en la ciudad de rosario, a los días del mes de mayo del a · nº 206 en la ciudad de rosario, a...

40
Nº 206 En la ciudad de Rosario, a los 24 días del mes de mayo del año dos mil siete, se reunieron en Acuerdo los señores Jueces de la Cámara de lo Contencioso Administrativo Nº 2, doctores Clara Rescia de de la Horra y Alejandro Andrada, con la presidencia de su titular doctor Marcelo Lopez Marull, a fin de dictar sentencia en los autos caratulados:“CASALI, Liliana Isabel y Otros, contra MUNICIPALIDAD DE ROSARIO sobre RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO”, (Expte. C. C. A.2 Nº 278, año 2002). A la Primera cuestión -¿Es admisible el recurso interpuesto?-, el señor Juez de Cámara Dr. Lopez Marull dijo: I.1. Liliana Isabel Casali, Silvia Viviana Caserio, Mirta Graciela Chavez, Erica Alina Colom, Betina Bibiana Comin, Miriam Patricia García y Silvia Susana Larini, por apoderada, interponen recurso contencioso administrativo contra la Municipalidad de Rosario, tendente a que se declare el derecho de las actoras a percibir el suplemento por riesgo y tareas peligrosas legislado en el artículo 55º del Anexo II de la ley 9286, persiguiendo el cobro de la deuda que mantiene la demandada con cada una de ellas en tal concepto y cuyos montos se determinarán en cada caso, con costas. Relatan que son empleados municipales comprendidos en el Estatuto para el Personal de Municipalidades y Comunas de la Provincia de Santa Fe, y revistan conforme dicho estatuto con la jerarquía de técnicos y profesionales ayudantes, y prestan sus servicios remunerados en el

Upload: others

Post on 04-Nov-2020

6 views

Category:

Documents


0 download

TRANSCRIPT

Page 1: En la ciudad de Rosario, a los días del mes de mayo del a · Nº 206 En la ciudad de Rosario, a los 24 días del mes de mayo del año dos mil siete, ... tubos de ensayo, lancetas,

Nº 206 En la ciudad de Rosario, a los 24 días del mes

de mayo del año dos mil siete, se reunieron en Acuerdo los

señores Jueces de la Cámara de lo Contencioso

Administrativo Nº 2, doctores Clara Rescia de de la Horra y

Alejandro Andrada, con la presidencia de su titular doctor

Marcelo Lopez Marull, a fin de dictar sentencia en los

autos caratulados:“CASALI, Liliana Isabel y Otros, contra

MUNICIPALIDAD DE ROSARIO sobre RECURSO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO”, (Expte. C. C. A.2 Nº 278, año 2002).

A la Primera cuestión -¿Es admisible el recurso

interpuesto?-, el señor Juez de Cámara Dr. Lopez Marull

dijo:

I.1. Liliana Isabel Casali, Silvia Viviana Caserio,

Mirta Graciela Chavez, Erica Alina Colom, Betina Bibiana

Comin, Miriam Patricia García y Silvia Susana Larini, por

apoderada, interponen recurso contencioso administrativo

contra la Municipalidad de Rosario, tendente a que se

declare el derecho de las actoras a percibir el suplemento

por riesgo y tareas peligrosas legislado en el artículo 55º

del Anexo II de la ley 9286, persiguiendo el cobro de la

deuda que mantiene la demandada con cada una de ellas en

tal concepto y cuyos montos se determinarán en cada caso,

con costas.

Relatan que son empleados municipales comprendidos en

el Estatuto para el Personal de Municipalidades y Comunas

de la Provincia de Santa Fe, y revistan conforme dicho

estatuto con la jerarquía de técnicos y profesionales

ayudantes, y prestan sus servicios remunerados en el

Page 2: En la ciudad de Rosario, a los días del mes de mayo del a · Nº 206 En la ciudad de Rosario, a los 24 días del mes de mayo del año dos mil siete, ... tubos de ensayo, lancetas,

Hospital Carrasco, Hospital de Niños Víctor J. Vilela,

Maternidad Martin, Hospital Alberdi,, Hospital de

Emergencia Clemente Alvarez, y Hospital Roque Saenz Peña

dependientes de la Municipalidad de Rosario, a los que

ingresaron en las fechas que indican, habiendo agotado la

instancia administrativa mediante los correspondientes

reclamos administrativos previos y pronto despachos, según

los expedientes que indican.

Afirman que no gozan de la retribución justa de sus

servicios prevista en el artículo 19 del Estatuto, ya que

no se les abona el suplemento por riesgo y tareas

peligrosas que integra la retribución, que se encuentra

previsto en el artículo 55º del mismo.

Indican que dicho artículo fija el suplemento,

poniendo el acento en el riesgo de la función que

desarrolla el agente, la cual por su propia naturaleza pone

en peligro la integridad psico-física de éste; si peligro

es el riesgo o contingencia de que suceda algún mal, la

norma en consideración trata de un peligro particular

porque tutela un bien determinado: la integridad psico-

física de los agentes involucrados en el régimen.

Sostienen, con citas de doctrina, que quedan atrapados

en la norma examinada las funciones que se desarrollan en

ambientes laborales en condiciones insalubres, así como la

realización de tareas penosas, peligrosas, incómodas o

riesgosas, ya que producen efectos nocivos que facilitan

afecciones que agreden la salud psicofísica del trabajador.

Page 3: En la ciudad de Rosario, a los días del mes de mayo del a · Nº 206 En la ciudad de Rosario, a los 24 días del mes de mayo del año dos mil siete, ... tubos de ensayo, lancetas,

Indican que si bien el artículo 55 estableció que la

autoridad municipal con intervención del organismo gremial

determinaría cuáles eran las funciones alcanzadas, pensar

que la implementación del suplemento por riesgo y tareas

peligrosas podría quedar supeditado a la voluntad

discrecional de la autoridad municipal es una atrocidad

jurídica, violatoria de elementales garantías

constitucionales, por lo que entienden que el suplemento

existe desde que se puso en vigencia la norma o desde la

fecha en que el agente se hubiera comenzado a desempeñar en

la función, por el hecho de la existencia del peligro

cierto para su integridad psicofísica como consecuencia de

sus tareas, siendo arbitraria, injusta, antijurídica e

inconstitucional la omisión municipal.

Agregan que en el ámbito de la Municipalidad de

Rosario, se vienen desarrollando muchas arbitrariedades e

injusticias al respecto, sabiendo que algunos agentes que

desempeñan idénticas tareas que los actores, vienen

cobrando el Suplemento por riesgo y tareas peligrosas, no

existiendo razón para esas discriminaciones.

Señalan que todos las actoras revistan en la

especialidad de técnicos y bioquímicos, y trabajan en los

laboratorios de los Hospitales mencionados, en donde se

desarrollan tres especialidades: clínica, bacteriología o

microbiología y micología, realizando estudios y análisis

sobre materiales biológicos humanos para la determinación

de enfermedades desconocidas hasta el posterior resultado,

realizan e interpretan análisis clínicos referidos a los

Page 4: En la ciudad de Rosario, a los días del mes de mayo del a · Nº 206 En la ciudad de Rosario, a los 24 días del mes de mayo del año dos mil siete, ... tubos de ensayo, lancetas,

campos de acción de la química clínica, dermatología,

microbiología, inmunología, toxicología,

histocompatibilidad y genética en materiales eliminados o

extraídos de seres humanos, realizan e interpretan análisis

citológicos, intervienen en la producción de materias

primas, antisueros, vacunas, autovacunas y/o reactivos

utilizados en la ejecución de análisis, como así también,

confeccionan normas y patrones de tipificación y aforo de

los mismos, identifican gérmenes y se realizan las pruebas

de susceptibilidad a distintos antibióticos, a los fines de

verificar la sensibilidad del germen.

