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Justicia Civil y Comercial

Cambios en la tradición jurídica y la importancia de la nueva Ley de Derecho internacional Privado para República Dominicana

Entrevista realizada por Harold Modesto y Karina Pérez al Dr. José Carlos

Fernández Rozas, profesor en la Universidad Complutense de Madrid,

España.*

2 de marzo de 2015

Dr. José Carlos Fernández Rozas. Egresó con el

título de licenciado en Derecho de la Universidad de

Oviedo en 1973. Obtuvo el título de doctor en

Derecho en la misma universidad en 1977. Es doctor

honoris causa por la Universidad de Córdoba

(Argentina, 2005), profesor honorario de la

Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (Perú,

2009), miembro honorario del Claustro de Profesores

de la Facultad de Derecho de la Universidad de Vigo

(2009), asociado del Institut de Droit International

(2011) y catedrático de Derecho Internacional Privado de la Universidad

Complutense de Madrid, entre otras universidades de una larga lista de

experiencias que acreditan su merecida condición de experto internacionalista.

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Entre sus publicaciones más destacadas se encuentran: Derecho internacional

privado. Parte especial, vol. I (en colaboración con J.D. González Campos y R.

Recondo Porrúa, 1984); Derecho internacional privado. Parte especial, vol. II (en

colaboración con J.D. González Campos, M. Virgós y otros autores, 1984),

Lecciones de derecho internacional privado (Derecho de la nacionalidad. Derecho

de extranjería) (en colaboración con J.D. González Campos, L.I. Sánchez, M.P.

Andrés y C. Villán, 1979). Asimismo ha dirigido varias obras colectivas entre

ellas: España y la codificación internacional del Derecho internacional privado;

Terceras Jornadas de Derecho internacional privado (1993); Principios, objetivos

y métodos del derecho internacional privado. Balance y perspectivas de una

década; Cuartas Jornadas de Derecho internacional privado (1995); El derecho

internacional privado interamericano en el umbral del siglo XXI, Sextas Jornadas

de profesores de Derecho internacional privado (1997); Problemas actuales de

aplicación del derecho internacional privado por los jueces españoles (1997) y

Derecho mercantil internacional. La unificación del derecho privado (2012).

Harold Modesto: Es un acontecimiento muy importante para República

Dominicana la promulgación de la Ley núm. 344-14 de Derecho

Internacional Privado, pero no muchas personas, salvo los más

instruidos en la materia, conocen el contexto de necesidad en el que

surge dicha ley. ¿Cuáles han sido los motivos para incorporar dicha ley al

ordenamiento jurídico del país?

JCFR: Cuando un país adopta un modelo económico concreto de desarrollo de

inversiones; de vincularse al mundo, es necesario contar con un paquete

legislativo. Los países pueden vivir aislados, como pueden vivir en convivencia

con otros países. España fue un país que vivió aislado durante muchísimos años y

lo único que consiguió fue empobrecerse hasta que llegó un momento que tuvo

que cambiar el modelo económico y, por tanto, abrirse a la inversión, abrirse al

mercado. Esta opción la han adoptado muchos países de América Latina, entre

los cuales está República Dominicana, que ya ha hecho muchas reformas

legislativas importantes, pero estas reformas miran hacia dentro y hay que mirar

hacia fuera.

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Desde el punto de vista jurídico, República Dominicana tiene problemas hacia

fuera ‒y muy importantes‒, pues es un país de migración. Hay muchos

emigrantes dominicanos fuera de la República, además es un país que está en

una isla, un país de inmigración. Aparte, República Dominicana es un país en el

que el turismo es uno de sus grandes motores de la economía. Al país vienen

muchos extranjeros y a los extranjeros hay que darles un trato. Hay extranjeros

que no van a quedarse aquí permanentes, pero algunos sí, llamados por los

incentivos y políticas de inversión. Por tanto, se necesita un marco jurídico y

reglamentario para que tengan un fácil acceso.

