ensayo sobre la teoria del reenvio en derecho privado...

ENSAYO SOBRE LA TEORIA DEL REENVIO EN DERECHO PRIVADO INTERNACIONAL *

Por el Dr. Quintin ALFONSIN, Profesor en la Facultad de Dere- cho de Montawleo.

1. El reenvío invadió inopinadamente el ámbito doctrinario del derecho privado internacional hacia 1880. Calificado desde el principio cw mo un "tema capital", se le atribuyó una influencia decisiva sobre el porvenir de nuestra ciencia, influencia nefasta según algunos, pues ele- vaba los conflictos de leyes a una segunda potencia, tornándolos defi- nitivamente irresolubles, y saludable según otros, pues abría la esperanza de armonizar los derechos privados internacionales de todos los Estados del mundo.

Desde entonces, la doctrina no ha cesado de ocuparse del tema, adoptando las más opuestas posiciones polémicas sobre el reenvío, o tratando de desentrañar el secreto de su teoría. Lo que se ha impreso con esos fines es actualmente incalculable. En 1913, POTU encabezaba su obra con una bibliografía de extensión inusitada. Y en 1950, el número de fichas bibliográficas de nuestro conocimiento llegaba a 1125. -

* ABREVI~ITURAS: Annuaire = Anmaire de PInstiiut de Droit Iniemotiaol, Bruselas-París. -Cl. = Journal de Droi: Internotional Privé, Paris. -D = R e m i l Dolloz, París. -R. belge = Reme de Droit Internaiioml et de Législation Comparé, Bruselas. -R. Crit. = Reme Crifipve de Législniian et Jurispdence, Paris. -R. Darras = Reuw de Droii Iniernaiional Privé, Reyue Critique de Droit I n i e rno i i d Pviué, Paris. -Recueil = Recueil des Cours de PAcademie de Droit Iniemoiiond de La Haye, Paris. -R. esp. = Reuista Española de Derecho Internacional, Madrid. -R. hel. = Revue Hellénique de Drmi Iniernaiional, Atenas. -Riv. d.¡. = Rivista di Did io Iniernazionale, Roma. -R. Lapi. = Nouvelle Rezue de Droit Inlemaliaol Privé, Paris. -R. Montev. = Revista de la Facultnd de Devecho y Cienciar Sociales, Montevideo. -S. = R e m i l Sivey, Paris.

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118 QUINTIN ALFONSIN

Este amplio material comienza a sedimentarse; todo hace suponer que ya han sido formuladas todas las direcciones, todas las variedades y todas las opiniones substanciales de que el reenvío puede ser objeto.

Por otro lado, resulta evidente al cabo de setenta años, que el derecho privado internacional sigue su progreso sin que se hayan cumplido los vaticinos fastos o nefastos con que fué anunciada la aparición del reenvio, quizás porque nuestra ciencia marcha por otros senderos que los vislumbrados en el siglo pasado.

Es hora, pues, de que se intente un inventario de la teoría del reen- vió, mostrándola objetiva y ordenadamente en un panorama comprensivo. Pero ese inventario, lamentablemente, no existe por el momento; lo cual excusa la publicación de este ensayo.

2. A QUÉ SE REFIEREN LAS DISPOSICIONES DE DERECHO PRIVADO IN-

TERNACIONAL. Cuando la norma de derecho privado internacional dispone que cierta relación debe ser regulada por el derecho del Estado A, es preciso decidir si se refiere al orden juddico de A (Gesamhremei - sung, referencia máxima), o si se refiere al derecho privado de A (Snch- normenvenueisung, referencia minima).

En el primer caso, debemos aplicar a la relación el derecho de A en su conjunto, incluyendo, desde luego, las normas de derecho privado internacional establecidas por el Estado A (pues forman parte del orden iurídico de A). En el segundo caso, debemos aplicar a la relación solamente el derecho civil, comercial, etc., del Estado A, excluyendo las normas de derecho privado itnernacional del Estado A.

Bibliografia sumaria: - A N z r m , Studi crifici di dirifto internasionale privoto, Rocca S . Casciano, 1898, p. 193. -BAETIN, Les conflits entre les dispositions Iégir- latives de droit intemetionel p~iué, R. belge, 1898, p. 129; 272 ( o en Etudes de Droit Intermfional Privé, Paris, 1899, p. 83.) -LAIN~, La théorie du rewvoi en Droit in- ternationul privé, R. Darras, 1906, p. 605; 1907, P. 43; 313; 661; 1908, p. 729; 1909, P. 12. -Vos. La théorie du retwm de Iégklaticn en droit intermtional privé, Bull. trimest. de 1'Inst. belge de droit comparé, 1923, p. 81: 241; 1924, p. 1; 225; 1925, p. 1 ; 65. -PHIWNENKO, La théorie di6 renuoi en droit combaré, Paris, 1934. -Pmu, La quertim du renuoi en droit intermtionai privé, París, 1913. -MEIJERS, La qwstion du renuoi. Bull de 1'Ihist. J'urid. Internat. t. 38, p. 191. -LEWAI,D, LA théorie du r e m a , Recueil, t. 29, p. 519.

1 1. Sobre la historia de la teoría, cons. esp. POTU Y LEWALD.

11. H a y vestigios de reenvío en los Comentaires d'Anselme al Edicto Perpetuo de 1611 (cons.: PHIWNENKO, P. 177). También en las Mémoires de FROLAND hay

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Las consecuencias prácticas de una y de otra referencia suelen ser muy diferentes. Supongamos, en efecto, que debamos decidir sobre la capacidad de un uruguayo domiciliado en Cuba ateniéndonos a la le% domicilii, esto es, al derecho cubano: 1, Si por "derecho cubano" entendemos el orden juridico cubano (referencia máxima), aplicaremos en primer término el derecho privado internacional cubano; pero como el derecho privado internacional cubano regula la capacidad por la Jez fa- iriac, será el d.erecho civil uruguayo el que decidirá si es capaz o no el uruguayo del ejemplo. 2, En cambio, si por "derecho cubano" entendemos el derecho privado cubano (referencia mínima), será el derecho civil cubano el que decidirá. En el primer caso, la norma de derecho privado internacional envia la regulación de la relación al derecho cubano, y éste la reenvia al derecho uruguayo; y en el segundo caso, no hay reenvío.

3. EL REENV~O. Conforme se desprende del ejemplo precedente, el reenvio sólo ocurre cuando confluyen estas tres condiciones:

la La norma de derecho privado intemacional al enviar la regulacibn de la relación jurídica al derecho de A, ha de referirse al orden juridico de A por entero (referencia máxima). No hay reenvio sin la intervención de las normas de derecho privado internacional de A, y estas normas no intervienen, según hemos dicho, cuando la referencia es mínima.

mención de casos de reenvio, Parlamento de Rouen, siglo xvrl (Cons.: NIMET, R. Darras, 1926, p. 1. NIBOYET, Traité de Drnt Internatimal Privé Fran~ais, t. 3, p. 438). Cítnnse asimismo otros ejemplos (DELAUME, Les conflits de lois 5 la veilk du Code Civil, Paris, 1947, p. 94; MEIJER~, p. 197) ; pero estos casos no pro- dujeron jurisprudencia.

111. Los casos de más antigua fecha vinculados con la doctrina contemporánea. son: Bolfour c. Scott (1793) y Collier C. Rivaz (1841) ventilados ante los tribunales ingleses; un caso ventilado ante el tribunal de Gueldre, Países Bajos, en 1856, en que se rechazó el reenvio (cons.: R. belge, 1881, p. 410; MEIJE~S, p. 204, n. 5 ) ; otro ante el tribunal de apelación de Lübeck (1861) (v. infra, nota 90, 11) ; en fin, el caso Forgo (1874-1882), que promovió la discusión científica del reenvio.

IV. FRANCIA. A raíz del caco Forgo, pronunciárance contra el reenvío (fundado por cntoncec en la indivisibilidad del derecha extranjero), los siguientes juristas: LAURENT, S., 1881, 4, P. 41. LABBÉ, S., 1882. 1. P. 393; CI., 1885, p. 5. AUDINET, CI., 1886, p. 174 n. 2 ; S., 1889, 2, p. 105. LAINÉ, CI., 1894, p. 248; CI., 1896, p. 241 ; 481; R. Darras, 1. c. -PILLET, CI., 1894, p. 721; R. Darras, 1913, p. 5 ; Principes, p. 159. TOURNADE, CI., 1895, p. 484. BARTIN, D., 1898, 2, p. 281; R. belge, 1898, p. 129: 272; Eludes, p. 83. SURVILLE, R. crit., 1899, P. 215; CGUVS, 5 30. DESPAG-


2* Además es necesario que el orden jurídico de A, designado por la norma de derecho privado internacional, posea sus propias normas .nacionales de derecho privado internacional. El reenvío, en efecto, es una consecuencia de la posición nacionalista delderecho privado internacional, esto es, de que cada Estado tenga normas propias de derecho privado internacional.

3+ En fin, la norma de derecho privado internacional que sirve de punto de partida y la del Estado A deben ser distintas entre si. Si fueran iguales, las dos coincidirían en sus resultados y no habría reenvio, como en el siguiente ejemplo: trátase de decidir sobre la capacidad de un uruguayo domiciliado en Inglaterra mediante la lex domicilii, esto es, mediante el orden jurídico inglés (referenceia máxima) ; aplicamos en primer término el derecho privado internacional inglés, pero como este derecho también regula la capacidad por la Jez domicilii, cualquiera sea la referencia -máxima o rninirna- de la norma que sirvió de punto de partida, - NET, PréCiT, 5 106. LIGMIX, Cl., 1903, p. 481; 1904, p. 551. PERROUD, C4, 1910. p. 579 ; 888.

Por su parte, defendieron el reenvío: BROCHER (suizo), Cl., 1881, p. 13. MART~N, CI., 1883, p. 31. WEISS, Traité élémentaire, p. 282; Traité, t. 3, p. 83. ROLIN (belga), Principes, t. 1, p. 258. COLIN, D., 1907, 2, p. 1. Véase un cuadro estadístico en P m u , p. 198 y cs.

V. ITALIA. También la doctrina italiana se dividi6 Se pronunciaron en contra, en estudios de primer orden: ANzr~orrI, Studi. p. 193. BUZZATI, Riv. di diritto intern. e di legisl. comparata, 1898, p. 49. DIENA, SUI limiti alla applicuione &l dintto straniero, Turin, 1898. p. 9. -A favor se pronunciaron: FIORE, CI., 1W1, p. 424; 681; y en Bull. argentin de d.i.p., 1903, p. 525. GUARINI, Applicabilith delle no- di dintto internnzionele contmute in una legge atrnniera, Roma, 19M. Bnus~ , en Annuaire abregé, t. 4, p. 561. ANZILMTI, Riv. d.¡., 1918, p. 288.

VI. ALEMANIA. En Alemania, KAHN (1890) se pronunció contra el reendo (V. &HN, Abhandlungen, por LENEL Y LEWALD, t 2, p. 124), y BAR se pronunció a favor (v. Annuaire abregé, t. 4, p. 538; Theory m d practice, S 94).

VII. INGLATERRA. Fueron partidarios del reav ío DICEV, Conflict of laws Za. ed. Appendix, p. 715, y WESTLAKE, Tr<l<'té, P. 39, Y en Annuaire abregé t. 4, p. 269; 407; 506; 550.

VIII. La controversia se planteó en el Institut de Droit Internatianal, Sesiones de Cambridge (1895), La Haya (1898), Neuchatel (1900) y Oslo (1932). El reenvío fué condenado en las tres primeras oportunidades, y fué admitido en materia de estatuto personal en la Sesión de Oslo (v. Annuaire. t. 37, p. 767).

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siempre será el derecho privado inglés el que decidirá si la persona del caso es capaz o incapaz.

4. REENV~O PROMOViDO POR NORMAS NACIONALES O SUPRANACIONALES

DE DERECHO PRIVADO INTERNACIONAL. Hasta el momento hemos dejado sin precisar si la norma de derecho privado internacional que sirvió de punto de partida al reenvío era nacional o supranacional. Las consecuencias en uno y en otro caso son muy distintas, conforme se verá en lo que sigue; por lo cual, conviene distinguir desde ahora dos hipótesis que trataremos por separado: primera, cuando la norma de derecho privado internacional que sirve de punto de partida es nacional (ver, infra, 5 l ) , y segunda, cuando dicha norma es supranacional (ver, infra, 2).

1. REENVIO ENTRE KORMAS KACIONALES DE DERECHO

PRIVADO INTERNACIONAL

5 . CONCEPCI~N CLÁSICA Y C O N C E P C I ~ N PRIVATICTA. Supongamos, en primer término, que la norma de derecho privado internacional que sirve de punto de partida es nacional, por ejemplo, uruguaya. Esta norma puede tener por función distribuir la competencia legislativa entre los Estados, según propone la concepción c l á ~ i c a , ~ o disponer de modo indirecto el derecho inherente a la relación juridica extranacional, según propone la concepción privatista. 3

a ) Por de pronto, se advierte que sólo adoptando la primera concep- ción, nuestra norma de derecho privado internacional puede referirse a un orden jurídico nacional por entero (referencia máxima). Nuestro legislador, considerando competente al legislador de A, le envía la regulación de la relaci9u jurídica, admitiendo, desde luego, que si el legislador de A considera por su lado que no es competente, y reenvía la regulación de la relación juridica a otro legislador (que puede ser, naturalmente, el nuestro), habrá que respetar su decisión, pues es la decisión del legislador competente.

