Enciclopedia diccionario jurídico

Enciclopedia jurídica Edición 2014

Estado de necesidad

[DP] Causa eximente de responsabilidad criminal por la que una persona para proteger un bien jurídico y evitar un mal propio o ajeno que suponga peligro actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, e inevitable de otra forma legítima, menoscaba otro bien jurídico cuyo daño no puede ser mayor al que intenta evitar, siempre y cuando el mal que intenta evitar no haya sido provocado intencionadamente por el propio sujeto y éste no tenga obligación de sacrificarse por razón de su oficio o cargo. Ej.: agente de policía que golpea a un detenido que se encuentra esposado para evitar que se autolesione. iSSt CP, art. 20.5.°

Eximentes.

(Derecho Penal) Hecho justificativo que excluye la responsabilidad penal de aquel que se encontró ante la obligación de realizar un acto catalogado como delictivo para neutralizar un peligro.

(Derecho Civil) y (Derecho Administrativo) Véase Necesidad.

Derecho Penal

Podemos definir el estado de necesidad como aquél en el que no existe otro remedio que la vulneración del interés jurídicamente protegido de un tercero ante una situación de peligro actual de los intereses propios, así mismo, tutelados por el Derecho. Son, pues, dos notas las que caracterizan el estado de necesidad:

a) Colisión de bienes jurídicamente protegidos.

b) Inevitabilidad del mal ocasionado.

Su diferencia de la legítima defensa, que es otra situación que responde a un principio general y genérico de necesidad, es clara: en ella existe una agresión ilegítima determinante de la pugna de intereses, mientras que en el estado de necesidad la colisión de intereses proviene de una situación de hecho sin que exista ilicitud inicial.

En cuanto a su fundamento, y transcendiendo el estado de necesidad del ámbito puramente penal, no es de extrañar que se hayan formulado numerosas teorías. Así las que hablan de decaimiento de la Ley Positiva ante la Natural, la que la basan en el instinto de conservación etc.

El Derecho moderno sigue la Teoría Objetiva de la Colisión de Bienes o Derechos de BERNER que permite asentar jurídicamente, de modo correcto, el estado de necesidad. Así, y siguiendo el principio del interés preponderante, en que se basa esta eximente, se afirma que, cuando exista colisión entre bienes o derechos desiguales el Estado debe proteger el derecho superior o más valioso; por tanto, el que sacrifica un derecho inferior para salvar otro de mayor importancia, no será castigado. Si los derechos en conflicto son iguales no puede hablarse de justificación, sino sólo de inculpabilidad ya que lo que fundamenta aquí la irresponsabilidad del agente es la inexigibilidad de conducta distinta. Así, existen dos clases de estado de necesidad:

a) Estado de Necesidad Justificante. Se produce cuando están en conflicto bienes desiguales.

b) Estado de Necesidad Exculpante. Se produce cuando entran en conflicto bienes de igual valor.

No hay verdadero estado de necesidad ni, en consecuencia, causa de justificación o inculpabilidad cuando concurren bienes desiguales y el que actúa es el titular o el defensor del bien menor.

Las consecuencias de ambas formas son diferentes. En el primer caso se trata de una causa de justificación y ello trae los efectos propios de estas eximentes. En el segundo caso, al ser una causa de inculpabilidad, se da una inmediata responsabilidad civil, legítima defensa etc. La única especialidad es que en el caso de estado de necesidad justificante se produce también responsabilidad civil, que no queda excluida junto a la responsabilidad criminal para todos los partícipes en el hecho. Así, el art. 118.1.3.ª C.P., todavía con excesiva fidelidad a la redacción del Código de 1870 que sólo contemplaba esta eximente en relación a los delitos contra el patrimonio, establece que en el caso del núm. 5 del art. 20 serán responsables civiles directos las personas en cuyo favor se haya precavido el mal, en proporción al perjuicio que se les haya evitado, si fuera estimable o, en otro caso, en la que el Juez o Tribunal establezca según su prudente arbitrio. Cuando las cuotas de que deba responder el interesado no sean equitativamente asignables por el Juez o Tribunal, ni siquiera por aproximación, o cuando la responsabilidad se extienda a las Administraciones Públicas o a la mayor parte de una población y, en todo caso, siempre que el daño se haya causado con asentimiento de la autoridad o de sus agentes, se acordará, en su caso, la indemnización en la forma que establezcan las leyes y reglamentos especiales.

