especialidades fiscales para fundaciones públicas

10 diciembre 2009 - Fundaciones públicas 1

ESPECIALIDES FISCALES PARA LAS FUNDACIONES

PÚBLICAS

Alejandro Blázquez LidoyProf. Tit Universidad Rey Juan Carlos

Abogado. Miembro Consejo Asesor [email protected]


FUNDACIONES COMO SP DEL IS

Las fundaciones públicas no son entidades totalmente exentas del artículo 9 del TRLIS (excepto las fundaciones públicas sanitarias)

Son entidades parcialmente exentas de los artículos 120 a 122 del TRLIS (como el resto de fundaciones)

Pueden tributar con arreglo a la Ley 49/2002 si cumplen con dicha norma y se dan de alta en la misma


APLICACIÓN DE LA LEY 49/2002 Destinatarios de los bienes en liquidación;

pueden ser de naturaleza pública no fundacional. Supone la posibilidad de reversión. ¿Posibilidad de determinar estatutariamente que el destinatario puede ser un “departamento ministerial”?

Que los fundadores o patronos, representantes estatutarios no sean los destinatarios principales ni se beneficien de condiciones especiales Problemas con las FSP que convenian o contratan con

patronos o fundadores.


Contradicción con el artículo 46.1(b) Ley 50/2002 que establece que las FSP deben coadyuvar a la consecución de los fines del fundador. El artículo 46.7 Ley 50/2002 señala que SÓLO en lo no regulado para las FSP se acudirá a la norma general

Autocontratación como medida de protección cuando existe contraposición de intereses general y privado. En las FSP los fundadores tienen interés general y no se da esa contradicción

¿Cómo afectan las encomiendas de gestión? Remisión

Rendición de las Cuentas anuales en plazo: según el informe de la Cuenta General del Estado algunas no aprueban en plazo de los seis meses y otras no las remiten en el plazo legal (BOGC de 8 marzo 2006)


Participación de fundaciones en spin-off; la sociedad mercantil puede ser del sector público si la aportación en el capital es más del 50% (art. 166.1 Ley de Patrimonio). Los administradores nombrados por la fundación tienen que ser gratuitos


ESPECIALIDADES TRIBUTARIAS DE ENCOMIENDAS DE GESTIÓN

Las encomiendas de gestión están fuera de la Ley de Contratos, en la medida que se trata de un “in house providing”.

Básicamente, se entiende que no hay autonomía de la voluntad ni consentimiento por lo que no hay “contrato”.

Pero el TJCE sí señala que estamos ante un contrato “oneroso”.


Fiscalmente, hay un contrato oneroso entre dos partes y plantea problemas fiscales (Comparar con las relaciones en entre una sociedad dominante y una filial participada al 100 por 100). En las encomiendas: Existe contraprestación o precio. Existe una realización material de servicios. Además, se hace con una entidad VINCULADA


A./ Tratamiento en el IVA de las encomiendas de gestión (doctrina de la DGT 2006): se trata de un órgano técnico jurídico de una Administración Se considera una actividad NO SUJETA AL IVA:

Por tanto, no hay que FACTURAR No se puede deducir el IVA soportado.

La DGT aplicó este régimen en las siguientes condiciones: La creación se ha hecho con arreglo a la norma La Administración del Estado (mediante el patronato) la que

gobierna en todo momento el proceso de toma de decisiones. Tiene por único y exclusivo destinatario de los bienes que entrega o

servicios que presta al Ente territorial que la crea. La financiación de la Fundación consultante actualmente es

exclusivamente financiación pública proveniente del sector público estatal y de rentas de sus activos.

No hay riesgo alguno de distorsión de la competencia que se pueda derivar del tratamiento que se señala en esta contestación.