2 ALFONSIN. DOS estudios de derecho privado infemacionnl, Montevideo, 1946, p. 23.

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b) En cambio, según la concepción privatista, nuestra norma de derecho privado internacional, aunque indirecta, no le confiere competencia al derecho de A para regular la relación; por lo contrario, es nuestra propia norma de derecho privado internacional la que regula la relación, apropiándose con este fin'del derecho de A. Nuestra norma de derecho privado internacional nunca puede referirse, por lo tanto, al orden juridico de A por entero, pues nunca envia la regulación de la relación al legislador de A ; siempre debe referirse a una parte del orden jurídico de A: a la parte que nuestra norma libremente haya escogido para regular con ella la relación extranacional.

Estas razones explican por qué es necesario hacer una nueva distin- ción en lo que sigue, tratando por separado el problema del reenvío cuando las normas de derecho privado internacional son distributivas de competencias (concepción clásica) y cuando son dispositivas de derecho privado (concepción privatista).

1. Concepción. clásica

6. A. TEOR~A DE LA REFERENCIA M ~ N I M A . Si nuestra norma de derecho privado internacional fuera distributiva de competencias y se refiriera al derecho privado de A (referencia mínima), el reenvio, como es obvio, seria imposible.

Toman partido por la referencia mínima:

1) Los que afirman que nuestras normas de derecho privado internacional son de orden público intemacional, es decir, los que excluyen por razones de orden público la aplicación del derecho privado internacional extranjero dentro de fronteras. '

2 ) Los que consideran que el deslinde de las competencias legislativas es una función de soberanía que el Estado no puede compartir con los demás, por lo cual, nuestras normas de derecho privado internacional son las únicas aplicables dentro de fronteras.

3) Los que consideran que las normas de derecho privado internacional son, en todo caso, estrictamente territoriales.

6 ALFONSIN, DOS estudios, p. 34


Quienes sustentan estas opiniones, incurren en un defecto común : al limitar la referencia de nuestra norma de derecho privado internacional al derecho privado de A, menosprecian el derecho privado internacional de A, sin tener en cuenta que el derecho privado de A y el derecho privado intrnacional de A constituyen, como se ver5 en seguida, una unidad indivisible (ver infra, núm. 9).'

7. B. TEOR~A DE LA REFERENCIA MÁXIMA. E n cambio, si nuestra norma de derecho privado internacional distributiva de competencias se refiriera al orden juridico de A por entero (referencia máxima), daría lugar a un reenvío de primero o de segundo grado.

Hay reenvio de primer grmdo cuando la regulación de la relacibn retorna al punto de partida. Así ocurre cuando debemos regular la capacidad de un uruguayo domiciliado en Cuba: según el derecho privado internacional urugwyo (que adopta la lex domicilii), es competente para regular la capacidad el derecho cubano; y según el derecho privado internacional cubano (que adopta la lex patMe), es competente el derecho uruguayo.

Hay reendo de segundo grado cuando la regulación de la relación es reenviada a un tercer Estado. Así ocurre cuando debemos regular la capacidad de un mexicano domiciliado en Cuba: según el derecho privado internacional uruguayo .(que adopta la l ez domicilcilil), es competente para regular la capacidad el derecho cubano; pero según el derecho privado internacional cubano (que adopta la lex Patriae), es competente el derecho mexicano.

Fácilmente podrian proponerse ejemplos de reenvíos de tercero, cuar- to o ulterior grado.

8. ARGUMENTOS A FAVOR DEL REENV~O. En todos los casos recien mencionados, el reenvío se funda en estos dos argumentos:

1) El orden juridico del Estado A -competente según nuestra norma de derecho privado internacional para regular la relación- constitu- ye una unidad que no puede ser desmembrada por disposición de mes-

7 Conf.: Bosco, Corso, p. 86.

8 Rückverweisung, Rinvio indietro, Renvoi of remission, Retorno

9 Weiterverweisung, Rinvio altrovo, Renvoi of transmission.

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tra norma de derecho privado internacional (argumento de la indivisibilidad del orden jurídico) ; por lo tanto, la disposición de nuestra norma de derecho privado internacional, al señalar como competente el derecho de A, debe referirse al orden jurídico de A en su conjunto (referencia máxima). 10

11) Mediante el reenvío, aplicamos a la relación jurídica los derechos privados internacionales de todos los Estados interesados en regular la relación; de este modo se obtiene una armonización entre los mencio- riados derechos privados internacionales, que favorece el tránsito de la relación jurídica en dichos Estados (argumento de la armonización de los derechos privados internucionaies) . l1

En fin, tratándose del reenvío de primer grado, suele agregarse un tercer argumento:

111) El reenvío nos da aportunidad de aplicar nuestro derecho privado a relaciones que, con arreglo a nuestro propio derecho privado internacional, debían haber sido reguladas por un derecho privado extranjero. l2

Examinemos por separado estos argumentos.

9. 1. ARGUMENTO DE LA INDIVISIBILIDAD DEL ORDEN JUR~DICO. Nues- tro orden jurídico contiene normas de derecho civil, comercial, etc., y contiene asimismo normas de derecho privado internacional que marcan el ámbito dentro del cual son competentes las susodichas nomas civiles, comerciales, etc. Entre unas y otras existe una relación indisoluble: una norma de derecho civil uruguaya, por ejemplo, no puede ser aplicada fuera del ámbito de competencia que le fija el derecho privado internacional urnguayo; no sería exacto, en efecto, decir que según el derecho uruguayo la capacidad se adquiere a los 21 años (pues así lo dispone el art. 280 del código civ. uruguayo) ; es preciso decir: "Según el derecho uruguayo, adquieren capacidad a los 21 años (art. 280 del d. civ. uruguayo) las personas domiciliadas en el Uruguay (art. 2393 del cód. civ. urnguayo)"; con respecto a las demás personas, el art. 280 es mudo, nada dispone, pues carece de competencia.

10 V. infro, nv 9 y ss.

11 V. infra, no 14 Y SS.

12 V. infra, no 18 y sr.

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En el mismo caso están todos los órdenes jurídicos del mundo, por lo cual, cuando nuestra norma de derecho privado internacional señala como competente para regular la capacidad de un uruguayo domiciliado en Cuba, el derecho cubano, nuestra norma no puede referirse exclusivamente al derecho privado cubano, pues este derecho carece de competencia fuera de los límites que le marca el derecho privado internacional cubano. '3 Si nuestra norma de derecho privado internacional ordenara aplicar el derecho privado cubano prescindiendo de las normas del derecho privado internacional cubano, podría ocurrir que le confiriera al derecho privado cubano una competencia que dentro del orden juridico cubano no tiene. En tal caso, nuestra norma de derecho privado internacional se conduciría con respecto al derecho privado cubano como si este derecho fuera uruguayo; pero esta contingencia es imposible, a menos que la norma de derecho privado internacional uruguayo se apropiara del derecho cubano, apropiación sólo factible dentro de la concepción privatista del derecho privado internacional, y no dentro de la clásica, Única que ahora consideramos.

La indisolubilidad del orden juridico de cada Estado, en conclusión, ES una consecuencia ineluctable de la función limitativa que, según la con- cepción clásica es propia de las normas de derecho privado internacional.

No olvidemos que esta conclusión significa que tanto nuestro propio orden juridico como los extranjeros son igualmente indivisibles, obser- vación que da relieve a dos graves incongruencias de la teoría del reen- vío: 1, El sometimiento de nuestro derecho privado al derecho privado :nternacional extranjero, y 2, La rquette internacional.

10. EL SOMETIMIENTO DE NGESTRO DERECHO PRIVADO AI. DERECHO PRI-

VADO INTERNACIONAL EXTRANJERO. Hemos admitido que el derecho privado cubano carece de competencia fuera de los limites que libremente le fija el derecho internacional cubano, y que nuestro derecho privado carece de competencia fuera de los límites que libremente le fija nuestro derecho privado internacional.

Sin embargo, cuando se adopta el reenvío por aplicación de la primera consideración, suele acontecer que la competencia de nuestro derecho pri-

13 Cons.: LIGEOIX, CI., 1903, p. 553. BAR, Annuaire abregé, t. 4, p. 510. U'ESTLAKE, Atlnuaire abregé, t . 4, p. 552-553. RUNDSTEIN, R. belge, 1936, p. 325; 332; 525.


vado es ampliada " por el derecho privado internacional extranjero. Por ejemplo, nuestras normas de derecho privado referentes a la capacidad, competencia con respecto a las personas domiciliadas en Cuba carecen de (así lo dispone nuestro derecho privado internacional) ; pero esto es así mientras el derecho ~rivado internacional cubano no disponga lo contrario. He aquí como por virtud del reenvío, el derecho privado internacional cubano le confiere al derecho privado uruguayo una competencia que, según el derecho privado internacional uruguayo, no tenia.

Abora bien, si el derecho privado cubano no podía admitir que el derecho privado internacional uruguayo le fijara nuevos limites de competencia, tampoco el derecho privado uruguayo debe admitir que el derecho privado internacional cubano le fije nuevos limites de competencia. '" Esta aseveración encierra a la teoría del reenvio en este dilema: hay reenvío porque nuestro privado internacional no puede intervenir en la competencia del derecho privado cubano; pero en tal caso, el derecho privado internacional cubano puede intervenir en la competencia de nuestro derecho privado. Y si impedimos que el derecho privado internacional cubano intervenga en la competencia de nuestro derecho privado, seremos consecuentes con nuestro punto de partida, pero en tal caso, no habrá reenvío.

Esta Última alternativa parece más viable, dado que es muy difícil concebir que nuestro Estado se atenga a la opinión de otro para decidir cuál es la extensión de su propia competencia legislativa. lB Pero tampoco -

14 No puede, naturalmente, ser disminuida.

15 La expresión más acabada de esta observación se debe a PILLET, Traité, t. 1, p. 532: "Si en un pais se presentara un caso que pusiera en juego las relaciones ju- rídicas entre la soberanía local y las soberanías extranjeras, es evidentemente a la ley de dicho país a la que le corresponde decidir: y solamente a ella, pues no se extienden las prerrogativas de su soberanía, y, en particular, el derecho de aplicar sus propias leyes".

16 PILLET, 1. C.: VOS, 1924, P. 229. También suele alegarse que, por causa del reenvio, nunca podemos saber de antemano qué dispone nuestro derecho privado internacional, pues ello depende de lo que dispongan los ajenos (v. BARTIN, Principes, t. 1, p. 208). Sin embargo, esta argumentación, aunque exacta, no es enteramente pro- cedente dentro de la concepción clásica del derecho privada internacional, pues con arreglo a esta concepción, tampoco podemos saber de antemano qué dispone el derecho privado que nuestra norma de derecho privado internacional ordena aplicar. Si nuestras normas de derecho privado internacional son cheques en blanco, poco importa que sean llenados a su gusto por el derecho privado extranjero. o que, en lugar de ser llenados, sean endosados en blanco por el derecho privado internacional extranjero.


es plenamente satisfactoria, porque si no hay reenvío, nuestro Estado in- terviene en la competencia de los derechos privados extranjeros.

11. REENVÍO APARENTE. Para orillar estos inconvenientes, algunos autores han pensado que las normas nacionales de derecho privado internacional, aun cuando parezcan multilaterales, como: "la capacidad se regula por la lez domicilii" o "los contratos se regulan por la [ex loci solutionis", siempre son unilaterales: 17 solamente indican el ámbito de competencia del derecho privado propio y no el de los ajenos.

De este modo, la norma uruguaya de derecho privado internacional que establece: "la capacidad se regula por la lez domicilii" significa: 1 , que tratándose de la capacidad de personas domiciliodas en el Uruguay, la ley uruguaya es competente y las extranjeras son incompetentes; y 2, que tratándose de la capacidad de personas domiciliodas en el enterior, la ley uruguaya se desinteresa de regular la capacidad, por lo cual, la nornia uruguaya de derecho privado internacional ni declara competente a tal o cual ley extranjera ni declara incompetente a la ley uruguaya: simplemente, deja el caso de lado.

La capacidad de los domiciliados en el Uruguay, pues, está prevista por nuestra norma de derecho privado internacional; pero la capacidad de los domiciliados en el exterior, no; la capacaidad de estas personas es algo así como una "tierra de nadie" l8 que queda librada a lo que el derecho privado internacional de A, o de B, o de cualquier otro Estado dispongan sobre ella. l9 Si disponen que la ley francesa ocupe esa tierra, no nos importa que la ocupe. Más aún: si disponen que la ley uruguaya la ocupe, no aumentan por eso la competencia que le tiene asignada nuestra norma de derecho privado internacional. dado que la ley uruguaya no era incompetente para regular la capacidad de los domiciliados en el exterior.