No obstante, el fundamento de esta responsabilidad civil no deriva del estado de necesidad justificante, sino del principio de gestión de negocios ajenos o, más propiamente, del enriquecimiento sin causa (ANTÓN ONECA), ya que el civilmente responsable es la persona en cuyo favor se haya precavido el mal y la indemnización corresponde al titular de los bienes jurídicos salvados, sea o no el autor del hecho. Nuestra jurisprudencia sigue este punto de vista (S.T.S. 24 de enero de 1995).

Es de resaltar que el legislador no ha tipificado expresamente la doble modalidad del estado de necesidad, justificante y exculpante, ya que ante la existencia de algunos partidarios de la teoría monista en nuestra doctrina (GIMBERNAT) ha preferido no decantarse expresamente por una opción doctrinal concreta. No obstante el precepto tan sólo presentaría dificultades para una intelección monista del mismo.

En cuanto al ámbito, según el Código, comprende:

- El auxilio propio, que es el supuesto en el que el titular del bien superior atacado lesiona otro.

- El auxilio necesario, que es el caso en que el sujeto atacante es un tercero que actúa en protección del bien jurídico ajeno (S.T.S. 5 de diciembre de 1994). Parte minoritaria de la doctrina entiende que el auxilio necesario no queda comprendido en el estado de necesidad exculpante y sólo en el justificante.

El estado de necesidad viene definido y regulado en el art. 20.5 C.P., según el cual está exento de responsabilidad criminal el que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran determinados requisitos. Estos son:

1.º Que exista un verdadero estado de necesidad. Es decir, una situación acuciante de conflicto entre dos bienes jurídicos que además requiera de modo inevitable para su resolución la lesión o puesta en peligro de uno de ellos. Ello implica la imposibilidad de acudir a otros medios para remediar la situación que padece el sujeto y el consiguiente criterio subsidiario en la apreciación de la eximente (S.T.S. 23 de octubre de 1995 o A.T.S. 8 de mayo de 1996).

El conflicto que subyace el estado de necesidad debe ser apreciado objetivamente ya que el error sobre esto determina la existencia de eximente putativa, si bien no se excluyen del todo determinados factores subjetivos en la valoración que hace el sujeto de dicha situación, siempre que no afecten a la configuración básicamente objetiva de la realidad de la situación, que la jurisprudencia requiere que sea angustiosa o perentoria. El Tribunal Supremo exige, así mismo, el requisito de necesidad o inevitabilidad del acto interpretándolo actualmente en el sentido de que, en caso de inacción, el mal que se evita se hubiera

producido sin que haya otro medio normal de evitarlo atendidas las circunstancias del hecho y del sujeto. Ello responde a la idea de que la inevitabilidad no puede ser exigida en términos tan absolutos que desconozcan estas circunstancias valorativas o la eximente sería, así, de imposible aplicación. Aunque la necesidad del acto se exija de un modo absoluto e inmediato, dicen la SS.T.S. 8 de junio de 1994 y 30 de septiembre de 1994, la valoración de estos requisitos no puede hacerse tan sólo con criterios objetivos sin tener en cuenta el estado anímico de la persona actuante.

2.º Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar. Ha de concurrir, por tanto, un mal que la jurisprudencia (SS.T.S. 22 de abril de 1983; 30 de octubre de 1994 o 9 de junio de 1995) exige que sea: real y efectivo; grave, atendida la importancia de los bienes amenazados; inminente, siempre que el alejamiento en el tiempo pueda suponer posibilidad de precaver el mal al bien mayor sin necesidad de tener que conculcar el menor, y, sobre todo, proporcionado a la situación, es decir, que el mal que se cause no sea mayor que el que se trata de impedir, lo que repugnaría la lógica más elemental.

El principal problema que se plantea es, pues, el del exceso en el estado de necesidad. Ofrece dos posibilidades:

- Que el mal ocasionado sea mayor que el que se trata de evitar conociéndolo el sujeto tal circunstancia, caso éste en el que, todo lo más, pudiera concurrir en algunos casos eximente incompleta del art. 21.1 C.P.

- El estado de necesidad putativo que luego veremos.

Para la valoración del mal deberá atenderse preferentemente a los criterios del propio Código que se expresan fundamentalmente a través de la gravedad de las penas, pero sin excluir la que resulte de la comparación de los bienes en conflicto con los valores constitucionales que ampara la norma penal y teniendo en cuenta la inminencia de los males que concurren.

3.º Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto. El conflicto no ha de ser intencionalmente provocado. Ello excluye los supuestos en que la situación de necesidad ha sido causada por el sujeto mediante dolo, aunque sea eventual. Son compatibles, pues, aquellas situaciones de necesidad nacidas de conductas fortuitas o culposas del sujeto. La intencionalidad habrá de estar referida al resultado y no entenderse como voluntariedad de la conducta, pues, como es sabido, en el actuar imprudente sólo la conducta es querida, no así el resultado.