Indican que la realización de las tareas descriptas

implican para los demandantes la extracción de materiales

humanos (sangre, orina, material fecal, tejidos, saliva,

esputos, líquidos de punción, flujos vaginales,

secreciones, humores), la manipulación de material

contaminante, el contacto con virus y gérmenes infecto

contagiosos de todo tipo (SIDA, hepatitis B, etc.); su

procesamiento (siembra en medios de cultivos adecuados,

centrifugados, etc.) con el consiguiente manejo de

sustancias químicas reactivas ( sueros, aerosoles

contaminantes, etc.), y la utilización de elementos

infectados, cortantes y punzantes como material vidriado,

tubos de ensayo, lancetas, porta objetos, pipetas de

succión, etc.

Arguyen que el contacto asiduo, continuado, muchas

veces sin los elementos y materiales de prevención

adecuados, con sangre, orina, y otros humores humanos y la

Page 5: En la ciudad de Rosario, a los días del mes de mayo del a · Nº 206 En la ciudad de Rosario, a los 24 días del mes de mayo del año dos mil siete, ... tubos de ensayo, lancetas,

manipulación de sustancias químicas y utensilios cortantes

y punzantes, presentan un alto riesgo de contagio de

enfermedades conocidas y aun desconocidas, que día a día se

vienen detectando en los efectores municipales (casos de

cólera, tuberculosis, Sida, meningitis, hepatitis B y C,

etc.) poniendo en peligro la integridad psicofísica.

Agregan que los bioquímicos desarrollan sus tareas en

un ambiente hostil, con el temor de derramamientos,

accidentes, salpicaduras con materiales humanos en manos,

cara, ojos; de pinchazos y raspaduras accidentales con

agujas sucias, cortes al manipular tijeras, tubos, pipetas,

porta objetos de vidrio contaminados o sucios con sangre u

otro fluido humano; con la posibilidad de aspirar micro

partículas de sangre o fluidos llamadas aerosoles que se

producen al centrifugar tubos de vidrio que contienen

materiales humanos de ensuciarse con restos de fluidos

humanos o romperse al manipular objetos sucios, lo que

afecta la integridad psicofísica.

Por las razones expuestas consideran que sus funciones

están alcanzadas por el artículo 55 del Anexo II de la ley

9286, solicitando que así lo declare el tribunal.

En cuanto a la titularidad del derecho subjetivo

invocado, afirman que el suplemento reclamado integra la

remuneración, conforme lo preceptuado por los artículos 47,

48, 49, 50 y 55 del Anexo II de la ley 9286; y el art. 15

inc. b del Anexo I del mismo estatuto enuncia entre los

derechos que le asisten al personal en él incluido, la

Page 6: En la ciudad de Rosario, a los días del mes de mayo del a · Nº 206 En la ciudad de Rosario, a los 24 días del mes de mayo del año dos mil siete, ... tubos de ensayo, lancetas,

justa retribución que define el artículo 19 del mismo

ordenamiento.

Argumentan, en consecuencia, que la omisión de la

accionada de abonarles el suplemento establecido por el

artículo 55 por sus tareas riesgosas, constituye un

comportamiento viciado, violatorio de elementales normas y

garantías constitucionales tales como los arts. 14, 16, 17,

18, 19, 28, 68 inc. 12, 99 inc. 2 y conc. de la

Constitución Nacional y equivalentes 6, 7, 8, 9, 10, 14,

15, 18, 20 y conc. de la Constitución Provincial que

instituyen la garantía y principio de legalidad, que supone

el sometimiento de la Administración Pública al

ordenamiento jurídico, la garantía innominada de

razonabilidad, y por ende el art. 31 de la C.N. que

establece la supremacía de la Constitución.

Con cita doctrinaria, jurisprudencial y de derecho

positivo aseveran que en el caso la desigualdad de trato

entre iguales es evidente, amparada en el principio de

igual remuneración por igual tarea y que el silencio

negativo de la Municipalidad constituye una arbitrariedad

pues con tal actitud el Intendente Municipal se arroga el

papel de legislador y prescinde de textos legales y

constitucionales sin dar razón plausible para ello.

Estiman que la interpretación de las normas en las

cuales se fundan las resoluciones dictadas rechazando los

recursos de reconsideración, es errónea pues no existe en

la ley 9286 la categoría de Suplemento “específico” a la

que alude la resolución municipal, ni se estipula en dicha

Page 7: En la ciudad de Rosario, a los días del mes de mayo del a · Nº 206 En la ciudad de Rosario, a los 24 días del mes de mayo del año dos mil siete, ... tubos de ensayo, lancetas,

ley que un Suplemento “específico” para la actividad o

función no puede ser acumulable a otro u otros Suplementos,

y menos aun que uno subsuma al otro, avalando ello el

artículo 47 de dicho estatuto, aludiendo a los “Suplementos

que correspondan a su situación de revista y condiciones

especiales” y establece que los suplementos proceden en

cada caso porque así lo determina el Estatuto y, como

normas jurídicas generales que son, se dirigen a sujetos

indeterminados, por lo que la procedencia de cada

Suplemento se relaciona con la subsunción de cada situación

específica a las normas vigentes y no a antojadizas

interpretaciones de las normas como se efectúa en las

resoluciones recurridas, no existiendo en ninguna parte de

la ley los alegados suplementos específicos y mucho menos

la imposibilidad de acumulación o que un suplemento bloquea

o subsuma a los demás.

Agregan, previa cita de las normas respectivas del

estatuto, que las resoluciones dictas por el Intendente

Municipal son violatorias del Estatuto y Escalafón para el

Personal de Municipalidades y Comunas, el mismo cuerpo

legal que invoca para justificar las resoluciones, lo que

indica la ilegitimidad de la resoluciones recurridas,

siendo irrazonable la interpretación que se efectúa en la

resoluciones sobre los Suplementos, porque ello significa

lisamente prescindir del texto de la ley, y en tal caso,

tampoco deberían pagarse los Suplementos por Zona, la

Subrogancia, la incompatibilidad profesional, las horas

extraordinarias, mayor jornada en función asistencial, el

Page 8: En la ciudad de Rosario, a los días del mes de mayo del a · Nº 206 En la ciudad de Rosario, a los 24 días del mes de mayo del año dos mil siete, ... tubos de ensayo, lancetas,

desarraigo, el presentismo, etc., lo que constituye un

absurdo.

Indican que la resoluciones municipales estiman que no

se daría en los presentes, el último párrafo del art. 55

del Anexo II que prescribe que estas funciones serán

determinadas por la autoridad municipal o comunal con

intervención del organismo gremial, sosteniendo que la

Municipalidad no ha determinado las funciones riesgosas o

peligrosas alcanzadas por el suplemento establecido en el

art. 55º, por lo que mal puede estimar que las funciones

que desempeñan las actoras no están alcanzadas por el

Suplemento, evidenciando la manifestación municipal la

arbitrariedad y autoritarismo de la administración en el

sentido de interpretar que la implementación del suplemento

podrá quedar supeditada a la voluntad discrecional de la

autoridad municipal y que como no se hizo no se aplica, no

se usa, siendo la omisión municipal injusta, antijurídica e

inconstitucional.

Afirman que el pago del suplemento procede desde el

momento de ponerse en vigencia la norma, o desde la fecha

en que cada agente comenzó a desempeñar la función

riesgosa, resultando irrazonable los fundamentos de las

resoluciones recurridas y lesivas de elementales garantías

constitucionales, así como la omisión de determinar las

funciones riesgosas un comportamiento viciado, violatorio

de elementales normas y garantías constitucionales que

precisan.

