, en todo caso, de que no sabemos enqué momento se comenzaron a admitir estipulaciones condicionales (y la stipulatio

poenae lo es, como lo son las cauciones), siendo la stipulatio un actus legitimus.

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Albanese; y ello es el punto de partida de los estudios de ambos

sobre la posible interacción de las intervenciones del pretor y el

censor en el caso de incumplimiento de la promesa esponsalicia.

Kaser,121 así como Watson,122 argumentan, en cambio, que se trata

de una sponsio con objeto alternativo; lo cual les lleva a identifi-

car la desconocida <<actio ex sponsu>> con la actio certi ex

sponsione.

Consecuencias en caso de incumplimiento

de los sponsalia: en especial, la influencia

de la promesa de <<pecunia aut filia>>

En Noct. Attic. 4,4 se afirmaba que el competente para dirimir el

litigio era el juez.123 Sin embargo, Varrón, así como otras fuen-

tes,124 se refiere también al censor. Hace falta, por lo tanto, estu-

diar la concomitancia que existiría entre estos dos juicios.

121 Kaser, Das römische Privatrecht, cit., 76 “(...) In der älteren Zeit wird alternativ

mit der Brauthingabe (oder Heimfrührung) eine Geldsumme verprogen, die bei Bruch des

Versprechens mittels actio certi ex sponsione eingeklagt werden kann. Die nicht alternative

Form, bei der auf die allein versprochene Hingabe oder Heimfrührung der Braut geklagt und

das Geldinteresse durch richterliche Schäzung ermittelt wird, ist jünger, aber offenbar schon

dem Plautus bekannt” [= (...) En tiempos antiguos se prometía entregar la novia —oconducirla al matrimonio— alternativamente con una suma de dinero que, con laruptura de la promesa podía ser reclamada mediante una actio certi ex sponsione. En elcaso de que no se ofreciera la alternatividad, si se reclamaba la entrega de la novia—o su conducción al matrimonio— tendría que producirse una estimación judicialdel valor en dinero; esta forma es la más moderna, y nos la acerca Plauto].

122 Watson, The law of persons…, cit., pp. 12 y ss.123 Aul. Gell. Noct. Attic. 4,4 “(...) sed si post eas stipulationes uxor non dabatur aut

non ducebatur, qui stipulabatur ex sponsu agebat. Iudices cognoscebant. Iudex, quamobrem

data(...)” [=(…) pero si después de estos acuerdos no le era concedida la doncella o noera tomada como mujer, quien había recibido la promesa podía hacer valer su derecho<ex sponsu>. Eran investidos jueces. El juez investigaba por qué la mujer no habíasido dada o tomada (…)]

124 Varr. de l.l 71 “(...) Quod tum et praetorium ius ad legem et censorium iudicium ad

aequum existimabatur (...)” [= (…) aquéllo que el pretor juzgaba de acuerdo con elderecho y con la ley, el pretor lo estimaba con base en la equidad (…)] sobre esto, Cic.

de off. 3, 31, III.

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110


Así como la promesa esponsalicia que describe Varrón crea

un vínculo en cierto modo de doble naturaleza, pecunia aut filia,

presenta también, ante el posible incumplimiento, dos recur-

sos: el censorio y el pretorio. El primero de ellos está indicado

para considerar la adecuación o no del incumplimiento a los mores,

y el segundo destinado a enjuiciar la posible exigibilidad del di-

nero que se ha prometido al mismo tiempo que la filiafamilias,

por ius civile. Parece que De l.l 69-72 hace contraste entre una valo-

Juliano, libro I ad Edictum (Dig. 3,2,1) “Praetoris verba dicunt: Infamia notatur, qui

(…) eam, quae in potestate eius esset, genero mortuo, cum eum mortuum esse sciret, intra id

tempus, quo elugere virum moris est, antequam virum elugeret, in matrimonium collocaverit,

eamve sciens quis uxorem duxerit, non iussu eius, in cuius potestate est; et qui eum, quem in

potestate haberet, eam, de qua supra comprehensum est, uxorem ducere passus fuerit; quive

suo nomine, non iussu eius, in cuius potestate esset, eiuse nomine, quem quamve in potestate