Esta argumentación por muy atractiva que sea, falla por la base. E n efecto, las normas unilaterales no designan como competente a ningún derecho extrasjero; por consiguiente, no dan origen a ningún reenvio, a

17 V. A~rnNsrN, Lns codificaciaes naciowles en materia de dereclio privado intermciaal, 8 12.

18 NIBOYET llama a estas relaciones jurídicas, por las que se desinteresa nuestro derecho privado internacional, "relaciones apátridas".


menos que se use este nombre para mencionar la invasión en tropel de todas las leyes del mundo que pretendan regular las relaciones que nuestras normas de derecho privado internacional abandonan a su suerte (reenvío aparente). 20

12. LA "RAQUETTE" INTERNACIONAL. La indivisibilidad de nuestro propio orden juridico da lugar a la llamada raquette internacional.

a) Si el derecho privado internacional uruguayo reputa competente para regular la capacidad de un uruguayo domiciliado en Cuba al derecho cubano (dado que, según el derecho privado internacional uruguayo es competente la lex domicilii), será preciso aplicar al caso el derecho privado internacional cubano (puesto que el orden juridico cubano es indivisible) : pero como el derecho privado internacional cubano reputa competente para regular la capacidad a la lex patriae, será preciso aplicar al caso el derecho privado internacional uruguayo (puesto que el orden jurídico uruguayo es indivisible) ; pero como el derecho privado internacional uruguayo reputa competente para regular la capacidad a la l e s domicilii, será preciso aplicar al caso el derecho privado internacional cubano. . . y así indefinidamente: siendo igualmente indivisibles, ambos órde- nes jurídicos se reenviarán incesantemente la regulación de la capacidad, al menos hasta que uno de ellos se equivoque.

b) La raquette también puede configurarse cuando el reenvío es de segundo, tercero, cuarto grado.. ., como en el siguiente ejemplo: un inglés, domiciliado en Nueva York, proyecta realizar un contrato en Bélgi- ca, donde se encuentra transitoriamente; el derecho privado internacional belga declara competente para regular la capacidad a la lex p a t r b (in casu, al derecho inglés), pero el derecho privado internacional inglés daclara competente a la lex domicilii (in casu, al derecho neoyorkino) ; pero el derecho privado internacional neoyorkino declara competente a la lex contractus (in cuu, al derecho belga) ; pero el derecho privado internacional belga . . ., ectétera. 22 La capacidad no será regulada, en con- clusión, por ningún derecho privado, puesto que la determinación del -

20 Conf.: NIBOYET, Tvaité, t. 3, p. 474.

21 KAHN llama al misma efecto "espejos paralelos"; BUZZATI, "Cm-fennir"; BABTIN, "movimiento continuo".


derecho privado aplicable permanelerá en suspenso dentro de u11 circulw rneztricabilis (como en un tiovivo en constante movimiento).

c) Más aún: tampoco podría ser regulada por ningún derecho privado la relación jurídica que, con arreglo a lo que dispone nuestra norma de derecho privado internacional, deba ser regulada por nuestro prg- pio derecho privado. Según el derecho privado internacional u r n p y a , por ejemplo, es competente para regular la capacidad de una persona domiciliada en el Uruguay, el derecho uruguayo; pero si entendemos por "derecho uruguayo" el orden jurídico uruguayo en su conjunto, tendre- mos que aplicar en primer termino el derecho privado internacional uruguayo, según el cual es competente el derecho uruguayo; pero si entendemos por "derecho uruguayo". . ., etcétera. 23

E n suma, la indivisibilidad del derecho de cada Estado es condición del reenvío, pero es, en las hipótesis más frecuentes, 24 origen de la raquette, que torna imposible el reenvío. Para hacer factible el reenvío es menester, por lo tanto, eliminar de algún modo la raquette. A ello se dirige la teoría del "reenvío total".

13. T ~ o n í ~ DEL R E E N V ~ O TOTAL. Observan algunos juristas,25 que la indivisibilidad del derecho de A nos obliga a tener en cuenta, además de las normas de derecho privado internacional establecidas por -4, las -

23 Para subsanar este inconveniente, DICEY, Digest, p. 79, da dos definiciones distintas del término "Iaw of country", según se trate del propio pais a de un pais extranjero.

24 PBIWNENKO, p. 3.

25 DICEY, Digesf, p. 79; 715. MELCHIOR, según UDINA, Giurisprudema comparata, vol. 1, p. 82, notas 1 a 3. Cons.: Lew~m, p. 594. Sew~1.1, R. Darrac, 1907, p. 510; 1913, p. 231. WOLW. Derecho inlem~cimal privado, Barcelona, 1936, p. 123. LERE~UR~-PIGWNNIE.RE, Précir, p. 300. Aw, Re~ueil, t. 58, p. 384: Giurisprudenza coiiilYtrata, vol. 1, p. 136. UDINA, Giurisprudcnza camparata, vol. 1, p. 82.

También puede lograrse un efecto similar al del reenvío total, cuando se postula que los derechos extranjeros no son derechos, sino hechos. Partiendo de esta hipá- tesis, nuestra norma de derecho privado interiiacional al referirse al "derecho de A", en realidad ordena regular la relación tal como, de hecho. la regulan en A (cons.: - G o r n s c ~ ~ ~ m , Sirte,<tn, t. 1, p. 377. -Acun.nn NAVARRO. R. esp., 1950, p. 837). Esta explicación -aparte la invalidez del postulado que le sirve de base- no con- cuerda con la concepción clásica del derecho privado internacional, pues nuestra norma de derecho privado internacionol no puede conferirle "competencia" a un hecho; (concepción privatista).


normas legislativas o jurisprudenciales establecidas por A en materia de reenvío.

a ) Hay, en efecto, órdenes jurídicos nacionales que proscriben el rernvío, estableciendo la referencia mínima para sus normas de derecho privado internacional. Por ejemplo, el art. 30 del código civil italiano de 1942 dispone: "Cuando, con arreglo a los artículos precedentes, haya que aplicar una ley extranjera, se aplicarán las disposiciones de dicha ley cin tener en cuenta el reenvío que haga a otra ley." Ahora bien: si nuestra norma dc derecho privado internacional declara competente para regular la capacidad de un uruguayo domiciliado en Italia a la lex dor~i - tilii, esto es, al orden jurídico italiano, debemos proceder tal como si estuviéramos en Italia (Foreing Court Theory) por lo tanto, 19, debemos atenernos al derecho privado internacional italiano, que envía la regulación del caso al derecho uruguayo (dado que el derecho privado internacional italiano regula la capacidad por la lex patriae) ; 29, debemos abstenernos de reenviarle el caso al derecho italiano (puesto que el derecho italiano, como hemos dicho, no acepta reenvíos) ; y 39, debemos aplicar en definitiva el derecho uruguayo. He aquí eliminada la raquctts por obra de la disposición mencionada del derecho italiano.

b ) Si el orden jurídico designado como competente por nuestra norma es, en cambio, el francés, debemos proceder tal como procedería la jurisprudencia francesa;28 por lo tanto, para regular la capacidad de un uruguayo domiciliado en Francia, debemos proceder así: lo, debemos atenernos al derecho privado internacional francés, que envía la regula- ción del caso al derecho uruguayo (dado que el derecho privado inter- -

26 Antes de entrar en vigeiicia este artículo, ya existía una norma jurisprudencial similar. Disposiciones parecidas se encuentran en otros códigos (v. la nota 91, infra) y en el Restcfentenf de los EE. UU. (art. 7. b) con dos excepciancs (artículo 8).

27 El origen de esta teoría (gráficamente expresada en estas palabras: "El juez inglés debe juzgar cama si estuviera ocupando el sitial del jucz extranjero"), hállase en el caso Dolrymplc c. Dalrymple (1811) y se perfecciona cn Collier c. Rivar (1841). V. acimiciiio el caso Ross (1929), cn R. Darras, 1930, p. 130.

28 Adviértase cómo los partidarios del reenvio llcgan a la paradoja de nd- mitir la referencia mínima de una norma de derecho privado internacional para salvar de ese modo el reenvío.

29 Pues no Iiay normas legislativas al respecto


nacional francés adopta la Iex patrias) ; 29, debemos devolver el caso al derecho francés (dado que, según su derecho jurisprudencial, Francia acepta los reenvíos que le hagan los derechos extranjeros) ; y 39, debemos aplicar al caso el derecho privado francés (dado que la jurisprudencia francesa -a partir del caso Forgo 30- aplica el derecho privado fran- cés a los casos que recibe por reenvío). E n conclusión, merced a un doblc reenvío (teorla del doble reenvio), le aplicamos a la relación el derecho privado francPs exactamente igual como si no hubiera habido ningún reenvío.

c) Si el orden jurídico desipado por nuestra norma cie ,!erecho privado internacional hubiera sido el a!enián, cuya jurispru<lencin cdop- :ó efímeramente la teoría del reenvío total que ahora esa:riinamos, 34

para regular la capacidad de un uruguayo domiciliado cn Alemania de- beríamos haber procedido tal como liubicra procedido la jiii-lspiiilt~incia ;~leiniana; pero dicha jurisprudencia habría procedido tal como hubiera procedido la nuestra; pero la nuestra habría procedido tal como hubiera procedido la alemana.. ., etcétera; por lo cual nos habríamos internado de nuevo en un circulz~s inextricabilis. S5

Esta última observación pone de rnariifiesto que la teoría del reen- vío total, tratándose de reenvíos de primer grado, sólo puede funcionar -

30 V. infra, nota 90, III.

31 Se sobrcnticnde que si Franci?. practicara reenvios de seg:iiido gr::do, tendriamos que regular el caso tal como lo rcgulase el orden jurídico desi,-nado por el derecho privado internacional frances. Este orden jurídico ~ d r í a dar lugar, naturalmente, a las situaciones a), b) o c) que ahora consideramos (Mnunu, Re- cueil, t. 57, P. 537). Si diera lugar a la situación b), tendríamos que aplicarle a la relación el derecho privado del orden jurídico designado por el derecho privado internacional frances. Si este derecho fuera extranjero, cOlo podriar;,os ripli- carlo si no afectara nuestro arden público internacional (cons.: ELKIN, CI., 1934, p. 579, y el caso Trufort).

32 Cons.: caso A+:nesley (1926), CI., 1927, p. 470; caso Askcw (1930), CI., 1931, P. 175; caso Collins (1931). CI., 1932. p. 188.

33 Ln jurisnrudciicia inglesa ha adoplado ln tcorix del "rc:iirío total", prrr, no la aprovechamos p2ra nuestro ejemplo, i>or<jcie regula la capacidad por la les donzicilii (igual que el derecho privado iiitcriiacional uruguayo).

34 V. sentenria del Knmmergericlit. de 5-2-1932, Giurisl>rudenra comparata, val. 1, p. 81.

3.5 11'0L~i7, p. 124.


sin riesgo cuando un solo Estado la adopte; si la adoptaran los dos, se produciria un nuevo atolladero. Más aún: tratándose de reenvíos de segundo o ulterior grado, el atolladero podría producirse lo mismo aunque fuera uno solo el Estado que adoptara esta teoría; por ejemplo, si sólo la adoptara Inglaterra (como efectivamente la adopta) y tratara de establecer !a capacidad de un danés domiciliado en Francia, tendría que aplicar en primer término el derecho francés (pues en Inglaterra la capacidad se regula par la lex domicüii) ; pero en Francia regularían la capacidad por la ley danesa (dado que Francia adopta la lex pat~iae) : pero en Di- namarca regularían la capacidad por la !ey francesa (dado que Dinamarca adopta la lex domicilii) ; pero en Francia.. ., e t ~ e t e r a . ~ ~

Por lo demás, no puede calificarse de científica la solución propuesta por la teoría del reenvío total para el problema de la raquette, puesto que la supresión del obstáculo, cuando efectivamente se suprime, depende de la voluntad de tal o cual Estado.

14. 11. ARGUMENTO DE LA A R M O N I Z A C I ~ N DE LOS DERECIIOS YRI- 7-ADOS INTERNACIONALES. La existencia de diversos derechos privados internacionales da lugar, como hemos dicho en otra oportunidad, a situaciones insolubles. Si nuestro derecho privado internacional, por ejen~plo, regula la capacidad por la lex donzicilii y el derecho privado internacional de A la regula por la lex palriae, una misma persona podría ser capaz en nuestro Estado e incapaz rn A, o viceversa.

Esta inconsecuencia, violatoria del principio: "la relación debe ser regulada en todas partes por el misino derecho", sólo puede ser elími- nada mediante normas supranacionales comunes y obligatorias para los dos Estados. 'O No obstante, la teoría del reenvío pretende lograr el

36 Así lo reconocía MELCHIOR; v. UMNA, Giurisprudei~za coml>arata, vol. 1, p. 84. Conf.: NIISSBAWM, Principios, p. 114.

37 Sólo variando de teoría según la actitud de cada país extranjero podría llegarse a buen puerto. E~ ta corrección empírica es indispensable a todo sistema de reenvío elaborado sobre la base de la conducta del Estado extranjero; v., por ejemplo, PAGENSTECHER, en R. hel., 1953, p. 212.

38 ALFONSIN, Dos eeSfl~ddios, p. 36.

40 ALTONSIN, R. Montev., 1951, p. 934.

EL REENVlO EiV DERECHO PRIVADO INTZRNACIONAL 133

mismo resultado mediante la combinación de los derechos privados internacionales interesados en la relación. "

Si se trata de la capacidad de un uruguayo domiciliado en Cuba, el Uruguay aplicará sucesivamente dos derechos privados internacionales: el derecho privado internacional uruguayo (que envía la regulación al derecho cubano), y el derecho privado internacional cubano (que veenvia dicha regulación al derecho uruguayo), por lo cual el U ~ g u a y aplicará. en definitiva el derecho privado uruguayo. Pues bien, Cuba a ~ r o b a r i esta regulación, puesto que es conforme con la lex fiotrime, y el Uruguay tambien, pdesto que es conforme con la lex domicilii. En suma, cstc uruguayo domiciliado en Cuba regulará su capacidad por e1 &M

derecho privado (in caru, por el derecho privado uruguayo), tanto en Cuba. como en el Uruguay. -

Esta armonización, obra del reenvío, que a primera vista parece satisfactoria, no lo es en realidad, porque, 1, no siempre puede reaIizarse la armonización mencionada; y 2, aun cuando sea posible, es aparente.