En caso de auxilio necesario de un tercero en una situación de necesidad provocada por el que la padece, al referirse, como recuerda FERRER SAMA, la exigencia del Código al sujeto actuante, al no ser el tercero actuante el causante de la situación de peligro, debe quedar cubierto por la eximente.

4.º No tener el necesitado obligación de sacrificarse por su cargo u oficio. La obligación o deber habrán de estar jurídicamente impuestos, bien por la ley, bien por contrato y se refiere a la exigencia impuesta al sujeto por ese deber de soportar los riesgos o peligros que entraña la situación de necesidad y en la medida que tal deber se lo imponga. La carga que se impone al sujeto tiene como fundamento la posibilidad de preservar el bien en peligro mediante la actuación del sujeto. Si con esto no fuera objetivamente posible salvaguardar el bien, este requisito no podría exigirse. Tampoco se aplica este requisito al auxilio necesario, aunque, como recuerda RODRÍGUEZ DEVESA, el beneficiario tuviera que sacrificarse.

5.º El animus conservationis. Se extrae este requisito de la necesidad de actuar «para evitar una mal propio o ajeno» que determina el art. 20.5. Consiste en la intención del sujeto actuante de salvaguardar el bien jurídico superior atacado.

En cuanto a modalidades o grados de esta eximente distinguimos:

1) Eximente incompleta.- Se produce cuando no concurre alguno de los requisitos que integran el estado de necesidad, lo que provoca, según el sistema del Código, la degradación de la eximente a atenuante por ministerio del art. 21.1 C.P., generalmente en calidad de muy calificada, como se desprende del art. 68 C.P. No obstante, hay que precisar lo siguiente:

a) Si falta el propio estado o situación de necesidad, es decir, el requisito implícito en el art. 20.5 C.P. de conflicto entre diversos bienes jurídicos de modo que sea inevitable acudir a la realización del mal que implica el delito para librarse del mal que amenaza, porque no hay otro medio de impedir este último; la situación de necesidad desaparece por falta de base fáctica y no puede apreciarse ni eximente ni atenuante. Este punto de vista es invariablemente seguido por nuestra jurisprudencia (SS.T.S. 27 de diciembre de 1994; 1 de marzo de 1995; 30 de mayo de 1995, 16 de junio de 1996 o 28 de marzo de 1996).

b) Igualmente, si el sujeto obra impulsado por otros móviles diferentes a salvaguardar el bien mayor atacado no puede apreciarse tampoco la eximente ni como completa ni como incompleta (SS.T.S. 20 de marzo de 1991 y 25 de abril de 1994). La ausencia de animus conservationis excluye la exención.

c) Caso de faltar cualquiera de los demás requisitos, estamos ante el caso de la eximente incompleta. Si el sujeto cree erróneamente que su acción es inevitable estamos ante un estado de necesidad putativo, no ante una eximente incompleta.

2) Estado de necesidad putativo.- Se produce en el caso de concurrir en el sujeto agente la creencia errónea de hallarse en situación de necesidad cuando realmente no es así. Se trataría de un típico error de prohibición. Puede ofrecer tres supuestos según el extremo sobre el que verse el error del sujeto:

a) Inexistencia de peligro del bien jurídicamente protegido, pese a la creencia errónea del sujeto. Se ha de aplicar el art. 14.3 C.P. y, por tanto, si el error es invencible, queda excluida la culpabilidad. No sería, pues, causa de justificación, pero sí de inculpabilidad y, si es vencible, se aplicaría la pena inferior en uno o dos grados.

b) Posibilidad de salvaguardar el bien jurídicamente protegido por medios no dañosos o perjudiciales. La solución es idéntica a la del caso anterior por aplicación del art. 14.3 C.P.

c) Causación de un mal mayor. La solución sería idéntica a la de los casos anteriores.

No obstante, como algunos autores prefieren y ha considerado la jurisprudencia en ocasiones, se produciría en muchos supuestos de estado de necesidad no un error de prohibición, sino un error de tipo al recaer el error sobre alguno de los elementos de hecho de la eximente. Tal sería el caso de los tres supuestos acabados de exponer. La cuestión tiene trascendencia ya que, al aplicar el art. 14.1 C.P., en caso de error vencible si no hay prevista comisión imprudente del delito en concreto la conducta quedaría impune, al igual que si el error hubiera sido invencible o que en el caso de eximente simple no putativa. Tampoco se puede considerar la posibilidad de configurar el estado de necesidad putativo como un caso de error sobre un hecho calificante de la infracción ya que ello, en base al art. 14.2 C.P., impediría su aplicación. Ello suprimiría la eximente putativa, intención de la que el legislador está muy lejos, y la consiguiente falta de efectos de la misma, que no podría ser más injusta.