hberet, bina sponsalia binasve nuptias in eodm tempore constiutas habuerit” [= Dicen laspalabras del pretor: es notado de infamia (…) el que, muerto su yerno, y sabiendo queéste había fallecido, hubiere colocado en matrimonio a la que tuviese en su potestad,dentro del tiempo que es costumbre llorar al marido, y antes que por él cumpliese elluto, o el que a sabiendas la hubiese tomado por esposa, sin mandato de aquél bajocuya potestad está; y el que hubiera permitido que aquél a quien tuviera en su potes-tad se case con esa de que se ha hecho antes mención; y el que en su nombre, no pormandato de aquél bajo cuya potestad estuviese, o en nombre de aquél o de aquella aquien tuviere en su potestad hubiere contraído dos esponsales o nupcias con dos a unmismo tiempo], Ulpiano, libro VI ad Edictum (Dig. 3, 2, 11, 3) “non solent autem lugeri,

ut Neratius ait, hostes, vel perduellionis damnati, nec suspendiosi, nec qui manus sibi intulerunt

non taedio vitae, sed mala conscientia. Si quis ergo post huiusmodi exitum mariti nuptum se

collocaverit, infamia notabitur” [= Mas no se suele guardar luto, según dice Neracio,por los enemigos, los condenados por crimen de lesa majestad, los ahorcados, ni porlos que en sí mismos pusieron mano no por tedio de la vida, sino por conciencia de supropia maldad. Si, por consiguiente, alguna, después de muerto su marido de algunade esas maneras se hubiere dado e matrimonio, será tachada de infamia]; id. (Dig. 3, 2,11, 4) “Notatur etiam, qui eam duxit, sed si sciens; ignorantia enim excusatur non iuris, sed

facti. Excusatur, qui iussu eius, in cuius potestate erat, duxerit; et ipse, qui passus est ducere,

notatur. Utrumque reste, nam et qui obtemperavit, venia dignus est, et qui passus est ducere,

notari ignominia” [= También queda notado de infamia el que se casó con ella, pero silo sabía; porque se excusa la ignorancia no de derecho, sino de hecho. Es disculpado, elque se hubiere casado por mandato de aquél bajo cuya potestad estaba; pero es tacha-do de infamia el que consintió que se casara. Una y otra cosa con razón, porque tandigno de perdón es el que obedeció, como de ser tachado con ignominia el que consin-tió que se casara]; Ulpiano, libro IV ad Edictum (Dig. 3, 2, 13, 1, id. 2, id. 3, id. 4). Kaser,Das römische Privatrecht cit. 75 nt. 18, 274 nt. 41, 313 nt. 12.

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111


ración ad legem, en la esfera del proceso privado ex sponsu y una

valoración ad aequum en la esfera de la adnimadversio censoria.125

Astolfi,126 en la línea de Lanchmann,127 ve dos posibles solu-

ciones de cara a esclarecer la relación que existe entre los recur-

sos que describe Varrón en caso de incumplimiento de la prome-

sa de matrimonio.

Como primera posibilidad, recursos cumulativos: censorio

que se une al pretorio. Esto es lo que plantea Magdelain,128 y lo

razona diciendo que los esponsales son un acto complejo; por

un lado, de ius civile con sanción puramente civil; y, por otro, de

derecho sagrado, ya que incluyen una ceremonia religiosa. Por lo

tanto, la actio ex sponsu es la sanción del contrato verbis y la nota

censoria, de la impietas realizada por la ruptura de la obligación

religiosa nacida de los esponsales. Este doble juicio, o, al menos,

la posibilidad de doble juicio es negada por Albanese129 y Voigt.130

Ambos se basan en la imposibilidad de los romanos de contra-

poner ius y aequum.

Como segunda, recursos alternativos; la utilización de uno

elimina la posibilidad de usar el otro.

En cuanto a la actio ex sponsu, mientras que Noct. Attic. 4,4

la nombraba explícitamente, Varrón lo hace de una manera in-

directa, afirmando que si alguien promete un matrimonio bro-

meando no puede ser juzgado: si iocandi causa dixit, neque agi

potest cum eo ex sponsu.131

Pacchioni,132 además, ve reflejo de la nombrada actio en otra

frase del mismo fragmento non enim si volebat dabat, quod sponsu

125 Hay autores, sin embargo, que ante la problemática del juicio censorio ypretorio que crea este fragmento varroniano, lo tildan de poco explícito de cara a laromanística [Maynz, Cours de droit romain, vol. III, Bruselas, 1876-1877, pp. 14 y 15].