Además es un país que tiene una economía internacionalizada, un país que desde

que suscribió el DR-CAFTA tiene un volumen de comercio intracaribeño, con

Estados Unidos y con la Unión Europea; por tanto, es una economía

internacionalizada. Si juntamos todos estos factores y comprobamos la legislación

que se tiene en República Dominicana encontramos importantes carencias, pues

República Dominicana hereda el código de Napoleón en su versión de 1804, el

cual los franceses hace mucho tiempo que modificaron. Aparte de esta carencia

estructural, República Dominicana no tiene disposiciones de derecho internacional

privado, pues ha vivido, hasta la fecha, con cierta demora constituida por el

Código de Bustamante, que aquí se ha utilizado más que como una norma de

carácter referencial.

El Código de Bustamante es un tratado internacional que vincula a muy pocos

países, por lo que no es una norma que pueda ser equiparada a la Declaración

Universal de los Derechos Humanos; no es un texto universal, sino que es un

tratado internacional de ámbito muy restringido para determinados países

vecinos y además del año 1928, del cual han pasado casi 100 años en los que el

mundo ha cambiado. Por último, República Dominicana ha emprendido en los

últimos años una política de vincularse a convenios internacionales en materia de

derecho privado, sobre todo en materia de derecho de familia (convenciones de

La Haya, etc.).

Es decir, yo resumiría el panorama en que hay un país en evolución con deseo de

vincularse al exterior y con un marco normativo deficiente, entre otras cosas,

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porque desde la perspectiva interna las normas no resuelven todos los problemas

y desde el punto de vista internacional los tratados tampoco son muchos.

Surge la necesidad de una ley de derecho internacional privado. El derecho

internacional privado da respuesta a tres preguntas: ¿Cuándo los tribunales

dominicanos son competentes para resolver un asunto vinculado con el

extranjero?, es decir, el dominicano que se casa con la española y que a los

pocos años el divorcio es inevitable. Entonces, ¿son competentes los tribunales

dominicanos o son competentes los tribunales españoles? ¿Qué ley le aplica?

¿Qué pasa con los hijos? ¿Qué eficacia puede tener una decisión dominicana en

España? ¿Qué eficacia puede tener una decisión española en República

Dominicana?

El derecho internacional privado da respuesta a estas cuestiones que resumo:

primero, ¿cuál es el ámbito de la jurisdicción dominicana?; segundo, ¿qué ley se

aplica en los supuestos con estados en el extranjero? y tercero, ¿qué eficacia

tienen las decisiones realizadas en el extranjero que pretenden tener efectos

aquí? Aquí ha habido una norma curiosa: la norma de divorcio al vapor, que tuvo

mucha fama en sus días, pero son normas que hoy en día no tienen sentido, por

tanto, hay una necesidad que se vincula a todo este marco legislativo que se

lleva desarrollando hace unos años.

HM: ¿Cuáles obstáculos impidieron a República Dominicana pasar a una

nueva etapa de regulación del derecho internacional privado, teniendo en

cuenta esas condiciones que usted recién menciona?

JCFR: Las razones las ignoro, pero puedo compararlas con la situación española;

es lo más que puedo hacer, pues no conozco los criterios de políticas legislativas

seguidas en República Dominicana. En España cuando llegó el turismo tuvimos el

mismo fenómeno para los años 50 hasta llegar a 65 millones de turistas. Los

turistas en principio venían, estaban aquí una semana y volvían a su país, por lo

que los problemas que planteaban de derecho internacional privado eran pocos.

Cuando empiezan a construirse los grandes hoteles y empiezan a construirse las

grandes zonas residenciales, se empieza a promover la propiedad inmobiliaria,

ahí es cuando comienzan a plantearse los problemas. En una etapa se pudo

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sobrevivir, se pudo aguantar, pero luego tanto la inversión extranjera como los

extranjeros requirieron un marco de seguridad.

Los países no pueden vivir aislados, no solamente por los turistas que están aquí,

sino por los dominicanos que están fuera; ellos también reclaman una seguridad

jurídica. ¿Qué pasa si se divorcian? ¿Qué pasa con el régimen económico

patrimonial? Son problemas que se están planteando recientemente y a los que el

derecho les ha dado respuesta.