PROBLEMA: ¿QUÉ PASA SI NO SE CUMPLEN LAS MISMAS? LA DOCTRINA DE LA DGT ES “DUDOSA”


B./ Tratamiento en el IS de las encomiendas de gestión (DGT 2008). Son explotaciones económicas Son actividades realizadas en cumplimiento de fines

por lo que se toman en consideración a los efectos de la inclusión dentro del 40 por 100 (Art. 3.3)

Son actividades que generalmente NO ESTARÁN EXENTAS por aplicación del artículo 7 de la Ley 49/2002 (son actividades de gestión), sino es por actividades accesorias o complementarias (art. 7.11)

Sólo tributarán si hay beneficios (problemas en la determinación del beneficio en la Ley 49/2002)

Habrá que valorar a valor de mercado (art. 16 TRLIS). En cualquier caso NO SE DEBE CONSIDERAR RELACIÓN SOCIO/SOCIEDAD


Problema esencial en la Ley 49/2002: ¿Cómo se solventa que el hecho de que los fundadores o patronos no pueden ser los destinatarios esenciales (art. 3.4)? La DGT dijo “que los destinatarios no era la

Administración, sino los destinatarios efectivos de las operaciones”

Esto entra en contradicción tanto con la doctrina de la DGT en IVA como con la filosofía general de las encomiendas


¿Cómo se solventa que el hecho de que los fundadores o patronos no pueden tener condiciones especiales para utilizar sus servicios art. 3.4? ¿Es necesario que en la contraprestación que

se cobra se tenga un margen?


OPERACIONES VINCULADAS Y ENCOMIENDAS

Una encomienda implica una operación vinculada tanto en el IVA como en el IS.

En el IVA, si la operación está no sujeta es indiferente. Si estuviera sujeta, al ser el destinatario una entidad que no puede deducirse el IVA, habría que valorar siempre a mercado.


En IS. Habrá que valorar a valor de mercado (art. 16 TRLIS). Incluso contable deberá hacerse según el ICAC.

En cualquier caso, la relación no se define como SOCIO/SOCIEDAD (así lo ha determinado el ICAC a efectos contables) por lo que no puede calificarse como distribución de dividendos o aportaciones.

Deberá considerarse, en cada caso, como un mayor ingreso o como un mayor gasto la diferencia entre el precio cobrado y el de mercado


PROBLEMA: ¿Cuál es el valor de mercado en cada caso y qué método se emplea?

Obligaciones de documentación de operaciones vinculadas en el RIS (artículo 18, 19 y 20


RÉGIMEN EN EL IVA DE LAS FUNDACIONES

Fundaciones del sector público: no hay ninguna especialidad (al margen de las encomiendas de gestión) en el hecho de que una fundación sea pública o no.

En el IVA: están sujetas las prestaciones o entregas a cambio de precio cualquiera que sea la FORMA del SP

Fundaciones que realizan actividades exclusivamente gratuitas (o encomiendas no sujetas) no son sujetos pasivo


Problemas con los fondos recibidos ¿es posible considerar que alguna “subvencion” o “transferencia” concreta que reciba una fundación es esta sujeta al IVA? Lo que se plantea aquí es cuando la subvención encubre un precio. Esto es especialmente grave cuando esa

cantidad no la realice de quien se es medio propio.


Problemas comunes de las actividades realizadas por todo tipo de fundaciones (incluidas las públicas): Actividades totalmente gratuitas; no sujeción “Actividades” económicas con precio donde se realizan

“operaciones” gratuitas (de bienes y servicios): ¿autonconsumos? REMISIÓN A LAS AYUDAS

Actividades exentas. Las Fundaciones del Sector público y la exención del artículo 20.Tres (problemas parecidos que en la Ley 49/2002)

Sistemas de deducción del IVA soportado: el denominado sistema dual y no aplicación de la prorrata

El caso de la I+D y la investigación básica.


UN PROBLEMA EN LA LEY DE CONTRATOS Y FUNDACIONES

Problema en el caso de que una Fundación se presente a una licitación como oferente.

Oferta económicamente más ventajosa e IVA ¿se deben valorar las ofertas con IVA o sin IVA? Cuando se presentan ofertas con IVA y sin IVA porque

se presentan oferentes exentos (como las fundaciones) y otros gravados, según la Junta Consultiva dice que hay que valorar sin IVA, lo que perjudica a las fundaciones exentas.


