ensayo romano

Derecho Romano Fuentes y Acciones, Ensayo Primero. Universidad Nacional Andrés Bello

Facultad de Derecho

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Universidad Andrés Bello

Facultad de Ciencias Jurídicas

Escuela de Derecho

Derecho romano Fuentes y Acciones

Noción de “Res” y “Cosas” Derecho Real y Derecho romano

Nombre alumno: Nicolás Barrera

Profesor Cátedra: Juan David Terraza Ponce

Profesor Ayudante: Matías Peña Lyon


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1. INTRODUCCION

Sin duda el grado de influencia del Derecho Romano en el Derecho actual es íntegramente

innegable y cabal. Tanto es el grado de la preponderancia del Derecho Romano en el

Derecho moderno, que todas las instituciones jurídicas que se mantienen actualmente en

funcionamiento, se iniciaron en el periodo clásico de Roma, gracias a los esfuerzos de los

jurisprudentes, que mantenían en ese periodo de enaltecimiento jurídico, las autoritas

propias de la jurisprudencia clásica.

Es así que los juristas de esta época, en búsqueda de las raíces a los actuales Derechos

modernos, emprenden fanáticamente investigaciones que recogen el origen romano de

ciertos conceptos contemporáneos; abasteciéndose en las fuentes primordiales del derecho

romano, como las Instituciones de Gayo y el código de Justiniano. Estas investigaciones o

tratados, se crean mediante interpretaciones del viejo latín a las actuales exigencias

jurídicas. Es por este motivo, que los tratados de los juristas modernos son erróneos, ya que

dejan de lado el espíritu romano clásico y olvidan como pensaban los jurisprudentes de esa

época. Un ejemplo evidente, y considerado por su gran difusión en tratados de Derecho

Romano: Manuel Girad con sus elucidaciones a las Instituciones de Gayo, en donde cada

uno de sus postulados es refutado consistentemente. En la misma línea, vemos una

similitud con el derecho subjetivo. Mediante interpretaciones del latín, juristas han

conciliado que el derecho subjetivo, proviene de los Libros I y II de las Instituciones de

Gayo, cayendo en falencias como la originaria utilización de la palabra ius y el concepto de

res [cosa].

Por otro lado, el derecho real, es inserto en el Derecho Romano clásico, lo que en si es

inaceptable. Juristas como Accarias, Girard y Rigaud1 lo aprueban, considerando ius in re

un sinónimo de Derecho real -lo que amerita, por su grado de abandono clásico, un

apartado en este ensayo-.

A continuación se presentara un ensayo que pretende analizar, mediante una comparación

entre el Derecho Romano clásico y el actual Derecho, la noción de res corporales [cosa

1 Según Francisco Bartolucci en la traducción del libro Lecons de Histoire de ña philosophie du Droit.


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corporal] y res incorporales [cosa incorporal] y el influjo que tuvieron con el Derecho

Subjetivo, englobando las reales características de cada unas de las res en el derecho

romano. Se abordara el Derecho Subjetivo actual, con la intención de llegar a una

conclusión a las realidades correspondiente: reconocer lo que entendían tanto los juristas

romanos y actuales por la teoría de las cosas corporales e incorporales.

Para ello, el ensayo se estructurará -para su fácil compresión-, de dos fases en su desarrollo.

En primera instancia, como primera fase, se presentará una institución o derecho en el

periodo romano; luego de esto y comprendiendo la segunda fase, la compararemos en el

actual Derecho moderno, considerando: su grado de influencia y cambios que sufrió

jurídicamente, actualizándose a las realidades sociales.

Con esto ya determinado, daremos pie a las conclusiones que emprenderán a inducirnos, a

base de lo previamente expuesto, si los conceptos jurídicos modernos, pueden ser

asociados perfectamente en la jurisprudencia romana clásica. Pretendiendo que a base de

estudios pasados, podamos iluminar el presente, se da inicio al ensayo.


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2. INSTITUCIONES: SIGNIFCADOS DE “ RES”, BIENES CORPORALES E

INCPORALES Y SU INFLUJO ROMANO

Para comprender de mejor manera los principios de las Instituciones, es necesario

analizarlas con la mirada crítica del jurisconsulto romano, cuya mirada sitúa cada cosa en

su lugar según la Justicia. Es en este ámbito que debe abordarse este tema, puesto que es el

gran problema de interpretación moderna, la que al parecer muy enfáticamente es olvidada.