Page 9: En la ciudad de Rosario, a los días del mes de mayo del a · Nº 206 En la ciudad de Rosario, a los 24 días del mes de mayo del año dos mil siete, ... tubos de ensayo, lancetas,

Finalmente indican las pautas para la determinación de

la deuda, en función de los sueldos básicos y adicionales

generales de cada actor, desde cinco años antes a la

interposición del Reclamo administrativo previo o desde el

ingreso del agente si su fecha fuere posterior y hasta la

fecha que la sentencie determine, con intereses.

En suma, previa reserva constitucional, solicitan se

declare procedente el recurso interpuesto, con costas.

2. Declarada la admisibilidad del recurso por auto de

Presidencia Nº 138 del 21.04.03 (fs. 27), comparece la

accionada (fs. 39) y contesta la demanda (fs. 48/51 vta.).

En su escrito de responde, previa negativa de los

hechos expuestos en la demanda, reconoce como cierto que

los actores se desempeñan para el municipio, con la

jerarquía y tareas que relatan en la demanda y prestan

servicios en las labores que detallan, siendo ciertas las

fechas de ingresos consignadas así como las reclamaciones

administrativas que consignan.

Indica que los recurrentes pertenecen al agrupamiento

hospitalario asistencial y por ello perciben el suplemento

previsto en el artículo 63 del estatuto, suplemento

expresamente previsto para las funciones hospitalarias y

asistenciales que allí se determinan, por lo que el

suplemento que reclaman no resulta acumulable al que vienen

percibiendo, toda vez que el propio estatuto a partir del

art. 54 del Anexo II regula para cada actividad o función

un suplemento específico, cuyo porcentaje a su vez varía de

acuerdo a la categoría o sub-agrupamiento al que

Page 10: En la ciudad de Rosario, a los días del mes de mayo del a · Nº 206 En la ciudad de Rosario, a los 24 días del mes de mayo del año dos mil siete, ... tubos de ensayo, lancetas,

pertenezca; por lo tanto tales beneficios al ser

específicos no pueden resultar acumulables, ya que por lo

demás, responden por su naturaleza a una misma finalidad.

Agrega que el suplemento que perciben los actores no

puede tener otra finalidad que la de otorgar un plus al

agente que se encuentra de por sí, conforme sus tareas, en

una situación de especial riesgo para la salud, partiendo

la norma de la idea de que el contacto permanente con

enfermos y la presión psicológica que produce al contexto

de sufrimiento, origina en los agentes un riesgo a padecer

a su vez daños físicos o psíquicos y por ello el personal

que perciba este adicional en ningún caso puede acumular el

de riesgo, ya que aquél lo subsume.

Destaca, en subsidio, que no se da en el caso de los

reclamantes, el cumplimiento de lo establecido por la

propia norma en la cual basan su derecho al reclamo.

Con cita de jurisprudencia de la Corte Suprema

Provincial afirma que la recta interpretación de la norma

es producto directo de los llamados derechos

constitucionales de la segunda generación; vale decir, que

en ello se ve al hombre colectivo agrupado y no como

pretende la actora en ejercicio de derechos subjetivos

individuales.

Destaca que el constitucionalismo social trata de

enfocar a las personas no tanto como miembros de la

sociedad general o global, sino más bien como sujetos

situados en núcleos societarios más pequeños e inmediatos

(sindicatos, familia, etc.) y es claro que cuando la norma

Page 11: En la ciudad de Rosario, a los días del mes de mayo del a · Nº 206 En la ciudad de Rosario, a los 24 días del mes de mayo del año dos mil siete, ... tubos de ensayo, lancetas,

del estatuto establece la fijación de las funciones

riesgosas y su determinación por parte del Municipio con la

intervención del órgano sindical, está claramente

advirtiendo que no se trata de disponer de derechos

subjetivos o prerrogativas individuales como pretende hacer

ver la parte actora, sino por el contrario derechos que,

por su carácter social deben ser ejercidos por la

representación colectiva que los trabajadores tienen.

Indica en ese sentido, que nadie imagina a un

trabajador ejercitando el derecho de huelga

individualmente, sino por medio de la representación

gremial y en decisión colectiva; otro tanto ocurre con las

paritarias o los convenios colectivos de trabajo.

Afirma que debe desecharse una pretensión que comienza

por invocar unos derechos subjetivos que no son tales sino,

más bien y tal como lo ha sostenido la Suprema Corte

Provincial, cumplimentarse en esencia con la determinación

en forma colectiva y con participación gremial obligatoria;

con la consecuente conclusión del dictado del acto

administrativo que establezca y/o determine las funciones

que se consideran comprendidas en el art. 55 del Escalafón

del Personal Municipal.

Refiere al hecho puesto de manifiesto por las

reclamantes en el sentido de que habría personal municipal

con similares o idénticas funciones que estarían

percibiendo el adicional que se reclama, destacando que no

puede reclamarse un derecho subjetivo de igualdad ante la

ley con base o fundamento en un acto de la administración

Page 12: En la ciudad de Rosario, a los días del mes de mayo del a · Nº 206 En la ciudad de Rosario, a los 24 días del mes de mayo del año dos mil siete, ... tubos de ensayo, lancetas,

contrario a la norma que así lo sería si fuera cierto lo

afirmado, conforme criterio de la Corte local en fallo que

cita, por lo que el pago del adicional porque existan otros

agentes que lo perciben, no puede tener andamiento y en

todo caso, de acreditarse ello, deberá la administración

evaluar dicha anomalía y resolver en consecuencia, no

pudiendo invocarse por los agentes un derecho adquirido

basado en la violación del orden legal.

Concluye que, bajo un aparente manto de veracidad, los

actores han pergeñado un reclamo que no tiene ningún

fundamento normativo. Si las tareas que desarrollan

implican un riesgo para la salud psicofísica del

trabajador, ello queda subsumido en el suplemento

Asistencial y Hospitalario que han venido percibiendo en

forma ininterrumpida, resultando a este respecto repugnante

a la lógica interpretativa pretenderse percibir dos

suplementos para la misma finalidad, siendo tan infundada

la demanda que, dicho esto en forma subsidiaria, ni

siquiera se pretende demostrar el supuesto exigido de la

intervención gremial necesaria para determinación del

suplemento contemplado en el art. 55 Anexo II del Estatuto.

Finalmente solicita el rechazo de la demanda, con

costas.

Abierta la causa a prueba y producida la que consta en

autos, se agregan los alegatos de las partes (Fs. 351/361 y

363/368 y vta.), dictada y firme la providencia de autos,

queda la causa en condiciones de ser resuelta.

Page 13: En la ciudad de Rosario, a los días del mes de mayo del a · Nº 206 En la ciudad de Rosario, a los 24 días del mes de mayo del año dos mil siete, ... tubos de ensayo, lancetas,

3. En cumplimiento del imperativo legal impuesto por

el artículo 23º de la ley 11.330, procede pronunciarse

sobre la admisibilidad del recurso.

Al respecto no se han invocado, ni se advierten,

razones que justifiquen apartarse del auto de Presidencia

obrante a fs.27.

Voto, pues, por la afirmativa.

Sobre la misma cuestión, los señores Jueces de Cámara

doctores Rescia de de la Horra y Andrada, compartieron los

fundamentos expuestos por el Sr. Juez de Cámara doctor

Lopez Marull y votaron en el mismo sentido.