Por último, sólo cabe recordar que el llamado «hurto famélico» es hoy, superadas polémicas doctrinales ya muy antiguas, considerada como un supuesto o modalidad de estado de necesidad.

La doctrina que hemos expuesto es de aplicación al Derecho Penal Militar por ministerio de los arts. 9 C.P. y 5 y 21 C.P.M., así como al resto de Derechos Penales Especiales por ministerio, en cada caso, de los arts. 9 C.P.; 2.1 Ley 209/1964 de 24 de diciembre, Penal y Procesal de la Navegación Aérea (modificada por L.O.

1/1986 de 8 de enero); art. 138 L.O. 5/1985 de 19 de julio de Régimen Electoral General o D.F. 1.ª,1 L.O. 12/1995 de 12 de diciembre de Reprensión del Contrabando (V. atenuantes, circunstancias; error; eximentes de la responsabilidad criminal; responsabilidad criminal).

Es uno de los supuestos cualificados de modificación de la responsabilidad que puede configurarse como eximente. Aparece como tal cuando alguien, impulsado por un estado de necesidad, y para evitar un mal propio o ajeno, lesiona un bien jurídico de otra persona o infringe un deber, concurriendo, además, los siguientes requisitos: que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar; que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto; y que el afectado por el estado de necesidad no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse. Cuando el estado de necesidad se aplica para evitar un mal ajeno, se habla de auxilio necesario, que se regula como el estado de necesidad. Aunque el estado de necesidad no suele aplicarse para excusar conductas delictivas que tienden a remediar situaciones de un mal socioeconómico, se admite la referida eximente en el hurto famélico o acto contra la propiedad impulsado por el hambre.

Código penal, artículo 8.

ALAI, América Latina en Movimiento

2011-08-24

Peru

La protesta social y el estado de necesidad justificante: el caso Andoas

Marlene Román

Clasificado en: Política: Justicia, | Internacional: Tratados, | Social: Social, Indigena, |

Disponible en: Español

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El pasado 11 de agosto fue notificada la sentencia de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en el caso de los 21 indígenas procesados por hechos ocurridos en el contexto de una protesta contra la empresa petrolera Pluspetrol, que tuvo lugar en el año 2008. En su resolución, el máximo colegiado confirmó la sentencia absolutoria que emitiera en diciembre del 2009 la Segunda Sala Penal de Justicia de Loreto.

Ambas resoluciones resultan de medular importancia para las reivindicaciones de los pueblos indígenas, pues establecen positivos precedentes en relación al derecho a la protesta y al uso del derecho penal en contextos de conflictividad social.

Los hechos

El 20 de marzo de 2008, pobladores de la comunidad nativa del distrito de Andoas – provincia del Daten del Marañón, Loreto, iniciaron una medida de fuerza contra la compañía petrolera Pluspetrol y sus empresas contratistas, por los abusos de éstas tanto respecto a asuntos laborales como ambientales, y cansados de esperar que el Estado atienda sus reclamos.

A los procesados –indígenas de las etnias Achuar y Kichwa– se les acusaba de haber encabezado y participado en la toma del Aeródromo de Pluspetrol con armas de fuego y armas blancas, de haberse apoderado de camionetas u otras especies de las empresas en cuestión, y de haber dado muerte a un efectivo policial con arma de fuego durante un enfrentamiento entre indígenas y policías. En atención de ello, la Fiscalía solicitó penas privativas de libertad que iban desde los 8 hasta los 25 años por los presuntos delitos de disturbios, robo agravado, violencia y resistencia a la autoridad, lesiones graves, homicidio calificado y tenencia ilegal de armas.

La sentencia de la Segunda Sala Penal de Justicia de Loreto

En diciembre del 2009, esta Sala de la Corte Superior de Justicia de Loreto absolvió a los indígenas procesados mediante una sentencia que podríamos considerar histórica en materia de defensa de los derechos de los pueblos indígenas y, en general, del derecho a la protesta.

