ensayo segundo

7/22/2019 Ensayo Segundo

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Pueden entenderse por principios, los axiomas inspiradores se inspiran comocondicin de validez de las distintas instituciones penales; los principios soncreacin de la dogmtica, de la ciencia del derecho penal, son creacin de los

juristas, los cuales surgen como un proceso de decantacin, de abstraccin querealiza el jurista a travs de las distintas instituciones penales elaborando una

pauta suprema en las cuales descansa la legislacin penal.Segn lo expresa el Doctor Fernando Velsquez estos axiomas sonfundamentales ya que:

son forjados por el hombre desde tiempo inmemorial que, convertidos enpatrimonio comn de los pueblos civilizados, permiten orientar y encauzar elderecho represivo por senderos de justicia y seguridad jurdica; posibilitando,adems, a un nutrido cuerpo de doctrina llevar este sistema de conocimiento alelevado grado de racionalizacin sistematizacin terica y prctica, con el cualcuenta en la actualidad. ... As mismo, estas "verdades fndanles" dotan de

armona y coherencia a todo el orden jurdico penal de tal manera que, retomandoplanteamientos ms generales sobre el asunto, la congruencia intrnseca de loscomponentes del sistema.

Los principios son verdaderos fndanles, son postulados generales y bsicos sinlos cuales carecera de sentido cualquier intento de elaboracin terica conpretensin de validez general.

Los principios son producto de arduas discusiones de confrontaciones, de estudios

inductivos de las distintas instituciones penales o de las distintas normas penales,por ejemplo: de donde surge el principio de acto? De entrar a constatar como enel homicidio se exige una accin que es matar. En el hurto se exige una accinque es apoderarse, en la omisin de socorro se exige una omisin que es noprestar auxilio. Siempre se requiere una conducta o un comportamiento humano(accin u omisin), a eso es a lo que se le llama principio del acto.

Los principios no se pueden excepcionar porque dejaran de ser principios.Entonces, con base en lo anterior no se podra castigar la peligrosidad, hay queentrar a demostrar que la persona estaba procesando cocana, que la personaestaba financiando grupos ilegales o que la persona mat a otro por dinero.

Lo mismo ocurre con el principio de tipicidad, pues todo hecho que no estdescrito previamente en una ley, no se pude considerar como delito. Qu ocurresi hay un hecho muy grave que no est tipificado? El juez no puede suplir losvacos que establece la ley; en materia penal la nica alternativa es decir que nohay delito, de ah surge el nullu crimen sine tipus.


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De donde surge el principio de la Antijuridicidad Material? De entrar a constatarcomo toda conducta delictiva lleva una lesin, un dao o puesta en peligro a unbien jurdico. Aquellas conductas que no conlleven lesividad o dao no pueden serdelito, la idea no es castigar meros estados peligrosos o meras desobediencias omalas intenciones porque la idea del derecho penal es ser un mecanismo de

control social que ayude a la paz social, a la convivencia pacfica al respeto por losbienes jurdicos fundamentales y ello se logra castigando conductas daosas.

De donde surge el principio de culpabilidad? De la constatacin de cmo en cadaaccin toda conducta humana tiene que ser producto del querer racional delhombre, es decir de la inteligencia y de la voluntad. Por eso es que en materiapenal no se castigan los meros procesos causales. Ejemplo: si usted vaconduciendo un carro y padece un desmayo y atropella a alguien, fsicamente omaterialmente usted ha causado un resultado muerte, pero no ha sido productoni de su querer, ni de su intencin, ni de su previsin. En aquellos casos donde nohay inteligencia o voluntad el delito no se puede imputar por la mera causacin

fsica o material; de ah que se diga por parte de los juristas que est proscrita oprohibida toda forma de responsabilidad objetiva.

Por su parte, las normas rectoras son los mismos principios rectores elevados a lacategora de Normas, es decir positivizadas. Una norma rectora es el mismoprincipio pero elevado a la categora de ley, a la categora de norma penal o sea,las normas rectoras son postulados generales o pautas supremas establecidas porel legislador que constituyen la esencia y orientacin del sistema penal yprevalecen sobre las dems normas e informan su interpretacin.

Con tal expresin se designan las disposiciones jurdicas que incorporan al

derecho positivo los postulados bsicos son pues los mismos principiosinspiradores de esta parcela del saber vertidos en los textos legales respectivos, locual los dota de obligatoria e imperativa observancia para el interprete oadministrador de justicia, tanto en su labor doctrinaria como judicial, sobre todo sise tiene en cuenta su rango constitucional.