A la Segunda Cuestión ¿en su caso es procedente?, el

Señor Juez de Cámara doctor Lopez Marull dijo:

I. 1.De la prueba rendida en estos obrados surge que:

a) La Universidad Nacional de Rosario acompaña Resolución

Nº 1729/91 del Sr. Rector que establece, ad referendum del

Consejo Superior, que las funciones que el personal no

docente de la Universidad desempeñe en forma permanente en

los lugares que indica, implica la realización de acciones

que ponen en peligro cierto su integridad psicofísica, a

los fines previstos en el art. 130 del dec. 2213/87 (fs-

118/121), así como dictamen de la Secretaría de Acción

Social y Gremial Nº 6277 bis y dictamen Nº 6379 de Asesoría

Jurídica (fs. 116/123 vta. y 133/135).

b) Decreto Nº 30 del 11.08.03 y Resolución Interna

Nº 009, por los cuales la Dirección de Ilar otorga a partir

del 01.08.03 a los agentes que menciona el Adicional

Page 14: En la ciudad de Rosario, a los días del mes de mayo del a · Nº 206 En la ciudad de Rosario, a los 24 días del mes de mayo del año dos mil siete, ... tubos de ensayo, lancetas,

previsto en el Art. 55, Anexo II de la Ordenanza 3574

(Riesgo y Tareas Peligrosas), fs. 107/108.

c) Sentencias Nº 225 del 07.07.95 del Juzgado Federal

Nº 2 de Rosario dictada en los autos “Buccomino Luisa Julia

y otros c/ I.N.R. s/ Demanda Contencioso Administrativa”

por la cual se hace lugar a la demanda por cobro del

suplemento por riesgo creado por Decreto Nº 2213/87 y

Acuerdo Nº 986 del 24.10.94 conformando la sentencia (fs.

159/169).

d) Presentación de copia de pericia técnica producida

en los autos “Ciribe Elsa M. Y otros c/ Municipalidad de

Rosario s/ R:C:A:”, Expte. Nº 529/01, por la que informa

que conforme a las verificaciones realizadas que, ninguno

de los efectores cuenta con un Servicio de Higiene y

Seguridad en el Trabajo con los alcances del Art. 3 del

Decreto 1338/96 no habiendo constancias objetivas en tal

sentido y que a partir del año 2000 la accionada se

encuentra autoasegurada, y posee un Departamento de

Prevención; los elementos de los legados técnicos y

Registro de Higiene y Seguridad son muy limitados, habiendo

desde el año 2000 mejorado lo correspondiente a cursos y

charlas de capacitación pero en forma limitada e

incompleta, existiendo manuales de bioseguridad y otras

normativas en varios efectores, así como registros

limitados del personal que ha recibido instrucción; así

como registros de entrega de material descartable y

elementos de protección personal, así como registros

limitados de Mediciones y de Evaluación de Contaminantes,

Page 15: En la ciudad de Rosario, a los días del mes de mayo del a · Nº 206 En la ciudad de Rosario, a los 24 días del mes de mayo del año dos mil siete, ... tubos de ensayo, lancetas,

de accidentes, concluyendo que la demandada cumple en forma

parcial e insuficientes con la normativa vigente en Higiene

y Seguridad; describiendo las funciones de los actores y

lugares de trabajo, considerando que las funciones que

desempeñan implican la realización de acciones o tares que

ponen en peligro cierto su integridad psicofísica. (fs.

239/244 vta.).

e)Obra a fs. 245/336 presentación del informe pericial

contable consignando cargo, categoría y lugar de trabajo

que desempeñan cada uno de los actores, montos de sueldos y

adicionales generales abonados por la accionada mes por

mes, a cuanto ascendería mes por mes a cada actor el

suplemento del art. 55 del Anexo II ley 9286 desde agosto

de 1994 a la fecha del informe, que ninguno de los actores

cobra el suplemento, los adicionales generales y especiales

percibidos por los agentes que indica, los agentes del área

saludo pública que cobran riesgo y tareas peligrosas así

como adicionales generales que percibieron en los últimos

ocho años.

f) A fs. 101 se adjunta Decreto Nº 1775 del 22.09.03

por el que se otorga a partir del 01.08.03 a quines pasan a

cumplir las funciones como Secretarios de Sala el Adicional

previsto en el art. 55 de la Ordenanza Nº 3574/84.xxxxx

g) Al alegar y a fs. 343 la parte actora informa

listado de causa análogas (13 exptes. que tramitan por ante

esta Cámara) peticionando se tenga en cuenta la prueba

rendida en los mismos.

Page 16: En la ciudad de Rosario, a los días del mes de mayo del a · Nº 206 En la ciudad de Rosario, a los 24 días del mes de mayo del año dos mil siete, ... tubos de ensayo, lancetas,

h) A fs. 73/80 y vta. obran declaraciones

testimoniales de la Sub-Directora del Hospital de Niños

Víctor J. Vilela; del Sub-Director del Hospital Roque Saez

Peña; y del Sub-Director del Hospital de Emergencias

Clemente Alvarez; las que en síntesis deponen sobre las

funciones en general de los actores como profesionales o

técnicos de laboratorio, el lugar donde desarrollan sus

tareas, así como los elementos que para ello utilizan, y

las normas de bioseguridad y elementos que se usan y

posibles accidentes que pueden existir y procedimiento que

se aplica en tales supuestos.

i) La accionada adjunta fotocopia de recibos de

sueldos de agentes a los que abona el Suplemento por Riesgo

y Tareas Peligrosas (fs. 146/152).

2. Los recurrentes pretenden se declare su derecho a

percibir y se les abone retroactivamente el suplemento por

riesgo y tareas peligrosas normado en el art. 55 del Anexo

II de la ley 9286.

A esos efectos, trazan distintas aunque conectadas

líneas argumentales, las que -considero- pueden ser

agrupadas como sigue: En primer lugar aducen fundamentos

dirigidos y tratan de demostrar que las funciones

desempeñadas básicamente suponen la naturaleza riesgosa o

peligrosa de las tareas que desarrollan.

En segundo lugar, refieren a distintos supuestos de

agentes que en lo que indican como idénticas tareas

perciben el suplemento por riesgo y tareas peligrosas,

Page 17: En la ciudad de Rosario, a los días del mes de mayo del a · Nº 206 En la ciudad de Rosario, a los 24 días del mes de mayo del año dos mil siete, ... tubos de ensayo, lancetas,

supuestos éstos desde los que extraen violación al

principio constitucional de la igualdad.

A ello se opone la recurrida, en síntesis, por

entender que los actores pertenecen al agrupamiento

hospitalario-asistencial y por ello perciben el suplemento

previsto en el art. 63, por lo que el suplemento que

reclaman no es acumulable con el suplemento específico para

la función desempeñada, no dándose además en el caso el

cumplimiento de los requisitos exigidos por la propia norma

en la cual basan su derecho al reclamo.

3. Planteada así la litis, la cuestión a resolver

guarda analogía, con la resuelta por esta Cámara in re

AGarrido Calvo@ (A. y S. T. IV, pág. 325, entre otras) a

cuyas consideraciones corresponde remitir en aras a la

brevedad, dándolas por reproducidas.

En dicha causa se señaló, que la primera cuestión a

resolver consiste en determinar si el adicional previsto

por el Art. 55 Anexo II de la ley 9286 es acumulable o no

con el normado en el artículo 63 del mismo ordenamiento.

A esos efectos, pueden a mi juicio resultar de

utilidad los conocidos criterios subjetivo (u orgánico),

material (u objetivo) y formal, con que tradicionalmente se

han concebido tanto al servicio público como a la función

administrativa.

Concretamente, puede resultar provechoso consultar si

el legislador, al referir al suplemento “asistencial y

hospitalario”, optó por un criterio subjetivo u orgánico

-que restringiría el ámbito de aplicación de la norma-, por

Page 18: En la ciudad de Rosario, a los días del mes de mayo del a · Nº 206 En la ciudad de Rosario, a los 24 días del mes de mayo del año dos mil siete, ... tubos de ensayo, lancetas,

uno material u objetivo, es decir, atendiendo a la

actividad -lo que ampliaría los supuestos comprendidos en

la disposición-, o por uno formal -condicionado al

cumplimiento de requisitos legales que capten la actividad

bonificable-; y de igual manera cuando reglamentó el

suplemento “Riesgo y Tareas Peligrosas”.