En primer lugar, la Sala reconoce que está ante un caso complejo y de particular relevancia por pertenecer los procesados a las etnias achuar y kichwa; es decir, por su condición de indígenas. En virtud de ello, señala, “corresponde aplicar el Convenio 169 de la OIT” que, como sabemos, se aplica a pueblos tribales e indígenas. Así, toma en consideración los artículos 8º al 10º del referido instrumento, según los cuales al momento de aplicar legislación nacional e imponer sanciones penales a miembros de pueblos indígenas se debe tener en cuenta su cosmovisión, costumbres y características económicas, sociales y culturales, así como darse preferencia a sanciones distintas al encarcelamiento[1].

Precisamente para ahondar en el tema de la cosmovisión indígena, el Colegiado recoge informes de la Defensoría del Pueblo respecto de los pueblos indígenas amazónicos, su vinculación estrecha con el territorio, y como éste se configura en presupuesto indispensable para el disfrute de otros derechos. Al respecto, la Sala destaca que “el nativo, la comunidad y el territorio están estrechamente entrelazados. Visión del mundo que comparten los procesados por su condición de nativos o asimilados”. Menciona también en su resolución el pronunciamiento que emitieron los Obispos de la Amazonía a raíz de los sucesos de Bagua, en donde dan cuenta de la grave situación por la que atraviesan los indígenas por la contaminación de sus aguas y tierras, lo que resulta a su entender gravitante “toda vez que la contaminación ambiental es una de las causas que alegadamente dieron lugar a los hechos ocurridos que son materia de enjuiciamiento”. Finalmente, se refiere a las recomendaciones que la Comisión de Expertos en Aplicación del Convenio 169[2] hiciera al Estado peruano a raíz del “Baguazo”, sobre la vulnerabilidad jurídica de las comunidades debido a la falta de mecanismos de participación y consulta sobre asuntos que son vitales para su pervivencia. Todo ello, afirman, “permite al Colegiado vislumbrar las razones que subyacen en los hechos ocurridos y que han dado pie al presente proceso”.

Pero no se queda ahí; la Segunda Sala Penal dedica otro acápite a abordar el tema de la criminalización de la protesta social debido a “la falta de capacidad del Estado para dar solución satisfactoria a los reclamos que formulan diversos sectores y grupos sociales, generalmente de bajos o nulos recursos económicos que se ven excluidos de la sociedad”. Así, continúa, “[l]a respuesta que viene dando el Estado a la creciente demanda y protesta social es la judicialización o criminalización de la misma, persiguiendo a los activistas sociales, en vez de dar solución a los reclamos planteados, involucrando al Poder Judicial en asuntos que no le compete resolver toda vez que se trata de conflictos sociales. En este extremo, el Colegiado hace suyo lo manifestado por el señor Presidente del Poder Judicial, Doctor Javier Villa Stein, de que no aceptamos convertirnos en un instrumento de persecución y de que estamos sujetos solo al ordenamiento legal vigente”.

Luego de llevar adelante este ejercicio de contextualizar los hechos objeto de imputación en el marco del conflicto social bajo el cual se desarrollan, la Sala entra a la valoración de las pruebas y al análisis en sí de los hechos desde los alcances del Código Penal.

Si bien de la revisión de los actuados y de los elementos probatorios recabados no se logró acreditar fehacientemente la participación de los procesados en los hechos materia de procesamiento, lo que nos importa destacar de la argumentación es que, más allá de la ausencia de pruebas sobre su culpabilidad, el Colegiado considera que la protesta de los miembros de la comunidad de Andoas “está enmarcada dentro del derecho constitucional de petición, por lo que el hecho de haber participado en la ocupación de la pista de aterrizaje del aeródromo de Andoas y de algún acto de fuerza, no constituye delito debido a que el reclamo ante situaciones de real pobreza y falta de respuestas razonables del Estado, constituye un estado de necesidad justificante, contemplado en el inciso 4.a. del artículo 20 del Código Penal”.

Esta sentencia, como era de esperarse, fue objeto de impugnación por parte de los representantes de la empresa Pluspetrol (que figuraba como parte civil, es decir, como agraviado), la Procuraduría del Ministerio del Interior y por el Fiscal Supremo, Pablo Sánchez, quienes solicitaron a la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema que el juzgamiento y absolución de los 21 procesados indígenas sea declarado nulo y se proceda a realizar un nuevo juicio oral.

En lo que nos importa, los argumentos se centraron fundamentalmente en alegar que resultaba incorrecto aplicar el Convenio 169 de la OIT e invocar los informes defensoriales y de los obispos de la Amazonía, en atención a que no todos los que participaron en los hechos eran nativos y por lo tanto no les alcanzaba la

protección del Convenio 169; y porque, además, las reivindicaciones no tenían que ver con el problema de la contaminación sino más bien venían a ser de tipo laboral.