En América Latina no se ha prestado atención en términos generales al derecho

internacional privado, salvo excepciones muy concretas. México, por ejemplo, era

un país que vivía alejado del mundo que propugnaba el nuevo orden económico

internacional y al introducirse en el mercado tiene que cambiar toda la legislación

e introducir junto a la nueva legislación normas de derecho internacional privado

que garanticen una seguridad jurídica a los mexicanos que están en Estados

Unidos y a los extranjeros que están invirtiendo en el país. Otro ejemplo es

Venezuela, que hizo su ley de derecho internacional privado en el año 1997, una

ley muy modélica, muy bien hecha, auspiciada por una de las grandes juristas

que ha habido en América Latina, la profesora Tatiana Maekelt.

Salvo estos dos ejemplos, México y Venezuela, los países vivían aislados. Esto ha

cambiado en los últimos años, yo diría en los últimos meses porque en estos

momentos Argentina hace menos de un mes ha elaborado una ley de derecho

internacional privado que ha incorporado al Código Civil; Panamá ha hecho su

Código de Derecho Internacional Privado y otros países están trabajando en esta

materia. Por tanto, lo que hace República Dominicana con esta ley es sumarse a

una serie de iniciativas que se están haciendo en nuestro entorno geográfico y

que se ha hecho exitosamente porque la ley es muy moderna.

El proyecto de ley fue elaborado por una comisión creada hace más de dos años,

que ha recibido los parabienes de toda la doctrina, y no solamente de toda la

doctrina, porque quisiera matizar una cosa: el proyecto de la ley dominicana lo

han hecho jueces y empresarios, es una ley adaptada a las necesidades de

República Dominicana.

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HM: Usted habló de la antigüedad del Código Bustamante, salvo para el

ámbito penal y lo procesal penal, el derecho común en el país mantiene

mucho del modelo francés, pero no el modelo francés actual con todas

sus reformas, tal como usted lo indicó. Entonces, ¿cuáles otros aspectos

del Código Bustamante no responden a las necesidades de nuestro

sistema jurídico?

JCFR: El Código Bustamante se hizo, como dije, en el año 1928, en una época

donde todavía no se había producido la crisis económica de 1929. Fue hecho por

un jurista cubano que pensaba en términos europeos en un momento en que

Cuba tenía un inmenso desarrollo económico. Los textos se hicieron en un

contexto y en una época donde dominaba una concepción amplia del derecho

internacional público que desbordaba el carácter privado, que regulaba la

extradición, el derecho penal y aspectos de derecho mercantil. El Código

Bustamante es un monumento jurídico al cual hay que rendirle todo un

homenaje, como hay que rendirle homenaje al Código Civil francés de 1804,

como hay que rendirle homenaje al Código de Hammurabi o al de las 12 Tablas.

El Código Bustamante es un instrumento que ha influido mucho en todo el

mundo, pero que ya se ha quedado obsoleto, la sociedad ya no es una sociedad

agraria, es una sociedad industrial, están las inversiones, hay otro mundo y a

este mundo obedecen las normas nuevas. Además, se requieren normas nuevas

que puedan ser aplicadas y pensadas para operadores jurídicos, no para

profesores.

El Código de Bustamante es muy interesante para comentar desde la perspectiva

de un profesor, pero el juez, el abogado y las partes, en definitiva quienes van al

litigio, lo que quieren son soluciones que hayan dado en la práctica resultados

satisfactorios. Esta ley lo que busca es la simplificación, que las instituciones sean

instituciones dominicanas y que respondan estas necesidades.

En los años 20 dominaba un ambiente universalista como si pudiese existir un

código civil universal, un código de comercio universal o una ley de derecho

internacional privado universal. Hoy en día no somos tan universalistas, somos

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particularistas. El Código Bustamante fue un intento universalista, pero el

derecho internacional privado hay que adaptarlo a cada país y a sus intereses.

Karina Pérez Matos: ¿Puede el Código Bustamante entrar en

contradicción con la Ley de Derecho Internacional Privado?

JCFR: El Código Bustamante no es la ley que rige al país, es un tratado

internacional que regía entre muy pocos Estados, por lo tanto, es un elemento de

referencia. He tenido la oportunidad de leerme la jurisprudencia dominicana, he

pasado varios meses leyéndola y básicamente nunca se utilizó el Código

Bustamante. Los jueces la citan, como lo hacen con la Declaración Universal de

los Derechos Humanos; era un punto de referencia, pero no era una norma de

aplicación.