15. 1. O n s ~ A c u ~ o s PARA LA ARMONIZACI~N. NO hay reenvío ni ar- monización posible si tanto las categorías como las disposiciones de las normas de derecho privado internacional de ambos Estados no guardan al menos una razonable correspondencia.

a ) El reenvío no será posible, por lo pronto, o dará resultados des- concertantes, si los puntos de conexión de los dos derechos privados internacionales no se avienen a un molde común. Por ejemplo, si el Estado A regula la sucesión (o el régimen patrimonial del matrimonio, o la quie- b r a . . .) por la 1ex domicilii, en tanto que el Estado B la regula por la lex rci Gtae, un reenrio entre A y B conduciria a resultados irracionales. Obsérvese, en efecto, que la lex domicilii es propia del sistema de la unidad de la sucesii>n, y que la lex rei sitae es propia del sistema de la pluralidad. Ahora bien: si el Estado A envia la regulación de la suce- ción al Estado B (donde estaba domiciliado el causante), entiende referirse a la sucesión única e integra, pero el Estado B, al reenviarle la regulación al Estado A (lugar de la situación de una parte de los bienes),

41 He aquí una preocupaciai de índole mpranacionol dentro de la teoría nacio- m l k t a del derecho privado internacional. Cuando un Estado estsblece normas propias de derecho privado internacional (posición naciodista), debería desentenderse de las repercusiones cxtranacionales originadas por sus propias nomas. V. al respecto, FACCHIONI, Diritto Internazimle PIiuafo, Padua, 1935, p. 149.


entiende referirse exclusivamente a la sucesión de los bienes situados en A. zQu6 destino corre entonces el resto de los bienes, que quizás es- tén situados en C ? " El reenvío es posible, por ejemplo, cuando el Estado A adopta para el caso la lex domicilii y el Estado B la l e s patriap, pues ambas leyes responden a un mismo sistema de sucesión internacional (al sistema de la unidad) ; pero no es posible cuando cada Estado instituye un sistema distinto.

b ) Además, ¿cómo olvidar que cada Estado, mediante sendas ex- cepciones de orden público internacional, puede desviar las soluciones con arreglo a sus intereses?

16. 2. EL ORDEN E N LA A R M O N I Z A C I ~ I ~ . Dejemos de lado los casos anteriores y examinemos solamente los que permiten una armoi~ización razonable. Pues bien, cn estos casos la arnionización es aparente; para obtener un resultado aceptab!~ por h y por B, no basta con aplica: los derechos privados internacionales de A y dr B a la relacibn; tni11bi5n sería necesario que los dos derechos privados internacionales fueran apli- cados en el mismo orden por los Estados. Si Uruguay y Cuba, por ejemplo, adoptaran la teoría del reenvío, ocurriría que para regular la capacidad de un uruguayo domiciliado en Cuba, el Uruguay aplicaría primero el derecho privado internacional uruguayo y después el cubano, en tanto que Cuba aplicaría primero el derecho privado internacional cubano y des jués el uruguayo. Por lo tanto la capacidad del urupayo domiciliado en Cuba se regularía en definitiva, en el Uruguay por el derecho privado uruguayo, y en Cuba por el derecho privado cubano.

Este resultado no armoniza, en realidad, las soluciones; solamente las invierte, '' pues cada Estado termina por rcgular la capacidad justa- -

42 En los Estados donde se considera iiidisoluble la sucesión o el réziineii patrimonial dcl matrimonio, la solucióii propuesta par el Estado B seria inadiiiisi- ble. V. LEWALD, pp. 567-569, y la sentencia del Kammergeiicht, 1937, en R. Lapr.. 1937, p. 615.

44 BARTIN, R. belge, 1898, p. 139. WIGNY, E s ~ n i sur Ic droit internntional privi' antévicicain, Paris, 1932, p. 222. LE\YAL~, p. 572, ha puesto de manifiesto que la sentencia del Tribunal de Apelación de Liibeck, de 1861, y la de la Corte de Casación, 1886, eri el caso Forgo, arribaron a salucianes opuestas en casos substsncialrnentc iguales.


mente por una ley que su respectivo derecho privado internacional ex- cluye. 45

En cuanto al argumento, tantas veces esgrimido, de que la senteticia dictada por los jueces uruguayos obtendría el exequutur en Cuba (dado que el juez uruguayo habría aplicado el derecho privado internacional cubano), fácilmente se advierte que es falso, pues si Cuba también a d o p tara el reenvio, sólo concedería el exequntur si la sentencia dictada por los jueces uruguayos se ajustara al derecho privado cubano. ''

17. TEOR~AS QUE PROPONEN U N ORDEN PRECEPTIVO." Para eludir r s tús incolivenientes, FIORE 48 y otros autores 49 propusieron un orden prcceptivo para la aplicación. de los derechos privados internacionales. 'Tratándose de la capacidad y el estado de las personas, así como de la sucesión," propusieron que todos los Estados aplicaran en primer tPr- mino el derecho de la nacionalidad de la persona, y en segundo término el derecho designado por el derecho de la nacionalidad (dado el caco de que designara alguno).

SrgÚn estos autores, sólo el Estado a que pertenecen las personas por SU nacionalidad, tiene derecho de disponer sobre la capacidad, el esta- (lo, la sucesión, etc., pudiendo disponer, desde luego, que se regulen por la Iex do~izicilii o por cualquier otra ley. La lex dowzicilii, pues, sólo puede ser aplicada en segundo término, esto es, por reenvío dc la lex putriue. "'

45 FIORE, Delle disposizionc generale sd la pubblicazionr, applrro2one ed inter- prt9teriore dclic legqi, Nápoles, 1890, t. 2, p. 97. F ~ o m , CI., 1886, p. 174. FIORE, CI., 1901, p. 424; 681; esp. 689. FIO~E, Derecho internacional priuado, Madrid, 1903, t . 5, p. 144 y SS.

50 Obsérvese que estos autores, en canconaricia can el fundamento que proponen para el reenvío. limitan cl reenvío a los casos en que está en juego el "estatu- to personal" (estado, capacidad, sucesión de las personas).

51 "El error fundamental de F I ~ R E fué considerar que, incluso en los países partidarias de la ley del domicilio, la competeiicia legislativa le corrcspondia al Es- tado al cual rertcnccia 13 persona por su nacionalidad" (Pmu, p. 233).


Corregido de este modo, el reenvío lograría una armonización efectiva de los derechos privados internacionales interesados en la relación, pues- to que todos los Estados estarían obligados a observar el mismo orden en la aplicación de los derechos privados internacionales. Pero esta circunstancia es, precisamente, la que torna inadmisible la teoría que ahora examinarnos, pues además de suponer la existencia de una norma supranacional (que dentro de la hipótesis que ahora examinamos no existe), supone que dicha n o m a tendría por función distribuir la competencia entre los derechos privados internacionales que tienen establecidos los diversos Estados; vale decir, que se trataría de una norma de derecho privado internacional a la segunda potencia, cuya misión sería resolver los "conflictos de derechos privados internacionales", y no los "conflictos de leyes".

Pero si existiesen normas supranacionales para resolver los conflictos entre 10s derechos privados internaciones, jcómo se explicaría que no las hubiera para resolver los "conflictos de leyes" (caso en que ya no habría reenvíos) ?

18. 111. VENTAJAS PRÁCTICAS DEL REENV~O. Las legislaciones y las jurisprudencias que han acogido la teoría del reenvío lo han hecho te- niendo presentes las ventajas que les reporta el reenvío de primer grado, y sólo han acogido el reenvío de segundo o de ulterior grado como un corolario irremediable del de primero.

El reenvio de primer grado permite, en efecto, que Francia, por ejemplo, aplique su derecho privado a ciertas relaciones jurídicas que, según las normas francesas de derecho privado internacional, no debían ser reguladas por el derecho privado francés. Mediante el reenvío, el derecho privado francés recibe un "regalo" que no esperaba," algo que no le -

52 V. iefva, nv 28.

53 Aco, Recueil, t. 58, p. 410. La jurisprudencia francesa, p r ejemplo, adopta p r lo regular el reenvío de primer grado y rechaza los demás (v. no obstante, el caso Patifio, R. Darras, 1951, p. M). El proyecto italiano de 1931 adoptaba sólo el de primer grado, pero el código aprobado los rechazó todos. Por el momento sólo la jurisprudencia alemana practica abiertamente los reenvíos de cualquier grado.

54 DENIS, en el caso SouIié (v. Vos, 1923, PP. 86-87). Acerca del "regalo" del derecho extranjero, v. WEISS, Annualre abregé, t. 4, p. 537; Vos, 1923, p. 241; . B ~ T I N , Principas, t. 1, p. 210.

EL REENVIO E N DERECHO PRIVADO INTERNACIONAL 137

correspondia; tal fué la razón práctica que inclinó a la jurisprudencia francesa a adoptar la teoría del reenvío.

a ) La aplicación del derecho privado propio a la relación, por efecto del reenvío, suele ser elogiada porque conduce a la mejor realización de la justicia. Esta consideración parte de la idea de que el derecho propio es más justo que los demás, y sólo revela una limitación de punto de vista de quienes la sustentan.

b) Tambiin puede ser elogiada porque la aplicación del derecho propio extiende la certidumbre y la seguridad dentro del territorio nacional a un buen número de relaciones que, gracias al reenvío, no quedan aban- donadas al albur de un derecho extranjero. Con razón se replicó a esta argumentación que, para lograr efectos más completos, podría restable- cerse el territorialisn~o estricto del derecho estatal, aplicando el derecho privado popio a todo género de relaciones dentro de fronteras; y que si todos los legisladores establecieran el reenvío con igual finalidad, se re- caería en la inseguridad. ''

c) En fin, también se elogia la aplicación del derecho propio porque libra a los jueces de fa tarea, siempre difícil, de conocer y aplicar derecho extranjero,

Sin embargo, es preciso no olvidar, que para practicar el reenvío el juez debe conocer y aplicar el derecho privado internacional extranjero, que es la parte más dificil de conocer y aplicar de cualquier derecho extranjero, pues rara vez está codificada in extenso o es motivo de jurisprudencias claras y permanentes. La aplicación del derecho privado -

55 DENIS, por ejemplo, decía: "Los tribunales franceses deben considerar la ley francesa como preferible, mejor, más equitativa, conteniaido una concepción más ele- vada del derecho. Cuando la ley extranjera abdica ni favor de la ley francesa dcs- entendiéndose del asunto, es para bien y sin reservas, Iiorque la ley francesa nada ha cedido en cambio". . . (v. transcripciones en POTU, P. 60, y en Vos, 1923, p. 86).

56 i.a observación proviene de KAHR. V. BARTIN, R. belge, 1898, p. 162 y SS. SIMONS, Recneil, t. 15, p. 509. Aw, Recueil, t. 58, p. 414.

57 Vos, 1923, p. 245.

58 Vos, 1923, P. 87, no 1. LEWALD, P. 560; 565. Aw, Rccueil, t. 58. p. 416. Incluso puede ocurrir que la jurisprudencia siga un camino distinto al del derecho privado internacional codificado. El derecho privado internacional argentino, por ejemplo, regula la sucesión por la Iex d a K i I i i defmrti (cód. civ. argentino, art. m).


internacional extranjero exige, además, que el juez califique la relación dentro de las categorías de las normas de derecho privado internacional extranjero, tarea nada fácil, y que interprete el punto de conexión tal como lo interpretan en el Estado al cual pertenece la norma extranjera.

Más aun: tampoco se ahorra el juez el conociiniento del derecho privado extranjero, como los partidarios del reenvío parecen suponer, pues las instituciones de dcrecho privado que el Estado extranjero reputa de orden público internacional, influyen sobre el funcionamiento del derecho privado internacional extranjero. Por ejemplo, el tribunal de Karlsruhe pronunció en 1919 el divorcio de un argentino domiciliado en Alemania considerando que el derecho privado internacional argentino regulaba el estado de las personas por la Jex domicilii; " evidentemente, el tribunal ig- noraba que la Argentina proscribía el divorcio por razones de orden públi- co, y que no poseía norma alguna de derecho privado internacioiial, ni espe- cifica ni genérica, que regulara el divorcio por la lex donzicilii. Muy pre- caria, en efecto, ha de ser el conocimiento del derecho privado internacio-. nal de un Estado cuando se desconoce por completo el drrecho privado corespondiente.

En conclusión : sólo un examen precipitado puede sugerir que el reen- vío ahorra a los jueces el conocimiento de los derechos extranjeros; en realidad, el reenvío exige un conocimiento exacto y profundo de los de-

pero la jiiiisprudcncia aplica en realidad la lex re sifoe, al menos para las inmue- bles (v. LEWALD, p. 561: Vrco. t. 2, p. 167). Esta circunstancia puede engafinr a los jueces extranjeros que cólo conozcan superficialmente el dcrecho privado internacional argentino. Cuando en un Estado sólo existen normas cnnsuetuditiarias o jurisprudenciales de derecho privado internacional, tarnbiéii suelen scr ignoradas par los jueces extranjeros que, por lo regular, sólo conocen el derecho escrito extranjero.