126 Astolfi, Il fidanzamento..., cit., pp. 19 y ss.127 Lachmann, Gai Institutionum Commentarii quattuor, Berlín, 1842, p. 114.128 Magdelain, Essai sur les origines…, cit., p. 114.129 Albanese, Verbis obligatio…, cit., p. 144.130 Voigt, Ius naturale, aequum et bonum und ius gentium der Römer, Leipzig, 1856.131 Varr. de l.l., 72 [= (…) si lo dice en broma, no puede llevársele a juicio toman-

do como motivo su promesa (…)].132 Pacchioni, Actio ex sponsu..., cit., pp. 412 y ss.

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133 Albanese, Verbis obligatio…, cit., pp. 158 y ss. De hecho, Varrón hace un usoanálogo en de l.l. 5, 182.

134 Albanese, Verbis obligatio..., cit., pp. 140 y ss.135 Karlowa, Römische Rechtsgeschichte..., cit., p. 178.

alligatus, si bien , y, en concreto, en la palabra alligatus se ha de

ver únicamente un verbo que expresa vínculo jurídico. En con-

creto, el vínculo que nace de la respuesta promisoria que hace el

paterfamilias de la futura mujer a la pregunta estipulatoria de la

contraparte.133

Contenido de las promesas

No existe acuerdo doctrinal en este punto. Hay dos vertientes:

la primera, un cruce recíproco de promesas con idéntico conte-

nido (pecunia aut filia): mediante el examen de quae pecunia inter

se contra sponsu rogata erat; y dado que Varrón dice que se apela

con el término <<sponsa>> tanto a la muchacha como al di-

nero prometido por su paterfamilias. Albanese,134 uniéndose a la

tesis de Karlowa,135 opina que el novio, o su paterfamilias, en el

caso de que fuera alieni iuris, promete al paterfamilias de la don-

cella el matrimonio, junto al dinero. Ésta sería la razón de las

palabras inter se que, de no ser por interpretarlas de esta manera,

resultarían superfluas y faltas de sentido.

La segunda, la promesa de pecunia aut filia únicamente la

hace el paterfamilias de la doncella, y que el novio sólo está cons-

treñido a conducirla al matrimonio. Astolfi realiza este razona-

miento basándose en una interpretación, a mi modo de ver, no

omnicomprensiva del fragmento varroniano, y que crearía, por

otra parte, problemas de cara a integrar este texto con el ante-

riormente analizado, a causa de la desigualdad del contenido de

las promesas esponsalicias.

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136 Kaser, Das römische Privatrecht, cit. p. 75; así como Comptes rendus, en TR 36,1968 “(...) Dagegen leuchtet mir nicht ein, daß das alternativ Versprechen von pecunia aut

filia jünger sein soll als das der fillia allein(...)” [= (...) No me parece adecuada la idea deque la promesa alternativa de pecunia aut filia sea más moderna que aquella de prome-ter únicamente la hija (...)]. Watson (The law of persons..., cit., pp. 12 y 13 ) tambiénafirma que la promesa de “pecunia aut filia” sea más moderna. Esto lo fundamenta enun posible agarrotamiento del proceso ex sponsu, que podría haber provocado que laacción se convirtiese en algo casi inútil, lo que habría provocado que se introdujesenen los esponsales la pecunia de la que habla De l.l 69-72; mediante la cual la condenasería más fácilmente realizable.

Conclusión sobre la concordancia entre Noct.

Attic. 4,4 y de l.l 69-72

Se puede concluir, por lo tanto, que de l.l 69-72 y Noct. Attic. 4,4

describen unos esponsales semejantes, pero con la disparidad de

ese problema del incertum en cuanto a la valoración que tendría

que hacer, necesariamente, el iudex, a la hora de estimar el in-

cumplimiento de la promesa. Es cierto, asimismo, que esta difi-

cultad se podría salvar proponiendo, con Kaser,136 que el texto

varroniano sea anterior al de las Noches Áticas. Por lo tanto, si

de lo que se trataba era de excluir la intervención del Censor, ya

que, en sentido estricto, no tenía iurisdictio y que, de todas ma-

neras, debería absolver al incumplidor en virtud de la introduc-

ción de pecunia aut filia, llegaría un momento en que las compe-

tencias del censor en los esponsales estarían tan atrofiadas que,

por la vía de los hechos, se excluirían, dejando paso, únicamen-

te, al juez pretorio.

Este juez se encontraría con la dificultad de que, como los

sujetos de los esponsales, por el devenir del tiempo, ya no ha-

brían visto como necesario el introducir la promesa de dinero en

la sponsio, él mismo sería el encargado de hacer la aestimatio damni

que, de la anterior manera, vendría dada de una manera directa

por los sujetos promitentes.

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