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Introducción
El error de prohibición que está dentro de la
culpabilidad viene a ser el aspecto negativo de la
misma. Una breve y puntual definición de error de
prohibición sería el conocimiento equivocado de lo
injusto, más adelante podremos ver un concepto
más amplio y explícito de este este importante
tema.
Es importante poder identificar al error de
prohibición en cada una de las acciones
antijurídicas, para no caer en injusticias. Este es un
tema muy polémico, podríamos discutirlo toda la
noche, los términos que más podríamos encontrar
en el transcurso de este contenido son,
culpabilidad, el dolo, la inculpabilidad, la
antijuricidad, etc.
Es un tema de pocos puntos, pero cada uno de ellos
desarrollable hasta el infinito. A través de este
trabajo podremos iluminarnos sobre el dialéctico
error de prohibición.
2
I. Concepto
El error de prohibición es la falta de conocimiento,
ignorancia e la antijuricidad de la conducta. El
sujeto tiene la falsa creencia de estar obrando
lícitamente.
Para que no haya error de prohibición basta que el
sujeto conozca que su acto es un comportamiento
ilícito, contrario al ordenamiento jurídico.
Se puede dar, tanto en el conocimiento erróneo de
una determinada norma de carácter prohibitivo,
como por error sobre la concurrencia de una causa
de justificación, produciendo efectos cuando el
agente no tiene conciencia en lo absoluto que está
actuando de un modo antijurídico y su concurrencia
está en íntima relación con las condiciones
culturales y sociales de la persona que lo invoca.
3
Es el déficit cognitivo del autor de una conducta
típica en relación a la antijuridicidad de la
conducta. Dependiendo de su carácter de
"vencible" (superable) o "invencible" (insuperable)
se determina la ausencia o no de culpabilidad.
El último elemento del hecho punible es la
culpabilidad [2] y uno de los aspectos negativos de
este componente es el error de prohibición que se
da si hay un conocimiento equivocado de lo
injusto.
Dicho así, el error de prohibición invencible
elimina la culpabilidad.
Existen dos principales teorías que explican la
culpabilidad, dentro de estas también se toca el
punto del error de prohibición, el cual se puede
identificar que no es igual en las dos teorías, cada
una tiene distinta concepción de este tema, que a
continuación veremos:
4
En el causalismo: es la conciencia de antijuricidad,
es parte del dolo [3] y también es parte de la
culpabilidad.
El desconocimiento de la antijuricidad elimina al
dolo y la culpabilidad.
El finalismo dice que el dolo integra al tipo penal
no a la culpabilidad, más bien el conocimiento de
lo injusto es un elemento de la culpabilidad, sin
embargo el desconocimiento de lo injusto elimina
la culpabilidad pero deja intacto el dolo.
Un breve ejemplo para entender esta teoría. Un
esquizofrénico sabe que está matando más no
puede razonar si es legal o ilegal, es decir si existe
el dolo
5
No se puede emitir un juicio de reproche si el
sujeto desconoce la antijuricidad de su actuar.
Porque si no apreció la antijuricidad de su acción,
por desconocimiento o porque creía actuar dentro
de la norma jurídica. Se dice que actuó en error de
prohibición y su comportamiento es inculpable.
[1]Universidad San Agustín de Arequipa (Perú).
[2] A la que nuestro código prefiere denominar “responsabilidad”.
Sobre ello, cfr. HURTADO POZO, “Método de resolución de casos
penales”, pág. 240 y PRADO SALDARRIAGA, Comentarios al
código penal de 1991, pág. 34.
[3] Expresamente así BENITES SÁNCHEZ, Derecho penal peruano,
I, págs. 153-4; MEZGER, Derecho penal,
6
pág. 250; SOLER, Derecho penal argentino, II, pág. 115.
II. Clases
Invencible y vencible
Error vencible Su consecuencia es que al
momento de la individualización de la pena, ésta
será menor por tratarse de un error.
Error Invencible Su consecuencia es que se
excluye la culpabilidad, no mereciendo tal acción
ser castigada con una pena.