La Sentencia de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia

Este Colegiado rechazó los recursos de nulidad interpuestos y confirmó la sentencia absolutoria de la Segunda Sala Penal de Loreto. Si bien en esta segunda y última resolución no se invoca el Convenio 169 de la OIT ni mucho menos, nos parece de lo más destacable la argumentación que en torno al delito de disturbios se elabora para determinar si éste se configura o no en el presente caso.

El delito de disturbios es de aquellos a los que con mayor frecuencia se alude cuando estamos ante expresiones de protesta y movilización social. El artículo 315 del Código Penal indica al respecto: “El que en una reunión tumultuaria, atenta contra la integridad física de las personas y/o mediante violencia causa grave daño a la propiedad pública o privada, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años”. Al respecto, son dos los elementos que deben valorarse, de manera concatenada, para poder establecer el grado de participación y responsabilidad en la comisión de este ilícito: primero, si la conducta realizada se produjo en el contexto de una reunión tumultuaria, es decir, en gran magnitud; y segundo, si en dicha reunión tumultuaria se actuó con la intención de atentar contra la integridad física de personas o dañar la propiedad pública o privada.

En el presente caso, el Colegiado no solo descartó que al paro convocado haya concurrido una gran magnitud de personas, sino que –y aquí lo que nos parece sumamente rescatable– respecto a la finalidad del mismo, reconoció que la protesta se circunscribía a un reclamo de derechos (laborales y ambientales), razón por la cual, al no existir reunión tumultuaria ni mucho menos el ánimo de atentar contra los bienes jurídicos protegidos por el tipo penal (delito), no se configuraba la figura de disturbios.

De las dos sentencias brevemente expuestas, encontramos entonces dos elementos que ayudan a establecer un importante marco referencial protector del derecho a la protesta[3] cuando el derecho penal pretenda entrar a tallar en situaciones de conflictividad social: el estado de necesidad justificante y la finalidad o el ánimo que persigue la acción realizada.

El estado de necesidad justificante

Esta disposición se aplica cuando habiéndose configurado una conducta típica (delito) e identificado al responsable, éste no resulta imputable debido a que opera una causa justificable que lo exime de responsabilidad penal.

Son distintas las causas que eximen o atenúan la responsabilidad penal; una de ellas es el denominado estado de necesidad justificante, regulado en el artículo 20, numeral 4, inciso “a” del Código Penal: “Está exento de responsabilidad penal: […] El que, ante un peligro actual e insuperable de otro modo, que amenace la vida, la integridad corporal, la libertad u otro bien jurídico, realiza un hecho destinado a conjurar dicho peligro de sí o de otro, siempre que concurran los siguientes requisitos: a) Cuando de la apreciación de los bienes jurídicos en conflicto afectados y de la intensidad del peligro que amenaza, el bien protegido resulta predominante sobre el interés dañado;[…]”

El estado de necesidad justificante puede entenderse, en términos generales, como la situación de conflicto entre dos bienes en la que la salvación de uno exige el sacrificio del otro. “Se presenta cuando el agente realiza una conducta típica con la finalidad de proteger un derecho propio o ajeno de una amenaza o daño actual o inminente y produce en tal empeño una lesión de menor gravedad que la impedida en los bienes jurídicos de otra persona, siempre y cuando no pueda acudir a otra vía distinta”[4].

En los casos de protestas sociales, tenemos que en su mayoría éstas constituyen expresiones de sectores marginados que encuentran de esa forma una vía para hacer escuchar sus demandas. Y es que, como la propia Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) reconoce, “cuando se está frente a marcos institucionales que no favorecen la participación, o frente a férreas barreras de acceso a formas más tradicionales de comunicación de masas, la protesta pública parece ser el único medio que realmente permite que sectores tradicionalmente discriminados o marginados del debate público puedan lograr que su punto de vista resulte escuchado y valorado”[5]. Esto es lo que frecuentemente ocurre en países como el Perú, con considerables diferencias sociales y niveles de satisfacción de necesidades marcadamente diferenciados.

Así, las expresiones de protesta en la vía pública constituyen manifestaciones del derecho a la libertad de expresión y del derecho de reunión, pero además resultan importantes para el ejercicio de otros derechos humanos. Zaffaroni ejemplifica esto con sencillez: “[s]i en una comunidad no se atienden necesidades elementales de alimentación ni sanitarias, si peligran vidas humanas, si no se atiende la contaminación del agua potable o la desnutrición está a punto de causar estragos irreversibles, la comunidad está aislada y las autoridades no responden a las peticiones […] estaría justificado que con un corte de ruta se llame la atención pública y de las autoridades, aunque éste tenga una duración considerable y ocasione algún peligro para la propiedad o los negocios. Se trata del empleo del medio menos ofensivo que queda en manos de las personas para llamar la atención sobre sus necesidades en situación límite”[6].