Lógicamente, la aprobación de la Ley de Derecho Internacional Privado implica la

denuncia del Código de Bustamante con lo cual no habría una doble regulación.

La comisión que redactó el proyecto lo que buscó fue que cuando se produzca eso

-que será inevitable- se rindiera un homenaje al Código de Bustamante, porque

es un elemento que ha condicionado la reflexión científica durante muchos años,

por lo menos en América Latina, pero que ya no tiene sentido seguir

manteniendo. Se denuncia el Código diciendo que ha cumplido su papel.

Un alemán estudió la aplicación del Código de Bustamante en un instituto donde

estaban todas las fuentes y se dio cuenta que este tuvo una incidencia relativa.

Ya es una norma a superar, lo ha superado Argentina, Panamá, Venezuela, etc.,

no pasa nada por sobrepasar una norma obsoleta, aunque importante en su

momento.

HM: ¿Puede parecer extraño que tratándose de países de América Latina

que coinciden en ciertos organismos regionales no se hayan puesto

manifiestamente de acuerdo para promover cambios al derecho

internacional privado?

JCFR: En esta materia siempre estamos con una dialéctica entre universalismo y

regionalismo, y hay instituciones mundiales que se dedican a la unificación del

derecho internacional privado. La institución más importante es la Conferencia de

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La Haya de Derecho Internacional Privado. República Dominicana no es parte

porque considera que pagar la cuota no es interesante. Hay muchos países que

no son parte porque no quieren pagar la cuota, es decir que no es porque no

haya voluntad. La propia Conferencia ha invitado a República Dominicana sin ser

miembro y como consecuencia, el país ha suscrito algunos convenios de la

Conferencia de La Haya.

En el ámbito latinoamericano nos encontramos con un fenómeno que se ha

producido desde el año 1975 y que se ha tenido muy en cuenta cuando

redactamos el borrador del proyecto y es la Conferencia Interamericana de

Derecho Internacional Privado (CIDIP) en el seno de la Organización de Estados

Americanos (OEA). Esta conferencia se viene celebrando cada cuatro años desde

1975 y ha elaborado más de 40 convenios de este tipo, algunos de los cuales son

extraordinarios, están muy bien hechos, como la Convención de México sobre

Contratos Internacionales de 1994.

Cosa distinta es la vinculación que estamos discutiendo de la integración

económica y la integración jurídica, que son tres fenómenos. Una cosa es la

integración económica, la integración comercial y la integración jurídica y hasta

qué punto una integración comercial, un tratado de libre comercio por ejemplo,

requiere normas jurídicas de armonización. Esto se ha planteado con el Tratado

de Libre Comercio de América del Norte, que fundamentalmente regula la

circulación de mercancías y de capitales, pero todavía no se ha planteado el tema

de la unificación jurídica. En el territorio caribeño hay una experiencia modélica,

una institución llamada Organización para la Armonización del Derecho Mercantil

en el Caribe, OHADAC por sus siglas en francés.

En el Caribe en estos momentos hay muchos modelos jurídicos: las dependencias

francesas, que son de la Unión Europea; están las dependencias holandesas, las

británicas, está Puerto Rico, donde se mezcla el derecho español con el de

Estados Unidos, y aparte están otros países. Una experiencia que hemos tenido

en Europa es que en la medida de que los procesos de integración avanzan, se

requiere un avance desde el punto de vista jurídico. Por ejemplo, en Europa

empezamos, como era lógico, con la libre circulación de mercancías, la unión

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aduanera, libertades comunitarias y ahora estamos desarrollando el derecho

internacional privado desde la Unión Europea.

En Mercosur ha pasado lo mismo, es decir que en Mercosur se han desarrollado

normas de derecho internacional privado, vinculándose a los procesos de

integración. Con esto quiero decir que una economía abierta requiere niveles de

integración y el hecho de que los países que forman parte de la integración

tengan normas similares, desde el punto de vista de relaciones de tránsito

externo, favorece mucho la celebración de los contratos. No olvidemos que el

contrato es la base de las transacciones, cualquier operación de intercambio de

mercancías de servicios, de capitales, descansa en un contrato; lógicamente

debemos tener una regulación uniforme y para eso está el derecho internacional

privado, para darnos soluciones a estos problemas, para solucionar la diversidad.