El texto del código da un tratamiento distinto a los
errores invencible y vencible pues mientras éste
únicamente disminuye la responsabilidad y la pena,
aquél las excluye.[4] Lo arduo en la doctrina y la
práctica es establecer cuándo el error es de una u
otra clase, pero como no se pueden emplear
criterios estables para determinar si en el caso
concreto el agente fue o no capaz de conocer lo
antijurídico de su comportamiento, por regla
general, se tiene como vencible el error que estuvo
en la posibilidad de ser superado por el sujeto;
7
como invencible, por el contrario, el que no le fue
exigible superar dadas las circunstancias en que se
desarrolló el hecho o las personales condiciones del
agente.
Si el error es invencible excluirá la culpabilidad y
con ella la responsabilidad penal.
Por el contrario, si el error es evitable sólo cabe la
posibilidad de una atenuación de la pena.
Se diferencia entre error de prohibición invencible
y vencible. La invencibilidad del error de
prohibición es verdaderamente discutible. Así, se
dice que el error de prohibición es vencible o
evitable cuando el autor pudo haber salido de su
estado de error.
De ésta manera, evaluar la posibilidad de si el
sujeto pudo o no salir de ese error requiere de una
serie de comprobaciones. En el error de prohibición
la evitabilidad “quiere decir que el sujeto no ha
hecho todo lo necesario y posible para salir de su
error sobre el carácter autorizado de su hecho. El
8
error versa aquí sobre una situación jurídica y no
fáctica.
El reproche por no haber salido de ese error es
mucho más amplio y extenso que el que
corresponde a la imprudencia”.
Dada las características del juicio sobre la
vencibilidad de un error de prohibición y sus
diferencias con el juicio de vencibilidad de un error
tipo, resulta razonable que el legislador peruano
haya indicado consecuencias penales diferentes: Al
error de prohibición vencible le corresponde la
pena por el mismo delito doloso, atenuada (art. 14,
2° párrafo) y al error de tipo vencible le
corresponde por el delito culposo cuando se hallare
previsto como tal en la ley (art. 14, 1er párrafo del
Código Penal).
[4] Julio Armaza, El error de prohibición
9
[5] Frank, Reinhard, Sobre la Estructura del Concepto de
Culpabilidad, Editorial IB de F, Monte Video-Buenos Aires,
2002.
Error de Prohibición Directo
Existen tres subtipos del error de prohibición
directo, a continuación veremos un poco de cada
uno:
1- Error de Prohibición Directo o Error en
el Conocimiento de la norma:
El mismo atañe el no conocimiento de la
existencia de la prohibición o mandato de
una norma que comanda un actuar consiente
positivo o negativo o incluso admite que su
actuar es adecuado y justo. Un ejemplo de
lo anterior es una persona que
habitualmente cruce un patio ajeno, que no
está delimitado, y por tanto en la creencia
errónea de que el mismo no pertenece a
nadie y consecuentemente no está violando
el domicilio de nadie.
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2- Error de Prohibición Directo (Variante)
o Error de Subsunción:
Este error comprende un desconocimiento o
una falsa apreciación, pero el mismo recae
no sobre el saber o no de esa norma, sino
sobre el alcance o los límites precisos de la
disposición, es decir el sujeto la conoce
pero no determina claramente los límites
precisos. Ejemplo de lo anterior es un sujeto
que considera que no hurta los bienes de
una persona si estima que los mismos
comprenden el pago de una deuda que tenía
el titular para con su persona.
3- Error de Prohibición Directo (Variante)
o Error de Validez:
Este error comprende la situación de un
sujeto que a pesar de que conoce la
existencia de la norma que prohíbe u ordena
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un comportamiento determinado no la
cumple en la creencia errada de que la
misma no es válida por considerarla
contraria a las normas constitucionales o
incluso internacionales en las que la nación
de la que es ciudadano tuviera compromisos
de aplicación pero que los mismos no eran
efectivos en ese momento todavía.
