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Con fecha 28 de abril de 2007 PIRELLI & C. S.P.A.

(“PIRELLI”), SINTONIA S.P.A. y SINTONIA S.A. (“SINTONIA”),

como los vendedores, y TELEFÓNICA S.A. (“TELEFÓNICA”),

ASSICURAZIONI GENERALI S.P.A. (“AG”), INTESA SANPAOLO

S.P.A. (“INTESA”), SINTONIA S.A. (“SINTONIA”) y

MEDIOBANCA S.p.A. (“MEDIOBANCA”) –en conjunto, los

“Compradores”-, celebraron un acuerdo en virtud del cual PIRELLI y

SINTONIA venden el 100% de las acciones de OLIMPIA S.P.A.

(“OLIMPIA”), cuyo principal activo son las acciones de TELECOM

ITALIA S.p.A. (“TELECOM ITALIA”).

Que los compradores utilizarían un vehículo en común

denominado Telco S.P.A. (“Telco o Newco”), quien recibirá las acciones

de Olimpia y simultáneamente un aporte directo de AG y Mediobanca en

acciones de TELECOM ITALIA.

Que las acciones con derecho a voto que Olimpia posee en

Telecom Italia en la actualidad (17,99%) y las acciones con derecho a

voto de Telecom Italia que adicionalmente se comprometieron a aportar

en conjunto AG y MEDIOBANCA a Telco (5,6%), representan en

conjunto el 23,6% de los derechos de voto de Telecom Italia. De esta

forma, el grupo comprador liderado por TELEFONICA incrementará su

participación en TELECOM ITALIA (23,6%) respecto del grupo

vendedor liderado por Pirelli (17,99%).

Que TELECOM ITALIA tiene una participación accionaria,

directa e indirecta, del 50% en SOFORA TELECOMUNICACIONES

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(en adelante SOFORA), siendo el restante porcentaje accionario

detentado por W. DE ARGENTINA INVERSIONES SL, con el 48%,

FRANCE CABLE ET RADIO S.A. con el 1,3% y ALTAS SERVICES

BELGIUM S.A., con el 0,7%.

Que, por otra parte, SOFORA posee el 67,78% de las acciones de

NORTEL INVERSORA S.A. (en adelante NORTEL), y ésta participa

del 54,74% del capital accionario de TELECOM ARGENTINA. S.A.

Que, lo expuesto precedentemente, podría graficarse de la

siguiente manera:

48% W.DE ARGENTINA INVERSIONES SL 50% TELECOM ITALIA S.p.A. (TI) (Operador exclusivo de Telecom Argentina)

ACCIONISTAS DE TI SON1: • 0,94% GRUPO TELECOM ITALIA • 21,03% INVERSORES INSTITUCIONALES

EXTRANJEROS • 24,54% INVERSORES INSTITUCIONALES

ITALIANOS • 8,67% CIAS. ITALIANAS • 3,25% CIAS. EXTRANJERAS • 23,50% OTROS ACCIONISTAS ITALIANOS • 0,08% OTROS ACCIONISTAS EXTRANJEROS • 17,99% OLIMPIA S.p.A.

TELEFONICA S.A. 42%

SINTONIA S.A. 8,4% TELCO INDIRECTA INTENSA S.PABLO 10,6% 23% 17,99 % A. GENERALI S.p.A 28,1%

MEDIOBANCA S.p.A 10,6%

A.GENERALI 4,6% DIRECTA 5,6% MEDIOBANCA 1,54%

48% cap+voto 50%cap+voto

67,78%2

54,74%3

1 Información obtenida de la página de internet www.telecomitalia.com de fecha 19/11/07. 2 El restante 32,21% lo detentan Acciones Preferidas A&B. Las cuales cotizan en las Bolsas de Luxemburgo y Nueva York, respect ivamente. 3 El restante porcentaje accionario lo detentan: el 4,21% el Programa de Propiedad Participada y el 41,05% el mercado Bursát il, cotizando en las bolsas de Nueva York, México y Buenos Aires.

NORTEL INVERSORA S.A.

TELECOM ARGENTINA S.A.

SOFORA COMUNICACIONES S.A.

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A la fecha W DE ARGENTINA INVERSIONES SL habría hecho

uso de la opción que tenía respecto de FRANCE CABLE ET RADIO

SA y ATLAS SERVICES BELGIUM SA, por lo que su participación

sería del 50%.

SITUACIÓN RESULTANTE DE LA TRANSACCIÓN

(*) Parte del Acuerdo de Accionistas de Telco

II.- PROCEDIMIENTO.

Que, como se anticipara, con fecha 03/05/07 esta CNDC, dispuso

la apertura de la presente Diligencia Preliminar.

TELCO S.p.A .

Sintonia (*)

Mediobanca S.p.A . (*)

Intesa Santopaolo S.A. (*)

Olimpia S.p.A .

Assicurazioni Generali (*)

Telef ó nica S.A. (*)

Telecom Italia S.p.A.

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TELCO S.p.A .

Sintonia (*)

Mediobanca S.p.A . (*)

Intesa Santopaolo S.A. (*)

Olimpia S.p.A .

Assicurazioni Generali (*)

Telef ó nica S.A. (*)

Telecom Italia S.p.A.

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Que con fecha 11 de mayo de 2007, se solicitó a la Inspección

General de Justicia (en adelante la IGJ), que informara el domicilio legal

y constituido de la razón social TELEFONICA S.A., inscripta como

sociedad extranjera bajo el número 1549927.

Que, habiendo tomado conocimiento esta Autoridad de Aplicación

respecto del domicilio legal y constituido de TELEFONICA S.A.,

requirió a la firma precitada con fecha 25 de junio de 2007, que informe:

i) Fecha en que se realizó la operación de compra, detallando las

principales características de la misma. Debiendo presentar copia del

contrato de compraventa y toda la documentación respectiva,

debidamente traducida al idioma nacional; ii) Quiénes son los accionistas

de TELEFONICA S.A. (España). Debiendo presentar copia del registro

de accionistas y cuál es el domicilio legal de la misma; iii) Quiénes son

los accionistas de TELECOM (Italia). Debiendo presentar copia del

registro de accionistas y cuál es el domicilio legal de la misma; iv)

Quiénes son los accionistas de OLIMPIA. Debiendo presentar copia del

registro de accionistas y cuál es el domicilio legal de la misma.

Que, tal requerimiento, fue notificado a TELEFÓNICA S.A. el día

27 de junio de 2007.

Que con fecha 26 de junio de 2007, la IGJ contesta el

requerimiento efectuado oportunamente, adjuntando las copias

protocolares de donde surgen los datos de la sede social y autoridades

inscriptas de TELEFONICA S.A.

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Que el 06 de julio de 2007, la Bolsa de Comercio de Buenos Aires

solicitó a esta Comisión Nacional, que tuviera a bien informar respecto a

las decisiones que hayan sido tomadas con relación a la presente

operación; de tal modo, con fecha 17 de julio de 2007, y a tenor de lo

establecido en el artículo 24 inciso a) de la ley 25.156 y concordantes de

la reglamentación vigente, esta Comisión Nacional, notificó a Bolsa de

Comercio de Buenos Aires, que debería brindar toda la información que

poseyera referente a la operación económica que involucra a Telefónica

S.A., y Telecom Argentina S.A., sociedades cuyas acciones se

encuentran admitidas al régimen de cotización en dicha institución,

como así también a Telecom Italia S.p.A y Olimpia S.p.A.

Que el 12 de julio de 2007 se presentó el Sr. Pablo Luis Llauró,

representante legal de COMPAÑÍA TELEFONICA NACIONAL DE

ESPAÑA S.A. (en adelante TELEFONICA S.A.); acreditó personería y

contestó el requerimiento efectuado. A dichos fines, acompañó los

anexos que seguidamente se detallan: Anexo I) Copia de la escritura de

protocolización de acuerdos sociales; Anexo II) Copia del Stock Sale

Purchase Agreement – sin traducir – Anexo III) Co-Investment

Agreement, al que se adjunta como Anexo C los estatutos sociales que

adoptará Newco (By-Law); Anexo IV) Shareholders Agreement – sin

traducir – y el Anexo V) la presentación efectuada ante la Comisión

Europea de fecha 11 de mayo de 2007 – sin traducción.

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Que el día 16 de julio de 2007 se presenta el representante legal de

TELEFONICA S.A. y acompañan la traducción al español del Stock Sale

Purchase Agreement y del Co-Investment Agreement.

Que el día 18 de julio de 2007 el representante legal de

TELEFONICA S.A. acompañó la traducción al español del By Law

(Estatuto) de Newco y de la presentación efectuada ante la Comisión

Europea – Dirección General de Competencia.

Que el día 19 de julio de 2007, el representante legal de

TELEFONICA S.A. acompañó la traducción al español del Shareholders

Agreement (Acuerdo de Accionistas).

Que el día 06 de agosto de 2007 esta Comisión Nacional, solicitó a

la SECRETARIA DE COMUNICACIONES que informara si la

operación que se analiza en la presente diligencia impacta sobre la

competencia en el mercado argentino a tenor de lo dispuesto en los

marcos regulatorios vigentes; tal requerimiento fue recepcionado por

dicho organismo el día 13/08/07. Además, fue incorporado un artículo

publicado en el Diario Clarín, Suplemento iEco, de fecha 29 de julio de

2007.

Que el día 09 de agosto de 2007, habiendo sido analizada la

documentación presentada por TELEFONICA S.A., esta Comisión

Nacional consideró prudente requerirle a la firma precitada la siguiente

información: a) Listado de accionistas de TELEFONICA S.A., indicando

el nombre y apellido, identificando cantidad de acciones y porcentajes

accionarios de aquellos que posean más del 5% de participación

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accionaria en dicha empresa, b) La fuente (persona física, jurídica y/u

organismo, con su respectivo teléfono y dirección) de donde surge la

totalidad de accionistas de TELEFONICA S.A., c) Convenio de

accionistas, estatuto social y/o documento de donde surge cómo se

toman las decisiones sociales de SOFORA TELECOMUNICACIONES

S.A.; lo detallado ut supra, fue notificado a TELEFONICA S.A. el día

13 de agosto de 2007.

Que, en virtud de lo expresado por el Sr. Presidente de

TELEFONICA, Dn. César Alierta, en el Diario Clarín Suplemento iEco,

de fecha 29 de julio de 2007, se dispuso dar traslado del citado artículo a

TELEFONICA S.A., a fin de que manifestara lo que estimara

corresponder.

Que el día 23 de agosto de 2007 se agregó la publicación

periodística efectuada en el Diario Página 12, de fecha 22 de agosto de

2007, titulada “Telecom, con acento español”.

Que, en igual fecha, también se tuvo por recibida la presentación

efectuada por Bolsa de Comercio de Buenos Aires, conjuntamente con la

documental acompañada.

Que fueron agregadas publicaciones periodísticas de los diarios

Ámbito Financiero y La Nación; ambas de fecha 23 de agosto de 2007.

Que, asimismo, fueron citados a prestar declaración testimonial los

Sres. Cesar Alierta, Presidente de Telefónica S.A. y al Sr. Gerardo

Werthein, Vicepresidente de Telecom Argentina S.A.

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Que, con fecha 24 de agosto de 2007, el Sr. Pablo Llauró,

representante legal de TELEFONICA S.A., se presentó y solicitó

prórroga a fin de dar cumplimiento con el requerimiento efectuado.

Que el día 28 de agosto de 2007, la Bolsa de Comercio de Buenos

Aires, remitió más información actualizada respecto a la operación del

visto.

Que el día 29 de agosto de 2007, la representación legal de

TELEFONICA S.A. completó la información requerida.

Que el día 31 de agosto de 2007 se presentó el representante legal

de TELEFONICA S.A., manifestando la imposibilidad de hacerse

presente el Sr. César Alierta y ofreció la declaración testimonial del

representante legal en Argentina de TELEFONICA S.A. y de un

funcionario de dicha empresa proveniente del extranjero.

Que en sintonía con lo peticionado, esta CNDC citó a prestar

declaración testimonial a los testigos propuestos por dicha firma.

Que el día 04 de septiembre de 2007, se presentó a prestar

declaración testimonial el Sr. Gerardo Werthein, en su carácter de

Vicepresidente de TELECOM ARGENTINA S.A.; debiendo destacarse

que dicha oportunidad acompañó copiosa documentación con un escrito

de presentación, 17 Anexos y soporte magnético, la cual fuera agregada

a la investigación que se ventila.