En tal cometido considero que debe efectuarse una

interpretación armónica de las distintas disposiciones del

estatuto.

En el caso, el artículo 63, Anexo II del Estatuto

preceptúa que: “ Establécese un suplemento para las

funciones hospitalarias y asistenciales que se determinan

en el presente artículo, para el personal dependiente de

los servicios de atención médica, centros y hogares....”.

En verdad, resulta clara la opción legislativa. El

Suplemento "asistencial y hospitalario" ha sido adoptado

con un criterio orgánico, no pudiendo soslayarse que sólo

dos agrupamientos reciben un suplemento especial por el

hecho de revistar el agente en los mismos,

independientemente de las específicas funciones

desempeñadas, por existir una presunción legal que tales

tareas lo requieren por su particular realización o por el

ámbito en el cual se desarrollan. Ellos son el suplemento

“Asistencial y Hospitalario” y “Sistema de Computación de

Datos”.

Y específicamente en relación al suplemento

“asistencial y hospitalario”, debe señalarse que el

agrupamiento al que se le asigna comprende al personal que

Page 19: En la ciudad de Rosario, a los días del mes de mayo del a · Nº 206 En la ciudad de Rosario, a los 24 días del mes de mayo del año dos mil siete, ... tubos de ensayo, lancetas,

desarrolle tareas vinculadas con la atención integral,

orientada al confort de pacientes en hospitales y centros

hospitalarios y con la docencia específica o a tareas

vinculadas con la atención de Centros, Hogares y

Guarderías, encontrándose expresamente comprendidos el

personal de Servicios Hospitalarios, ayudantes de

enfermería, auxiliares de enfermería y auxiliares técnicos,

tramo supervisión y tramo superior, tareas todas relacionas

con la atención integral de pacientes.

Luego, es el legislador quien ha entendido que por

revistar en ese agrupamiento y las particulares funciones

que se cumplen en los mismos, dichas tares debían ser

especialmente remuneradas.

Así entró en vigencia un nuevo régimen sustituyendo el

criterio anteriormente vigente en la Ordenanza Nº 2756/80

que regía en la Municipalidad de Rosario, que no

contemplaba este suplemento y otorgaba el de enfermedades

infecto contagiosas, pero sólo para el personal que se

desempeñaba en el Policlínico “Carrasco”, Sala III del

Hospital de Niños “Victor J. Vilela”, Laboratorios de

Bacteriología de ambos, Servicio de Anatomía Patológica,

Instituto Antirrábico Humano, Dirección de Lucha

Antirrábica animal en cuanto el personal esté en contacto

con los animales capturados, Central de Operaciones de

Emergencia para el personal dedicado a la captura de perros

vagabundos, personal afectado a tareas de desinfección,

desinsectación y desratización de la Dirección General de

Saneamiento y de la Dirección de Higiene Ambiental,

Page 20: En la ciudad de Rosario, a los días del mes de mayo del a · Nº 206 En la ciudad de Rosario, a los 24 días del mes de mayo del año dos mil siete, ... tubos de ensayo, lancetas,

sepultureros, encargados de la exhumación, reducción y

traslado de cadáveres a la morgue, sala de autopsias, etc.

y de su exhumación final y los afectados a tareas del

Crematorio en la Dirección General de Defunciones y

Cementerio, conductores de furgones fúnebres, encargados de

la movilización y traslado de cadáveres, tareas en

máquinas, calderas y lavadero de la Dirección de

Abastecimiento y Servicios (art. 903.1), a quienes se les

otorgaba un 20% sobre la asignación por nivel básico y

cómputo privilegiado a los fines jubilatorios (art.

903.4.1). Norma que a su vez modificó los Decretos N#º

46.657 del 20.12.67 y su posterior Decreto Nº 17.783 del

29.04.69.

Entonces, es ese criterio subjetivo u orgánico, el que

se aplica al suplemento “asistencial y hospitalario” en

función de la unidad de organización, y no de la específica

actividad, el que más se ajusta a los antecedentes

normativos, entendiéndose por tal a la unidad o conjunto de

unidades de los hospitales, Centros, Hogares y Guarderías,

y su otorgamiento con carácter general no puede sino

responder, aunque no lo establece la norma ni lo motiva el

legislador, a la especial relación que se presume entre

quienes se desempeñan en dichos lugares y los riesgos que

para la integridad psicofísica tales prestaciones en dichos

establecimientos importan, creándose el suplemento por

riesgo y tareas peligrosas, no vigente con anterioridad,

que comprendería a aquellos supuestos anteriormente

contemplados por el de enfermedades infecto contagiosas o

Page 21: En la ciudad de Rosario, a los días del mes de mayo del a · Nº 206 En la ciudad de Rosario, a los 24 días del mes de mayo del año dos mil siete, ... tubos de ensayo, lancetas,

tareas insalubles, pero no ya calificados en la norma sino

delegada dicha competencia a la autoridad municipal con

participación del organismo gremial.

No otro fundamento razonable puede tener la norma que

analizamos, sobre todo teniendo en cuenta que cuando la

actividad específica, aun dentro del mismo agrupamiento,

importa un plus en dicha prestación, el legislador

estableció suplementos especiales (Guardias Pasivas

Hospitalarias, art. 67, Cuidados Intensivos, art. 68, Mayor

Jornada en Función Asistencial, art. 61).

En definitiva, la situación particular de los agentes

de este agrupamiento, por presumirse legalmente que están

en contacto con enfermos y por consiguiente con el riesgo

para la integridad psicofísica que ello supone, reciben una

compensación especial equivalente y aun mayor, que en

principio resultaría incompatible con el suplemento normado

en el art. 55 del mismo ordenamiento, al menos en la

extensión con que se pretende se otorgue este suplemento

teniendo en cuenta los planteos recursivos deducidos ante

esta Cámara, ofrecidos como prueba, de los que puede “prima

facie” concluirse que por pertenecer al agrupamiento

hospitalario y asistencial deben percibirlo.

Así de la compulsa de los recursos deducidos surge que

se reclama por un importante número de agentes

(aproximadamente 820) pertenecientes a ese agrupamiento y

que cumplen distintas funciones (Enfermeros, técnicos

bioquímicos, médicos, técnicos, choferes, camilleros,

costureras y ropería, cocineras, ayudantes de Citología,

Page 22: En la ciudad de Rosario, a los días del mes de mayo del a · Nº 206 En la ciudad de Rosario, a los 24 días del mes de mayo del año dos mil siete, ... tubos de ensayo, lancetas,

técnicos electrocardiografista, técnicos radiólogos,

auxiliar, recepcionista banco de sangre, mucamas,

odontólogos, limpieza, operarios de esterilización,

bioquímicos, administrativos, telefonistas, trabajador

social, auxiliar de dietología, nutricionista,

instrumentadores quirúrgicos, secretarias, operario centro

de cómputos, economato, estadística, farmacia camareros,

camilleros), de lo que puede inferirse que es con un

criterio orgánico y no material que se lo pretendería.

Por el contrario, distinta es la opción legal al

regular el suplemento por riesgo y tareas peligrosas. El

artículo 55 establece “Corresponderá percibir este

suplemento a los agentes que desempeñen funciones cuya

naturaleza implique la realización, en forma permanente, de

acciones o tareas en las que se ponga en peligro cierto la

integridad psicofísica...”.

No obstante ello, subordinó su otorgamiento a la

determinación por la autoridad Municipal o Comunal con

intervención del Organismo Gremial de las funciones

comprendidas, determinación que obviamente sólo puede

realizarse en función al cargo u oficio dentro de la

estructura administrativa, y no en relación a la situación

particular de las concretas tareas desempeñadas por un

agente que considere materialmente que la actividad que

desarrolla es riesgosa o peligrosa.