Error de Prohibición Indirecto
1- Error de Prohibición Indirecto:
Ya este yerro va por otro camino y es que se
extiende sobre la creencia errada de la
presencia de una causa de justificación en el
actuar del individuo que el ordenamiento no
prevé.[6] Ejemplo de lo anterior es la
creencia del padre o madre que considera
estar amparado en el derecho de patria
potestad para lesionar a sus hijos con fines
educativos.
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2- Error de Prohibición Indirecto
(Variante):
En este supuesto la creencia de la existencia
de la causa de justificación está
compaginada con su efectiva representación
en el ordenamiento legal. Ejemplo de la
misma es el caso de un custodio que hace su
servicio en un lugar con poca iluminación y
ve avanzar a un individuo rápidamente
hacía el con algo que brilla y que para su ser
es un arma blanca y sobre la base de
defenderse legítimamente de un ataque le da
muerte.
Se diferencia entre error directo e indirecto
de prohibición. El error es directo cuando
versa sobre el conocimiento de la norma
penal, su vigencia o aplicabilidad.[7]
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Ejemplo: la mujer que ignora que la
práctica del aborto ético está sancionado
(art. 120, 1er. Párr. C.P.)
El error es indirecto, cuando recae sobre la
existencia jurídica de una determinada
causa de justificación y puede ser por la
falsa suposición de la existencia de un
permiso que la ley no señala.
Ejemplo: el homicida que cree que se
encuentra amparado por la ley de fuga que
en realidad no existe o, por la falsa
admisión de una situación de justificación
que no se presenta. Ejemplo: justificante
putativa o imaginaria: el que cree que es
agredido y se defiende pero en realidad se
trataba de una broma.
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[6] JULIO ARMAZA, El error de Prohibición
[7] Frank, Reinhard, Sobre la Estructura del Concepto de
Culpabilidad, Editorial IB de F, Monte Video-Buenos Aires, 2002.
III. Requisitos:
El error de prohibición puede obedecer, tanto al
conocimiento erróneo de una norma de carácter
prohibitivo, como al error sobre la concurrencia de
una causa de justificación; la invencibilidad del
error radica que no exista una conciencia de una
alta posibilidad de antijuricidad.
Igualmente el error de prohibición invencible se
funda en no haber tenido el autor la posibilidad de
conocer la ilicitud de su acto, o por no haber
podido conocerla a pesar de haber usado su
capacidad para ello.
Se puede aplicar la doctrina que expresa que para la
existencia del error de prohibición es preciso que el
autor haya tenido por lo menos una representación
de la posibilidad de que su proyecto de que su
proyecto de acción no era lícito y en este sentido la
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jurisprudencia ha señalado que no hace falta
conocer la norma jurídica concreta que ha sido
violada ni el nombre del delito, bastando con que el
sujeto tenga conciencia de que su conducta es
contraria al derecho y por ello se expone, si la
realiza, a una sanción penal. [8]
El error de prohibición en su faceta invencible,
exige determinados requisitos:
a) Su estudio y aplicación al caso concreto
debe partir del hecho probado declarado en
la sentencia de instancia.
b) Para excluir el error no se precisa que el
agente tenga seguridad respecto de su
proceder antijurídico, pues basta con que
tenga conciencia de una alta probabilidad de
antijuricidad.
c) En todo caso debe ser probado por quien
alega si se pretende la exculpación.
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d) Para llegar a esta exculpación habrán de
tenerse en cuenta los condicionamientos
jurídicos y culturales del agente, así como
las posibilidades de recibir las instrucciones
y asesoramiento y acudir a medios que
permitan conocer la trascendencia jurídica
de la acción.
e) Su invocación no es aceptable en aquellas
infracciones cuya ilicitud sea notoriamente
evidente y de comprensión generalizada.
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[8] Guía Práctica de la casuística existente en los delitos contra la
salud pública/ adaptada a la reforma del código penal por ley
orgánica 15/2003 de 25 de noviembre.