Que el día 05 de septiembre de 2007, TELEFONICA

ARGENTINA S.A. acompañó la traducción al idioma español del

artículo publicado en el periódico extranjero Financial Times.

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Que el día 07 de septiembre de 2007, se tomaron declaraciones

testimoniales a los Sres. José Luis Rodríguez Zarcó (representante legal

en Argentina de TELEFONICA S.A.), José Manuel Sipos Galves

(director de competencia de TELEFONICA S.A.), y Enrique Medina

Malo (director de telecomunicaciones y sociedad de la información de

TELEFONICA S.A.).

Que el día 11 de septiembre de 2007, el Sr. Gerardo Werthein,

acompañó a documentación que se había comprometido a aportar al

momento de prestar declaración testimonial; además, completó la

información suministrada adjuntando, como (i) Anexo A – Copia simple

y traducción pública de las partes relevantes del último reporte anual de

TELECOM ITALIA presentado ante la Securities & Exchange

Commission, a diciembre de 2006 (Formulario 20-F).; (ii) Anexo B –

Copia simple y traducción pública de las partes relevantes del reporte

anual de Telecom Italia presentado ante la Securities & Exchange

Commission, a diciembre de 2005 (Formulario 20-F).; (iii) Anexo C –

Copia simple y traducción pública del reporte anual de TELECOM

ITALIA presentado ante la Securities & Exchange Commission, a

diciembre de 2004 (Formulario 20-F).; y (iv) Anexo D – Copia simple

del estatuto social de TELECOM ARGENTINA.

Que el día 13 de septiembre de 2007, esta Comisión Nacional

consideró oportuno agregar la composición del Consejo de

Administración y el Texto Refundido del Reglamento del Consejo de

Administración de “Telefónica S.A.”

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Que, en idéntica fecha Bolsa de Comercio de Buenos Aires

remitió documentación relacionada con la operación en análisis.

Que, también en dicha ocasión, se citó a prestar declaración

testimonial al presidente de TELECOM ARGENTINA S.A., Dr. Carlos

Felices, para el día 19 de septiembre de 2007 y al Sr. Claudio Mele,

representante legal en Argentina de ASSICURAZIONI GENERALI

S.p.A.

Que con fecha 06 de septiembre de 2007, se presentó el Sr.

Gerardo Werthein y solicitó medidas urgentes; adhiriendo a lo solicitado

y en la misma fecha, el Sr. Adrián Werthein.

Que con fecha 19 de septiembre de 2007, se presentó el Sr. Carlos

Felices, en su carácter de presidente de TELECOM ARGENTINA S.A.

y adjuntó en dicho acto la documentación que a continuación se detalla:

i) Comentarios del Dr. Enrique Garrido ii) Informe del Dr. Juan Carlos

Cassagne presentado ante el directorio de Telecom Argentina S.A. iii)

Informe del Sr. Carlos Winograd presentado ante el directorio de

Telecom Argentina S.A. iv) Carta del Sr. Vicenzo Covelli del 20 de

agosto de 2007 que adjunta lo siguiente a) Acuerdo de accionistas; b)

Estatuto de Telco c) Partes relevantes del Formulario 20 F d) Dictamen

de la Comisión Económica Europea sobre la transacción a la cual

estamos haciendo referencia, de fecha 12 de junio de 2007; e) Acuerdo

de co-inversión y v) actas del directorio de Telecom Argentina S.A.

Nros. 225 de fecha 9 de agosto 2007 y 226 de fecha 21 y 22 de agosto de

2007, respectivamente.

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Que con fecha 20 de septiembre de 2007, esta Comisión Nacional

puso en conocimiento, vía e-mail, al Consejo Administrativo de Defensa

de la Competencia (CADE) de la República de Brasil, con sede en la

ciudad de Brasilia, de un requerimiento con la finalidad de informar a

esta Comisión Nacional y en el marco del ACUERDO DE

COOPERACIÓN ENTRE LA REPÚBLICA ARGENTINA Y LA

REPÚBLICA FEDERATIVA DEL BRASIL RELATIVO A

COOPERACIÓN ENTRE SUS AUTORIDADES DE DEFENSA DE

LA COMPETENCIA EN LA APLICACIÓN DE SUS LEYES DE

COMPETENCIA, suscripto en Buenos Aires el 16 de Octubre de 2003,

las medidas que hubiera adoptado el citado organismo, con relación a la

operación económica que se investiga y que podría llegar a tener impacto

sobre la competencia en el mercado de las comunicaciones.

Que, con fecha 18 de septiembre de 2007, el Sr. Secretario de

Comunicaciones, Arq. Carlos Lisandro Salas, solicitó a esta Comisión

Nacional, y a fin de poder emitir opinión respecto a la operación bajo

análisis, que remitiera información sobre las vinculaciones societarias,

así como la información respecto de las personas jurídicas involucradas,

características y alcances de la operación indicada.

Que, con fecha 21 de septiembre de 2007, se presentó ante esta

Comisión Nacional, el Sr. Claudio Armando Massimiliano Mele

Bastianelli, en su carácter de representante legal de ASSICURAZIONI

GENERALI en Argentina (en adelante, AG) a fin de prestar declaración

testimonial.

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Que, en el marco de dicha audiencia, se comprometió a aportar la

documentación que se detalla: i) Cómo está inscripta en la IGJ, AG,

quien el representante en Argentina y cuál es el domicilio legal

constituido; ii) Quiénes son los accionistas que poseen más del 5% del

capital social de ASSICURAZIONI GENERAL; iii) Quiénes son las

empresas controlantes y controladas por ASSICURAZIONI GENERALI

y qué actividad realizan. Asimismo cuáles son las que se desempeñan en

el mercado local; iv) Cuáles son sus principales competidores a nivel

mundial y a nivel local; y v) Quiénes componen el actual directorio de

ASSICURAZIONI GENERALI y cómo se toman las decisiones

societarias.

Que el día 24 de septiembre de 2007 se libró nuevo oficio a la

Secretaría de Comunicaciones, adjuntando los instrumentos legales

(copia certificada) que hacen a los extremos de la operación bajo

análisis, i) Acuerdo de compraventa de Acciones; ii) Acuerdo de Co-

inversión; iii) Convenio de Accionistas; iv) Estatuto de Telco y v)

Respuestas brindadas por la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, de

fechas 21 de agosto de 2007 y 10 de septiembre de 2007. Siendo

recibido por el citado organismo el día 25 de septiembre de 2007.

Que con fecha 25 de septiembre de 2007 esta Comisión, citó al

representante legal en Argentina de PIRELLI C & S.p.A., a prestar

declaración testimonial.

Que el día 27 de septiembre de 2007, los Sres. Gerardo y Adrián

Werthein, acompañaron documentación que les fuera requerida.

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Que con fecha 27 de septiembre de 2007, y en respuesta a los

requerimientos efectuados en el marco de la audiencia celebrada el 21 de

septiembre de 2007, se presentó el Sr. Claudio Mele, apoderado de

ASSICURAZIONI GENERALI S.p.A., acompañando la documentación

solicitada.

Que con fecha 02 de octubre de 2007, se presentó el Sr. Ezequiel

Pinto, representante legal en Argentina de PIRELLI S.p.A. y prestó

declaración testimonial ante esta Comisión Nacional.

Que el día 4 de octubre de 2007, la representación legal de

TELEFONICA S.A. denunció los domicilios del exterior de las partes

involucradas en la presente operación, no aportando los mismos a nivel

local.

Que el día 10 de octubre de 2007 la representación de PIRELLI C

& S.p.A. acompañó la documental que le fuera solicitada en el momento

de la audiencia testimonial, a saber: i) Quiénes son los accionistas que

poseen más del 5% del capital social de PIRELLI S.p.A. ii) Quiénes

componen el actual directorio de PIRELLI S.p.A. y cómo se toman las

decisiones sociales; iii) Cuáles son las direcciones legales en Argentina,

de TELEFONICA S.A.; MEDIOBANCA S.p.A.; INTESA SAN

PAOLO S.p.A. y ASSICURAZIONI GENERALI S.p.A , SINTONIA

S.p.A. y SINTONIA S.A. iv) Copia del poder otorgado por PIRELLI

S.p.A. al Sr. Ezequiel Pinto, de donde surge la representación que dice

invocar como así también las facultades emergentes del mismo. v)

Estatuto social de PIRELLI S.p.A. vi) Cómo se toman las decisiones

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sociales en NORTEL INVERSORA S.A., en su caso. No especificó

cómo se toman las decisiones sociales en PIRELLI C& S.p.A, ni cómo

se toman las decisiones sociales en NORTEL INVERSORA S.A.

Además acompaño en italiano el estatuto requerido.

Que así planteada la cuestión, el día 16 de octubre de 2007, esta

Comisión Nacional dictó la Resolución CNDC N° 78/07, por medio de

la cual se resolvió:”… ARTICULO 1º. - Establecer un mecanismo de

verificación, control y monitoreo por parte de la COMISION

NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA organismo

desconcentrado en el ámbito de la SECRETARIA DE COMERCIO

INTERIOR del MINISTERIO DE ECONOMIA Y PRODUCCION en

TELECOM ARGENTINA S.A., durante un plazo de hasta DOS (2)

meses, a contar desde la notificación de la presente. ARTICULO 2º.-

Designar DOS (2) Veedores Observadores; UNO (1) en representación

de la COMISION NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

organismo desconcentrado en el ámbito de la SECRETARIA DE

COMERCIO INTERIOR del MINISTERIO DE ECONOMIA Y

PRODUCCION y otro por la COMISION NACIONAL DE

COMUNICACIONES organismo descentralizado en el ámbito de la

SECRETARIA DE COMUNICACIONES del MINISTERIO DE

PLANIFICACION FEDERAL, INVERSION PUBLICA Y SERVICIOS,

que tendrán a su cargo la tutela de los intereses públicos de mercado, de

la competencia, de usuarios y consumidores. ARTICULO 3º.- En

cumplimiento de sus funciones, los Veedores Observadores deberán

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presentar ante la COMISION NACIONAL DE DEFENSA DE LA

COMPETENCIA organismo desconcentrado en el ámbito de la

SECRETARIA DE COMERCIO INTERIOR del MINISTERIO DE

ECONOMIA Y PRODUCCION y COMISION NACIONAL DE




informes quincenales así como los que estimen pertinentes, a fin de

denunciar cualquier acto o hecho que haya llegado a su conocimiento,

que pudiese afectar los intereses públicos cuya tutela tienen a su cargo y

todo otro tendiente a establecer la participación de TELEFONICA S.A.

(España) en TELECOM ARGENTINA S.A., informada y relacionada en

estos actuados. ARTICULO 4º.- Designar Veedor Observador por la

COMISION NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

organismo desconcentrado en el ámbito de la SECRETARIA DE

COMERCIO INTERIOR del MINISTERIO DE ECONOMIA Y

PRODUCCION al Doctor Marcelo GOLDBERG ( M.I. N° 18.354.120).

ARTICULO 5º.- Requerir a la COMISION NACIONAL DE




que designe un Veedor Observador con idénticas facultades. ARTICULO

6º.- Ordenar a TELECOM ARGENTINA S.A., que notifique en un plazo

de CUARENTA Y OCHO (48) horas, la presente medida a todos los

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interesados que operan en el ámbito de su incumbencia y que acredite

en idéntico plazo tal extremo en estos actuados…”.

Que con fecha 16 de octubre de 2007, se procedió a notificar la

Resolución CNDC N° 78/07, a la Comisión Nacional de

Comunicaciones y a Telecom Argentina S.A.

Que con fecha 12 de octubre de 2007, se presentó el Sr. Gerardo

Werthein a fin de exponer hechos nuevos y acompañar documentación

que a continuación se detalla: Anexo I: Trabajo del Dr. Garrido; Anexo

II: Nota del Dr. Bauer (07.09.2007).; Anexo III: Noticia de Telam

(11.09.2007); Anexo IV: Nota del Dr. Bauer a la CNV (13.09.2007).;

Anexo V: Noticias que hacen referencia a nota del Dr. Bauer

(18.09.2007 y días siguientes); Anexo VI: Nota del Dr. Garrido

(21.09.2007); Anexo VII: Entrevista al Dr. Garrido en La Nación

(19.09.2007).; Anexo VIII. Nota del Sr. Gerardo Werthein (28.09.2007)

y Anexo IX: Observaciones al trabajo del Dr. Garrido y copia de

noticias relevantes mencionadas en el propio Anexo IX.