Gayo describe diferentes roles existentes: ciudadanos, latinos, individuos, peregrinos,

ingenuos, libertos, hijos de familia esclavos. Pero también comprende que hay cosas

inanimadas a las que se les denomina como res [cosa]. Dentro de las res hay una

subdivisión en torno a su concepción racional. La exposición de Gayo se apoya sobre la

división de las cosas en corporales e incorporales2.

Aquellas cosas que “son”: Las cosas corporales.- Para Cicerón las cosas corporales son

todas aquellas que existen en la naturaleza. Todas las cosas que pueden ser palpadas (tangi

possunt). Estas cosas materiales, venían acondicionadas para las necesidades del hombre,

por ende toda cosa material poseía en si cum iure suo [con su derecho]. Así mismo, un

fundus [finca] comprende un conjunto de caracteres jurídicos, con su ius determinado. La

ciencia jurídica se dedicara, pues, a describir cada res y su régimen jurídico, en donde la

cosa corporal constituye la realidad primordial al jurisprudente.

2 L’idée de droit subjectivic et les systémes juriques romains. Edit Dalloz, Francisco Bartolucci, Paris 1962. Cap VIII, pag 167. Esta cita, explica a continuación las nociones de cosa corporal y cosa incorporal.

Top 5.26: Definitionun… Dou sunt genera prima, unum earum rerum quae sunt, alterum aeerum qua intelleguntur. Esse ea quae cerni tangive possunt, ut fundum, aedes, parietem, stillicidum, mancipum, pecudem, suppellectilem, penus…

Hay dos géneros fundamentales de definiciones: uno de aquellas cosas que “son”, otro de aquellas que “se comprenden”. Digo aquellas que se pueden percibir y tocar, como una finca, los edificios, un muro, una cosa mancipable, el ganado, los muebles, las provisiones...


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Las cosas “que se comprenden”: Las cosas incorporales.- para Cicerón hay cosas que

“no son”, aquellas que no se pueden tocar ni mostrar, pero que pueden ser percibidas y

comprendidas por el alma, las cuales no tienen ningún cuerpo que las sustente, sino que son

un cierto concepto grabado e impreso en la inteligencia, que denominó idea3.

No se conocía hasta el momento en que se instauraron las cosas incorporales en Roma, otra

cosa que el fundus cum iure suo [la finca con su derecho], con su estatuto propio, que podía

contener tal derecho de paso hacia el vecino, pero he aquí que del paso en el fundo se pudo

hacer un bien autónomo, cuyo ser consiste en una relación abstracta: la servidumbre, un

bien que la actio confessoria [acción real para vindicar servidumbres] reivindicara

separadamente –según Ulpiano- que la in uire cessio [modo de trasferir la propiedad ante el

magistrado] trasferirá. Se convierte, así, en un objeto de distinto de comercio y Ciencia

Jurídica. Comprendidas las res, hagamos la contra poción con el derecho actual.

El Código Civil establece esta clasificación: “los bienes consisten en cosas corporales e

incorporales.

• Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los

sentidos, como una casa, un libro.

• Incorporales las que consisten en meros derechos, como los créditos, y las

servidumbres activas”

Para completarse el cuadro positivo deben agregarse de inmediato los artículos 576: “Las

cosas incorporales son derechos reales o personales” y el artículo 583: “Sobre las cosas

incorporales hay también una especie de propiedad. Así, el usufructo tiene la propiedad de

su derecho de usufructo”. Estos preceptos consagran lo que la doctrina suele denominar

“cosificación de los derechos”, decisión por la cual se considera cosas a los derechos; al ser

considerados objeto de propiedad, se termina en su “propietarizacion”4.

3 Citado por Stroux, en Atti Roma (1934) capítulo I , pag 122. 4 Penailillo Arevalo Daniel, “Los Bienes, La Propiedad Y Los Otros Derechos Reales”. Edi. Juridica de Chile, Santiago de Chile 2006, cap II, pag 22.


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La clasificación fue formulada como ya sabemos en el Derecho Romano, y mantuvo

presencia durante toda la época medieval; pero se debilito ostensiblemente en las

codificaciones europeas, aunque fue acogida en algunas Hispanoamericanas. Pero se tiene

entendido que en Roma se excluía de los bienes incorporales al derecho real de dominio.