En efecto, como señalan Uprimny y Sánchez “[a]unque los bloqueos de carretera afectan la prestación de un servicio público y generan molestias a los ciudadanos, es importante resaltar que en estos casos el uso del derecho penal es desproporcionado considerando que en el marco del estado de derecho éste es la ultima ratio y que lo que está en juego en este tipo de situaciones es un conflicto de derechos que como tal no puede ser resuelto a partir de la criminalización del ejercicio de uno de los derechos en tensión“[7].

La CIDH también se ha pronunciado respecto a estas formas de protesta: “las huelgas, los cortes de ruta, el copamiento del espacio público e incluso los disturbios que se puedan presentan en las protestas sociales pueden generar molestias o incluso daños que es necesario prevenir y reparar. Sin embargo, los limites desproporcionados de la protesta, en particular cuando se trata de grupos que no tienen otra forma de expresarse públicamente, comprometen seriamente el derecho a la libertad de expresión”[8].

El estado de necesidad justificante resulta, pues, una interesante salida a esta creciente criminalización de la protesta social. Sin embargo, vale tener presente que para que éste pueda operar, el mal que se causa debe ser menor que el que se quiere evitar con la medida de fuerza, y no debe existir otra vía (idónea y efectiva) para canalizar la demanda, sea porque no hay o porque, habiéndola, las autoridades han hecho caso omiso del reclamo.

La finalidad o el dolo

En el derecho penal, actúa dolosamente quien realiza una conducta con la voluntad final de alcanzar los resultados socialmente no deseados, y por tanto, descritos en la norma penal: matar, lesionar, dañar, robar, estafar, etc. De esta forma, dolo y finalidad coinciden intrínsecamente; la finalidad pertenece a la acción humana, y el dolo pertenece al tipo penal. “El dolo comporta el conocimiento (saber) y la voluntad de realización de los elementos constitutivos de la infracción penal […]. Es decir, hay dolo cuando el agente realiza la conducta tipificada en la ley [prevé el desarrollo y el resultado], sabiendo que lo hace y queriendo llevar a cabo, de donde se desprende que está conformado por dos momentos: uno intelectual, cognitivo o cognoscitivo; y otro voluntario, voluntativo o volitivo; por eso se habla de ‘conocer’ y ‘querer’”[9].

En el caso Andoas, como lo sostuvo la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, la finalidad de la protesta fue el reclamo “por el incumplimiento de acuerdos entre comunidades y empresa, la discriminación, el bajo costo de la productividad, la falta de competitividad educativa por el olvido del gobierno, la amenaza del Estado de no aceptar la titulación de tierras y por convenios no cumplidos; determinando con ello que existía un factor por el cual se produjo el paro, eso es, los mejores derechos de los nativos de la zona, entre ellos el aumento de salario”. De esta manera, no podría configurarse el delito de disturbios, pues como en casi todas las manifestaciones de protesta, la finalidad nunca fue dañar la propiedad o la integridad de las personas; como tampoco quienes bloquean una carretera lo hacen con la voluntad final de perturbar el normal funcionamiento de los medios de transporte, alterar la tranquilidad pública u oponer resistencia a la autoridad porque sí. Se trata de situaciones extremas a las que se recurre en tutela de derechos fundamentales que deben ser de urgente atención y no existiendo otros medios (efectivos) para ello.

Ahora bien, no señalamos con esto que cualquier medio pueda justificar el reclamo de derechos postergados. El poder punitivo del Estado debe reservarse “solo para situaciones muy extremas de violencia intolerable y para quienes solo aprovechan la ocasión de la protesta para cometer delitos”[10]. Deberá, en todo caso, analizarse cada caso en concreto para arribar a una solución. Lamentablemente, los operadores jurídicos continúan, en su mayoría, realizando la tarea de subsunción de los hechos que ocurren dentro de una protesta social en los tipos penales tipificados, sin valorar el contexto bajo el cual ocurren, como si se tratara de actos aislados que persiguen un móvil criminal y no de defensa de derechos. De ahí que los argumentos planteados en las resoluciones del caso Andoas resulten de medular importancia.