Que con fecha 18 de octubre de 2007, se presentó ante esta

Comisión Nacional, el Dr. Eduardo Mondino, en su calidad de Defensor

del Pueblo de la Nación, a fin que este organismo informara si se habían

iniciado actuaciones vinculadas a la compra de acciones de TELECOM

ITALIA por parte de TELEFONICA DE ESPAÑA y, en caso

afirmativo, se le informara si la CNDC había dictado opinión alguna al

respecto.

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18

Que con fecha 18 de octubre de 2007, se presentó el Dr. Carlos

Zubiaur, en su calidad de Director de Asuntos Jurídicos de TELECOM

ARGENTINA S.A., con la finalidad de poner en conocimiento de esta

Comisión Nacional que se había procedido a notificar la Resolución

CNDC N° 78/07, a los miembros titulares y suplentes del directorio y de

la Comisión Fiscalizadora de Telecom Argentina; a los Funcionarios de

la estructura administrativa de Telecom Argentina; a la Comisión

Nacional de Valores; a la Bolsa de Comercio y a la Securities &

Exchange Commission (“SEC”) y a New York Stock Exchange

(“NYSE”), acompañando en veintisiete documentos adjuntos, los

correspondientes acuses de recibo.

Que con fecha 23 de octubre de 2007, el Dr. Marcelo Alejandro

Golberg, funcionario de la CNDC y en su calidad de Veedor Observador

por la Resolución. N° 78/07 CNDC, solicitó al Sr. Presidente de

Telecom Argentina S.A., información referente a la organización de

dicha empresa; dicha empresa fue notificada el día 24 de octubre de

2007.

Que con fecha 19 de octubre de 2007, se presentó el Sr. José

María Marquez, en representación de AMX Argentina S.A. (antes

denominada CTI Compañía de Teléfonos del Interior S.A.), solicitando a

esta Comisión que, atento a su calidad de licenciatario de

telecomunicaciones, se lo mantenga informado y le sea concedida

intervención en cualquier proceso que se inicie.

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19

Que con fecha 19 de octubre de 2007, se presentaron los Dres.

Beatriz García Buitrago, en representación de la ASOCIACION CIVIL

SIN FINES DE LUCRO CONSUMIDORES ARGENTINOS; Enrique

Millán, en representación de la ASOCIACION CIVIL SIN FINES DE

LUCRO PROTECCION A LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS DE

LA REPUBLICA ARGENTINA (PROCURAR); Ricardo Nasio, en

representación de ASOCIACION SIN FINES DE LUCRO

PROCONSUMER PROTECCION CONSUMIDORES DEL

MERCOSUR – SUSCRIPTORES DE PLANES DE AHORRO; Andrea

Verónica Cajaraville, en representación de la ASOCIACION CIVIL SIN

FINES DE LUCRO UNION DE CONSUMIDORES DE ARGENTINA

(UCA) y Mariano Gendra Gigena, en representación de la

ASOCIACION CIVIL SIN FINES DE LUCRO CRUZADA CIVICA

PARA LA DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS DE

LOS SERVICIOS PUBLICOS, a fin de solicitar a esta Comisión

Nacional que determine si la transacción celebrada en el exterior, por la

cual TELEFONICA DE ESPAÑA S.A. está adquiriendo importante

participación en TELECOM ITALIA tendrá impacto en el mercado

argentino.

Que con fecha 19 de octubre de 2007, se acompañó copia del

poder administrativo y judicial que acredita la representación invocada

por el Dr. Carlos Zubiaur en nombre y representación de Telecom

Argentina S.A.

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20

Que el 19 de octubre de 2007, se presentó el Sr. Alejandro

Améndola Bourdette, en su calidad de apoderado de la firma TELMEX

ARGENTINA S.A., y puso en conocimiento de esta Comisión Nacional

que siendo TELMEX licenciatario de servicios de telecomunicaciones,

resulta interesado en la operación que se analiza, por tal razón requiere

se lo tuviera informado al respecto.

Que con fecha 23 de octubre de 2007, esta Comisión Nacional,

procedió a dar respuesta al Sr. Defensor del Pueblo de la Nación, Dr.

Eduardo Mondino, siendo recepcionada la misma el 23 de octubre de

2007.

Que con fecha 24 de octubre de 2007, ante informaciones

periodísticas aparecidas en la prensa local, esta Comisión Nacional

solicitó al Consejo Administrativo de Defensa de la Competencia

(CADE) de la República de Brasil, y en el marco del ACUERDO DE

COOPERACIÓN ENTRE LA REPÚBLICA ARGENTINA Y LA

REPÚBLICA FEDERATIVA DEL BRASIL RELATIVO A

COOPERACIÓN ENTRE SUS AUTORIDADES DE DEFENSA DE

LA COMPETENCIA EN LA APLICACIÓN DE SUS LEYES DE

COMPETENCIA, suscripto en Buenos Aires el 16 de Octubre de 2003,

que tenga a bien facilitar a esta CNDC la medida de aprobación sujeta a

28 restricciones, que había adoptado el organismo regulador estatal

ANTEL, en relación a la operación económica que se investiga y que

podría llegar a tener impacto sobre la competencia en el mercado de las

comunicaciones.

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21

Que con fecha 25 de octubre de 2007, la Comisión Nacional de

Comunicaciones, puso en conocimiento a esta Comisión Nacional, que

mediante la Resolución CNC N°4265/07, había sido designado como

Veedor Observador por dicho organismo, el Contador Guillermo

Banegas, D.N.I. N° 8.274.535.

Que por su parte, el día 30 de octubre de 2007, esta Comisión tuvo

presente lo informado por la CNC y dispuso hacer saber la designación

antedicha al Dr. Marcelo Golberg, en su calidad de Veedor Observador

por parte de esta Comisión Nacional.

Que con fecha 26 de octubre de 2007, se presenta el Sr. Rodolfo

Iribarren, en su calidad de Gerente General de la Comisión Nacional de

Valores, a fin de requerirle a esta Comisión Nacional informe el estado

de la investigación y las conclusiones a las que se arribe.

Que con fecha 30 de octubre de 2007, se presenta el Dr. Carlos

Zubiaur, en su carácter de Director de Asuntos Jurídicos de Telecom

Argentina S.A., a fin de acompañar dos comunicados hechos públicos

por Telefónica S.A. con relación a la transferencia de las acciones de

OLIMPIA , a través de los cuales se informa que el día 25 de octubre de

2007 las empresas, Telefónica S.A., Assicurazioni Generali S.p.A.,

Sintonia S.A., Intesa Sanpaolo S.p.A. y Mediobanca S.p.A., han

adquirido la totalidad del capital de OLIMPIA a través de la sociedad

italiana, Telco, que cuenta con una participación del 23.6% en el capital

social con derecho a voto de TELECOM ITALIA S.p.A.

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22

Que con fecha 31 de octubre de 2007, se presentó la firma

PIRELLI , a fin de informar a esta Comisión Nacional, que con fecha 25

de octubre de 2007, se había procedido al cierre de la operación detallada

precedentemente y que la firma citada ha entendido que la transacción no

constituye una concentración económica en los términos del artículo 6°

de la ley 25.156 y que por lo tanto no está alcanzada por el régimen de

control previo de fusiones y adquisiciones consagrado en el artículo 8°

de la 25.156.

Que con fecha 31 de octubre de 2007, se presenta el Dr. Alberto

Bianchi, en su carácter de apoderado de Telco S.p.A., a fin de informar,

en términos similares a lo manifestado, precedentemente por el

representante de PIRELLI.

Que con fecha 01 de noviembre de 2007, el representante legal de

TELEFONICA S.A., presentó un escrito en copia digital, por medio de

la cual se informa, en cumplimiento del compromiso asumido en el

marco de la declaración testimonial brindada ante esta Comisión

Nacional, que con fecha 31 de octubre de 2007 Telco S.p.A. ha

procedido a la notificación del cierre de la transacción que fuera puesta

en conocimiento de esta Comisión, mediante la presentación de

Telefónica del día 12 de julio de 2007.

Que con fecha 7 de noviembre de 2007, se presenta el Sr. Héctor

Alonso, en su carácter de Presidente de IMPSAT S.A., manifestando su

preocupación por la incidencia que la operación bajo estudio tendría en

las firmas locales TELECOM ARGENTINA S.A. y TELEFONICA DE

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23

ARGENTINA S.A. y en todo el sector de las telecomunicaciones local.

Solicitando a esta Comisión Nacional que analice pormenorizadamente

la operación llevada a cabo entre TELECOM ITALIA y TELEFONICA

S.A.

Que con fecha 16 de noviembre de 2007, el Dr. Marcelo Golberg,

en su carácter de Veedor Observador, acompaña el informe que da

cuenta de la labor desarrollada en TELECOM ARGENTINA S.A. hasta

ese momento, de acuerdo a las pautas encomendadas.

Que con fecha 21 de noviembre de 2007, se presenta el Sr.

Presidente de TELECOM ARGENTINA S.A., Sr. Carlos A. Felices,

manifestando que dicha firma no ha sido parte de la operación en

análisis, ni ha intervenido, directa ni indirectamente, en el proceso de

concreción de la misma, siendo, por lo tanto totalmente ajena a dicha

operación.

Que con fecha 28 de noviembre de 2007, se presenta el Sr.

Guillermo Banegas, en su carácter de Veedor Observador de la CNC, a

fin de adherir al informe presentado por el Dr. Marcelo Golberg.

El 30 de noviembre de 2007 se recibió un oficio del Juzgado

Nacional de Primera Instancia en lo Comercial Nro. 16 de la Capital

Federal a fin de requerir copias certificadas del expediente administrativo

Nro. S010147971/2007 como así también copias certificadas de los

informes que los veedores designados hubieren presentado conforme lo

decidido en el Art. 3 de la Resolución CNDC dictada en las mencionadas

actuaciones el 16 de octubre de 2007.

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24

En fecha 3 de diciembre de 2007 se respondió el requerimiento

efectuado por el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial

Nro. 16 Secretaría 32.

En fecha 11 de diciembre de 2007 se recibió un oficio del Juzgado

Nacional de Primera Instancia en lo Comercial Nro. 16 Secretaría 21

autorizando al Secretario Privado del tribunal a compulsar las presentes

actuaciones.

El 18 de diciembre de 2007 se recibió el segundo informe

elaborado por los veedores – observadores, Dr. Marcelo Alejandro

Golberg y C.P.N. Guillermo Banegas, conforme lo solicitado por medio

de la resolución CNDC Nº 78/2007.

El 19 de diciembre de 2007 esta Comisión Nacional dictó la

Resolución CNDC Nº 105/2007.

El 26 de diciembre de 2007, TELECOM ARGENTINA S.A.

informa haber dado cumplimiento a las notificaciones ordenadas por

medio de la Resolución CNDC Nº 105/2007, adjuntando constancia de

las mismas.

El 14 de enero de 2008, TELECOM ARGENTINA S.A. solicita

una prorroga para acompañar las notificaciones realizadas en forma

personal, conforme lo oportunamente requerido.

El 31 de enero de 2008, TELECOM ARGENTINA S.A.,

cumplimenta en su totalidad las notificaciones ordenadas por medio de la


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25

En fecha 17 de enero de 2008, esta Comisión Nacional recibe un

oficio del Cdor. Miguel Angel Bizzi, Director de Derechos Económicos

del Defensor General del Pueblo, solicitando copia del informe elaborada

por el Veedor Observador designado en el marco de la Resolución

CNDC Nº 78/2007.

El 16 de enero de 2008 se recibió el expediente CUDAP:PROY. –

S01:0013697/2007 “Informa sobre violación de la regulación de las

telecomunicaciones por practicas anticompetitivas y solicita urgente

intervención”, remitido por el Secretario de Comunicaciones de la

Nación, Arq. Carlos Lisandro Salas, a fin de poner en conocimiento de

esta Comisión Nacional y de los Sres. Veedores Observadores lo

expresado por la Sub Secretaria Legal del Ministerio de Planificación

Federal, Inversión Publica y Servicios.

Con fecha 4 de marzo de 2008 se agrega el informe conjunto de los

veedores-observadores Dr. Marcelo Alejandro Golberg por parte de la

Comisión Nacional de Defensa de la Competencia y C.N.P Guillermo

Banegas por parte de la Comisión Nacional de Comunicacines elaborado

el 20 de febrero de 2008.

El día 12 de marzo de 2008 se agrega a las actuaciones copia

certificada de la Resolución N° 109/2003 emanada de la otrora Secretaría

de Coordinación Técnica.

El día 25 de marzo de 2008 se agrega a las actuaciones el

expediente S01:0089704/2008 por medio del cual ingresa a la CNDC

cédula de notificación del DEFENSOR DEL PUEBO DE LA NACIÓN

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26

acompañándose a la misma Resolución DP N° 21/08 del Sr. DEFENSOR

DEL PUEBLO DE LA NACIÓN.