59 LEWALD, p. 563. WIGNY, Essai, p. 149, observa al respecto que dos Estados pueden disponer que la capacidad se regule por la lel- doniicilii, entendiendo por "domicilio" cada cual una cosa distinta. Cons.: Lm~nou~s-PI~EOXNIERE, Précis, PP. 308-309.

60 Sobre la intervención del orden público extranjero en el mecanismo del reenvío, v.: POTU, p. 246. LEWALD, p. 565. Aw, Recueil, t. 58, p. 417.

61 Caso difundido por LEWALD, P. 565.

62 Aco, Recueil, t. 58, p. 418, señala que también es necesario el conocimiento de la l e s fori extranjera para calificar la relación en el derecho privado internacional extranjero. Por nuestra parte, cólo compartimos esta observación en manto es compatible con la teoría de la iiiterpretación exegética.


rechos extranjeros. Cuando es suplido con un conocimiento superficial, suele cometerse una verdadera falsificación del derecho privado internacional extranjero.

E n fin, todas las ventajas aducidas por los partidarios del reenvío se desvanecen, sin duda alguna, cuando el reenvío no es de primer grado.

19. C O N C L U ~ I ~ N . E l reenvío establecido entre nonnas de derecho privado internacional distributivas de competencia, no encuentra formu- lación ni explicación satisfactoria.

1. La raquetbe internacional, por lo pronto, no tiene solución, a menos que en último término alguna de las normas de derecho privado internacional que intervienen en el reenvío se refiera a un derecho privado (referencia mínima) ; pero si este evento es posible, cabe preguntar por qué la primera norma de derecho privado internacional que intervino no se refirió a un derecho privado (en cuyo caso no hubiera habido reenvío).

2. Tampoco la arinonización de los derechos privados internacionales es efectiva, según quedó demostrado en el número 15, supra.

3. Y en cuanto a las ventajas prácticas, aparte de no ser razón cien- tífica para aceptar o rechazar una institución de incalculables repercusiones sobre el commerciunz internacional, tampoco son tan grandes como suele proclamarse, pues, al fin y al cabo, la aplicación del derecho privado internacional extranjero es tarea tanto o mis espinosa que la aplicación del derecho privado extranjero.

11. Concepción privatista

20. DIVI~IBILIDAD DE LOS ÓRDENES JCR~DICOS NACIONALES. según la concepción privatista, las normas indirectas de derecho privado internacional tienen por misión regular las relaciones jurídicas extranacioua- ies sirviéndose para ello dc ciertos derechos privados, señalados por lo regular mediante puntos de conexión. Por consiguiente, las normas indirectas de derecho privado internacional establecidas por nuestro Estado, no fijan los limites dentro de los cuales es competente nuestro dprecho privado, ni le confieren competencia al derecho de A para que reeile la

relación, sino que se apropian del derecho de A para usarlo ellas mismas en la regulación de la relación. ea

a) Esta actitud se funda en el más estricto respeto por los Órdenes jurídicos ajenos. E n efecto: recuérdese que quienes hacían caudal del argumento de la indivisibilidad del orden jurídico extranjero para apoyar el reenvío," afirmaban que si nuestra norma de derecho privado internacional le confiriera competencia al derecho privado de A, podía ocurrir que ampliara el ámbito de competencia de este derecho; por lo tanto, agre- gaban, nuestra norma de derecho privado internacional debe referirse al orden jurídico de A por entero, a fin de que el derecho privado iuterna- cional de A decida si su derecho privado es competente o no para regular la relación.

Pero obrando de este modo, si bien nuestra norma respetaba la competencia del derecho privado de A, no respetaba la independencia del orden jurídico de A, puesto que nuestra norma de derecho privado internacional le atribuía competencia a dicho orden jurídico por entero, poniéndose por encima de él. Poco respetamos, en efecto, la independencia del orden jurídico de A si, con pretexto de concederle la alternativa de aplicar o no su derecho privado a la relación, lo conminamos a aplicar su derecho privado internacional. Un estricto respeto por el orden juridico de A requiere que nuestra norma, además de no conferirle competencia al derecho privado de A (como ya lo advirtieron los que hacían el argumento de la indivisibilidad del orden juridico), tampoco le con- fiera competencia al derecho privado internacional de A.

E n cambio, nuestra norma de derecho privado internacional puede, sin superponerse a ningún orden juridico extranjero, apropiarse de tal o cual norma del orden juridico de A o de tal o cual otra del orden ju- rídico de B, y aplicarlas a la relación extranacional; pero las aplicará como dereclzo propio y no como derecho extranjero.

b) Con arreglo a estas ideas, el derecho privado internacional de cada Estado, en lugar de fijar la competencia de su derecho privado o de conferirle competencia a los órdenes jurídicos extranjeros, tiene la --

63 COUA, en D., 1907, 2, PP. 2-3, advirtió claramente las oposiefones entre la concepción clásica y la privatista, aai como la diversa tqercusión de ambas con- cepciones sobre la naturaleza del derecho p r i d o aplicable a la relación.

64 V. supra, núm. 9.


misión de regular las relaciones extranacionales, tal como el derecho civil, comercial, etc., regulan las relaciones nacionales.

El orden jurídico de cada Estado, pues, contiene dos derechos privados distintos, perfectamente divisibles entre si: el "derecho privado", destinado a regular relaciones jurídicas nacionales, y el "derecho privado internacional", destinado a regular relaciones jurídicas extranacionales. es Ninguno de ellos fija la competencia del otro. Por lo tanto, cuando nuestra nonna de derecho privado internacional se refiere al derecho de A, puede referirse a uno o a otro de los dos derechos privados de A (y en ambos casos la referencia es rninima) ; pero no puede referirse a los dos a la vez (referencia máxima).

Dentro de la concepción privatista s610 hay lugar, como se ve, para dos alternativas congruentes: 1, nuestra norma -de derecho privado internacional se refiere al derecho privado internacional de A, y no tiene en cuenta el derecho privado de'A; y 2, nuestra norma de derecho privado internacional se refiere al derecho privado de A, y no tiene en cuenta el derecho internacional privado de A. No obstante, una teoria hibrida sostiene que nuestra norma de derecho privado internacional se refiere al derecho privado de A, pero que debe tener en cuenta el derecho privado internacional de A (teoría del desistimiento).

A continuación examinamos las tres posiciones mencionadas comen- zando por esta ultima.

21. 1. TEORÍA DEL DESISTIMIENTO. a ) Esta teoría suele ser presentada de este modo: cuando nuestra norma de derecho privado internacional señala el derecho de A para regular la relación, sólo se refiere al derecho privado de A (referencia minima) ; sin embargo, es preciso qne consultemos el derecho privado internacional de A para saber si el Estado A consiente o no que la relación sea regulada por su derecho privado. Si lo consiente, aplicamos el derecho privado de A ; si no lo consiente, desistiendo de que la relación sea regulada por su derecho privado, hay que respetar su decisión, pues no es posible forzar a un Estado sobe-

65 ALFONSIN, La relwión jilddica ertranecional, en Rev. del Ii~st. de Derecho Civil de la Universidad Nacional de Tucumán, 1954.

66 \\'ESTLAK& Annuaire abregd, t. 4, p. SW; 550: BAR, Annuaire abres& t. 4, p. 538; 559. LEEEB~UE~-PIGWNNIERB, Prfcis, p. 295. Cons.: LEWALU, D. 599. MEIJERS, p. 215. POTU, p. 206. LE~E~OURS-PICEONNI?~RE, Cl., 1924, p. 877.


rano, par del nuestro, a que extienda el ámbito de competencia que le fijó a su propio derecho privado.

Ejemplos: nuestra norma de derecho privado internacional regulará la capacidad de un uruguayo domiciliado en Inglaterra mediante la lex domicilii, esto es, mediante el derecho privado inglés, si el derecho privado internacional inglés lo consiente; pues bien, el derecho privado internacional inglés lo consiente, puesto que dispone que la capacidad se regula por 'la lex domicilii. Si se trata, en cambio, de un uruguayo domiciliado en Francia, aplicaremos el derecho privado francés, si el derecho privado internacional francés lo consiente; pero el derecho privado internacional francés no lo consiente, puesto que dispone que la capacidad no se regula por la lex do~nicilii, sino por la lex patriae; por lo tanto, debemos abste- nemos de aplicar el derecho privado francés, a pesar de ser la lcx domicilii.

b) La teoría del desistimiento también ha sido presentada de este otro modo: cuando nuestra norma de derecho privado internacional de- signa el derecho de A para regular la relación, sólo se refiere al derecho privado de A (referencia mínima) ; no obstante, es preciso que consultemos el derecho privado internacional de A para saber si el derecho privado de A tiene competencia jurídica para regular la re!ación; ¿cómo aplicar, en efecto, el derecho privado de A si, según el propio dereclio privado internacional de A, no es aplicable a la relación?

Presentada de este modo, la teoría del desistimiento se funda en que ninguna norma de derecho privado tiene existencia jurídica mis allá de los limites que le fija el derecho privado internacional corrcspon- diente.

c ) E n fin, existe un tercer planteamiento:" nuestra norma de derecho privado internacional sólo se refiere al derecho privado de A (re-

67 BAR, Annuaire abregé, t. 4, pp. 540-541 : "Iniponerlc una coinpetencia a quien no la quiere, no es tratarlo como igual; es atribiiirse una especie de superiori- dad o un dereclio suprrnacionnl: es actuar como una corte suprema que le ordena al tribunal inferior, que se había declarado incompctente, que juzgite sobre el fondo del asunto". Por su parte, WEISS, Annuaire abregé, t. 4, p. 537, afirmaba que no podiamos comportarnos como mis realistas que el rey, aplicando por nuestra propia iniciativa una ley que el soberano de A no aplicaba.

68 WESTLAKE, Annuaire abregé, t. 4, p. 506. COLIN, D., 1907, 2 p. 2.

69 ~~ERFAOURS-PIGEONNI*RE, CI., 1924, D. 877; esP. 898. LEEEDOURS-PIGEONN~~E, Précis, pp. 301-302.


ferencia mínima) ; sin embargo, debemos consultar el derecho privado internacional de A para saber si existe comunidad jurídica entre A y nuestro Estado. La nonna de derecho privado internacional de nuestro Estado sólo debe ser aplicada, en efecto, con respecto a los paises que tienen establecido un sistema de derecho privado internacional similar al nuestro. 2 Cómo aplicar, por ejemplo, la ley del domicilio con respecto a Francia, que para nada estima el domicilio, o que tiene dc su función un concepto opuesto al que tiene nuestro Estado? Por su parte, Francia puede regular con la lex patriae la capacidad de las personas que pertenecen a Estados que también adoptan para la capacidad la lex potriae; pero no debe regular con dicha ley la capacidad de los uruguayos, pues el Uru- guay, al regular la capacidad con la lex domicilii, demuestra su menos- precio por la nacionalidad en materia civil ; a los uruguayos, Francia debe considerarlos como si fueran apátridas.

Según este tercer planteamiento, en nuestra propia norma de derecho privado internacional yace implícita, como se ve, la condición de que haya comunidad jurídica con el derecho del Estado designado por ella. Por esta circunstancia, si bien este tercer planteamiento no configura estrictamente un "desistimiento", obra de la voluntad del Estado extranjero, conduce a las mismas consecuencias que los planteamientos típicos del desistimiento.

22. REGULACIONES SUBSIDIARIAS, Cuando debido al desistimiento, cl derecho privado desi,gnado por nuestra norma de derecho privado internacional no pueda ser aplicado a la relación, debernos aplicar otro; pero 2 cuál? Sobre este punto se ofrecen dos soluciones:

a ) I-lay quienes se manifiestan partidarios de aplicarle a 13 relación el derecho privado señalado por una norma subsidiaria de derecho privz- do internacional. " Quizás dicha norma subsidiaria exista de antemano en nuestra legislación; de lo contrario, será creada por el juez para cum- plir con el prcccpto que le o r d ~ n a no abstenerse de fallar con pretexto de que carece de norma aplicable. Por ejemplo, para el caso de que no srd posible ap!icar la ley del domicilio del interesado, la legislación puede con- tener una norma subsidiaria que disponga la aplicación de la ley del lugar de la residencia, y si en la legislación no existe ninguna norma semejante, el juez deberá crearla para no denegar justicia.


Esta solución importa que todo sistema de derecho privado internacional debe ser doble, o triple, o cuádruple.. ., vale decir, que debe con- tener, sea expresamente, sea en una autorización genérica dirigida al juez, varios juegos de normas de derecho privado internacional jerárquicamen- te ordenados, de tal modo que si fracasa en sus resultados una norma del primer juego, se aplique la del segundo, y que si fracasa la del segundo, se aplique la del tercero.. ., etc.

Quizás esta consecuencia no condiga con la realidad ostensible de las legislaciones, que sólo en muy contados casos disponen de normas subsidiarias; pero nada obsta a que sea admisible.

b) En cambio, no resulta admisible otra opinibn, según la cual, cuando nuestra norma de derecho privado internacional no diese resultado práctico por no consentirlo el derecho privado internacional de A, hay que regular el caso con nuestra lea fori.