IV. Casuística
Caso 1
“excavaciones del tajo”
«De la valoración en conciencia de la prueba
practicada en el acto de juicio oral resulta probado
y así se declara que D. Felipe, mayor de edad y sin
antecedentes penales, … y gestor efectivo de la
Sociedad Excavaciones el Tajo, SL, con domicilio
fiscal en la calle Puno núm. 15 1º de la localidad de
Miraflores omitió conscientemente la presentación
de la declaración del impuesto sobre Sociedades
del ejercicio 1998, dejando de ingresar la cantidad
de 35.881.529 pesetas equivalente a 215.652,33
dólares. D. Felipe ingresó la totalidad de la
cantidad defraudada el 26 de enero de 2001, al
presentarse declaración complementaria del
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Impuesto sobre Sociedades correspondiente al
ejercicio 1998, una vez que había conocido el
inicio de las actuaciones de comprobación por parte
de la Agencia Tributaria del pago del dicho
Impuesto con relación al ejercicio citado. La
indicada sociedad, se constituyó, inicialmente,
como Sociedad anónima con un capital de
5.000.000 de pesetas repartido en 500 acciones de
10.000 pesetas cada una repartido de la siguiente
forma: D. Felipe el 34 % del capital, su esposa Dª
Blanca el 33 % y el también acusado D. José
Ramón el 33 %. En 1992 se transformó en SL
pasando a estar constituido el capital en
participaciones, con igual porcentaje entre los tres
socios antes expresados.
El acusado, D. José Ramón, carecía de toda
iniciativa en la dirección y gestión de la empresa no
pudiendo adoptar decisión alguna sin la previa
autorización de D. Felipe, careciendo, asimismo, de
firma en los bancos y desempeñando funciones
subalternas de naturaleza administrativa
19
¿Es aceptable que un empresario diga
desconocer a obligación de pagar impuestos?
Solución:
En el relato de hechos probados destaca cómo
gracias a la pasividad de Felipe y José Ramón, la
empresa Excavaciones del Tajo SL dejó de ingresar
el importe debido en concepto de deuda tributaria
del ejercicio 1998 (de 35.881.529 pesetas). Nos
preguntamos por la responsabilidad penal de Felipe
y José Ramón.
Nada hay en los hechos que permita dudar de la
existencia de conductas humanas, por lo que no nos
detenemos en este extremo.
En cuanto a la tipicidad objetiva de dicha conducta
20
procede centrarse en el tipo de defraudación
tributaria (art. 305) que exige actualmente
defraudar a la Hacienda Pública, por acción u
omisión, cantidades debidas en concepto de
tributos por importe superior a 120.000 dólares.
Hay que valorar si la pasividad de los gestores de
Excavaciones del Tajo constituye un riesgo
típicamente relevante propio de ese delito. Si
tenemos en cuenta cómo funciona el sistema
tributario, se llegará a la conclusión de que dicha
pasividad constituye un riesgo típicamente
relevante.
En efecto, si la Hacienda Pública ha configurado el
sistema de gestión de los tributos de manera que a
la declaración de los obligados tributarios sigue la
liquidación y pago de la deuda, quien no acude a
declarar, no podrá liquidar y pagar su deuda. Con
otras palabras: la Hacienda Pública espera que sean
los respectivos obligados quienes declaren, liquiden
e ingresen el pago de las deudas tributarias. Tal y
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como está configurado el sistema de gestión de los
tributos, quien no procede a actuar declarando y
liquidando su deuda, no puede tributar. Por lo que
entendemos que dicha pasividad constituye, en ese
peculiar contexto de las relaciones de los
particulares con la Hacienda Pública, un riesgo
típicamente relevante de defraudación. Se trata de
una conducta omisiva, la omisión del deber de
contribuir, que en este caso no ha sido satisfecho en
el ejercicio de 1998. Se cumple el aspecto objetivo
de la conducta.