Con fecha 7 de abril de 2008 se agrega a las actuaciones la presentaci´n

realizada mediante nota S.S: C.N.V. N° 1103/EMI efectuada por el Dr.

Rodolfo Iribarren en carácter de Gerente General de la COMISIÓN

NACIONAL DE VALORES.

Con fecha 21 de abril de 2008 se agrega a las actuaciones un

escrito presentado por el Sr. Carlos A. Felices en su carácter de

Presidente de TELECOM ARGENTINA S.A.

El día 22 de abril de 2008 se agrega a las actuaciones un Oficio

Judicial remitido por el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo

Comercial N° 16. Secretaría 12.

Con fecha 22 de abril se ordena audiencia testimonial en la sede de

la Comisión Nacional a los Señores Guillermo Gully; Edmundo Poggio;

Carlos Augusto Zubiaur; Marcelo Carli; María Delia Carrera Salas;

Esteban Macek; Valerio Cavallo; Luis Perazo.

El día 23 de abril de 2008 se tomó audiencia testimonial en la sede

de esta Comisión Nacional al Sr. Guillermo Gully en su carácter de

Director General Corporativo de la firma TELECOM ARGENTINA S.A.


de esta Comisión Nacional al Sr. Edmundo Silvio Poggio en su carácter

de Director de Marco Regulatorio de la firma TELECOM ARGENTINA

S.A.

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27


de esta Comisión Nacional al Sr. Carlos Augusto Zubiaur en su carácter

de funcionario de la firma TELECOM ARGENTINA S.A.

El día 23 de abril de 2008 se deja constancia en el expediente de la

incomparecencia a la audiencia testimonial fijada para la fecha

mencionada del Sr. Marcelo de Carli.


de esta Comisión Nacional al Sra. María Delia Carrera en su carácter de

Directora de Secretaría General TELECOM ARGENTINA S.A.

El día 24 de abril de 2008, mediante una presentación espontánea,

se toma audiencia testimonial al Dr. Marcelo Golberg.


de esta Comisión Nacional al Sr. Valerio Giuseppe Giovanni Cavallo en

su carácter de Director de Administración de Finanzas y Control de


El día 28 de abril de 2008 se agrega un escrito presentado por el

Sr. Marcelo de Carli.

Con fecha 3 de junio de 2008 se agrega la Nota DP N° 006292/IV

remitida por el DEFENSOR DEL PUEBLO DE LA NACIÓN, Dr.

Eduardo Mondino.

El día 7 de julio de 2008 se requiere a la Secretaría de

Comunicaciones la remisión de una copia de la Nota S.C N° 1004/08

formalizada por el Sr. Secretario de Comunicaciones de la Nación, Arq.

Carlos Lisandro Salas.

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28

Con fecha 4 de agosto 2008 se agrega a las actuaciones el escrito

presentado por el Dr. Enrique Garrido en su carácter de Presidente de


El 8 de octubre de 2008 se agrega a las actuaciones una

presentación efectuada por el Sr. Alberto Maximo Tell en su carácter de

Secretario General del SINDICATO DE OBREROS, ESPECIALISTAS

Y EMPLEADOS DE LOS SERVICIOS E INDUSTRIA DE LAS

TELECOMUNICACIONES.

Con fecha 3 de diciembre de 2008, esta Comisión Nacional

requiere a la firma TELECOM ARGENTINA S.A que informe si se han

producido en los último dieciocho meses cambios en la composición del

directorio de la firma mencionada.

El día 12 de diciembre de 2008 se agrega un escrito presentado por

el Dr. Enrique Garrido en su carácter de Presidente de la firma


En fecha 30 de diciembre de 2008, esta Comisión Nacional ordeno

librar oficio al Secretario de Comunicaciones de la Nación, adjuntando

copia certificada de la Resolución CNDC Nº 123/2008.

El 11 de diciembre de 2008, AMX ARGENTINA S.A. solicita

vista de las presentes actuaciones.

El 19 de diciembre de 2008, esta Comisión Nacional deniega lo

solicitado en razón de lo prescripto en el Art. 204 del Código Procesal

Penal de la Nación por remisión de lo dispuesto por el Art. 56 de la Ley

25.156.

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29

El 29 de diciembre de 2008 esta Comisión Nacional emite la

Resolución 123/2008 por medio de la cual ordena notificar a Telecom

Italia S.p.A. y Telecom Italia Internacional N.V. que, hasta tanto este

organismo no se expida en los términos de la Ley 25.156 respecto de las

opciones de compra convenidas en el contrato de fecha 9 de septiembre

de 2003 celebrado con W de Argentina Inversiones S.L., deberán

abstenerse de ejercer cualquiera de dichas opciones, cederlas,

transferirlas o realizar todo tipo de acto jurídico relacionado con dichas

opciones.

En fecha 30 de diciembre de 2008 se notifica la Resolución Nº

123/2008 a W de Argentina – Inversiones SL.

En fecha 30 de diciembre de 2008 no se puede notificar la

Resolución Nº 123/2008 a Nortel Inversora S.A. por no encontrarse en el

domicilio denunciado.


Resolución Nº 123/2008 a Sofora Telecomunicaciones S.A. por no

encontrarse en el domicilio denunciado.

En fecha 30 de diciembre de 2008 se notifica la Resolución Nº

123/2008 a Telecom Argentina S.A.


Resolución Nº 123/2008 a Telecom Italia S.p.A. por encontrarse el

personal de asueto.

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Resolución Nº 123/2008 a Telecom Italia Internacional N.V. por

encontrarse el personal de asueto.

El 30 de diciembre de 2008, en razón de los informes elevados por

el Sr. Notificador, esta Comisión Nacional ordenó librar cédula al

Presidente de Telecom Argentina S.A. a fin de que notifique en forma

fehaciente a las empresas Telecom Italia S.p.A, Telecom Italia

International N.V., Sofora Telecomunicaciones S.A. y Nortel Inversora

S.A., controlantes en forma directa y/o directa de Telecom Argentina

S.A., dentro de las 48 horas de recepcionada.

En fecha 30 de diciembre de 2008 se notificó al Presidente de

Telecom Argentina S.A.

El 30 de diciembre de 2008 esta Comisión Nacional ordenó

notificar nuevamente al domicilio cito en Av. Eduardo Madero 900, Piso

26 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a las empresas Sofora

Telecomunicaciones S.A., Telecom Italia International N.V. y Telecom

Italia S.p.A. Asimismo, y sin perjuicio de lo dispuesto, se ordenó

notificar mediante carta documento.


Resolución Nº 123/2008 a Sofora Telecomunicaciones S.A. por

encontrarse el personal de asueto.

En fecha 30 de diciembre de 2008 se remitió la CD 986050964

dirigida a Telecom Italia International N.V.

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31

En fecha 30 de diciembre de 2008 se remitió la CD 986050981

dirigida a Sofora Telecomunicaciones S.A.

En fecha 30 de diciembre de 2008 se remitió la CD 986051015 dirigida a

Telecom Italia S.p.A

El 30 de diciembre de 2008, esta Comisión Nacional ordenó

notificar la Resolución CNDC 123/2008, por intermedio de la Cancillería

Argentina a Telecom Italia S.p.A. y Telecom Italia Internacional N.V.

En fecha 30 de diciembre de 2008 esta Comisión Nacional efectuó

una comunicación telefónica con la Secretaria de Comunicaciones de la

Nación tendiente a constatar si Telecom Italia S.p.A y Telecom Italia

International N.V. poseen domicilio en el país. Informado que el estudio

del Dr. Guillermo Cabanellas resulta ser apoderado de las mismas, se

ordena realizar las notificaciones al domicilio allí indicado.

El 30 de diciembre de 2008 se notifica la Resolución 123/2008 a

Telecom Italia International N.V. y Telecom Italia S.p.A. al Estudio del

Dr. Cabanellas.

El 5 de enero de 2009 y por medio de la Nota 295 se le notifica al

Sr. Secretario de Comunicaciones de la Nación, Arq. Lisandro Salas, la

Resolución 123/2008.

El 5 de enero de 2009, Telecom Argentina S.A. informa que el Sr.

Presidente del Directorio, Dr. Enrique Garrido a quien se le atribuye la

carga de practicar la notificación, no se encuentra el país.

En fecha 5 de enero de 2009, esta Comisión Nacional informa que

la notificación realizada al Dr. Garrido fue en carácter de representante

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32

legal y no a título personal. En consecuencia, se ordena nuevamente a

Telecom Argentina S.A. arbitre los medios necesarios para llevar

adelante la carga impuesta por intermedio de la autoridad que

corresponda.

El 5 de enero de 2009, el Dr. Enrique Cabanellas devuelve las

cédulas enviadas por esta Comisión Nacional a Telecom Italia

International N.V. y Telecom Italia S.p.A., alegando que no se

encuentran en dicho domicilio las personas consignadas en las mismas,

como así tampoco las empresas han constituido domicilio en el marco de

las presentes actuaciones.

El 6 de enero de 2009 se recibió la CD 986051015 AR dirigida a

Telecom Italia S.p.A., informándose el rechazo de la misma.

El 6 de enero de 2009 se recibió la CD 986050964 AR dirigida a

Telecom Italia International N.V., informándose el rechazo de la misma.

En fecha 5 de enero de 2009, y atento las constancias, se ordenan nuevas

notificaciones a Sofora Telecomunicaciones S.A., Telecom Italia S.p.A

y a Telecom International N.V.

El 5 de enero de 2009 se notificó la Resolución CNDC Nº

123/2008 a Sofora Telecomunicaciones S.A.

El 5 de enero de 2009 se notificó la Resolución CNDC Nº

123/2008 a Nortel Inversora S.A.

El 5 de enero de 2009, el Sr. Vicepresidente y Vocal de esta

Comisión Nacional, Dr. Humberto Guardia Mendonca, conjuntamente

con el Escribano General del Gobierno de la Nación, Natalio P.

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33

Etchegaray se presentaron ante Telecom Italia S.p.A. y Telecom Italia

International N.V., ambas con domicilio en la Avenida Eduardo Madero

900, Piso 26, Ciudad Autónoma de Buenos Aires y ante la empresa

Telecom Italia S.p.A con domicilio en Ingeniero Butty 220/240, Piso 26

de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y habiendo informado la

persona de recepción que dichas empresas no tenían domicilio real en la

Ciudad de Buenos Aires sino en Amsterdam y Milán respectivamente, se

procedió a dejar las cédulas sobre el escritorio de la recepción.

El 5 de enero de 2009, se presenta el Dr. Carlos S. Odriozola, en su

carácter de apoderado de Telecom Italia S.p.A y Telecom Italia

International N.V. solicitando la vista de las actuaciones.

El 6 de enero de 2009, Martin Ataefe en su carácter de Secretario

Letrado de esta Comisión Nacional, presenta un informe explicando lo

sucedido respecto de las notificaciones a realizarse a Telecom Italia

S.p.A. y Telecom Italia International N.V..

En fecha 6 de enero de 2009 se envía una nueva notificación a

Telecom Italia International N.V. al domicilio sito en la calle Maipú

1300, Piso 21, no pudiendo ser notificada, en razón de no funcionar allí

oficinas de dicha empresa.

En fecha 6 de enero de 2009, esta Comisión Nacional niega la vista

y la suspensión del plazo solicitadas, teniéndose por constituido el

domicilio procesal de las referidas empresas.

En fecha 6 de enero de 2008 y por medio de la nota CNDC Nº

10/2009, se le solicita al Sub Director de Asuntos Jurídicos de la

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34

Dirección General de Asuntos Jurídicos (DIAJU) del Ministerio de

Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto de la Nación,

tenga a bien realizar las gestiones necesarias para notificar el traslado a la

empresa Telecom Italia S.p.A con domicilio en Piazza Degli Affari 2,

20123, Milan, Italia y a la empresa Telecom Italia International N.V., con

domicilio en Strwinskylaan 1627, 1077 XX, Ansterdan, Holanda, la


El 6 de enero de 2009, Telefónica S.A. constituye nuevo domicilio

legal.

En fecha 6 de enero de 2009, se recibe un oficio del Tribunal del

Trabajo Nro. 5 del Departamento Judicial de San Isidro notificando la

sentencia recaída en fecha 30 de diciembre de 2008.

El 6 de enero de 2009 se notifica a Telecom Italia S.p.A y Telecom

Italia International N.V. la Resolución CNDC Nº 123/2008.