Esta opinión reproduce puntualmente la teoría de la comitar, 72 se- gún la cual, nuestro derecho privado es estrictamente territorial, sin más excepción que el ofrecimiento que por cortesía, nuestras normas de derecho privado internacional hacen a los Estados extranjeros; en caso de que un Estado extranjero decline nuestro ofrecimiento, la lex fori recobra su xigencia territorial estricta y regula sin más trámite la relación.

Tal opinión no es satisfactoria, porque no es posible que nuestro orden jurídico nacional, luego de reconocer que cierta relación es extranacional (puesto que la ha previsto en el cuadro de categorías & sus normas de derecho privado internacional), la regule con la lex fori como si fuera nacional. Las lagunas del derecho privado internacional, cuando se trata de relaciones jurídicas reconocidamente extranacionales, no deben ser cololadas con la lex fori, sino con otras disposiciones de derecho privado internacional.

71 NIBOYET, Trnité, t. 3, p. 474.

72 V. ALFONSIN, DOS estudios, p. 39

74 ALFossrrr, La relación juridica extramcionol, citada


23. EL R E E N V ~ O SIN REENV~O. La teoria del desistimiento tiene la particularidad de proporcionar resultados similares al reenvío sin acudir al mecanismo del reenvío.

E n efecto, para regular la capacidad de un ingles domiciliado en Fran- cia, por ejemplo, el derecho privado internacional francés adopta la l e r fatrine, seiialando como aplicable el derecho privado inglés ; pero como este derecho resulta inaplicable por cualquiera de las razones expuestas en el número 21, supra, Francia suple la l e z patriae con la Jex domicilii o con la lex fori, y aplica al caso el derecho privado francés.

De este modo, la relación viene a ser regulada como si hubiera habido reenvío, con la ventaja de que no hay raquette posible, puesto que la norma francesa de derecho privado internacional que sirvió de punto de partida, no vuelve a ser aplicada: en su lugar se aplica otra (la norma francesa subsidiaria). Es natural, pues, que ante esta ventaja, la teoría del desistimiento haya sido tan bien acogida por la doctrina. Sin embargo, tiene fallas fundamentales.

24. APRECIACI~N DE LA TEORLA DEL DESISTIMIENTO. a ) Por lo pronto, esta teoría no logra explicar satisfactoriamente por qué no podemos aplicar un derecho privado extranjero si el derecho privado internacional extranjero correspondiente no coincide con el nuestro.

1) No es posible, en efecto, atender a la voluntad o al consentimien- to del Estado cuyo derecho privado hay que aplicar. Si Francia aplica derecho privado inglés a pesar de que en opinión de Inglaterra no hubiera correspondido aplicarlo, no afecta para nada la soberanía de Inglaterra ni comete irreverencia internacional alguna; así como, a la inversa, si Francia no aplica derecho privado inglés cuando en opinión de Inglate- rra hubiera correspondido aplicarlo, tampoco afecta para nada la sobei-a- nía de Inglaterra ni comete irreverencia internacional alguna. Nunca se ha visto, por otra parte, que un Estado se haya quejado de que otro aplique su derecho en algunos casos para los cuales él no había previsto

75 WESTLAKE, Annuaire abregé, t. 4, p. 552: "M. Ruzzati objeta que con este sistema reenviamos de ley a ley, como una pelota devuelta de raqueta a raqueta en el juego de laum-tennis. No es asi. La ley inglesa no reenvía. No hace más que desin- teresarse. Al recurrir a una competencia secundaria, se clausura el proceso, se juzga en definitiva".

76 LEWALD, p. 601. GOLDSCHMIDT, Sistema, t. 1, p. 354


la aplicación, o bien, de que otro no aplique su derecho en ciertos casos para los cuales él había previsto su aplicación.

2) Tampoco se puede alegar que las normas de derecho privado de A sólo tienen existencía jurídica dentro del ámbito de competencia que les fija el derecho privado internacional de A ; así seria si las normas de derecho privado internacional tuvieran por función atribuir competencia al derecho privado : pero no es ésta la función de dichas normas según la concepción privatista, como lo prueba la propia circunstancia de que nuestras normas de derecho privado internacional tengan, según la reoría del desistimiento, referencias mínimas.

3) Y tampoco se puede recurrir a la falta de comunidad jurídica entre el Estado ,extranjero y el nuestro, pues las ideas sociales, económi- cas, jurídicas, etc., imperantes en un Estado extranjero no pueden influir sobre la vigencia de nuestras propias normas de derecho privado internacional. Si Francia, por ejemplo, atendiera a su eventual comunidad de ideas con Inglaterra en materia de nacionalidad para aplicar cierta norma francesa de derecho privado internacional, subordinaría la vigencia de dicha norma a lo que piensen los ingleses; pero esta subordinación es incom- prensible, puesto que lo que a Francia debe importarle es el significado que tiene la nacionalidad desde el punto de vista francés, y no el que pueda tener desde el punto de vista inglés.

b ) Aparte de esta última variante fundada en la comunidad de ideas jurídicas, la teoría del desistimZento le atribuye a la norma de derecho privado internacional funciones opuestas. Por un lado, dice que nuestra norma de derecho privado internacional señala el derecho privado de A para regular la relación, adoptando en ,este punto la concepción privatista; y, por otro, dice que la norma de derecho privado internacional de A decide si el derecho privado de A es competente o no para regular la relación, adoptando en este punto la concepción clásica. De este modo resulta que nuestra norma de derecho privado internacional y la de A, no obstante ser ambas formalmente iguales, cumplen funciones distintas, sólo porque una 'es nuestra y otra es ajena. Más aún: si viéramos las cosas desde el punto de vista de A, las funciones de ambas normas apare- cerían invertidas, por donde resultaría que nuestra norma de derecho


privado internacional tendría una u otra función según se refiriera al derecho propio o al ajeno.

La teoria del desistimiento, para ser consecuente debería escoger en. tre una u otra función de las normas de derecho privado internacional sin mezclarlas indebidamente. Si escogiera la función privatista, nuestra norma de derecho privado internacional se referiría al derecho privado de A, tal como afirma la teoría del desistimiento; pero por su parte el derecho privado internacional de A no decidiría acerca de la competencia del derecho privado de A ; por lo cual, en conclusión, no habria reenvío ni operación equivalente. Y si escogiera la función clásica, el derecho privado internacional de A decidiría sobre la competencia del derecho privado de A, tal como afirma la teoría del desistimiento; pero, por su parte, nuestra norma de derecho privado internacional .no podría referirse al derecho privado de A: tendría que referirse al orden jurídico de A por entero, por lo cual se restablecería la raquette y tampoco habria reenvío ni operación similar.

25. 11. PRIMERA ALTERNATIVA. Descartada la teoría del desistimien- to, restan las dos alternativas mencionadas en el número 20, supra.

Una consiste en que nuestra norma de derecho privado internacional se refiera a las normas de derecho privado internacional de A, a fin de regular con ellas la relación extranacional.

Esta solución se apoya en el siguiente razonamiento: si nuestra norma de derecho privado internacional tiene que regular relaciones eztre nacionales, debe usar las normas que dentro del orden jurídico de A regulan las relaciones extranacionales, vale decir, debe usar las normas de derecho privado internacional de A. ¿Podría acaso nuestra norma de derecho privado internacional usar para sus fines las normas del derecho privado de A ? No, porque las normas del derecho privado de A sólo regulan relaciones nacionales. Supóngase, a mayor abundamiento, que A poseyera normas directas de derecho privado internacional: no habría duda de que nuestra norma de derecho privado internacional se apropia- ría de las normas directas para regular con ellas la relación extranacional; por lo tanto, si A posee, como es mucho más probable, normas indirectas de derecho privado internacional en reemplazo de las directas

78 ANZIWTTI, Riv. d. i., 1918, P. 288, donde renunció a su anterior posición sostenida en Studi. ANZIWIWI, Corso, t. 1, PP. 76-78. Cons.: Aw, Recueil, t. 58, p. 396.


recién aludidas, es natural que nuestra norma de derecho privado internacional se apropie de estas normas indirectas para regular con ellas la relación.

Pero he aqui que si nuestra norma indirecta de derecho privado internacional se apropiara de la norma indirecta de derecho privado internacional de A, no podríamos regular la relación hasta que la norma indirecta de A se apropiase por su parte del derecho que ella señala, que puede ser una norma indirecta de B ; pero como esta norma de B tam- bién es indirecta, tampoco podríamos regular la relación hasta que la n o m a de B se apropiara del derecho que ella señala.. ., etcétera. De este modo recairíamos en un inconveniente similar al de la raquette.

Queda en duda, por lo demás, si esta primera alternativa que esta- rnos examinando responde efectivamente a la voluntad del legislador que creó la norma de derecho privado internacional.

26. 111. SEGUNDA ALTERNATIVA. La segunda alternativa consiste en que nuestra norma de derecho privado internacional se apropie del derecho privado de A para regular la relación."

Luego de lo que hemos dicho en el número que precede, esta solución parece chocar con la siguiente inconsecuencia: ¿cómo nuestra norma de derecho privado internacional ha de regular relaciones extranacionales con un derecho (el derecho privado de A) , cuya función no es regular relaciones extranacionales, y ha de despreciar, en cambio, el derecho privado internacional de A, que es justamente el derecho de A regulador de tales relaciones?

Sin embargo, nada puede impedir que nuestro legislador eche mano del derecho que mejor le convenga para regular las relaciones extranacionales, aunque se trate de un derecho que el legislador de A destine a otros usos. O b s & ~ e s e , en efecto, que si bien es cierto que desde el pun- lo de vZsta de A, el derecho privado internacional de A es el que regula las relaciones extranacionales, esta regulación no puede obligar a que nuestro legislador la adopte y la respete, pues nuestro legislador perma- nece con plena independencia para regular sus relaciones extranacionales con uno o con otro de los dos derechos de A. Con otras palabras, desde el punto de vista de nuestro legislador, el derecho privado de A, al tras- -

79 PACCHIONI, t C. AGO, Recueil, t. 58, p. 397 Y ss. CANSACCHI, Scelta, pp. 201-206.

80 PACCHIONI, o. c., pp. 159-160.


mutarse en derecho propio, tendrá la función que nuestro legislador desee ( y no la que le había asignado el legislador de A).

27. CONCLUSI~N. ES preciso, pues, indagar, ante todo, cuál es la voluntad contenida en nuestra norma de derecho privado internacional, esto es, interpretar su alcance dispositivo, valiéndonos, como de costumbre, de los criterios interpretativos peculiares de nuestro orden juridico, pues a él pertenecen las normas que debemos interpretar.

Ninguna de las dos alternativas que hemos examinado es, por lo tanto, necesaria: el legislador lo mismo puede inclinarse por una o por otra. 83,

a ) Si nuestro ordm jurídico contuviera disposiciones consagratorias de la referencia máxima o del reenvío, no habría duda de que nuestras normas de derecho privado internacional se referirían al derecho privado internacional de A (Primera alternativa).

b) Si nuestro orden juridico contuviera disposiciones consagratorias de la referencia mínima o condenatorias del reenvío, tampoco habria duda de que nuestras normas de derecho privado internacional se refe- rirían al derecho privado de A (Segunda alternativa). O6

c) Pero como nuestro orden juridico no tiene disposiciones en un sentido ni en otro, debemos entender que nuestras normas de derecho

81 Aco, Recueil, t. 58, p. 398 y SS., ha propuesto una demostración distinta, fundada en la teoría de la recreación del derecho extranjero.

82 Inclusa ANzrwrrr, Riv. d. i., 1918, p. 291, reconoce que en último término la salución de este problema depende de la interpretación de la norma de derecho privada internacional. Conf.: WIGNY, Essai, p. 221. MORELU, Elententi di dirifto in- temzionale privato, Nápoli, 1952, p. 66.

83 WIGNY, Essai, p. 221.

84 Hacia esta a l t e r n a t i ~ se inclinaran varias legislaciones elaboradas durante el primer cuarto de siglo. V. infra, nota 89.