Ahora bien analicemos lo que es la fuerza vinculante de los principios y lasnormas rectoras

Las normas rectoras vinculan al funcionario judicial, son obligatorias mientras losprincipios no. Construyen el marco hermenutico para la interpretacin yaplicacin de la ley penal.

Las normas rectoras vinculan al juez, el juez ya no se puede abstener de acatarlasporque incurrira en prevaricato.


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Radica en la fuerza de la razn y de la lgica, es decir, si usted quiere pensar demanera coherente, de manera racional, de manera lgica aplica el principio; perosi usted quiere actuar de manera incongruente, irracional e ilgica entonces noaplica el principio. Pero el principio, por ser creacin doctrinaria no vincula alintrprete ni al juez, ello por una elemental razn, artculo 230 de la Constitucin

Nacional que dice que la jurisprudencia y la doctrina son fuentes auxiliares y quela ley es la nica fuente directa, la nica que vincula al juez.

ARTICULO 230. Los jueces, en sus providencias, slo estn sometidos al imperiode la ley.

La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrinason criterios auxiliares de la actividad judicial.

Ahora miremos la no aplicacin de los principios

El desacato de los principios lleva a que el funcionario acte de manera irracional,incoherente e ilgica.

Hoy en da se habla de un principio que desafortunadamente no ha sidopositivizado y es el del derecho penal mnimo.

El derecho penal, siendo el dispositivo de control mas severo de que dispone el

estado debe ser la ultima ratio, es decir, debe ser el ltimo recurso que debeutilizar el estado para conjurar la situacin de desarmona que se presenta entrelos coasociados. Esto es una caracterstica del derecho penal (es subsidiario yfragmentario), solamente regula aquellos fragmentos de conducta que lesionan losbienes jurdicos fundamentales.

El principio de Derecho Penal mnimo significa que: para acudir al derecho penaldebe hacerse por lo ltimo. El derecho penal es un mal necesario y siendo un malnecesario solamente puede estar reservado para lo ms grave.

Ahora hablemos un poco sobre las normas rectoras las cuales son los mismosprincipios rectores elevados a la categora de Normas, es decir positivizadas. Unanorma rectora es el mismo principio pero elevado a la categora de ley, a lacategora de norma penal o sea, las normas rectoras son postulados generales opautas supremas establecidas por el legislador que constituyen la esencia yorientacin del sistema penal y prevalecen sobre las dems normas e informan suinterpretacin.


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Y si miramos un poco mas encontraremos la diferencia de las normas rectorascon los principios la diferencia entre el principio y la norma rectora radica en que elPrincipio es de creacin dogmtica, doctrinaria o jurisprudencial y no tiene fuerzavinculante en cambio las normas rectoras son leyes penales, en consecuencia

vinculan al juez, ya el juez o el funcionario judicial no puede abstenerse decumplirlas so pretexto de que: ah! Yo no comparto lo que dice el legislador.

Las normas rectoras tienen prelacin hermenutica o prevalecen sobre lasrestantes normas penales. Lo anterior se fundamenta en 4 argumentos:

En el ttulo primero del Cdigo penal se utiliza el adjetivo RECTOR, y eso significaque manda, gobierna, dirige, significa que las normas rectoras son superiores alas dems normas consagradas en el Cdigo Penal, son de mayor rango, de locontrario no seran rectoras de nada. Tambin gobiernan o dirigen las demsnormas contenidas en leyes especiales que estn por fuera del Cdigo penal,

porque son rectoras de la ley penal, no son exclusivamente rectoras del Cdigopenal. O sea que las normas rectoras tambin van a tener prelacin hermenuticasobre estatutos especiales sobre el Cdigo penal militar, el Cdigo del menor, etc.

Las normas rectoras tienen prelacin hermenutica porque son de raigambreconstitucional, o sea que los primeros trece artculos no son ms que desarrollo decnones constitucionales, se inspiran o son reproduccin de normas consagradasen la constitucin.

Las normas rectoras son tambin desarrollo de principios contenidos en el

DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO, es decir, muchas de ellas soncontenidas o son desarrollo de normas contenidas en tratados internacionalesratificados por Colombia, como son, por ejemplo, la declaracin de los DerechosHumanos de la ONU de 1948; el pacto de Derechos Civiles y Polticos de la ONUde 1966 ratificado mediante la Ley 74 de 1968; el famoso pacto de San Jos deCosta Rica que fue ratificado mediante la Ley 16 de 1972.