El 7 de enero de 2009 y por intermedio de la Resolución CNDC Nº

1/2009, esta Comisión Nacional ordenó la publicación en el Boletín Oficial de la


En fecha 7 de enero de 2009, Telecom Argentina S.A. manifiesta

haber tomado conocimiento de que las empresas Sofora Comunicaciones

S.A. y Nortel Inversora S.A. ya han sido notificadas de la Resolución

CNDC Nº 123/2008. Asimismo, y respecto de Telecom Italia S.p.A y

Telecom Italia International N.V. expresa no contar con información.

El 7 de enero de 2009, W de Argentina Inversiones S.L. presenta

documentación y hace saber.

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35

Que con fecha 8 de enero de 2009 realiza una presentación el

Defensor del Pueblo de la Nación, Dr. Eduardo Mondino, solicitando le

sea remitida copia de la Resolución 123/2008 dictada por esta Comisión,

ordenando esta Comisión en la misma fecha la remisión de copia

certificada de la misma.

Que con fecha 8 de enero de 2009, se presenta el Dr. Hernán

Odriozola, en su carácter de apoderado de TELECOM ITALIA y de

TELECOM ITALIA INTERNATIONAL N.V., interponiendo recurso de

apelación contra la Resolución CNDC Nº 123 de fecha 29 de diciembre

de 2008. Al respecto y en igual fecha, se ordenó la formación del

incidente de apelación, caratulado: “INCIDENTE DE APELACION en

autos principales: “TELEFONICA DE ESPAÑA, OLIMPIA Y Otros

s/Diligencia Preliminar Art. 8º de la Ley 25.156”.

Que con fecha 8 de Enero de 2009, se presenta W DE

ARGENTINA INVERSIONES S.L., adjuntando documentación para ser

agregada a las actuaciones.

Que, finalmente y atento las presentaciones efectuadas por los

terceros ajenos a esta investigación llevada adelante por esta Comisión

Nacional, corresponde aclarar que las presentes actuaciones tramitan

bajo la característica de una diligencia preliminar, revistiendo la misma

el carácter de confidencial “per sé”, quedando las actuaciones sólo

reservadas al uso exclusivo de este organismo.

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36

III.- ANTECEDENTES DE LA PRESENTE OPERACIÓN

ECONOMICA: LA COMPRA DE PIRELLI Y EDIZIONE

HOLDING S.p.A. del 26,98% DE ACCIONES DE OLIVETTI EL

ANALISIS DE LA CNDC

Que, infra, habrán de detallarse los antecedentes de la operación

investigada con probables efectos económicos en nuestro país:

A fines de 2001, PIRELLI junto a Edizione Holding S.p.A.

(“Edizione”) acordaron adquirir el control de Olivetti. Al efecto

constituyeron OLIMPIA (80% PIRELLI y 20% Edizione). Luego de una

serie de transacciones, a través de OLIMPIA, Pirelli y Edizione

adquirieron una participación de 26,98% de las acciones de Olivetti.

En Argentina, la adquisición ut supra referida fue oportunamente

informada a esta Comisión Nacional, con fecha 27 de septiembre de

2001, dado que la misma involucraba a Olivetti S.p.A., que por entonces

era titular del 54,94% del capital social de TELECOM ITALIA y dicha

operación implicaba la transferencia de control indirecto de TELECOM

ITALIA a PIRELLI y Edizione.

En nuestro país TELECOM ITALIA S.p.A., por sí y a través de

una de sus controladas – STET INTERNATIONAL NETHERLANDS

N.V.-, poseía el 50% del capital social con derecho a voto de NORTEL

INVERSORA S.A., la cual a su vez es controlante del 54,74% de

Telecom Argentina S.A. Es decir, como consecuencia de ello, Pirelli

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ejercía el co-control indirecto sobre Telecom Argentina Stet – France

Telecom S.A..

Mediante la Resolución 5/2002, del 7 de febrero de 2002, emitida

por el Ministro de Producción, Dictamen de la CNDC N° 304, se

autorizó la operación de concentración económica mediante la cual

PIRELLI, a través de la compra de OLIVETTI S.A., en el exterior,

adquiere, en la República Argentina, el 50% de las acciones

representativas del capital social de NORTEL INVERSORA S.A.,

otorgándole el control conjunto sobre la misma, de acuerdo a lo previsto

en el artículo 13 inciso a) de la ley 25.156..

En este antecedente la CNDC ya observó la relevancia de

OLIMPIA sobre TELECOM ITALIA, expresando que “(...) el

porcentaje del 26,98% constituye la primera minoría de un capital

ampliamente disperso en el público, lo que posiciona a OLIMPIA. como

el accionista más relevante”.

El 17 de octubre de 2003, las firmas W. DE ARGENTINA

INVERSIONES SL; FRANCE TELECOM S.A.; FRANCE CABLE ET

RADIO S.A. y ALTAS SERVICES BELGIUM S.A., notificaron ante

esta Comisión Nacional, la adquisición por parte de W. DE

ARGENTINA INVERSIONES SL, del 48% de las acciones de

SOFORA y una opción de compra de un 2% adicional, propiedad de

FRANCE CABLES ET RADIO S.A. y ALTAS SERVICES BELGIUM

S.A.. Dicha operación fue aprobada por Resolución SCDC N° 103/2003

de fecha fecha 15 de diciembre de 2003, Dictamen N°373/03.

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38

En consecuencia, la Comisión Nacional de Defensa de la

Competencia aconsejó autorizar la operación económica por la cual W.

DE ARGENTINA INVERSIONES S.L. adquiere el 48% de las acciones

de SOFORA TELECOMUNICACIONES S.A. y una opción de compra

de un 2% adicional, propiedad de FRANCE CABLES ET RADIO S.A. y

ATLAS SERVICES BELGIUM S.A. También se les hizo saber que en

caso de ejercer las opciones establecidas en el Call Option Agreement,

de fecha 9 de noviembre de 2003, deberán ser notificados conforme el

artículo 6 y 8 de la ley 25.156.

Respecto a las restricciones sobre las transferencias de acciones

acordadas entre TELECOM ITALIA y EL GRUPO WERTEIN, pueden

destacarse los siguientes puntos, a tenor de la información aportada

oportunamente:

• Hasta el 31 de diciembre de 2008 los Werthein no puede vender,

ceder, gravar ni de ninguna manera, directa o indirecta, disponer de su

participación en SOFORA; y hasta el 31 de diciembre de 2013 los

Werthein debe mantener al menos una participación en SOFORA del

2%.

• En ningún caso los Werthein puede vender su participación en Sofora

a un “Competidor de Telecomunicaciones” (es decir, una persona

-incluyendo afiliadas - que no sea TELECOM ITALIA o sus afiliadas

que directa o indirectamente (i) compitan o estén en el proceso de

comenzar a competir con una compañía del grupo TELECOM

ARGENTINA en el área de servicios de telecomunicaciones en que

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éstas están activos o (ii) que compiten con todo o parte de los

negocios de telecomunicaciones principales de TELECOM ITALIA o

sus afiliadas en Europa y/o América del Sur).

• Las partes acordaron un derecho de compra preferente.

• Los Werthein tienen derecho de participar en la venta de acciones de

SOFORA que acuerde TELECOM ITALIA.

IV.- DOCTRINA. TOMA DE CONTROL CONFORME LA LEY

25.156 Y LA VISION DE LA COMISION NACIONAL DE

DEFENSA DE LA COMPETENCIA.

Que, a continuación, habrá exponerse a modo de síntesis, la

legislación vigente y visión doctrinaria de esta Autoridad de Aplicación:

El control de concentraciones y fusiones ha sido regulado en el

capítulo III de la ley 25.156. Así, a través de los artículos 6°, 7°, 8°, 9° y

10° se establece la concepción de la concentración económica (artículo

6°), la prohibición de aquellas que distorsionen la competencia (artículo

7°), la obligación de notificar previamente ciertas concentraciones

(artículo 8° y 9°) y posteriormente las excepciones a la obligación de

notificar (artículo 10°). Luego los artículos del 11° al 16°, establecen

cuestiones procedimentales que deben conjugarse con el Decreto del

Poder Ejecutivo Nacional 89/2001, las normas de procedimiento para el

trámite de las notificaciones obligatorias a tenor de las concentraciones

económicas previstas por la ley. Dichas normas se ven complementadas

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40

por la Resolución SDCCN° 40/2001, como así por el plexo normativo

derivado de la ley 25.156.

Se ha establecido así, un régimen especial de control de

concentraciones, en forma previa a su concreción o bien dentro de un

plazo breve de acordada ésta.

El artículo 8° prevé la obligación de notificar respecto a

determinadas operaciones económicas allí especificadas. No es una

carga, sino una obligación, pues la consecuencia del incumplimiento de

la notificación, en los casos que se exige, conlleva la imposición de

sanciones.

La finalidad de esta sabia incorporación a la reglamentación que

rige la defensa de la competencia, es la de impedir los efectos

irreversibles que sobre la competencia puedan tener las concentraciones

económicas, y por otra parte, evitar los costos que puedan implicar dichas

operaciones económicas.

No habrá de olvidarse que el concepto de competencia, conlleva y

se relaciona estrechamente con el mercado, pues aquella sólo es posible

en el marco de la oferta y la demanda.

Las conductas que inciden sobre aspectos estructurales de la

competencia, suponen modificar los elementos que permiten la existencia

de la libre competencia en los mercados. Un hecho que distorsione los

elementos dinámicos de la competencia, implicará alterar, de una forma u

otra, los precios vigentes en el mercado. Las modificaciones que influyan

en las relaciones entre firmas competidoras que operan en un mismo

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41

mercado tendrán irremediablemente efectos sobre el comportamiento de

éste, que es en definitiva lo que busca dirigir la legislación regulatoria de

la competencia.

Los actos con efectos estructurales sobre la competencia, que

suelen o podrían tener una magnitud económica importante en el

mercado de que se trate, justifican por sí solo la adopción de

precauciones por parte del Estado. Las prerrogativas ejercidas por el

Estado, en su calidad de autoridad pública, es en este punto la de proteger

el interés económico general y del consumidor, a fin de asegurar el

bienestar general de la ciudadanía.

En este orden de ideas, cuando la sociedad adquirente en la compra

de acciones de una sociedad es su principal competidora, su participación

aunque indirecta, puede producir efectos estructurales sobre la

competencia de naturaleza vertical y/u horizontal, que bien merecen, al

menos ser analizados exhaustivamente a fin de asegurarse cuál será el

efecto que tengan en el mercado.

Ahora bien, el capítulo III de la Ley Nº 25156 trata sobre las

concentraciones y fusiones. El art. 6°, primera parte, define qué entiende

la ley por concentración económica, y los incisos que lo integran

describen los actos a través de los cuáles puede llevarse a cabo la misma.

Esta primera parte considera concentraciones económicas, objeto

de análisis legal, a aquellas operaciones que impliquen la toma de control

de una o varias empresas.5

5 Opinión Consultiva N° 9/1999 CNDC

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42

De esta manera se instauró un régimen legal de control estructural

“ex ante” de las fusiones y adquisiciones de empresas, como un

mecanismo idóneo para prevenir la realización de prácticas

anticompetitivas.

El artículo 6º, inciso c) de la Ley 25.156, incluye entre los casos de

concentración económica, a “la adquisición de la propiedad o cualquier

derecho sobre acciones o participaciones de capital o títulos de deuda

que den cualquier tipo de derecho a ser convertidos en acciones o

participaciones de capital o a tener cualquier tipo de influencia en las

decisiones de la persona que los emita cuando la adquisición otorgue al

adquirente el control de o la influencia sustancial sobre la misma”.6

Como puede observarse, en un primer término, para que exista

concentración económica debe darse la “toma de control de una o varias

empresas”, sin embargo el art.6, inc. c) incluye como casos de

concentración económica aquellas adquisiciones de acciones “cuando tal

adquisición otorgue al adquirente influencia sustancial sobre la misma”.

Esta norma se dirige a un instrumento ampliamente utilizado, a fin

de lograr la obtención del control o influencia sustancial de una

estructura empresaria, como es la adquisición y/o transferencia de

derechos respecto de acciones y otros tipos de organizaciones societarias,

mediante esta práctica. Así, quien adquiere un determinado número de

acciones persigue obtener el control o la influencia sobre una

6 Derecho Antimonopólico y de defensa de la competencia/2, Guillermo Cabanellas de las Cuevas pág. 84

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43

determinada empresa, en vías de regir o participar en su política

empresaria y estratégica.