En consecuencia, Felipe ha de responder por un
delito de defraudación tributaria. La pena prevista
es tanto una prisión de uno a cuatro años, como una
de multa del tanto al séxtuplo de lo defraudado,
además de otras penas. Está obligado a satisfacer
además la deuda tributaria debida. 1 Cfr
1 Cfr.: «el acusado don Felipe, persona que ejerce el cargo de
dirección de la entidad Excavaciones el Tajo, SL,
necesariamente era consciente de sus obligaciones tributarias,
no solamente por su condición profesional sino porque son
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conocimientos de carácter general para cualquier persona
incluso con una formación mínima. El acusado, al igual que
tenía conocimiento suficiente para constituir una entidad
mercantil, también seguro era sabedor de que tenía unas
obligaciones tributarias, realizar las correspondientes
declaraciones del Impuesto de Sociedades, sus respectivas
liquidaciones y …, en el supuesto de tener cuotas tributarias
positivas, obligación de ingresar las correspondientes cuotas.
El propio acusado don Felipe manifiesta en el acto de juicio
oral que “lleva 45 años de empresario y sabe que hay que
presentar declaración todos los años”. No es concebible, a
pesar de la simple alegación del recurrente meramente
enunciada en el recurso, que el acusado desconociera dichas
obligaciones tributarias. Lo consideramos increíble en esta
segunda instancia a la vista de la profesión del acusado y a la
vista de que tenía unos conocimientos mínimos para constituir
una entidad mercantil de responsabilidad limitada. El
conocimiento del mecanismo de dicha constitución supone
también el conocimiento de todas las consecuencias que la
constitución de una empresa supone, entre ellas las tributarias
a las que se someten las sociedades conforme a la Ley del
Impuesto de Sociedades. La SAP citada supra recoge la
doctrina del TS sobre este error: “Como reiteradamente ha
declarado esta Sala (cfr. SS. 22 enero y 17 octubre 1991, entre
otras), para acoger como circunstancia de inimputabilidad el
error de prohibición, es imprescindible que sea probado con
23
real fundamento por quien lo alega y que para exonerar la
responsabilidad, es preciso que el pretendido error tenga el
carácter de invencible” (Sentencia del Tribunal Supremo núm.
1160/1992, de 25 de mayo)”.»
Clásicamente se ha distinguido entre el error facti y
el error iuris, o error de hecho y de Derecho.
Dichos binomios no coinciden exactamente con los
de «error de tipo» y «error de prohibición»
respectivamente, que son más modernos. La razón
de que no coincidan reside en que hay elementos
del tipo que son de carácter fáctico, pero también
otros que son de carácter jurídico o normativo. Por
tanto, el dolo –y el error, de tipo– pueden referirse
tanto a elementos de hecho como de Derecho
(elementos de carácter jurídico o normativo).
Un sujeto que desconoce el contenido de la norma,
pero no de una norma prohibitiva o prescriptiva,
sino de una facultativa. En efecto, en materia de
causas de justificación el agente puede dar por
lícito lo que en realidad el ordenamiento no
permite. De ese modo, alguien cree obrar amparado
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por una norma facultativa (que daría lugar a una
causa de justificación) que en realidad no le ampara
Caso 2:
Error de prohibición: Caso de la ablación del
clítoris
Probado y así se declara que en fecha 21 de mayo
de 2009 nació en la República de Gambia Erica,
hija de los procesados Abilio y Eva María. El día 4
de septiembre de 2009 Eva María y su hija Erica
entraron legalmente en territorio peruano donde se
hallaba ya residiendo el Sr. Abilio desde hacía diez
años, fijando el domicilio familiar en Barranco
(Lima). Ninguno de los tres ha realizado viaje
alguno a país extranjero desde esta fecha,
permaneciendo desde entonces en territorio
peruano.
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En fecha no concretada pero comprendida entre los
días 20 de noviembre de 2009 y 25 de mayo de
2010, los procesados, puestos de común acuerdo
bien directamente o bien a través de persona de
identidad desconocida pero contribuyendo
eficazmente a tal fin, extirparon el clítoris de la
menor motivados por sus creencias religiosas y
culturales.