85 Hacia esta otra alternativa se inclinaron las legislaciones más recientes: Italia, Grecia, Brasil (v. infrn, nota 91). Por lo demás, es posible que cierta norma tenga una referencia mínima inequívoca aunque las demás del mismo orden jurí- dico tengan referencias máximas o dudosas; por ejemplo, el art. 999 del Código civil francés, al autorizar a los franceses a testar eri el extranjero "mediante acto auténtico y con las formalidades usadas en el lugar del acto", se refiere, evidentemente, a las formalidades establecidas por el derecho privado de ese lugar y no a las establecidas por la ley designada por el derecho privado internacional de ese lugar.


privado internacional se refieren al derecho privado de A. Esta solución, en efecto, es la que condice con las razones que nuestro legislador tuvo en cuenta para adoptar sus normas de derecho privado internacional. Nuestro legislador dispuso, por ejemplo, que la capacidad se ;egulase por la Jez domicilii, atendiendo a ciertas razones determinantes ("el domicilio es el centro de la actividad de la persona", "el criterio del domicilio favorece la asimilación de los inmigrantes", "el domicilio es punto de conexión realizable en los Estados que carecen de unidad legislativa", etc.) ; pero estas razones perderian su sentido si consideráramos que la norma de derecho privado internacional creada por nuestro legislador se refiere o1 derecho privado internacional vigente en el lugar del domicilio, pues este derecho privado internacional quizás señale la lez patriae para regular la capacidad. (Cómo explicar en tal caso que nuestro Estado que ha adoptado el criterio del domicilio y rechazado el de la nacionalidad, concluya aplicando la ley de la nacionalidad y excluyendo la del domicilio? Del mismo modo: nuestro legislador dispuso que los contratos deben ser regulados por la lex Joci solutionis atendiendo a ciertas razones determinantes, entre las cuales puede contarse una aversión, fundada o in- fundada, por la teoría de la autonomia de la voluntad de las partes; pero su disposición se violaria si consideráramos que la norma de derecho privado internacional creada por él se refiere al derecho privado internacional vigente en el lugar de la ejecución, que posiblemente regule los contratos por la ley eIegida por las partes. Etcétera. a'

Más aún: si nuestro legislador se hubiera referido al derecho privado internacional vigente en el lugar de la ejecución del contrato, habria que reconocer que la norma de derecho privado internacional que ha crea- do tiene dos significados distintos, según se trate de contratos extranacio- cales que deben ser ejecutados en el exterior (caso en que se. regularían por el derecho privado internacional del orden juridico designado), o de contratos extranacionales que deben ser ejecutados en nuestro territorio -

86 LABBE, CI., 1885, PP. 11-12. BAR, Annuaire abregé, t. 4, p. 540. Vos, 1924, p. 227 Y SS. MEIJERS, p. 211.

87 Incluso cuando la doctrina estudia científicamente qué régimen es preferible para cierta relación extranacional, entiende referirse a los derechos privados y no a los derechos privados internacionales. Vos, 1924, p. 233. M~rjms, p. 211, quien anota que incluso las partes que eligen una ley para que regule el contrato que ce- lebran, entienden referirse a un derecho privado Y no a un derecho privado internacional.


(caso e n q u e s e regularian p o r nues t ro derecho privado). L a considera-

ción armónica d e estas dos situaciones conduce a la conclusión de que asi como nuestra n o r m a d e derecho privado internacional se ref iere necesaria- mente a un derecho privado cuando regula l a relación extranacional con nuestro derecho, también debe refer i rse a u n derecho privado cuando la regula con el derecho de A O d e B.

En s u m a : den t ro de la concepción privatista del derecho privado internacional, el reenvio solamente puede perdurar e n los Estados cuyas legislaciones m o jurispmdencias hayan recogido la teoria del reenvio. -

88 Cons. Vos, 1924, P. 234.

89 Cons.: MAKAROV, Quellen, Table systématique, p. 43. Ley húngara sobre el matrimonio (1894), art. 108 (cons., P m , p. 193). Código civil alemán (1896). art. 27. E. G. B. G. B. (cons., KEIDEL, CI., 1901, p. 82; P'TU, p. 169). Ley japonesa, Ho-rei (1898), art. 29. Ley sueca (1904). a r t 2, 1. Ley china (1918), art. 4. Palestine Order in Council (1922). art. 64.2 (cons., MAKARO~, Qwllen, Israel, p. 1). Ley polaca (1926), art. 36. Código de Liechtenstein (1926), 5 70. Restntempnt de los EE. UU., art. 8. Código civil rumano (1939), art. 24. Ley de Tailandia (1939), art. 4.

90 Hay indicaciones precisas sobre la jurisprudencia de numerosos paises en AGO, Teoría del diritto intenurzimle Privato, Padna, 1934, p. 262, nQ 1, y en Pmu, PP. 15-144 (hasta 1912).

1. En la jurisprudencia inglesa, el reenvio fue acogido desde antiguo. BENT- WICH, en CI., 1912, p. 717, cita el caso Balfour c. S~cott (1793), quizás el primero difundido, pero probablemente tiene antecedentes. También se cita el caso B o ~ e v a l (1838) (cons.: G n ~ s r n ~ , en Riv. d. i., 1934, p. 15).

El leading case fné, sin duda, Collier c. Rivaa (1841) (cons.: DICEY, p. 81, nv 2 ; A N z I m , Studi, P. 217; LORENZEN, en CI., 1911, p. 6. BENTWICH, en CI., 1912, p. 718; POTU, P. 121). Tratábase de la validez del testamento otorgado por un inglés que, desde el punto de vista inglés, estaba domiciliado en Bélgida, pero desde el punto de vista belga, no; la coge inglesa, debiendo apreciar la validez del testamento con arreglo a la ley del domicilio, juzgó el caso tal como la hubiera juzgado una corte belga, es decir, abrió el camino a la teoría del doble reendo.

Le siguieron el caso Trufort (1887) (cons., DICEY, P. 718; WESTLAKE, P. 50; SEWELL, en R. Darras, 1907. p. 509; ELKIN, en CI., 1934 p. 579), que configura un reenvía de segundo grado (testamento de un suizo domiciliado en Francia), y el casoJohnsa (1903) (cans., LOBENZEN, en CI., 1911, p. 10; SEWELL, en R. Darras, 1907, p. 510; SEWELL, en R. Darras, 1913, p. 232; ELKIN, en CI., 1934, p. 588; WESTLAKE, p. SO), en que por primera vez se examina teóricamente el reenvío (se- gún BATE, Notes, p. 19, también por primera vez un tribunal inglés usó el nombre de renvm) : Miss Jobnson, de nacionalidad británica, nacida en Malta, falleció estando domiciliada de hecbo en Baden; según el derecho privado internacional inglés, la ley del domicilio regulaba su sucesión mobiliaria, pero el derecho privado internacional de Baden señalaba la lex palkae. El caso se resolvió de este modo: careciendo Miss


Pero no puede existir en los Estados que no se plegaron a dicha teoría, aunque no se hayan pronunciado en contra.

5 2. REENVIO PROMOVIDO POR NORMAS SUPRANACIONALES

DE DERECHO PRIVADO INTERNACIONAL

28. INPOSIBILIDAD DEL REENVIO. Cuando se reconoce la vigencia de normas supranacionales de derecho privado internacional, el reenvío no

91 P. e.: Código Civil helénico, art. 32, desde 1940; Código Civil italiano, art. 30, desde 1942; Código Civil brasileño, Introducción, art. 16, desde 1942. -~

Johnson de domicilio de derecho en Baden, se la reputó domiciliada en su domicilio de origen, Malta, y por la ley maltesa se reguló la sucesión.

Una desviación de la doctrina inglesa se advierte en el caso Cardogli (1918) (cons., p. e., DAVIES, en Recueil, t. 62, p. 511) en que el juez declaró que no habia que temer riesgo alguno de raquefte, pues la lsx f o k seria aplicada a todo caso que se recibiera por reenvío de una ley extranjera.

La jurisprudencia hglesa parece actualmente estabilizada a partir del caso An- nesley (1926) (v. CI., 1927, p. 470). Confirman la jurisprudencia los casos Askew (1930), (v. CI., 1931, p. 175), y Collins (1931) (v. CI., 1932, p. 188). en los cuales se adoptó la teoría del doble reenuio. Sobre estos casos, cons., ELKIN. en CL, 1934. p. 577; GRASET~I, en Riv. d. i., 1934, p. 3 ; 233; 350; MENDELSSOHN-BAR~LDY, Rrnvoi in modera english law, Oxford, 1937; NOVA, en Riv. d. i., 1938, p. 388.

11. E n Alemania, citase el caso del tribunal de apelación de Lilbeck (1861). difundido par KAHN (cons., BAR, 8 94, hota 47; ANZILOITI, Sfudi, p. 221; POTU, p. 85; LEWALD, p. 535). Consistía en una situación similar a la del caso Forgo (ver m6s adelante), y fué resuelto, como era natural, al revés del caso Fmgo (v. supra, nota 44).

La jurisprudencia sufrió un vuelco en una sentencia de 1889, que rechazó ca- tegóricamente el reenvío (v. A ~ z m r n , Studi, p. 222; LEWALD. p. 544). Y volvió a volcarse a favor del reenvío en 1892 (v. A N z r m ~ , p. 225).

A partir de 1900, el problema se centra sobre el 5 27 del E. G. B. G. B. El Tri- bunal del Imperio generalizó hacia 1912 el reenvío, que el § 27 sólo autorizaba en los casos determinados por él (v. R. Darras, 1913, p. 528; cons., LEWALD, p. 546). A partir de entonces la jurisprudencia ha extendido el reenvío, admitiendo incluso los de segundo grado. Efimeramente se orientó hacia el reenuio totd en un fallo del Kam- mergericht (v. Giurisprudenza comparata, vol. 1, p. 81; 136); tratábase de fa legi- timación de un hijo de argentinos domiciliado en Florida; el reenvio se apoyó en las arts. 313, 314 y 315 del Código civil argentino. Véase asimismo un reenvío en materia sucesoria en R. Darras, 1937, p. 615.

Acerca de la jurisprudencia alemana, cons.: ANZILOITI, S f d i , p. 221. POTU, p. 85. SIMONS, en Recueil, t. 15, P. 505. LEWALD, P. 543. L E W A L ~ , en Répertoire, de LAPRADELLE-NIBOYET, t. 7, P. 302.


se puede conf igurar puesto que no pueden cumplirse las condiciones mencionadas en el n ú m e r o 3, supra.

E n efecto, las n o r m a s supranacionales d e derecho privado internacional derogan automáticamente las correlativas normas nacionales de

SIS. En Francia, el problema científico fué promovido por el caso Forgo (1874- 1882). que fué objeto de sucesivos fallos de los tribunales de Pau, de Bordeaux, de Toulouce y de la Corte de Casación (v. Pau, 1874, y Cas., 1875, en CI. 1875. p. 357.358; S. 1875, 1, p. 409; D. 1875, 1, p. 343. -V. Bordeaux, 1876, en S. 1877, 2, p. 109; D. 1878, 2, p. 79. -V. Cas., 1878, en CI. 1879, p. 285; S. 1878, 1, p. 429; D. 1879, 1, p. 56. -V. Toulonse, 1880, en CI. 1881, p. 61; S. 1880, 2, p. 294; D. 1881, 2, p. 93. -V. Cas., 1882, en CI. 1883, p. 65; S. 1882, 1, p. 393; D. 1882. 1, p. 301). Tratábase de la sucesión de Forgo, bávaro de origen e hijo natural, que falle- ció en Pau sin Iiaber adquirido domicilio legal, según lo exigía la ley francesa entonces vigente (derogada en 1927). No tenía más parientes que unos colaterales naturales, y dejó una considerable fortuna en bienes muebles. Abierta la sucesión en Francia conforme con el derecho privado internacional francés (que regula la sucesidn mobiliaria por la ley del domicilio del causante), fné declarada yacente (pues los colaterales naturales no tenían vocación hereditaria, según el derecho sucesorio francés). Las colaterales alegaron en apelación que la sucesión debia regularse por el derecho bávaro. puesto que Forgo, a falta de domicilia en derecho en Francia. conservaba al morir su domicilio de origen en Baviera. Esta pretensión fué atendida, pero a su turno el Fisco alegó que por "derecho bávaro" debia entenderse el orden jurídico bávaro por entero, incluyendo el derecho privado internacional bávaro, que reenviaba la regulación de la sucesión al derecho francés (puesto que el derecho privado m- ternacional bávaro disponía que las sucesiones mobiliarias debían ser reguladas por la /ex rei sitne -Codex Maximilúuiezrs de 1776, 9 17, 2, in fint-). Así fué decidida, resultando en definitiva yacente la sucesión. Sobre el caso Forgo, cons.: LAINE, eh CI. 1896, p. 241. BARTIN, en R. belge, 1898, p. 129. P@u, p. 20. PHIWNENKO, en CI. 1932, p. 281.

En 1910 la Corte de Casación confirmó la adopción del reenvío en el caso Soulii (v. S. 1913, 1, p. 105; D. 1912, 1, p. 262; C1. 1910, p. 888; R. Darras, 1910, p. 8771, derivando hacia la teoría del desistimiento. Más acentuado en este sentido fué el fallo en el caso Birchnlll (1939) (S. 1942, 1, p. 73; R. Lapr., 1939, p. 154). En el caso Marchi della Cosfa (1938) ( R . Darras, 1913. p. 509; CI. 1928, p. 1232; ' R. Dallas, 1930, p. 126; CI. 1938, p. 784; R. Darras, 1938. p. 472; R. Lapr., 1938. p. 143; cons., LEREBOURJ-P~~EoNN~RE, Précir, p. 309; DONNEDIEU DES VABEES, en R. belge, 1939, p. 167), la corte rechazó un recurso en que se pretendia aplicar la ley francesa a la sucesión de un argentino (fallecido en Biarritr en 1910). en virtud del reenvío del art. 3283 del Código civil argentino; el rechazo se debió a que el causante carecia de domicilio de derecho en Francia según los términos de la ley francesa vigente en vida del causante. Es caso similar al del tribunal de Karlsnihe, que mencionamos en la nota 61, mpra.