Una operación será de las contempladas en el art. 6 inc. c) siempre

que implique el control o influencia sustancial sobre la empresa cuyas

acciones fueron adquiridas.7

El Art. 6º inc d de la Ley 25156, sostiene que habrá toma de

control cuando a través de cualquier acuerdo o acto se otorgue en forma

fáctica o jurídica, a una persona o grupo, los activos de una empresa o

influencia determinante en la adopción de decisiones de administración

ordinaria o extraordinaria de una empresa. Como fuera señalado, por esta

Comisión en la Opinión Consultiva N° 28/2000.

El término control aparece analizado indefinidas veces a lo largo

de diferentes artículos, jurisprudencia o doctrina del derecho societario, y

este origen no puede desconocerse en el marco del art. 6 inc c) de la

L.D.C, ya que este inciso se ocupa fundamentalmente de concentraciones

concretadas mediante instrumentos societarios.8

El artículo 33 de la Ley 19.550 de Sociedades comerciales describe

varios tipos de toma de control. Dicha normativa reconoce tres tipos de

control societario ya sea de forma directa o por intermedio de otra

sociedad:

• Cuando posea participaciones, que permita por medio de su

derecho a voto formar la voluntad social en las reuniones sociales

o asambleas ordinarias.

7 Opinión Consultiva N°9/1999 8 Derecho Antimonopólico y de defensa de la competencia. Vol. 2. Guillermo Cabanellas de las Cuevas.Pág.85

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44

• Cuando ejerza una influencia dominante como consecuencia de las

acciones, cuotas o partes de interés poseídas, o

• Por los especiales vínculos existentes entre las sociedades.

La Ley de Defensa de la Competencia, sin embargo, no utiliza el

concepto de “influencia dominante”. La interpretación administrativa, así

como la doctrina, es coincidente al interpretar que no se trata de una

mera inadvertencia, sino de una intencionada extensión del concepto de

control a los fines de la Ley de Defensa de la Competencia. Pero bien lo

entiende Cabanellas, cuando asevera que existe un argumento

determinante a favor de dicha interpretación, y es la que surge del inciso

d) del artículo 6° de la ley 25.156. Este inciso opera como cierre de toda

la construcción implícita en el artículo 6, pues por su redacción viene a

ser una figura residual que recoge a los casos de adquisición de control

no previstos en los restantes incisos. Tal inciso incluye, como posible

caso de concentración económica, a los actos que otorguen “influencia

determinante en las decisiones de la administración ordinaria o

extraordinaria de una empresa”. Definición, que encastra perfectamente

con el concepto de control que asume la Ley de Sociedades Comerciales,

cuando relaciona al control “por los especiales vínculos existentes entre

las sociedades”.

Para establecer la diferencia entre los conceptos de “influencia

dominante” (Ley N° 19.550) y el de “Influencia sustancial” o “Influencia

determinante” (Ley N° 25.156), debe observarse que lo que la Ley de

Defensa de la Competencia busca determinar, fundamentalmente es, cuál

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45

es el impacto de un acto sobre la competencia. Por lo tanto, si un acto

implica que una persona adquiere, por vía de sus derechos en una

estructura societaria la posibilidad de determinar su comportamiento

competitivo, debe entenderse que esa persona participa de una

concentación económica.9

Por lo tanto, la enumeración que hace el artículo 6° de la ley

25.156, es meramente ejemplificativa y no enunciativa. Particularmente

el inciso d) se refiere a cualquier otro acto de transferencia de activos o

que le otorgue influencia dominante. Es decir, existen situaciones en las

que la adquisición de participaciones minoritarias otorgan ciertos

derechos que no sólo tienden a proteger el valor del patrimonio por él

invertido que se traduciría en un derecho a veto impeditivo sobre ciertas

decisiones de índole extraordinaria. Cómo oportunamente, tuviera en

cuenta esta Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, al emitir

la Opinión Consultiva N° 9, los derechos de veto serán aptos para otorgar

el control sobre una empresa, cuando se refieran a decisiones estratégicas

sobre políticas comerciales de la empresa, tales como el presupuesto,

programa de actividades, plan de negocios o nombramientos de altos

directivos. 10

Lo importante es que los derechos de veto permitan a las empresas

matrices ejercer dicha influencia sobre la estrategia competitiva de la

empresa en participación.

9 Derecho Antimonopólico y de defensa de la competencia. Vol. 2. Guillermo Cabanellas de las Cuevas.Pág.85 10 Defensa de la Competencia. Carlos Sandoval. Pág. 180. Opinión Consultiva N°9/1999.

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46

Debe entenderse que también pueden producirse efectos sobre la

competencia, si los derechos del adquirente sobre una estructura

societaria le permite determinar su propio comportamiento (aunque no

implique la determinación de la conducta del objeto adquirido), sobre la

base de la información obtenida mediante el ejercicio de tales derechos.

Se habrá logrado, por vía de ese acto, el efecto estructural sobre la

competencia que caracteriza a las concentraciones económicas, desde el

punto de vista de Defensa de la Competencia.

El Reglamento de la Comisión Europea, N° 139/2004 del Consejo

de 20 de enero de 2004, sobre control de concentraciones entre empresas

“Reglamento Comunitario de Concentraciones”, establece en su

“Artículo 3°: Definición de concentración.

1. Se entenderá que se produce una concentración cuando tenga lugar

un cambio duradero del control como consecuencia de:

a) la fusión de dos o más empresas o partes de empresas anteriormente

independientes, o

b) la adquisición, por una o varias personas que ya controlen al menos

una empresa, o por una o varias empresas, mediante la toma de

participaciones en el capital o la compra de elementos del activo,

mediante contrato o por cualquier otro medio, del control directo o

indirecto sobre la totalidad o partes de una o varias otras empresas.

2. El control resultará de los derechos, contratos u otros medios que, por

sí mismos o en conjunto, y teniendo en cuenta las circunstancias de

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47

hecho y de derecho, confieren la posibilidad de ejercer una influencia

decisiva sobre una empresa; en particular mediante:

a) derechos de propiedad o de uso de la totalidad o de una parte de los

activos de una empresa;

b) derechos o contratos que permitan influir decisivamente sobre la

composición, las deliberaciones o las decisiones de los órganos de una

empresa.

3. Se entenderá que han adquirido el control las personas o empresas:

a) que sean titulares de esos derechos o beneficiarios de esos contratos,

o

b) que, sin ser titulares de dichos derechos ni beneficiarios de dichos

contratos, puedan ejercer los derechos inherentes a los mismos.

4. La creación de una empresa en participación que desempeñe de forma

permanente todas las funciones de una entidad económica autónoma

constituirá una concentración en el sentido de la letra b) del apartado

1….”

Como puede observarse, la Comisión Europea, mantiene el espíritu

de su antecedente, Reglamento N° 4046/89, Comunicación 98/C 66/02,

donde ya señalaba - punto 14 - que “ el control exclusivo, tendrá efectos

jurídicos cuando existan derechos específicos inherentes a la

participación minoritaria. Dichos derechos pueden consistir en acciones

preferentes que confieran la mayoría de los derechos de voto u otros

derechos que permitan al accionista minoritario decidir sobre la

estrategia competitiva de la empresa afectada, como por ejemplo, el

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48

poder de nombrar a más de la mitad del consejo de administración o de

vigilancia.”

En este sentido, en el caso indicado, existiría bajo el derecho

argentino, control desde el punto de vista del artículo 33 de la Ley de

Sociedades Comerciales. Pero la Comisión Europea va más allá, pues en

el mismo punto agregaba que el control exclusivo puede también ser

ejercido por un accionista minoritario que tiene el derecho de gestionar

las actividades de la empresa y determinar su política comercial.

Un accionista minoritario puede también ejercer el control

exclusivo de hecho. Este es el caso, por ejemplo, cuando es muy probable

que el accionista obtenga la mayoría en la junta de accionistas, ya que las

restantes acciones están muy repartidas.11 Para determinar si existe o no-

control exclusivo se tendrá en cuenta la presencia de accionistas en años

anteriores. Cuando, dado el número de accionistas presentes en la junta

general, un accionista minoritario tiene una mayoría estable de los votos

de dicha reunión, se considera que ejerce el control exclusivo.12 Este

mismo principio fue uno de los que ilustró la Opinión Consultiva N°

124/2001.

En conclusión, el derecho Europeo entiende que existe una

“influencia decisiva” sobre una empresa, cuando en virtud de cláusulas

estatutarias o acuerdos de accionistas se tiene un poder de veto sobre las

11 Asunto IV/.025-Arjomari/Wiggins Teape de 10 de febrero de 1990. 12 Asunto IV/M. – Socité Générale de Belgique/Générale de Banque 3 de agosto de 1993; 23 de abril de 1997 Asunto IV/M.754 Angloamerican Corporation/Lonrho y Asunto IV/M1157-Skanska-Scancem, del 11 de noviembre de 1998.

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49

decisiones de tal empresa que permite a quien lo pueda ejercer, la

determinación de las estrategias competitivas de la misma.

La Comisión Europea considera también expresamente diversos

aspectos de la influencia que los socios minoritarios pueden tener

respecto de una sociedad en virtud de su poder de veto. En materia de

presupuesto, ya que este determina el marco exacto de las actividades de

la empresa en participación y, en particular las inversiones que puede

realizar.

Como correlato de lo expuesto, podría inferirse que la influencia

que ejercería el socio minoritario, sobre la política de distribución de

dividendos, incidiría también sobre políticas de inversión y presupuesto.

Por ejemplo, si decide distribuir el máximo de dividendo previstos por la

ley.

La Ley de Defensa de la Competencia, incorpora una noción

especial de concentración económica en su artículo 6. Básicamente se

conceptualiza como “la toma de control de una o varias empresas” a

través de una serie abierta de actos siempre que importen la transferencia

de los activos o influencia determinante en la adopción de decisiones de

la administración de una empresa.13

Básicamente la “con”“centración” implica la reunión de varias

partes en un centro. Si la reunión tiene un matiz económico o empresario,

la concentración tendrá ese carácter y básicamente importarían unión de

13 Defensa de la Competencia. Carlos Sandoval., pág.152

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50

empresas o centros económicos en una estructura más amplia y

comprensiva.

Por otro lado se ha dicho que la concentración empresarial es el

proceso que conduce a la unificación de empresas, hasta entonces

independientes, en nuevas unidades económicas para formar empresas

cada vez mayores y, con ello, simultáneamente, a la disminución de

empresas independientes en un mercado determinado y aún en el

conjunto de una economía.

Es decir, cuando se adquieran acciones, participaciones o títulos,

sin implicar un control efectivo del funcionamiento y decisiones del

órgano de gobierno de una sociedad, pero que permitan ejercer una

influencia sustancial sobre ésta entendiéndose por influencia sustancial la

posibilidad de determinar el comportamiento competitivo de tal sociedad.

Como conclusión de todo lo hasta aquí expuesto, sobre la noción

de control no aparecen dudas, de acuerdo a lo que por él se entiende en el

marco de la Ley de Defensa de la Competencia, pero se generan

incertidumbres sobre el concepto jurídico, que corresponde otorgarle al

término “influencia”.

Es preciso remarcar, que se tratan de dos ideas distintas; y el

sentido que corresponde otorgarles a ambos términos procede de su

intensidad, o si se quiere de su relación género - especie, en términos de

la 25.156. El control es la noción básica (y máxima) incluida en el

artículo 6° inc. c): la influencia sustancial podrá eventualmente lograr

intensidad suficiente para transformarse en una influencia “controlante” o

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51

“de control”, ya que el control es una influencia que otorga dominio a la

voluntad social (y obviamente con ello a los negocios sociales). La

influencia importa la acción.

La Ley de Defensa de la Competencia, cuando habla de influencia,

alude en un primer término a cualquier tipo de influencia en las

decisiones de la persona que emita títulos participativos (artículo 6° inc.c

) y luego utiliza distintos adjetivos para calificarla y enfatizar su alcance

jurídico. Así habla de: “influencia sustancial” (artículo 6° inc. c) y

finalmente ”influencia determinante” en la adopción de decisiones de

administración ordinarias o extraordinarias de una empresa (artículo 6°

inc.d) de la Ley 25.156). En este sentido, el término bajo análisis,

incluye supuestos en los que, si bien no existe control externo, puede

darse algunos vínculos especiales (artículo 33, inciso 2° de la ley

19.550), que interfieran o tuvieran la potencialidad suficiente como para

interferir en las libres decisiones empresarias y en consecuencia influyan

sobre la voluntad social.

Es en este punto, donde corresponde enfatizar que se trata de

determinar si se ha adquirido una “influencia” sobre una empresa que

permita determinar su comportamiento competitivo.