De acuerdo con el artculo 93 de la Constitucin Nacional (Clusula Martens),esas normas internacionales sobre derechos humanos prevalecen en el ordeninterno inclusive sobre la misma constitucin. Entonces estas normas inclusiveestaban consagradas primero en los tratados internacionales que en el mismoCdigo penal.

ARTICULO 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por elCongreso, que reconocen los derechos humanos y que prohben su limitacin enlos estados de excepcin, prevalecen en el orden interno.Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarn deconformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificadospor Colombia.


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El Estado Colombiano puede reconocer la jurisdiccin de la Corte PenalInternacional en los trminos previstos en el Estatuto de Roma adoptado el 17 de

julio de 1998 por la Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas y,consecuentemente, ratificar este tratado de conformidad con el procedimientoestablecido en esta Constitucin.

La admisin de un tratamiento diferente en materias sustanciales por parte delEstatuto de Roma con respecto a las garantas contenidas en la Constitucintendr efectos exclusivamente dentro del mbito de la materia regulada en l.* Modificado por el Acto Legislativo 1/2001. Fueron agregados incisos 3 y 4.

El artculo 2 del nuevo Cdigo penal consagra el principio de integracin, a partirdel cual todos los postulados consagrados en la constitucin y en tratados yconvenios internacionales ratificados por Colombia sobre derechos humanos,hacen parte del Cdigo penal. Todo el derecho internacional humanitario ya haceparte de la legislacin penal, se consagra el llamado bloque constitucional.

Artculo 2. Las normas y postulados que sobre derechos humanos se encuentrenconsagrados en la Constitucin Poltica, en los tratados y conveniosinternacionales ratificados por Colombia, harn parte integral de este Cdigo.

El principio de las normas rectoras y de la fuerza normativa (artculo 13 C. P.) Lasnormas rectoras prevalecen sobre las dems. En caso de oposicin o decontradiccin de una norma cualquiera con una norma rectora prevalecehermenuticamente la norma rectora.

ARTCULO 13 - Normas rectoras y fuerza normativa. Las normas rectoras

contenidas en este Cdigo constituyen la esencia y orientacin del sistema penal.Prevalecen sobre las dems e informan su interpretacin.

Un ejemplo concreto es el artculo 268 del nuevo Cdigo penal:

ARTCULO 268 - Circunstancia de atenuacin punitiva. Las penas sealadas enlos captulos anteriores, se disminuirn de una tercera parte a la mitad, cuando laconducta se cometa sobre cosa cuyo valor sea inferior a un (1) salario mnimolegal mensual, siempre que el agente no tenga antecedentes penales y que nohaya ocasionado grave dao a la vctima, atendida su situacin econmica.

Esto de los antecedentes penales violar alguna norma rectora? Si, la del acto, alsujeto se le castiga por lo que hace y no por lo que es, no por los antecedentespor los cuales ya inclusive pag y fue juzgado. Entonces, la prelacin de la normarectora del acto va a llevar a que la parte de los antecedentes no se tenga encuenta, o sea, la norma se va a aplicar sin ese pedazo; hay lugar a la rebajasiempre y cuando el detrimento patrimonial se haga en bien cuya cuanta esinferior a un salario mnimo legal mensual y atendida la capacidad econmica dela vctima; eso s, se puede prescindir de la aplicacin atendiendo la situacin


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econmica de la vctima, porque, porque no es lo mismo hurtarle un paquete deMarlboro a almacenes xito que a un viejito de una chasa, ah si puede haberdetrimento patrimonial pero lo de los antecedentes penales se tiene que obviardndole prelacin a la norma rectora del acto.

Ejemplificacin:a. Una escapera que hurta mercancas por valor de $50.000 pesos de almacenesxito S.A. A la luz del artculo 268 del CP, al sujeto se le castiga por el acto no porlo que es, debe prevalecer la norma rectora a la del acto y as tenga antecedentesse le reconoce el atenuante.

b. Un hermano que le propina una paliza a su hermana por llegar constantementeen horas de la madrugada y debido a esto le sobreviene un aborto, sin l saberque ella estaba en estado de embarazo. Ac no se poda aplicar el artculo 118 del

Cdigo penal porque estaramos desconociendo el artculo 12 del Cdigo penal.ARTCULO 118 - Parto o aborto preterintencional.- Si a causa de la lesin inferidaa una mujer, sobreviniere parto prematuro que tenga consecuencias nocivas parala salud de la agredida o de la criatura, o sobreviniere el aborto, las penasimponibles segn los Artculos precedentes, se aumentarn de una tercera parte ala mitad.