CONVENIOS DE COLABORACIÓN

DEFINICIÓN: No es un contrato (relación sinalagmática). colaboración de dos partes para obtener unos recursos comunes.

No hay una prestación de servicios entre las partes, por lo que no devenga IVA.

Problemas con el IVA soportado si se quiere deducir (en la medida en que la factura tiene que ir a nombre de los dos).

Figura de las cuentas en participación como forma de colaboración


CONVENIOS DE COLABORACIÓN ARTÍCULO 25 LEY 49/2002

Según la DGT es posible que una Fundación pública firme convenios de colaboración del artículo 25 de la Ley 49/2002 con una Administración Opera en ambos sentidos; una fundación

puede difundir la colaboración de la Administración o al revés (una Administración la colaboración de una fundación, lo que puede ocurrir cuando nos encontremos con fundaciones públicas que se relacionen con ayuntamientos, etc)


Es una operación no sujeta al IVA. Esto es esencial en tanto las partes quieren ahorrarse el IVA

Es una operación que se considera gasto deducible para quien lo entrega

El problema de su naturaleza jurídica: no es un contrato porque no está sujeta al IVA, pero ¿se puede asimilar a una donación? El problema de las entregas dinerarias sin contraprestación.


CONTRATO PATROCINIO

Contrato de patrocinio: Informe de la Junta Consultiva Canaria 2006: no es una entrega gratuita sino que es un contrato de vinculado a la publicidad de la participación. Pero no es un contrato administrativo, sino que se puede instrumentar con un convenio de colaboración: El patrocinio Sí DEVENGA IVA Opera en ambos sentidos (fundación pública

recibe o lo entrega).


FONDO ECONOMICO E IS: REBAJAS EN LOS PRECIOS

ICAC: Prevalencia del fondo sobre la forma constituye la piedra angular que sustenta el tratamiento contable de las transacciones:

ICAC: Principio de equivalencia económica de las transacciones: desde una perspectiva económica racional, el registro contable debe abordarse desde la premisa de que las partes realizan las operaciones en términos de equivalencia económica.

Operaciones por debajo de mercado:


Es decir, si el precio de mercado es de 100 y se cobra 70 en cumplimiento de fines:

Contablemente no debería registrarse un ingreso por 100

El fondo económico de la operación hace que deba aparecer un ingreso por 100 y un gasto por ayudas de 30

Esto afecta al IS: las ayudas (es decir, las 30 unidades) no SON NUNCA FISCALMENTE DEDUCIBLES.


TRIBUTACIÓN DE AYUDAS Y BECAS

Las Fundaciones Públicas pueden dar donaciones a otras entidades y, según la DGT el gasto no sería deducible pero sí habría derecho a la deducción del 35 por 100 si la otra entidad es merecedora del mecenazgo.

Las ayudas concedidas Fundaciones a personas físicas y las retenciones: Si se trata de ayudas de carácter social, no hay

obligación de retener.


Si se trata de becas, habría que acudir al artículo 7 de la LIRPF: están exentas (y, por tanto, no es necesario retener) cuando:

La Fundación esté acogida a la Ley 49/2002 Becas para cursar estudios reglados (en España y

en el Extranjero) ¿Puede asimilarse la fundación pública a un “ente

Público” a los efectos de las becas?

Las ayudas “en especie” concedidas y el IVA: ¿autoncosumo de bienes y servicios?


FUNDACIONES COMO GRANDES EMPRESAS

DECLARACIÓN MENSUAL DE IVA Y DE RETENCIONES El volumen de operaciones, calculado de acuerdo con

el artículo 121 de la LIVA, durante el año precedente haya sido superior a 6.010.121,04 €

El art. 121.Uno de la LIVA “importe total, excluido el propio impuesto sobre el Valor Añadido... de las entregas de bienes y prestaciones de servicios…”.

Las Fundaciones públicas pueden recibir cantidades superiores a 6.010.121,04 € no tengan, sin embargo, obligación de declarar de forma mensual


GRACIAS

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