Esta exclusión evita que se produzca la reiteración de propiedad (porque se tendría la

propiedad sobre el derecho de propiedad) y se explica en la circunstancias de que,

tratándose del dominio, se procede a la identificación entre el derecho y el objeto sobre el

cual el derecho recae (así, no se expresa “mi derecho de propiedad sobre esta casa”, sino

“mi casa”); este identificación, a su vez, se justifica por el carácter totalizador de este

derecho, que se concibe abarcando, abrazando, envolviendo toda la cosa; y, de este modo,

se termina considerando al derecho de propiedad como una cosa corporal, equivalente al

objeto que se refiere.5

Guzmán Brito señala que la doctrina extranjera actual la considera, pero sin gran

preocupación. Tal vez la principal objeción se refiere a que las cosas corporales son el

objeto de los derechos (en una relación vertical) y entonces no es procedente pretende luego

que éstos a su vez, son cosas, junto a los primeros (en una relación horizontal), con la cual,

además, se posibilita la situación de derechos sobre derechos, en el mismo sentido,

constituyendo dos categorías tan diferentes, no se trata de una clasificación, sino más bien

de una arbitraria agrupación. Se ha reconocido aquella dificultad lógica pero, con base en la

dilatada tradición, se destaca su utilidad en el tráfico jurídico, en el que con frecuencia se

observa a los derechos funcionados como objetos.6 Así pues, las cosas incorporales son los

derechos. Es claro entonces donde no hay derecho no hay cosa incorporal. Pero aquí surge

la interrogante de la patrimonialidad; es que todos los derechos son cosas incorporales,

incluso los extra patrimoniales o solo los patrimoniales.

5 Petit Eugenio, Tratado Elemental Del Derecho Romano, Edt Nacional, México 1952, pag 170. 6 Guzman Brito Alejandro, Las Cosas Incorporales En Las Doctrinas Del Derecho Positivo, segunda edición actualizada Chile 2006, pag 79.


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Pero también se ha sostenido que son cosas incorporales, haciendo prevalecer el concepto

que el Código tiene de las cosas incorporales; aunque no son bienes, son “derechos” y por

tanto, son cosas incorporales (todo lo cual tiene importancia para la posterior aplicación del

artículo 576, conforme al cual sobre las cosas incorporales hay una especie de propiedad). 7

3. DERECHO REAL Y SU SUPUESTA HEREDAD EN EL DERECHO

ROMANO

Según el código civil, en el artículo 577, “Derecho real es el que tenemos sobre una cosa

sin respecto a determinada persona. Son derechos reales el de dominio, el de la herencia,

los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbre activas, el de prenda y el de hipoteca.

De estos derechos nacen las acciones reales”.

Se puede entender que se encuentra una relación persona-cosa con un derecho en la cosa8,

puede entenderse como dice Peñailillo como “poder o señorío” que tiene un sujeto sobre

una cosa. De estos, se encuentra el titular con la máxima capacitación del bien, reteniendo

el titulo de dominio, que también pueden ser parciales e incompletos como los demás

derechos reales: usufructo, prenda, hipoteca. Es aquí donde nace una coyuntura; en donde

en derecho, las relaciones jurídicas se establecen entre sujetos, y en tal eventualidad,

persona-cosa, estaría cayendo indiscutiblemente una relación hacia una cosa. La solución

más difamada es la que hace Planiol, con la “obligación pasivamente universal”. En donde

se entiende que entre el derecho real y el derecho entre sujetos no hay una diferencia

sustancial.9 Así, pues, podemos encontrar una gran diferencia en el Derecho Romano. En

donde esta situación se ve mermada a la concepción de los jurisprudentes clásicos, que

entendían a toda esta situación como una relación objetiva, de nombre cosa incorporal. Esta

es la causa por lo cual no se puede incorporar el derecho real al derecho romano,

concluyendo que en el periodo clásico romano, se habla de cosas y no derechos.

7 Guzman Brito Alejandro, Las Cosas Incorporales En Las Doctrinas Del Derecho Positivo, segunda edición actualizada Chile 2006, pag 56. El autor hace presente que, conforme a los términos, no todas las cosas corporales e incorporales son bienes, trata también la situación de las producciones del talento y del ingenio. 8 Es cierto que aquí tocamos levemente el derecho romano que concebían una cosa con su propio derecho inserto, pero con la diferencia que en el actual derecho estamos refiriéndonos a un derecho propiamente tal, que a una cosa incorporal en el derecho romano. 9 Planiol, Marcelo Y Ripert, Jorge: “Tratado Práctico De Derecho Civil”, edit Cultural, La Habana 1946.