Sobre la jurisprudencia francesa, cons.: Pmu. P. 16. Vos, 1923, p. 82, Lu- CAS, en Répertoire de LAPRADELLE-NIBOYET, t. 10, p. 430-431, donde puede apre-


derecho privado internacional, según quedó dicho e n otro lugar .gz Por ejemplo, cuando e n 1892 el U r u g u a y ratificó el Tratado de Derecho Ci- vil Internacional d e 1889, las n o r m a s uruguayas de derecho privado internacional correlativas a las del T r a t a d o quedaron automáticamente de- rogadas con respecto a la Argent ina, a Bolivia, a Paraguay y a P e r ú ; con relación a estos Estados, la supervivencia de las n o r m a s uruguayas

92 V. ALFONSIN, La relación jurédica exiranacional, citada

ciarse que la jurisprudencia francesa no es uniforme. LEREBOURS-PIGEONNI~, Pré~is , p. 305.

Hasta el momento, los casos de reenvío ventilados ante la judicatura francesa se refieren exclusivamente a materias del estatuto personal (capacidad, estado, su- cesión.. .); el reenvío de segundo grado ha sido admitido recientemente en el caso PatiRo (v. R. Darras, 1951, p. 648).

IV. En Italia, luego de algunas vacilaciones, la jurisprudencia rechazó termi- nantemente el reenvío desde comienzos del siglo (v. C1. 1913, p. 1345: cons.: AN- zrLonI, Studi, p. 235. Pmu, p. 111. DIENA, en Recueil, t. 17, p. 391. UDINA, en Répertoire de LAPRADELLE-NIBOYET, t. 6, p. 504). A partir de 1938, el Código civil italiano ha consagrado en el art. 30 esta orientación de la jurisprudencia. Un análisis minucioso de la jurisprudencia italiana encuéntrase en PHILONENKO, p. 177 y SS.

V. Tampoco puede considerarse que la jurisprudencia norteamericana admita el reenvío (v. POTU, p. 133. KUHN, en Recueil, t. 21, p. 270. N~SSBAUM, Pnn- cipios, p. 113). Fué categóricamente condenado por la Subragate's Court de Nueva York en el caso Talmadge (1919), oportunidad en que fué considerado como una novedad judicial (v. WIGNY, Essai, p. 214. GRASETTI, en Riv. di., 1934, p. 39). LEWALD ha difundido un caso ( in re Schneider's Estafe) en que la misma Corte aceptó el reenvío (v. LEWALD, Renvoi reuisited?, en sobretiro de Zurich, 1952, V. texto de la sentencia en R hel., 1950, p. 310).

VI. En Bélgica se siguen los pasos de la jurisprudencia francesa (v. P m u , p. 77).

VII. En España sólo hubo unos poquisimos pronunciamientos de tribunales in- feriores (v. Cl., 1901, p. 905. POTU, p. 137. GOLDSCHMIDT, Si~tema, t. 1, p. 348: p. 360, nota 1). MIAJA (t. 1, p. 407) observa que en realidad no existe jurisprudencia ni en pro ni en contra del reenvío,

VIII. En Brasil, la jurisprudencia estuvo dividida hasta 1942, año en que entró en vigencia el art. 16 de la Ley de inrtoducción al Código civil, que proscribió el reenvío (cons.: VALLADAO, A d e v o l ~ ~ ~ a o nos ~onflicios sobre a lei pessool, Sáa Paulo, 1930. TENORIO, Direiio internacional privado, Río de Janeiro, 1949, p. 273).

IX. La jurisprudencia uruguaya desconoce el reenvío. Así lo manifestó expresamente el Fiscal V t s c o s ~ (1-6-1936) en La Justicia Uruguaya, t. 7, p. 33, 2a. co- lumna


debia entenderse reducida a cuanto no estaba previsto por el Tratado. Supóngase ahora que existiera un sistema completo de normas supranacionales de derecho privado internacional de vigencia universal; la supervivencia de las normas uruguayas debería entenderse jurídicamente reducida a cero. Y siendo así, jcúmo podrían las n o m a s supranacionales referirse al derecho privado internacional de tal o cual Estado, si el derecho privado internacional de cada Estado es derogado por el supranacional?

Estas razones reciben una confirmación histórica: obsérvese, en efec- to, que el reenvio se desarrolló como práctica judicial y como doctrina, cuando cobraron extensión e importancia las codificaciones nacionales de derecho privado internacional; que fue en Inglaterra donde primero se practicó el reenvío de modo consecuente; y que igncraron o rechazaron

el reenvio todos los autores internacionalistas.

29. R E E N V ~ O APARENTE EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES. Sin embargo, se conocen algunos tratados internacionales y algunos proyec- tos de tratados que, por lo menos en apariencia, acogieron el reenvío en sus disposiciones. Cuéntanse entre ellos :

1 ) La convención de La Haya de 1902 en materia de m a t ~ i m o n i o , ~ ~ cuyo art. 19 establecía: "El derecho de contraer matrimonio se regula -

93 PA~CHIONI, o. c., p. 148-149.

94 M E I J ~ S , p. 208.

95 MEIJERS, p. 208-209.

96 Sobre el reenvio en los Tratados, cons.: Assrn, en R. klse. 1900, p. 316, o en CI. 1905. p. 41. LAINE, en R. Darras, 1909, p. 24. WOLFF, p. 130. NIBOYET, Trnité, t. 3. p. 458. GOWS~HMIDT, Sirtewrn, t. 1, p. 434.

97 El art. 31 del Reglamento de Organización Judicial para Egipto, aprobado en la Conferencia de Montreux de 1937 (v. CI. 1937, p. 1029), proscribió expresamente el reenvio. Tal actitud se explica por el deseo de na dejar lugar a dudas con respecto a la práctica del reenvio anteriormente vigente. El art. 1' del Proyecto del Benelux exclu)re el reenvío implicitamente (v. R. Darras, 1951, p. 710).

98 Cons.: BARTIN. en D. 1898, 2, p. 281. Assm, en R. belge, 19W, p. 316. Assm, en R. belge, 1901, p. 440. B u z z ~ r r ~ , en R. belge, 1901, p. 274. BUZZA- -1, Trattato di dirilto internazionnlc privato secondo le Conneneioni dpll'Aje, Milán 1902, t. 1, p. 112. OLIYI, en R. belge, 1904, p. 42. JORDAN, R. Darras, 1907, p. 918. SICORE, en CI. 1907, p. 1010. BUZZATTI, en Riv. d. i., 1907, p. 5. LAINE, a R. Darras, 1909, p. 24. T ~ ~ v a a s , La Convention de Le Haye relatiue au nmringe, Paris, 1912, t. 1, p. 61. WESTLAKE, Traifé, p. 46. POTU, p. 147.


por la ley nacional de cada contrayente, a menos que dicha ley se refiera expresamente a otra".

a ) La 3* conferencia de La Haya adoptó la parte final de esta disposición como solución de compromiso para dar satisfacción a Suiza, partidaria de la lex domicilii. Sin embargo, la solución no favoreció para nada a Suiza; en efecto: 1, con arreglo al texto del art. 19, la capacidad nupcial de un francés domiciliado en Suiza había de regularse por la ley francesa (por ser la lex Patriae del contrayente), y 2, la capacidad nupcial de un suizo domiciliado en Francia también habia de regularse por la ley francesa (por ser la ley designada por la ilex patriae). He aquí una solución de compromiso muy curiosa, mediante la cual se proscribía por completo la aplicación del derecho privado suizo para juzgar la capacidad nupcial, y que, además, obligaba a Suiza a aplicar a los extranjeros la lex pafriae dentro de su propio territorio, cosa que precisamente no quería.

b) El artículo consagraba, además, una solución móvil, pues lo que en él se disponía, en lugar de producir resultados estables, quedaba prác- ticamente supeditado al cambio de voluntad de los Estados signatarios. Supóngase, en efecto, que con el tiempo todos los Estados signatarios adoptaran el sistema de la lex domicüii; en tal caso, el art. 19, sin haber sido modificado en una sola letra, regularía la capacidad nupcial por la lex domicilii. Pero en tanto hubiera algunos Estados partidarios de un sistema y otros partidarios del otro, el art. 1Q inclinaba todo su peso a favor de la le% patriae, según quedó dicho en a.

c) En fin, el artículo presuponía que cada Estado podía conservar sus propias normas nacionales de derecho privado internacional concer- nientes a la capacidad nupcial. Este presupuesto era inexplicable; es ver- dad que se intentaba explicarlo diciendo que el derecho privado internacional de cada Estado subsistía subordinado al derecho privado internacional convencional. Pero era precisamente esta subordinación la que ca- recía de sentido desde el punto de vista científico, pues en virtud de ella, la norma nacional de derecho privado internacional venia a tener por Único efecto modificar la norma convencional a gusto del Estado que, con ese objeto, la habia conservado. -

99 MEIJEBS, p. 227.


2) El proyecto d e la Subcomisión d e Montai ideo d e la Junta Inter- n a c i o d d e Ji~risconsultos, de 1913. 'O0 E n la 6b Subcomisión de Monte- video, del organismo mencionado, encargada de proyectar parcialmente la codificación del derecho privado internacional americano, los delegados de Uruguay (VARELA) y de Paraguay (BAEZ), ambos partidarios de la l ex domicilii, tropezaron con la intransigencia del de Brasil, partidario de la l e z patriae; por lo cual, VARELA propuso una solución de compromiso similar a la de La Haya, que posteriormente se concretó así: "El estado y la capacidad de las personas se rigen por la ley del domicilio, a menos que dicha ley se refiera a otra." Luego de lo acontecido a Suiza con la Convención de La Haya de 1902, fué natural que Brasil no acep- tara la proposición. 'O'

3) L o s Convenios d e Ginebra de 1930 y 1931 e n materia d e letras y d e cheques. 'O2 Ambos incluyeron un artículo 29, según el cual, la capacidad se determina por la ley nacional; pero si esta ley nacional declara competente la ley de otro país, se aplicará esta última.

4 ) El Protocolo adicional a los Tratados d e Montevideo de 1939-1940 (art. 5 ) , estableció que "la jurisdicción y la ley aplicable según los res- pectivos tratados no pueden ser modificadas por la voluntad de las partes, salvo en la medida en que lo autorice dicha ley".

Esta disposición también fué una solución de compromiso entre la opinión uruguaya, que deseaba proscribir por completo de los tratados la autonomía de la voluntad de las partes como reguladora de la competencia de las judicaturas y del régimen de las relaciones extranacionales y la opinión argentina, que deseaba implantarla. Este articulo, cuyas faltas

100 Cons.: -Junta Internacional de Jurisconsultos, 5a. Subcomisión, Actas de la Reunión de Montevideo, Santiago de Chile, 1923, p. 30. VABELA, Apuntes de dprerho internacional privado, Montevideo, s/f. p. 29. PORTELA, en Revista de d.¡., Habana, 30-6-1924, p. 301. BUSTAMANTE, en Revista de d.¡., Habana, 31-3-1927, o en R. Darras, 1927, p. 381. BUSTAMANTE, La Comisión de Jurisconsultos de Río de Janeiro y el derecho intenruional, Habana, 1927, p. 38. -PHIIONENKO, en CI. 1928, p. 315. Un texto similar al de la proposición de VAREIA contenía el art. 119 del Proyecto de RODR~GUEZ FEREIRA.

101 En su lugar fué adoptado con el tiempo el art. 7 del Código Bustamante.

102 V. el antecedente en POTU, P. 164. Cons.: PERCE~OU-BOUTE~ON. La nouvelle Iégirlation francaist el internationale de la lettre de clrange, du billet d ordre et du cheque, Paris, 1937, 1951.


técnicas (y aun de simple redacción) no viene al caso puntualizar aquí, impuso a las partes la aplicación de las leyes 'Oa señaladas por los tratados para regular las relaciones, a menos que el Estado cuyo derecho fuera aplicable al caso poseyera una norma nacional de derecho privado internacional consagratoria de la autonomia mencionada; si así fuera, las partes podían elegir la ley aplicable, en la medida en que lo autorizara dicha norma.

5) El proyecto de la VII Conferencia de La Haya para resolver los conflictos entre la ley nacional y la ley del domicilio, cuyo art. 1Q estable- ció: "Cuando el Estado donde la persona esté domiciliada prescriba la aplicación de la ley de la nacionalidad, pero el Estado al cual pertenezca esta persona por su nacionalidad prescriba la aplicación de la ley del domicilio, todos los Estados contratantes aplicarán las disposiciones del derecho interno de la ley del domicilio".

30. LAS NORMAS CONVENCIONALES SOBRE R E E N V ~ O SON CLÁUSULAS

FACULTATIVAS. En todos los ejemplos precedentes (y en todos los que puedan ponerse) sobresale una circunstancia constante: un Estado-parte de un tratado internacional queda facultado por una disposición del mismo tratado para modificar las soluciones convencionales mediante su voluntad unilateral, voluntad que se halla contenida en una norma nacional de derecho privado internacional libremente establecida por él. Si cierto tratado, por ejemplo, establece como solución convencional que la capacidad nupcial se regulará por la lex patriae, cualquier Estado contra- tante puede derogar esta solución e imponer, en cambio, el régimen de la rex domicaii para sus propios nacionales. Ningún Estado que obre de este modo violará, sin embargo, el tratado, pues todos están facultados por el propio tratado para hacer tales derogaciones.

Estas observaciones ponen de manifiesto que el mal llamado "reenvío en los tratados" no es otra cosa que una cláusula facultativa. -

103 Sólo nos referimos, como se ve, a la ley aplicable a la relación.

ensayo sobre la teoria del reenvio en derecho privado...

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