HM: El proceso puede parecer inverso: desde el ámbito interno los

Estados tratan de hacer adecuaciones en materia de derecho

internacional privado que no han sido fruto de la convencionalidad, pero

¿puede que posteriormente los Estados comiencen a pactar tomando en

consideración la necesidad de unificar criterios?

JCFR: Ya se está haciendo. Por ejemplo, la conferencia del CIDIP ha hecho

muchas cosas. Los tratados internacionales no son la fuente que solucionan los

problemas de confederación, pues los tratados son la acomodación de intereses

recíprocos de los Estados. Los tratados suelen regular muy pocas materias en las

que se ponen de acuerdo los Estados, además de que presentan problemas de

ámbito de aplicación; por tanto, hoy en día hay otras técnicas de armonización y

unificación que están superando a los tratados. Por ejemplo, en materia de

unificación mercantil se adoptan leyes modelos, cuando República Dominicana

hace la ley de arbitraje adopta una ley modelo y la ley dominicana es igual a ley

de Costa Rica, a la ley de Perú y a la que hay en todos los sitios. ¿Qué mejor

manera de armonizar que esta? La ley modelo.

En el Caribe la Organización para la Armonización del Derecho Mercantil en el

Caribe (OHADAC) ha hecho una ley modelo de derecho internacional privado que

curiosamente está bastante inspirada en la ley dominicana, así que, no es que la

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OHADAC ha inspirado a República Dominicana, sino que República Dominicana ha

inspirado la OHADAC. La ley dominicana ha transcendido y si ustedes entran a la

página web y ven la ley modelo de la OHADAC verán que es la ley dominicana

con algunos matices. Por algo será porque si una organización internacional que

cubre un amplio espectro de países toma el modelo dominicano, es porque el

modelo dominicano debe estar bastante bien hecho.

KP: La ley trae cambios que tocan el divorcio al vapor, una figura muy

conocida en República Dominicana. ¿Cree usted que habría alguna

objeción de países con buenas relaciones diplomáticas con República

Dominicana cuyos nacionales se benefician de esta modalidad del

divorcio?

JCFR: Hay cosas pertenecientes al pasado, lo que hay que buscar son soluciones

modernas para que República Dominicana no sea un lugar para hacer forum

shopping, que significa comprar la jurisdicción; es decir, el derecho internacional

privado debe garantizar la seguridad jurídica. Yo, que soy absolutamente

partidario del divorcio, en todo caso creo que el divorcio hay que regularlo desde

una posición más moderna y evitar el forum shopping que se hacía.

Pero si aplicamos la ley dominicana podríamos decir que el divorcio al vapor

seguiría igual, la Ley de Derecho Internacional Privado lo que dice es que se

aplica la ley del domicilio y si los que se divorcian tienen el domicilio aquí en

República Dominicana, no hay problema. Lo que no se puede hacer es que

personas que no tienen ninguna vinculación con la República Dominicana vengan

aquí a divorciarse, eso no es serio. Eso estuvo muy bien en una época, pero hoy

en día hay que respetar las normas, hay que dar seguridades jurídicas.

HM: Con una simple mirada a esta nueva ley se nota que fueron tomados

en cuenta aspectos de índole jurisdiccional antes no contemplados,

específicamente en la determinación de las competencias. ¿Cuál es el

beneficio de esto para la administración de justicia?

JCFR: Partiendo del artículo 14 del Código Civil los tribunales siempre son

competentes. Que un tribunal siempre se declare competente puede implicar que

si el asunto no tiene ninguna vinculación con República Dominicana, si son unas

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personas que no viven aquí y el tribunal se declara competente, ¿para qué sirve

la sentencia? Esta sentencia vale en República Dominicana, pero como las partes

no viven aquí, sino en el extranjero, esa sentencia carece de valor porque se ha

vulnerado el orden público.