Pero además, otro elemento a tener en cuenta al momento de resolver este tipo de casos es que los reclamos sociales vienen a ser, en el fondo, problemas políticos que el gobierno debe resolver. Hemos visto con frecuencia que las mismas autoridades se trasladan al lugar donde se lleva a cabo la toma de una vía, por ejemplo, para tratar de solucionar el problema o promover el diálogo in situ. Como bien ilustra Zaffaroni, “tratándose de cortes de ruta o de concentraciones, el Estado suele estar presente para garantizar la integridad física de los participantes. Daría la impresión de que la policía cuida a los pretendidos delincuentes. Ante la opinión lega, resulta incomprensible que el Estado, por un lado, concurra a resolver el conflicto o cuidar a los reclamantes y, por el otro, pretenda criminalizarlos”. Y de ahí que las acciones no sean entendidas por los propios manifestantes como criminales.

Por todo ello, cuando en el contexto de una situación de conflictividad social –que estalla por la ausencia de medios institucionales para canalizar sus demandas y/o reivindicar derechos, o ante la inoperancia o “mecida” de las autoridades competentes– se producen afectaciones al libre tránsito, a la propiedad privada o a la paz social en general, el Estado no puede ni debe reaccionar con el Código Penal en la mano, sino más bien entendiendo que su uso, lejos de aportar en la solución de los conflictos, los exacerba y obstruye los procesos de diálogo. Como bien afirma Zaffaroni, “el conflicto que se produce tiene naturaleza eminentemente política, por lo que quitar el problema de ese ámbito para traerlo al derecho penal es la forma más radical y definitiva de dejarlo sin solución”[11].

Conclusiones

El estado de necesidad justificante, como causa eximente de responsabilidad penal, constituye una interesante salida al creciente fenómeno de criminalización de la protesta social. Sin embargo, para que éste pueda operar, el mal que se causa debe ser menor que el que se quiere evitar con la medida de fuerza, y no debe existir otra vía (idónea y efectiva) para canalizar el reclamo, ya sea porque no existe o porque, existiendo, las autoridades han hecho caso omiso del pedido de atención.

La finalidad de una protesta no es perpetrar delitos, sino reivindicar derechos fundamentales, por lo que al no existir dolo (conciencia y voluntad para realizar una acción criminal), no puede configurarse un delito. Ello no descarta la posibilidad de que el derecho penal actúe cuando actos de violencia intolerables, llevados a cabo con ánimo delincuencial, se lleven a cabo en el marco de una protesta.

En el caso Andoas, así se hubiera probado que los hechos bajo los cuales se materializó la protesta fueron realizados por una gran multitud y que los encausados tuvieron un nivel de participación en los mismos, tampoco hubieran sido sancionados penalmente, en atención al estado de necesidad justificante y a la ausencia de dolo.

La criminalización de la protesta social resulta incompatible con los postulados de un derecho penal de intervención mínima. La naturaleza de estos conflictos es fundamentalmente política, y por tanto es en el gobierno, no en el Poder Judicial, en quien recae la tarea de encararlos y darles solución.

[1] Artículo 8: 1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario.

Artículo 9: 2. Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia.

Artículo 10: 1. Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus características económicas, sociales y culturales. 2. Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento.

[2] Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Resoluciones (CEACR) de la OIT.

[3] Para mayor referencia respecto a este derecho, ver: Gargarella, Roberto. El derecho a la protesta: El primer derecho, Buenos Aires,Ad-Hoc, 2005.

[4] Velásquez V., Fernando. Manual de Derecho Penal. Parte General. Editorial Temis, Bogotá, 2004, p. 379.

[5] CIDH. Relatoría Especial para la Libertad de Expresión. Una agenda hemisférica para la defensa de la libertad de expresión, 2010, p. 24. URL en:

http://www.cidh.org/pdf%20files/Un%20agenda%20Hemisferica%20espanol.pdf

[6] Zaffaroni, E. Raúl. “Derecho Penal y Protesta Social”. En: Bertoni, Eduardo (Coordinador). Es legítima la criminalización de la protesta social. Derecho Penal y Libertad de Expresión en América Latina. Facultad de Derecho. Centro de Estudios en Libertad de Expresión y Acceso a la Información. Universidad de Palermo, 2010, p. 13.

[7] Uprimny, Rodrigo y Sánchez Duque, Luz Maria “Derecho penal y protesta Social”. En: Bertoni, Eduardo (coordinador). Op Cit, p. 64.

[8] CIDH. Op. Cit, pp. 24 y 25.

[9] Velásquez V., Fernando. Op. Cit., p. 283.

[10] Zaffaroni, E. Raúl. Op. Cit., p. 15

[11] Zaffaroni, E. Raúl. Op. Cit., p. 15

Marlene Román es Coordinadora del Observatorio Jurídico de la Coordinadora Andina de Organizaciones Indígenas - CAOI

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