Finalmente, el término influencia sustancial, no es un concepto

jurídico indeterminado, sino que debe ser evaluado en conjunto con otras

consideraciones de orden fáctico y jurídico que conduzcan, a quienes

deben evaluar tal influencia sustancial, dentro de un marco donde se

ponderen los extremos de legalidad, establecidos en la 25.156, como así

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52

también sin dejar de considerar el marco regulatorio que incide en el

Mercado de Telecomunicaciones.

Una operación de concentración económica que tenga implicancia

en una actividad regulada, podrá ser objetada por esta Comisión en la

medida que restrinja o distorsione la competencia, de modo que pueda

resultar un perjuicio para el interés económico general (artículo 7°, Ley

25.156) y de los consumidores.

Como puede observarse, la Comisión Nacional de Defensa de la

Competencia ejerce sus funciones y dictamina basada en un

ordenamiento jurídico, que nace en el artículo 42 de la Constitución

Nacional, en las leyes que regulan su competencia (Tratados

Internacionales, ley 25.156, decretos y resoluciones dictadas en su

consecuencia) y en las formas jurídicas a las que debe adecuar su

procedimiento (en todo cuanto no esté dispuesto por la 25.156, el

C.P.P.N).

No menos importante es considerar que un acuerdo entre privados

no puede vulnerar el ordenamiento jurídico de carácter público.

Los hechos concatenados que conllevan a las conclusiones a las

que arriba esta Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, no

pueden abstraerse de las evaluaciones técnicas, que conduzcan a través

de elementos existentes en las actuaciones que se analizan a formar

opinión a sus integrantes, y concluir lo que por derecho corresponda,

aconsejando en consecuencia al Sr. Secretario de Comercio Interior del

Ministerio de Economía y Producción.

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53

V.- ANÁLISIS DE LOS DOCUMENTOS QUE FORMALIZAN LA

OPERACIÓN ECONOMICA BAJO ESTUDIO

Que, a continuación, se analizarán los instrumentos jurídicos que

dan basamento a la operación bajo estudio:

I. Co-Investement Agreement (en adelante Acuerdo de Co-

Inversión), de fecha 28 de abril de 2007, celebrado entre

TELEFONICA S.A.; ASSICURAZIONI GENERALI S.p.A.;

SINTONIA S.A.; INTESA SANPAOLO S.a.P. y MEDIOBANCA

S.p.A.

II. Shareholders’ Agreement (en adelante Acuerdo de Accionistas) de

fecha 28 de abril de 2007, celebrado entre TELEFONICA S.A.;

ASSICURAZIONI GENERALI S.p.A.; SINTONIA S.A.;

INTESA SANPAOLO S.a.P. y MEDIOBANCA S.p.A.

III. “By-Laws” (en adelante Estatuto de Telco), celebrado entre

TELEFONICA S.A.; ASSICURAZIONI GENERALI S.p.A.;

SINTONIA S.A.; INTESA SANPAOLO S.a.P. y MEDIOBANCA

S.p.A.

IV. Stock Sale Purchase Agreement (en adelante Acuerdo de

Compraventa de Acciones), de fecha 28 de abril de 2007,

celebrado entre PIRELLI S.p.A. y SINTONIA S.A., en su carácter

de vendedores, y TELEFONICA S.A.; ASSICURAZIONI

GENERALI S.p.A.; SINTONIA S.A.; INTESA SANPAOLO

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54

S.p.A. y MEDIOBANCA S.p.A., en su carácter de futuros

accionistas de Telco.

Que, del estudio exhaustivo de estos instrumentos, como así

también de las constancias obrantes en el expediente (especialmente las

audiencias testimoniales celebradas), se pueden efectuar las siguientes

consideraciones:

V. (I)- ACUERDO DE CO-INVERSION

A través del Acuerdo de Co-Inversión, se acordó la constitución

de una sociedad denominada TELCO o NEWCO, participada por

TELEFÓNICA (42,3%), MEDIOBANCA (10,6%), SINTONIA (8,4%)

AG (28,1%) e INTESA (10,6%), por medio del cual se establecerían los

términos y condiciones para la presentación de una oferta para la compra

por parte de Telco, a PIRELLI y Sintonía, del 100% del capital

accionario de una compañía holding llamada OLIMPIA, que a su vez

poseía una participación del 17,99% del capital accionario con derecho a

voto de TELECOM ITALIA S.A.. Por su parte, AG y MEDIOBANCA

poseen una participación directa en TELECOM ITALIA, del 4,06% y

del 1,54% respectivamente, las cuales de acuerdo al citado acuerdo,

serían canjeadas por acciones de Telco.

En razón de lo expuesto, TELCO S.p.A. poseerá un total 23,6% de

acciones con derecho a voto de TELECOM ITALIA S.A.

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55

La cláusula 1, en su punto iv) establece: “…(iv) la Newco adoptará

los nuevos estatutos que se adjuntan a la presente como Anexo C (“los

Estatutos de la Newco”) que en el mayor grado posible, contienen los

principios rectores de la Newco, mientras que los acuerdos restantes

entre los accionistas con relación al gobierno de la Newco y/ O (que no

se pudieron incluir en la estatuto de la Newco) están contenidos en el

acuerdo de accionistas que se adjunta al presente como Anexo D (“el

Acuerdo de Accionistas”).

El Acuerdo de Co-inversión, establece como una presunción

fundamental que los Grupos TELECOM ITALIA S.p.A. y

TELEFONICA S.A. serán administrados de manera autónoma e

independiente, sin perjuicio, no obstante, de los derechos y

prerrogativas de las partes que resulten de este Contrato de Co-

inversión y del Acuerdo de Accionistas.

Más allá del principio establecido, en cuanto a la autonomía e

independencia con que ambos grupos serán administrados, es elocuente

el carácter declarativo de tal afirmación, dado que a renglón seguido

necesita avalarse, destacando que: sin perjuicio, no obstante, de los

derechos y prerrogativas de las partes que resulten de citado acuerdo y

el acuerdo de accionistas.

Se prevé, en la cláusula 3, bajo la denominación Financiación y

Capitalización de Newco, el aumento del capital en cinco etapas. Las

partes acordaron que antes de adquirir las acciones de OLIMPIA, la

asamblea extraordinaria de accionistas debería decidir, sobre un Primer,

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56

Segundo, Tercer y Cuarto Aumento de Capital.

El primer aumento de capital tiene como destinatarios a AG y

MEDIOBANCA, correspondiendo a 2,53 Euros por acción, en ambos

casos mediante el aporte en especie de las acciones directas que ambas

firmas poseen en relación a TELECOM ITALIA.

Así, se establece en la cláusula “…3. Financiaciación y

Capitalización de la Newco:..””…(i) se reserva un primer aumento del

capital accionario de la siguiente manera: (x) un monto de xxx m de

Euros (equivalente a 2,53 Euros por acción), de los cuales xxx de euros

equivalen al valor nominal y xxx m de Euros a la prima, a ser suscriptos

e integrados por AG que se compromete a suscribirlos completamente

mediante el aporte en especies de sus acciones directas de TI, libres de

cargos, opciones y derechos a favor de terceros, prendas o gravámenes;

y (y) el monto de xxx m de Euros (equivalente a 2,53 Euros por acción),

de los cuales xxx de Euros equivalen al valor nominal y xxx m de Euros

a la prima, a ser suscriptos e integrados por MB que se compromete a

suscribirlos completamente mediante el aporte en especies de sus

acciones directas de TI, libres de cargos, opciones y derechos a favor de

terceros, prendas o gravámenes (en conjunto el Primer Aumento de

Capital Accionario)…”

El segundo aumento de capital prevé “…(ii) tras la resolución de

transformar a la Newco, según se define en el artículo 1(iii) “ut supra”,

un segundo aumento de capital accionario a TE, que TE compromete a

suscribir e integrar en su totalidad, por la cantidad de suma xxxx m de

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57

Euros ( equivalentes a 2,82 Euros por acción), xxxx de m de Euros

equivalentes al valor nominal y xxxxx de m de Euros a la prima, a ser

suscriptos e integrados completamente por TE en efectivo con fondos de

inmediata disponibilidad o mediante la conversión del préstamo de

accionista otorgado por TE (el “Segundo Aumento de Capital

Accionario”)…”

Por su parte el tercer aumento establece:”…(iii) se reserva un

tercer aumento del capital accionario a IS, que IS se compromete a

suscribir y abonar en su totalidad, por la cantidad de xxx m de Euros (

equivalentes a 2,53 Euros por acción), xxx m de Euros equivalentes al

valor nominal y xxx m de Euros a la prima, a ser suscriptos y abonados

por IS en efectivo con fondos de disponibilidad inmediata o mediante la

conversión del préstamo del accionistas otorgado por IS (el “ Tercer

Aumento de Capital Accionario”)…”

Y el cuarto aumento de capital “…(iv) se reserva un cuarto

aumento del capital accionario a SI, que SI se comprometa a suscribir e

integrar en su totalidad, por la xxx m de Euros ( equivalentes a 2,53

Euros por acción), xxx m de Euros equivalentes al valor nominal y xxx m

de Euros a la prima, a ser suscriptos e integrados completamente por SI

en efectivo con fondos de inmediata disponibilidad o mediante la

conversión del préstamo del accionistas otorgado por SI (el “ Cuarto

Aumento de Capital Accionario”)…”

Como puede observarse, no todos los Inversores de Telco

suscriben el aumento de capital pagando la misma prima por acción.

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58

Al momento de prestar declaración los señores abogados, Dr. José

Manuel Sipos Galves, en su carácter de Director de Competencia de

Telefónica S.A y el Dr. Enrique Medina Malo, Director de

Telecomunicaciones y Sociedad de la Información de Telefónica S.A.,

quienes arribaron a esta Comisión especialmente de España,

manifestaron que han sido responsables directamente de la asesoría legal

y de la preparación de toda la documentación relacionada con el derecho

de la competencia derivados de la operación bajo análisis, aunque,

aclaran, que no han participado directamente en la negociación. Ante la

pregunta: “…PREGUNTADO PARA QUE DIGA EL TESTIGO si todos

los socios de TELCO pagan el mismo valor por acción en la presente

operación económica. En caso negativo, porque. El Sr. MEDINA, dijo

los socios no pagan el mismo valor por acción. Las cuantías están

establecidas en los documentos aportados a la Comisión. Los motivos

vienen determinados en primer lugar por el simple cruce de la oferta y

la demanda en un mercado libre. Y en segundo por la naturaleza de esta

operación para Telefónica que constituye un posicionamiento

interesante ante hipotéticos movimientos que se puedan producir en el

sector de las telecomunicaciones en Europa equiparable a otras

operaciones similares realizadas por la compañía como la adquisición,

hace casi 10 años de aproximadamente un 10% de PORTUGAL

TELECOM o un 5% de CHINA NETCOM, resulta así evidente que la

valuación de esta operación viene determinada por el precio fijado por

los vendedores, en un mercado en concurrencia y respecto de unas

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59

acciones cuya compra resultaba interesante para otros operadores de

telecomunicaciones que finalmente no resultaron adjudicatarios de esas

acciones. El Sr. SIPOS, me adhiero a lo manifestado por el Sr. Medina

en su totalidad queriendo destacar que las dos participaciones citadas

en PORTUGAL TELECOM y en CHINA NETCOM, al igual de la que es

objeto de las presentes diligencias no confieren a Telefónica ni control

individual, ni control conjunto sobre las citadas compañías…”

En consecuencia, ni del Acuerdo de Co-inversión, ni de las

manifestaciones vertidas por los especialistas españoles surge

específicamente por qué TELEFONICA pagaría una prima para ingresar

a Telco, superior a la que abonarían sus restantes socios, que no sea

justificada por los especiales derechos políticos y económicos que

detentaría dentro del grupo inversor, entre otros, el de ser único operador

de telecomunicaciones, y en especial las particulares ventajas que podría

obtener como accionista indirecto de TELECOM ITALIA. A punto que

podríamos evaluarla como una prima de control.

También, el Acuerdo, dentro de la misma cláusula 3 en estudio,

prevé la incorporación de nuevos socios al consorcio, mediante el quinto

aumento de capital, quienes deberán ser necesariamente italianos y no

podrán ser operadores de telecomunicaciones o cualquier persona que

tenga una participación de control en una empresa privada de

telecomunicaciones o una participación superior al 10 % en una empresa

pública de telecomunicaciones o que le permita designar a uno o más

miembros del directorio de dicha empresa.