Ergo, el suplemento por riesgo y tareas peligrosas

depende no ya de la pertenencia a un agrupamiento, sino de

que las funciones encomendadas al cargo u oficio

Page 23: En la ciudad de Rosario, a los días del mes de mayo del a · Nº 206 En la ciudad de Rosario, a los 24 días del mes de mayo del año dos mil siete, ... tubos de ensayo, lancetas,

desempeñado, independientemente del agrupamiento al que

pertenezca, sean calificadas como riesgosas o peligrosas.

Es decir, no hay ya una presunción legal por la situación

de revista, sino una habilitación legislativa para la

determinación objetiva por la autoridad ejecutiva de las

tareas que serán bonificadas, con fundamento eso sí en la

naturaleza materialmente riesgosa o peligrosa de las

funciones.

En conclusión, y respecto a este suplemento,

interpreto que el legislador condicionó su otorgamiento a

un criterio material, la naturaleza de las tareas, pero lo

subordinó a la calificación de las mismas, criterio formal,

como en otros suplementos que también requieren

calificación o autorización (zona, subrogancia, etc.), como

condición para su percepción; criterio no extraño a otros

ordenamientos( por ejemplo art. 60 Decreto 2695/83 de la

provincia de Santa Fe; art. 63 ley 5126 de Mendoza; etc.)

También es de interés para el caso referir, sólo para

citar algunos ejemplos, que la regulación existente en el

orden provincial (Decreto 2695/83, arts. 60 y 68) es

similar a la prevista en la ley 9286; y que otros

ordenamientos contemplan el suplemento por Unidad

hospitalarias y asistenciales siempre que cumplan una

jornada laboral superior a la prestación normal de

servicios, regulando el suplemento por riesgo de igual

manera que la ley 9286 delegando en el Poder Ejecutivo la

determinación de las funciones que se considerarán

bonificadas (arts. 59, d. 1 y 63 Ley 5126 de la Provincia

Page 24: En la ciudad de Rosario, a los días del mes de mayo del a · Nº 206 En la ciudad de Rosario, a los 24 días del mes de mayo del año dos mil siete, ... tubos de ensayo, lancetas,

de Mendoza); o que la asignación básica se compone del

sueldo básico más la asignación por actividad asistencial o

sanitaria y función asistencial o sanitaria, no

estableciendo el suplemento por riesgo (art. 66 ley 7625 de

la Provincia de Córdoba) o no contemplan dichos suplementos

(ley 11757 Provincia de Buenos Aires).

Colorario de lo hasta aquí expuesto es que conforme se

encuentra planteada la demanda, teniendo en consideración

los demás recursos deducidos, el suplemento por riesgo y

tareas peligrosas, si se lo pretende fundar por el hecho de

desempeñarse en un determinado agrupamiento que importaría

materialmente una actividad riesgosa, sería incompatible

con el asistencial y hospitalario que justamente bonifica

la naturaleza crítica para el agente que supone el

desarrollo de una actividad, cualquiera sea la función que

desempeñe concretamente, en ese agrupamiento; y si se lo

pretende fundar en la naturaleza materialmente riesgosa de

una concreta tarea desarrollada, obstaría a su otorgamiento

lo expresamente reglado en la disposición invocada que

exige que las tareas riesgosas o peligrosas sean

previamente calificadas por la autoridad municipal con

participación del organismo gremial, norma cuya

constitucionalidad no han cuestionado los recurrentes y que

por otra parte no se advierte viole el ordenamiento

jurídico fundamental, tanto provincial como nacional.

3. Es que, aun suponiendo que tales suplementos no

resulten incompatibles, como lo afirman los recurrentes, no

podría soslayarse que el planteo básico de los actores

Page 25: En la ciudad de Rosario, a los días del mes de mayo del a · Nº 206 En la ciudad de Rosario, a los 24 días del mes de mayo del año dos mil siete, ... tubos de ensayo, lancetas,

parte de la naturaleza de las tareas por ellos

desarrolladas, a las que consideran “riesgosas o

peligrosas”.

De ello extraen que están encuadradas en el invocado

artículo 55 del Anexo II de la ley 9286.

Corresponde entonces examinar si la invocada condición

de riesgosa o peligrosa de la actividad permite considerar

que la disposición los comprende.

Como ya lo hemos señalado, el legislador subordinó su

otorgamiento a la calificación de las tareas por la

autoridad Municipal. Luego, la sola condición de desempeñar

tareas consideradas riesgosas o peligrosas, es insuficiente

para considerarlos comprendidos en el texto de la norma.

El artículo 55, Anexo II de la ley 9286 preceptúa que:

“ Corresponderá percibir este suplemento a los agentes que

desempeñen funciones cuya naturaleza implique la

realización, en forma permanente, de acciones o tareas en

las que se ponga en peligro cierto la integridad

psicofísica. Su monto será equivalente al vente por ciento

(20%) de la asignación de la categoría de revista. Estas

funciones serán determinadas por la autoridad Municipal o

Comunal con intervención del Organismo Gremial”.

En su actual integración, el Alto Tribunal local ha

dicho, según puede extraerse de lo considerado y resuelto

por él en autos “Acuña” y referido al suplemento por

“riesgo y tareas peligrosas” (A. y S. T. 184, pág. 9),

haciendo expresa alusión al antecedente de Fallos 318:69,

entre otros fundamentos, en criterio que se comparte, que

Page 26: En la ciudad de Rosario, a los días del mes de mayo del a · Nº 206 En la ciudad de Rosario, a los 24 días del mes de mayo del año dos mil siete, ... tubos de ensayo, lancetas,

“el derecho a percibir este suplemento no se sigue

automáticamente de la prestación de una cierta tarea. Se

encuentra sometido, entre otras condiciones, al

cumplimiento de una formalidad muy precisa: la calificación

de “riesgosas y peligrosas” que debe efectuar el Poder

Ejecutivo...”; que “el derecho a percibirlo, en principio,

no nacería sino desde la fecha de ese acto (criterio de

‘Zapata’, A. y S. T. 139, pág. 464)”; que “no debe perderse

de vista que en la resolución por la que la Administración

‘determina’ -en los términos del artículo 60 del escalafón-

(similar al artículo 55 de la ley 9286) que ciertas tareas

son riesgosas y peligrosas gravitan indudables componentes

de tipo discrecional, tanto administrativo como técnico”.

Y, en ese sentido, agregó que “este Tribunal, tal como

se ha dicho en reiteradas oportunidades, no está llamado a

sustituir a la Administración en la apreciación de tales

aspectos”; criterio que -a mi entender- se muestra

compatible con el vertido al respecto por la Corte nacional

en Fallos 320-III:2343, acerca de que “los jueces sólo

están facultados para determinar el carácter insalubre o

diferencial de las tareas cuando previamente hubieran sido

calificadas así por la autoridad respectiva” (considerando

6).

Luego, no habiéndose demostrado en autos que la

Autoridad Municipal con participación de la entidad gremial

halla calificado concretamente las tareas desempeñadas por

los actores como “riesgosas o peligrosas” de por sí impide

Page 27: En la ciudad de Rosario, a los días del mes de mayo del a · Nº 206 En la ciudad de Rosario, a los 24 días del mes de mayo del año dos mil siete, ... tubos de ensayo, lancetas,

el reconocimiento de dicho suplemento en violación de la

ley.