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4. CONCLUSIONES.

Con el pasar del tiempo, y por mera indolencia, los textos jurisprudenciales han sido

utilizados para justificar el origen de ciertos tratados modernos, los que buscan su amparo

en la roma clásica. La noción de iura ha sido variada para los juristas modernos,

catalogando ius como derecho. Se ha querido dejar de lado, que la palabra ius, corresponde

a un sinónimo de cosa incorporal y se debe entender así, puesto que Cicerón, Ulpiano y

Gayo, la utilizan para denotar una calificación a un concepto, como por ejemplo: ius

successionis [herencia o derecho a suceder], ius utendi fruendi [usufructo o derecho de usar

y gozar], etc. En donde ius es simplemente un sinónimo de cosa incorporal. De este modo,

la palabra ius es objetivamente una res [cosa], es decir, una cosa incorporal abstracta y

jurídica.

Dicho esto, hay que situarse –para entender el derecho romano- estrictamente al parecer

jurisprudencial clásico, con el fin de vislumbrar instituciones como las res.

En Roma, las cosas son objetivas, se encuentran dictaminadas en el criterio del

jurisprudente. “En donde en el derecho actual se dice derecho, en el derecho romano se

denomina cosa” 10. Y esta cosa, tiene que ser abordada con ojos de jurisprudente, pues

integra en sí cum iure suo, por ende existen dos realidades, la cosa y el poder que tengo

sobre la cosa. El derecho subjetivo, ampara instituciones como la servidumbre, al igual que

el derecho romano, pero estas tienen que ser diferenciadas en su concepción, ya que en

Roma, la noción de derecho de servidumbre, es la de cosa incorporal; en donde cosa

incorporal, posee un plano netamente objetivo.

Es por esto que no se puede hablar de los mismos tratados modernos que romanos, ya que

los romanos, fueron vistos de una perspectiva más propia de las personas, en donde la

palabra valía mucho más que la actual (fides). Los romanos fueron más prácticos, y se

ahorraron problemas como la interpretación de derecho real (persona-cosa) y mantuvo su

margen de cosa, sea esta corporal o incorporal.

10 De Solminihac Iturra Jaime, Derecho Basico, edit. Budd y CO. Santiago de Chile 1984, pag 142


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Es por esto que hay que dejar de lado la creencia moderna, la cual dice que el derecho

subjetivo nace en Roma, ya que en Roma clásica, la jurisprudencia nunca concibió un

derecho subjetivo sistematizado y organizado. Roma poseía la visión de una cosa

incorporal, la misma que abastece esta relación que se asocia al derecho actual. Como se

expuso en el ensayo, y lo que permitió esta conclusión, es imposible pretender la existencia

de un derecho subjetivo en la jurisprudencia romana. En Roma, las “cosas” eran en lo que

se desenvolvían los juristas, entendiendo estos como res, sin pie a determinaciones

personales a las que recae el derecho moderno.

El influjo que tuvo en el Código Civil es innegable, y se mantiene aun la concepción de

cosa incorpora y cosa corporal, pero esto son vistos como derechos de los cuales se emanan

acciones, no así en Roma, donde las acciones provienen a el factor derecho que se

encuentra excluido en la res.

El derecho actual viene inserto en la cosa, por ende cuando es necesario ir a un juicio por

un bien en disputa, nos valemos en el derecho real que viene propio en el bien y se da

cavidad a un juicio. En el caso romano, para iniciar un juicio frente a un magistrado, es

necesario utilizar una acción que nos permita tratar de recuperar la cosa en disputa (por

ejemplo la acción reivindicatoria) es así como en Roma se inicia un juicio, pero esta acción

esta fuera de la res, y se entiende que no es parte de la acción en sí, sino solamente de la

cosa en disputa. Entiéndase de esta manera que el derecho actual es consecuencia del

derecho romano, pero su origen diverge en el pensamiento jurisprudencial romano clásico.

5. BIBLIOGRAFIA

“Los bienes la propiedad y otros derechos reales” Daniel Peñailillo Arévalo.

“Las cosas incorporales en la doctrina y el derecho positivo”, Alejandro Guzmán Brito

“Derecho Básico”, Jaime de Solminihac Iturria.

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