Si nosotros admitimos que podemos acudir al arbitraje y renunciar a la

jurisdicción, ¿por qué no vamos a renunciar a la jurisdicción dominicana y

someternos a un tribunal extranjero? ¿Qué pasa, que la jurisdicción extranjera

vale menos que un tribunal arbitral extranjero? Si nosotros tenemos un litigio y la

legislación dominicana nos permite acudir a la Cámara de Comercio de París para

resolverlo, la jurisdicción dominicana no nos va a permitir acudir a un tribunal

francés si las partes han pactado esto. Lo que tiene que hacer el juez es

determinar en qué casos la jurisdicción dominicana es únicamente competente,

por ejemplo cuando hay un problema de sociedades, cuando los inmuebles estén

situados aquí o cuando el litigio derive de un registro generado en República

Dominicana.

Esta reciprocidad favorece el comercio internacional. Con ello se salvaguarda la

competencia exclusiva de República Dominicana, pues los jueces siguen siendo

competentes exclusivamente en materia de derechos fundamentales. Es

importante que las partes puedan elegir cualquier jurisdicción. La cuestión

siempre es buscar la eficacia de la sentencia, que se pueda ejecutar, por eso el

texto da tanta importancia a la jurisdicción.

HM: ¿Entonces estaríamos hablando además de la exterritorialidad de la

ley, de la exterritorialidad de los efectos jurídicos de las sentencias?

JCFR: Cierto, esto es lo que llaman los franceses el conflicto de las jurisdicciones;

no es un conflicto de leyes y de qué ley se aplica, es un conflicto de

jurisdicciones. Esto implica que los jueces dominicanos respetan la jurisdicción de

otros países, pero otros países respetan la jurisdicción dominicana y ejecutan

sentencias dominicanas.

HM: ¿Tendrá esto como resultado una mayor seguridad jurídica?

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JCFR: Claro, porque la sentencia que dicta un juez dominicano se ejecuta en

otros países y viceversa, salvo que aquí exista exclusividad de competencia. Es

decir, mayor seguridad jurídica y mayor cooperación internacional.

Cuando se planteó esto en España hace cuarenta y tantos años, en el fondo lo

que queríamos era darle eficacia a las decisiones y favorecer el comercio

internacional. Los jueces españoles lo entendieron perfectamente, hubo unos

años que hacían sentencias muy malas porque no sabían, ahora las hacen

sobresalientes. Claro, una ley de este tipo implica también una serie de

conferencias a jueces y de formación en las universidades.

En República Dominicana no se estudia derecho internacional privado. Cuando

daba clase a dominicanos en la de contratos les ponía un caso y les cuestionaba

qué dice la legislación dominicana, pero no tenían norma, no tenían solución. Esto

ha pasado en Chile y en muchos otros países y precisamente fueron esos

alumnos los que promovieron la ley de derecho internacional privado dominicana.

KP: Con excepción de que la ley extranjera sea contraria al orden público

internacional, ¿cuáles otras razones impiden la aplicación de una ley

extranjera en el país?

JCFR: La ley dominicana no remite mucho al derecho extranjero porque como es

una ley territorial, las soluciones son territoriales. Aquí nosotros aplicamos la ley

dominicana, por tanto, no hay que ir al derecho extranjero. Solo en el caso

excepcional que el derecho extranjero sea contrario al orden público, el juez

podría negarse a su aplicación.

Hoy día todos los países están basados en los mismos principios económicos y

República Dominicana no es un país de economía intervenida, por tanto, aquí no

es orden público intervenir. Así el orden público prácticamente ya no tiene

sentido, salvo ciertas instituciones, por ejemplo la poligamia. Hoy en día el

sentido que tenía el orden público antiguamente se ha perdido, es decir, si fuera

una ley que vulnerase nuestra economía, pero si tenemos una económica de

mercado es muy difícil que se vulnere. El orden público es un concepto jurídico

indeterminado, la Ley de Derecho Internacional Privado va a dejar muy poco

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margen a los jueces de que es orden público, precisamente por su carácter

territorialista.

En este proyecto trabajó mucho la gente dominicana, es decir que no es algo que

haya trabajado un profesor extranjero. Los profesores que intervenimos nos

hemos limitado a redactar, a sistematizar; en el proyecto están presentes los

intereses dominicanos.

* Entrevista transcrita por Yamil Silverio, colaboradora de la Unidad de Justicia Civil y Comercial del OJD.