De ser como lo plantean los recurrentes, es decir por

la naturaleza materialmente riesgosa de la actividad y no

en función de la norma aplicable, debería entenderse que

una actividad riesgosa debe ser siempre bonificable, y no a

partir de la creación del suplemento por riesgo o tareas

peligrosa, no obstante, por ejemplo, la atención de

enfermedades como la lepra fue riesgosa recién desde la

sanción de la ley 3855 (del año 1950), por la que se

incluyó al personal afectado a los servicios sanitarios de

enfermedades infecto-contagiosas, y no antes, siendo en

verdad que no es la naturaleza de la actividad lo que por

sí sóla la hace bonificable, sino su inclusión como tal por

la norma, y ésta requiere previamente para ser bonificada

la calificación legal por delegación a la autoridad de la

autoridad municipal con participación del organismo

gremial. Es decir, la supuesta correspondencia entre la

efectiva existencia de riesgo y la percepción del

suplemento por riesgo no es tal.

No resulta atendible el argumento de la actora que no

aplicar la norma ante la omisión municipal, importaría

dejar subordinado a ésta el otorgamiento del suplemento,

pues no han demostrado haber realizado reclamación formal

ante la autoridad municipal para que determine las tareas

que deban ser consideradas, a los fines del artículo 55 de

la ley 9285, riesgosas o peligrosas. Y en igual sentido

ninguna actividad han enderezado, al menos no consta,

Page 28: En la ciudad de Rosario, a los días del mes de mayo del a · Nº 206 En la ciudad de Rosario, a los 24 días del mes de mayo del año dos mil siete, ... tubos de ensayo, lancetas,

respecto de la Entidad Gremial que los representa, para que

tal situación se concrete.

De haberse reclamado a la Autoridad Municipal podría

invocarse la mora municipal en el cumplimiento de la norma

y en su caso solicitar se subsane la ilegitimidad de la

omisión compeliendo a la administración a la determinación

de las funciones, más allá de la discrecionalidad

administrativa propia de dicha determinación; pero no

habiendo acreditado que ello se haya efectuado, ni

planteado jurisdiccionalmente se subsane la omisión

considerada ilegítima, no corresponde expedirse al respecto

ya que no ha sido motivo del recurso.

En consecuencia, no puede pedírsele a la jurisdicción

que supliendo a la administración en el cometido que le es

propio, califique las tareas que puedan considerarse en el

orden municipal, riesgosas o peligrosas, para luego

establecer si un agente en particular tiene derecho o no al

suplemento, pues ello importaría inmiscuirse en una

actividad administrativa para la cual no tiene competencia,

ya que el ejercicio de la misma la atribuyó el legislador

expresamente a la administración, a cuyo respecto sólo

podrá exigírsele que la ejercite, pero no sustituirla.

Es que, de lo que se trata, en todo caso, es de

valoraciones en principio extrañas a este Tribunal y

propias del órgano administrativo que obviamente están

condicionadas por la concurrencia de distintos componentes

políticos, sociales, económicos, científicos, culturales,

etc., con la intervención del organismo gremial como

Page 29: En la ciudad de Rosario, a los días del mes de mayo del a · Nº 206 En la ciudad de Rosario, a los 24 días del mes de mayo del año dos mil siete, ... tubos de ensayo, lancetas,

representante de los trabajadores.

Y pretender que el Tribunal en cada caso, analizando

una actividad concreta que desarrolle un agente, califique

a ésta de riesgosa o peligrosa, implicaría someter a la

discrecionalidad jurisdiccional el otorgamiento o no de un

suplemento, conduciendo a la determinación particular de la

integración de la remuneración del trabajador, a lo que no

se encuentra habilitado por la norma que expresamente ha

reservado a la discrecionalidad del Organismo Gremial y a

la Autoridad Municipal el establecer en forma general e

igualitaria la naturaleza de las funciones que así

entiendan deben ser especialmente bonificadas a todos los

agentes que las desarrollen.

Ello debe correlacionarse con la facultad revisora que

compete al Tribunal sobre la legitimidad de un acto

administrativo, que en el caso no aparece en contradicción

con la norma estatutaria en tanto no estando calificada la

actividad como riesgosa o peligrosa, como lo reconoce el

propio actor, ni acreditado se haya solicitado su

calificación o no en tal carácter, ninguna violación al

orden jurídico vigente se encuentra configurada.

Conclusión de lo expuesto es que, amén del esfuerzo

puesto por los recurrentes para acreditar que las tareas

desempeñadas pueden entenderse materialmente riesgosas o

peligrosas, aportando numerosa prueba para avalar dicha

circunstancia, lo cierto es que no han sido calificadas

como tales por quien tiene la competencia para hacerlo.

Es más, una de las pruebas aportadas por los

Page 30: En la ciudad de Rosario, a los días del mes de mayo del a · Nº 206 En la ciudad de Rosario, a los 24 días del mes de mayo del año dos mil siete, ... tubos de ensayo, lancetas,

recurrentes avalan lo señalado si se tiene en cuenta que

sin perjuicio de que las tareas materialmente pudieron ser

consideradas riesgosas desde que se realizaron, es recién a

partir de la calificación de las mismas por la autoridad

competente y respecto de las funciones que se señalan en el

artículo 1º que el Rector de la Universidad de Rosario las

determina en la Resolución Nº 1729/91 como comprendidas en

el decreto 2213/87 (fs. 293/296), y en nada aporta las

sentencias judiciales del Juzgado y la Cámara Federal

acompañadas, en tanto no refieren al reconocimiento del

suplemento sino a la fecha desde la cual deben percibirlo

los actores encuadrados en el artículo 130 como

consecuencia de la resolución del señor Rector.

Tal criterio, por otra parte, ha sido también adoptado

por el legislador santafecino. Así, en similar sentido, ya

el decreto 1326/75 (reglamentario del suplemento por riesgo

profesional previsto en el entonces escalafón decreto

1195/73) disponía, en su artículo V., que las funciones

consignadas en el punto 2 "...no serán extensivas a otras

análogas sin dictamen expreso de la Comisión, a partir de

cuya aprobación el agente tendrá derecho al suplemento”.

4. Por último, corresponde analizar el caso a la luz

del principio constitucional -también invocado por los

actores- de igualdad ante la ley (artículos 16,

Constitución nacional; y 8 de la provincial).

Considero que estos argumentos deben desecharse.

No puede prosperar el planteo si se lo analiza desde

la óptica del vicio de desigualdad de trato, pues, como

Page 31: En la ciudad de Rosario, a los días del mes de mayo del a · Nº 206 En la ciudad de Rosario, a los 24 días del mes de mayo del año dos mil siete, ... tubos de ensayo, lancetas,

reiteradamente lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia

-incluso en su actual integración- la eventual identidad

postulada no vincula automáticamente al Tribunal, “el que

debe pronunciarse conforme a derecho respecto de la

pretensión ejercida (criterio sustentado por este Tribunal

en ‘Perrone’, A. y S. T. 142, pág. 51; entre otros)”

(“Callén”, A. y S. T. 181, pág. 292).

Por aplicación de esos principios, el Alto Tribunal ha

expresado que “la cuestión en debate debe resolverse

conforme a derecho y no en base a antecedentes

administrativos” (“Paggi”, A. y S. T. 166, pág. 46);

concluyendo en que aun cuando se comprobare que la

Administración hubiera incurrido en tratamiento

desigualitario y contradictorio, tal circunstancia no es

suficiente para crear -sin más- derecho alguno en cabeza

del actor (“Paggi”, A. y S. T. 188,pág. 477).