ARTCULO 12 - Culpabilidad. Slo se podr imponer penas por conductasrealizadas con culpabilidad. Queda erradicada toda forma de responsabilidadobjetiva

Ahora miremos un poco el concepto del principio de la dignidad humana.La base fundamental del Estado Social de Derecho es el reconocimiento delrespeto por la dignidad del ser humano, por tal razn se consagra como primeranorma rectora y en ella se materializa la importancia que tiene para el DerechoPenal, el principio constitucional fundamental de la dignidad humana (artculo 1 dela C.N.), constituyndose as en valioso instrumento que conduce a lainterpretacin de los textos legales. De l se derivan, sin duda alguna, el carcterde ltima ratio del derecho penal, su funcin protectora de bienes jurdicosvinculados constitucionalmente y el rango superior que ostenta el principio deculpabilidad.

Un Estado que se fundamente en la dignidad humana tiene que tener como objetoprincipal, y con ms razn cuando se trata de la utilizacin del derecho penal, laproteccin del individuo. No slo de aquel cuyos bienes jurdicos han sidovulnerados, sino tambin de quien ha llevado a cabo el acto delictivo.

La Constitucin establece que el Estado Colombiano est fundado en el respeto ala dignidad de la persona humana; esto significa que, como valor supremo, ladignidad irradia el conjunto de derechos fundamentales reconocidos, los cuales se


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encuentran en el libre desarrollo de la personalidad su mxima expresin. Elprincipio de la dignidad humana atiende necesariamente ala superacin de lapersona, respetando en todo momento su autonoma e identidad.

ARTICULO 1o. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de

Repblica unitaria, descentralizada, con autonoma de sus entidades territoriales,democrtica, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidadhumana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en laprevalencia del inters general.

Colombia es un estado Social y Democrtico de Derecho donde las garantasfundamentales del individuo son inviolables y el principio de dignidad humanaaparece en nuestro ordenamiento jurdico como primera norma, o sea lafundamental, y nos dice el Cdigo penal que va a ser el fundamento del derechopenal. Toda aplicacin o interpretacin que se haga de las normas penales tieneque acatar o respetar el principio de dignidad humana.

Artculo 1: El derecho penal tendr como fundamento el respeto a la dignidadhumana

Qu es dignidad? Es un derecho natural, inherente al ser humano del cual sederivan los otros principios.

El respeto a la dignidad humana implica reconocer en el otro su humanidad que estan valiosa como la nuestra, enaltecerlo como ser humano, aceptar las diferencias,la diversidad y la identidad de otras personas, es el reconocimiento de la personacomo miembro de la familia humana independientemente de su raza, sexo,

ideologa, condicin econmica, credo poltico, nacionalidad etc.Del enunciado normativo de la dignidad humana, la Corte ha elaborado la llamadaconcepcin antropolgica, en estrecha relacin con el tercero de los imperativoscategricos Kantianos que dice: obra de tal forma que la mxima de tu actuacinest orientada a tratar a la humanidad tanto en tu persona como en la persona decualquier otro como un fin y nunca como un medio, del cual la Corte ha extradola idea segn la cual el hombre es un fin en si mismo, lo que ha significadoprcticamente una concepcin antropolgica de la concepcin del Estado,edificada alrededor de la valoracin del ser humano como ser autnomo en cuantose le reconoce la dignidad.

Es por esto que el atentado ms grande contra la dignidad humana es elGenocidio.

La dignidad humana es un derecho innato al hombre, esto significa que el hombredesde que nace tiene unos derechos inalienables.


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La dignidad humana impone que toda persona tiene un valor esencial que nadie lepuede desconocer que implica que se le respete, que no se le discrimine, que nose le trate como una cosa, por lo tanto la dignidad humana SE OPONE fenmenoscomo la esclavitud, la servidumbre, la tortura, tratos crueles, discriminacin.

En la carta de la ONU de 1948 que es la misma declaracin universal de losderechos humanos, dice en el prembulo "la libertad, la paz y la justicia tienencomo base el reconocimiento por la dignidad humana".

El pacto internacional de derechos econmicos, sociales y culturales de la ONU de1966 dice "que todos los derechos se desprenden de la dignidad humana".

En la convencin americana sobre derechos humanos de 1969 que es el mismopacto de San Jos de Costa Rica que ingres a Colombia bajo la ley 16 de 1972dijeron "toda persona tiene derecho a su honra y al reconocimiento de su dignidadhumana".

El principio de dignidad humana implica el reconocimiento a la autonoma tica dela persona y a la indemnidad personal (indemnidad es lo mismo que inmunidad).

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