Como consecuencia de estos hechos Erica resultó
con lesiones consistentes en amputación de clítoris
con cicatriz lineal con secuelas en su capacidad
sexual, no imposibilitando la relación sexual pero sí
alterando el placer sexual. Abilio llevaba
residiendo en Perú 10 años, teniendo un perfecto
conocimiento del idioma y relación con personas
ajenas a su nacionalidad. Eva María llevaba
residiendo sólo unos meses en Perú y tenía en el
momento de los hechos un desconocimiento
completo del castellano (y sigue teniéndolo) y su
única forma de desenvolverse en este país -
totalmente ajeno para ella- era mediante su
26
introducción en el grupo cerrado de sus
compatriotas gambianos residentes en su
localidad”.
¿Responden Abilio y Eva María por un delito de
mutilación genital previsto?
Solución:
Abilio que ya llevaba residiendo en Perú 10 años,
teniendo un perfecto conocimiento del idioma y
relación con personas ajenas a su nacionalidad, no
puede estar en un error de prohibición, porque ya
sabía que el extirpar el clítoris a su hija era un
hecho ilícito, penado por el código civil peruano.
Muy por el contrario Eva María que llevaba
residiendo sólo unos meses en Perú y que tenía en
el momento de los hechos un desconocimiento
completo del castellano (y sigue teniéndolo) y su
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única forma de desenvolverse en este país -
totalmente ajeno para ella- era mediante su
introducción en el grupo cerrado de sus
compatriotas gambianos residentes en su
localidad”. Sí incurre en error de prohibición al no
estar consciente de que en el país donde reside
ahora, la extirpación del clítoris de su hija es un
delito, pero es un error de prohibición vencible, ya
que pudo haberse evitado porque el padre sabía que
era un delito, sin embargo no se lo informó a su
mujer, por ello la culpabilidad no se extingue, pero
si se atenúa.
Al acusado Abilio como responsable en concepto
de autor de un delito de lesiones, mutilación
genital, ya definido, sin la concurrencia de
circunstancias modificativas de su responsabilidad
penal, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con
su accesoria de inhabilitación especial para el
derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la
condena.
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A la acusada Eva María como responsable en
concepto de autora de un delito de lesiones,
mutilación genital, ya definido, concurriendo un
error de prohibición vencible, a la pena de DOS
AÑOS DE PRISIÓN, con su accesoria de
inhabilitación especial para el derecho de sufragio
pasivo durante el tiempo de la condena.
Ambos acusados deberán satisfacer las costas
procesales causadas por mitad.
Conclusiones
1. No se puede emitir un juicio de reproche si
el sujeto desconoce la antijuricidad de su
acto. Porque si no consciente de la ilicitud
de su acción, por desconocimiento o porque
creía actuar dentro de la norma jurídica. Se
dice que actuó en error de prohibición y su
comportamiento es inculpable.
2. La jurisprudencia ha señalado que no hace
falta conocer la norma jurídica concreta que
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ha sido violada ni el nombre del delito,
bastando con que el sujeto tenga conciencia
de que su conducta es contraria al derecho y
por ello se expone, si la realiza, a una
sanción penal.
3. Respecto a los requisitos para el error de
prohibición para llegar a la exculpación
habrán de tenerse en cuenta los
condicionamientos jurídicos y culturales del
agente, así como las posibilidades de recibir
las instrucciones y asesoramiento y acudir a
medios que permitan conocer la
trascendencia jurídica de la acción.
4. La diferencia entre el error de prohibición
invencible y vencible radica en que si el
error es invencible se excluirá la
culpabilidad y con ella la responsabilidad
30
penal.
Por el contrario, si el error es evitable sólo
cabe la posibilidad de una atenuación de la
pena.
Webgrafía
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Bibliografía
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2. PRADO SALDARRIAGA, Comentarios al
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4. JULIO ARMAZA, El error de prohibición
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5. Frank, Reinhard, Sobre la Estructura del
Concepto de Culpabilidad, Editorial IB de
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6. Guía Práctica de la casuística existente en
los delitos contra la salud pública