Es que conforme criterio de la Corte Suprema de

Justicia provincial, que se comparte, “no puede perderse de

vista que la validez de aquellos actos administrativos,

desde luego, no han sido materia a resolver en este pleito;

y que, por otra parte, no sería lógico atribuirles (a

aquellos actos) una fuerza normativa mayor que la que surge

del texto expreso de las normas aplicables (conforme pautas

desarrolladas in re ‘Casan’, A. y S. T. 95, pág. 270 y

reiteradas en ‘González’, A. y S. T. 96, pág. 50; ‘Del

Pozo’, A. y S. T. 107, pág. 276; ‘Baronet’, A. y S. T. 122,

pág. 29; y ‘Tisembaun’, A. y S. T. 162, pág. 357; ‘Egido’,

A. y S. T. 187, pág. 288; ‘Paggi’, A.y S. T. 188, pág. 477,

Page 32: En la ciudad de Rosario, a los días del mes de mayo del a · Nº 206 En la ciudad de Rosario, a los 24 días del mes de mayo del año dos mil siete, ... tubos de ensayo, lancetas,

entre otros)”.

Sin perjuicio de que los actores no han solicitado la

declaración de inconstitucionalidad del artículo 55 de la

ley 9286, puede a todo evento recordarse que conforme a

dicho planteo, de existir desigualdad, ella no derivaría

del texto mismo de la ley, sino, en todo caso, de la

interpretación y aplicación de que de ella se hace, lo que

obsta a la tacha de inconstitucionalidad por agravio a la

garantía de la igualdad, la cual, según reiterada

jurisprudencia, sólo se configura si la desigualdad emana

del texto mismo de la norma, mas no de la diversa

interpretación que le haya dado la autoridad encargada de

hacerla cumplir (Fallos: 297:480; 300:65; 302:315; 308-

I:221; etc.), o la diversa interpretación que pudieren

acordar los jueces (Fallos: 313-I:612; etc.).

En ese sentido, estimo que el acotado alcance que le

ha otorgado el legislador a la norma -según interpretación

que postulo- se adecua a las disposiciones constitucionales

invocadas.

Es que se debe recordar que “la garantía de igualdad

ante la ley radica en consagrar un trato legal igualitario

a quienes se hallan en una razonable igualdad de

circunstancias (Fallos: 7:118; 95:327; 117:22; 123:106;

126:280; 127:167; 132:198; 137:105; 138:313; 143:379;

149:417; 151:359; 182:355; 199:268; 270:374; 286:97;

300:1084; 306:1560; entre otros)...”, por lo que “...tal

garantía no impide que el legislador contemple en forma

distinta situaciones que considere diferentes (Fallos:

Page 33: En la ciudad de Rosario, a los días del mes de mayo del a · Nº 206 En la ciudad de Rosario, a los 24 días del mes de mayo del año dos mil siete, ... tubos de ensayo, lancetas,

182:399; 236:168; 238:60; 251:21, 53; 263:545; 264:185;

282:230; 286:187; 288:275; 289:197; 290:245, 356; 292:160;

294:119; 295:585; 301:1185; 306:1560; y otros), en tanto

dichas distinciones no se formulen con criterios

arbitrarios, de indebido favor o disfavor, privilegio o

inferioridad personal o de clase, o de ilegítima

persecución (Fallos: 181:203; 182:355; 199:268; 238:60;

246:70, 350; 247:414; 249:596; 254:204; 263:545; 264:185;

286:166, 187; 288:224, 275, 325; 289:197; 294:119, 343;

295:138, 455, 563, 585; 298:256; 299:146, 181; 300:1049,

1087; 301:1185; 302:192, 457; 306:1560)...” (C.S.J.P.:

“Cena”, A. y S. T. 129, pág. 342).

Y que la Corte Suprema de Justicia de la Provincia ha

reiteradamente expresado -como tribunal de lo contencioso

administrativo- “que no puede soslayarse que no contraviene

a la igualdad la formación de categorías de agentes a las

que la Administración dispense diferente tratamiento, aun

cuando el fundamento de esta distinción sea opinable, con

tal que la discriminación no trasunte manifiestos

propósitos injustos, persecutorios u hostiles contra

determinadas personas o grupos de personas, negando a unas

lo que se otorga a otras en iguales condiciones” (“Correa”,

A. y S. T. 134, pág. 104; “Lusardi”, A. y S. T. 135, pág.

146; “Rizzo”, A. y S. T. 142, pág. 1; “Iglesias”, A. y S.

T. 145, pág. 462; “Sandoz”, A. y S. T. 152, pág. 49; etc.).

En similares términos, la Corte nacional ha expresado

“que la garantía de la igualdad no obsta a que el

legislador contemple en forma distinta situaciones que

Page 34: En la ciudad de Rosario, a los días del mes de mayo del a · Nº 206 En la ciudad de Rosario, a los 24 días del mes de mayo del año dos mil siete, ... tubos de ensayo, lancetas,

considera diferentes, con tal que la discriminación no sea

arbitraria, ni importe ilegítima persecución o indebido

privilegio de personas o de grupos de personas, aunque su

fundamento sea opinable” (Fallos 320:305).

No podría escapar al Tribunal que, frente a

determinadas situaciones, tal criterio podría ser opinable,

pero ello -según la doctrina jurisprudencial anteriormente

reseñada- no lo torna sin más descalificable

constitucionalmente.

Conclusión de lo expuesto es que a los recurrentes no

le asiste el derecho a percibir el suplemento del artículo

55, Anexo II de la ley 9286.

En cuanto a las costas, atento lo dispuesto por el

artículo 24 de la ley 11330, las mismas deben imponerse a

los recurrentes.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, los señores Jueces de Cámara

doctores Rescia de de la Horra y Andrada, expresaron

similares razones a las vertidas por el vocal preopinante y

votaron en el mismos sentido.

A la tercera cuestión: En consecuencia, ¿qué

resolución corresponde dictar?, el Doctor Lopez Marull,

dijo:

Atento el resultado obtenido al tratar la cuestión

anterior, corresponde declarar improcedente el recurso, con

costas a la parte actora.

Así voto.

A la misma cuestión, los señores Jueces de Cámara

Page 35: En la ciudad de Rosario, a los días del mes de mayo del a · Nº 206 En la ciudad de Rosario, a los 24 días del mes de mayo del año dos mil siete, ... tubos de ensayo, lancetas,

doctores Rescia de de la Horra y Andrada, dijeron que la

resolución que correspondía adoptarse era la propuesta por

el señor Juez de Cámara doctor Lopez Marull y así votaron.

En mérito a los fundamentos del acuerdo que antecede,

la Cámara de lo Contencioso Administrativo 2, RESOLVIÓ:

Declarar improcedente el recurso interpuesto, con costas a

la parte recurrente.

Registrarlo y hacerlo saber.

Con lo que concluyó el acto, firmando el señor

Presidente y los señores Vocales por ante mí, doy fe.

LOPEZ MARULL

RESCIA DE DE LA HORRA ANDRADA

MALVASO

Page 36: En la ciudad de Rosario, a los días del mes de mayo del a · Nº 206 En la ciudad de Rosario, a los 24 días del mes de mayo del año dos mil siete, ... tubos de ensayo, lancetas,
Page 37: En la ciudad de Rosario, a los días del mes de mayo del a · Nº 206 En la ciudad de Rosario, a los 24 días del mes de mayo del año dos mil siete, ... tubos de ensayo, lancetas,
Page 38: En la ciudad de Rosario, a los días del mes de mayo del a · Nº 206 En la ciudad de Rosario, a los 24 días del mes de mayo del año dos mil siete, ... tubos de ensayo, lancetas,
Page 39: En la ciudad de Rosario, a los días del mes de mayo del a · Nº 206 En la ciudad de Rosario, a los 24 días del mes de mayo del año dos mil siete, ... tubos de ensayo, lancetas,
Page 40: En la ciudad de Rosario, a los días del mes de mayo del a · Nº 206 En la ciudad de Rosario, a los 24 días del mes de mayo del año dos mil siete, ... tubos de ensayo, lancetas,