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60

Es decir, de acuerdo a lo estrictamente establecido:”…A los

efectos de este Quinto Aumento de Capital Accionario: (i) “Inversor del

Quinto Capital Accionario” significará cualquier persona física o

jurídica, distinta de un Operador de Telecomunicaciones (según se

define a continuación), que sea un inversor italiano institucional o

privado calificado de buena reputación, a ser seleccionado por IS con el

consentimiento de los otros accionistas Clase A, consentimiento que no

podrá ser demorado sin razón, y subsecuentemente presentado para la

aprobación de TE, aprobación que no podrá ser demorara sin razón,

que luego de adquirir cualquier acción en la Newco, deberá suscribir el

presente Acuerdo de Co-invesión y el Acuerdo de Accionistias, y estará

sujeta a las obligaciones de los mismos y no tendrá derechos especiales

en el gobierno de la Newco, salvo aquello inherentes Clase A, conforme

a los estatutos y al Acuerdo de Accionista, y aquellos que resultan de las

leyes aplicables; y (ii) “Operador de Telecomunicaciones” significará

cualquier persona física o jurídica que opere en el sector de

telecomunicaciones, y cualquier persona física o jurídica que tenga (x)

una participación mayoritaria que no cotice en bolsa, que opera el

sector de telecomunicaciones o (y) una participación que cotice en bolsa

en el sector de telecomunicaciones que supere 10% del capital

accionario o que, incluso siendo menor al 10% del capital accionario

permita al tenedor designar uno o más miembros del directorio que

cotiza en bolsa…”.

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61

Como corolario de todo lo expuesto, es de considerar el

consentimiento previo que se le solicitaría a TELEFONICA para la

incorporación de nuevos inversores italianos y la restricción respecto a

que los mismos sean Operadores de Telecomunicaciones.

Del mismo modo, es destacable que se considere relevante una

participación del 10% del capital accionario, para una sociedad que

cotice en bolsa o aun menos, si se tiene el derecho a designar, aunque sea

un miembro del directorio. A tal punto que se prohíba su incorporación

ante dichas circunstancias calificando, las mismas partes, dichos

umbrales como suficientes para entender que otorgan una influencia

sustancial, de donde surge que las propias partes han considerado que la

circunstancia que un operador telefónico pueda designar un solo director,

es un dato relevante. Va de suyo que esa restricción, referida a

“Operadores de Telecomunicaciones” sólo tiene como beneficiario a

TELEFONICA.

De otra manera, no se justificaría la restricción de acceso, que

como vimos no puede ser injustificada.

La cláusula 5°, del Acuerdo de Co-inversión, denominada

“Negocio de la Newco”, establece que “…Las Partes acuerdan que (I)

la actividad comercial de Newco sólo podrá ser la inversión, titularidad

y desinversión, directa o indirecta, de acciones de TI, (II) sin embargo el

espectro societario de Newco permitirá, en principio, la ejecución de

ciertos servicios en el área de la actividad de TI, pero, con el objeto de

llevar a cabo dichos servicios, se requeriría la previa autorización de la

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62

asamblea de Newco…””…y dicha autorización deberá ser aprobada

con el voto afirmativo de al menos el 95% del capital accionario de

Newco.”

Lo anteriormente expuesto se encuentra reflejado y debe ser

interpretado dentro del plexo normativo que involucra a las cláusulas 3

– Objeto - ; cláusula 5 - Capital y Acciones - y 12 - Resoluciones - del

Modelo de Estatuto de Newco.

V. (II). – EL ACUERDO DE ACCIONISTAS DE TELCO

En concordancia con los documentos enumerados en este capítulo,

la cláusula 6 del Acuerdo de Co-inversión, - referente al Acuerdo de

Accionistas - establece, TELEFÓNICA, AG, SINTONIA, INTESA y

MEDIOBANCA regularan su participación en Telco acordando los

siguientes principios:“...Las Partes reconocen y convienen que (i) el

Acuerdo de Accionistas contiene disposiciones relativas a, entre otros,

(x) el gobierno de la Newco, (y) el (ii) el gobierno de Olimpia,

incluyendo la definición de los criterios relacionados al nombramiento

de los directores de TI, en el mayor grado posible y (z) la transferencia

de las acciones de la Newco, O y de TI, (ii) que el Estatuto de la Newco

ha sido redactado con el fin de reflejar en el mayor grado posible los

principios rectores de la Newco y la transferencia de las acciones de

Newco y (iii) que los principios rectores restantes de la Newco y de O,

que no pudieron incluir en los Estatutos de la Newco, se encuentran

incluidos en el Acuerdo de Accionistas...” Concordantemente, el

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63

Acuerdo de Accionistas en su encabezamiento reza: “... Las Partes

desean acordar los principios relacionados entre otras cosas con (i) el

gobierno societario de Newco, (ii) el gobierno de O, (iii) el

nombramiento de directores de TI y (iv) la transferencias de las acciones

de Newco y las acciones de Olimpia y TI que Newco tiene directa o

indirectamente...” resultando sus puntos más relevantes, los que

seguidamente se detallarán.

V. (II). a). Gobierno Societario de Telco.

Composición y elección del Directorio:

De acuerdo a lo dispuesto en los artículos 1(a); 1(b) y 1(c), la

integración del directorio de Telco, se basará en el principio de

proporcionalidad. El número de directores será igual a 10 (diez). La

elección de los directores se hará mediante el sistema de listas, a fin de

garantizar el principio establecido. En este sentido el estatuto en la

cláusula 15.2, establece que los tenedores de acciones Clase A que en

forma individual o conjunta representen al menos 20% del capital de

Telco tienen derecho a presentar una lista de candidatos para integrar el

directorio. El mismo requisito aplica para los tenedores de acciones Clase

B. Los accionistas de cada clase sólo pueden votar sobre la lista

presentada por uno o más accionistas de su clase. En este sentido, las

partes acordaron, que con la actual tenencia accionaria:

• los accionistas tenedores de acciones Clase A (a la fecha,

Mediobanca, Intesa, AG y Sintonía), mientras mantengan un

porcentaje superior al 50% más una acción del capital de Telco,

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64

podrán designar 6 directores (entre los cuales se eligirá el

presidente de Telco). La lista se confeccionará por unanimidad o

en caso de no lograla, en base a un criterio de proporcionalidad, es

decir, AG, 2 directores, Intesa 1, Sintonía 1 y Mediobanca, 1

director cada uno). El principio de unanimidad se mantiene para el

supuesto del Presidente.

El mismo principio se aplicará para las designaciones directas o

indirectas de OLIMPIA o TELECOM ITALIA.

• Los accionistas tenedores Clase B: TELEFONICA S.A.

o Mientras mantenga un porcentaje de al menos el 30%

de capital de Telco, 4 directores incluyendo el

Vicepresidente;

o Y en tanto mantenga, un porcentual de al menos 20%

de capital de Telco, tendrá derecho a designar 2

directores.

Así las cosas, si los tenedores de la Clase A de acciones tuvieran

en algún momento menos del 50% más una acción de Telco, y/o

Telefónica, como tenedor de acciones Clase B, tuviera 50% más una

acción de Telco, entonces los principios arriba referidos se verán

invertidos.

Por su parte, si cualquiera de las clases accionarias tuviera más del

70% del capital accionario, tendrá derecho a designar 7 de los 10

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65

miembros del directorio. En caso de que cualquier clase de accionistas se

diluya por debajo de los porcentajes “ut-supra” indicados, deberán

renunciar los directores excedentes que correspondan.

Materias reservadas y su deliberación dentro del Directorio

De la documentación obrante en estas actuaciones, surge que los

siguientes asuntos serán considerados “Materia Reservada”:

� La adquisición, enajenación y gravamen (directa o

indirectamente de cualquier forma o manera) de las acciones de

OLIMPIA de TI o cualesquiera derecho que les correspondan;

� La realización de inversiones que no sean en OLIMPIA y en TI;

� Las decisiones sobre erogaciones de capital y sobre la estructura

financiera por sumas superiores a los 75 millones de Euros;

� Decisiones sobre el voto a ser emitido en la Asamblea

Extraordinaria de TI; convocadas según el artículo 2365 del

Código Civil Italiano, para aprobar resoluciones sobre

transacciones extraordinarias;

� Decisiones sobre el voto a ser ejercido en la asamblea de

accionistas de OLIMPIA;

� La aprobación y modificación del presupuesto de Telco.

En todos estos casos se requerirá, para su aprobación el voto

favorable de al menos 7 directores.

Es decir, que con la conformación del directorio que venimos

analizando, resulta necesario al menos un voto de los Directores

designados por TE, para arribar a la mayoría agravada.

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66

En el supuesto que si 3 o más directores se ausentasen o

abstuvieran de votar respecto de las materias señaladas, entonces, la

mayoría requerida será del voto favorable de 6 directores. Sin embargo,

si los directores ausentes o que se abstuvieran, en la respectiva reunión

son tres o más directores de TE, entonces, el tratamiento y resolución de

dichos temas, se pospondrá hasta una reunión posterior, la cual se regirá

por las mayorías especiales.

En relación con lo hasta aquí expuesto y al momento de prestar

declaración testimonial, los representantes de TELEFONICA S.A.,

manifestaron ante esta Comisión Nacional:”…PREGUNTADO PARA

QUE DIGAN LOS TESTIGOS cómo se toman las decisiones en el

directorio de TELCO y que influencia tiene TELEFONICA S.A. en las

decisiones que requieren supermayorías y cuáles son las decisiones que

requieren supermayorías. El Sr. MEDINA, el directorio de TELCO de

conformidad con el Acuerdo de Accionistas y los Estatutos de TELCO, se

componen de 10 directores, de ellos 4 son designados por TELEFONICA

S.A. La regla general para la adopción de acuerdos es la mayoría simple

(6/10), por lo que TELEFONICA carece de control o capacidad de

bloqueo alguna respecto a la adopción de dichos acuerdos. Existen un

número limitado de materias tasadas respecto de las cuales se exige una

mayoría reforzada, esto es el voto favorable de 7 de los 10 directores.

Estas materias son 1) adquisición, disposición y gravamen por TELCO

de acciones en TELECOM ITALIA o en OLIMPIA; 2) decisión sobre la

emisión de votos en la asamblea (junta en España) general

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67

extraordinaria de TELECOM ITALIA, en materia que afecte a su capital

social tales como aumentos y disminuciones de capital, fusiones y

escisiones, y la asamblea (junta en España) general de OLIMPIA, 3)

inversiones distintas a OLIMPIA y TELECOM ITALIA 4) decisiones

sobre el capital y estructura financiera por importe superior a 75

millones de euros.5) aprobación y modificaciones del presupuesto de

TELCO. En el supuesto de bloqueo, en cualquiera de las materias

referidas a los apartados 3, 4 y 5, esto es materias, que tienen un claro

objetivo de protección de la inversión financiera en una sociedad de

naturaleza holding, y que afectan exclusivamente a los compromisos de

inversión y a los ingresos y gastos de la compañía y nunca a la política

estratégica de las empresas en las que participa, por no alcanzarse la

mayoría necesaria de 7 votos no se adoptará decisión alguna. En caso de

bloqueo, en relación a las materias referidas a los apartados 1 y 2, la

decisión podrá ser adoptada en una reunión posterior del directorio por

mayoría simple (6/10) sin derecho de bloqueo por Telefónica S.A., que si

estuviese en desacuerdo con la decisión mayoritaria solo tendrá derecho

a la desinversión, es decir, podrá permutar su participación en TELCO,

por su parte proporcional de activos (10% de las acciones con derecho a

voto en TELECOM ITALIA) y pasivo de TELCO. En cualquier caso

TELEFONICA S.A., se ha comprometido a que los directores por ella

designados en TELCO no participarán ni votarán en las sesiones del

Directorio de TELCO en las que pudieran tratarse temas relacionados

con las políticas, la gestión y la operación de las compañías directa o

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68

indirectamente controladas por TELECOM ITALIA. Asimismo, quiero

aclarar que la exigencia de una mayoría reforzada, en relación con el

presupuesto, que no debe olvidarse es el presupuesto de TELCO y no de

TELECOM ITALIA, tiene una justificación, íntimamente relacionada con

la naturaleza de tenedora de acciones de NEWCO. Por lo tanto el

presupuesto de TELCO, tendrá por objeto disciplinar los gastos e

ingresos derivados de esta limitada actividad, la tenencia de unas

acciones. Los gastos financieros en que se haya podido incurrir por su

compra y los ingresos que se puedan obtener por ejemplo en concepto de

dividendos. Así la mayoría reforzada que se exige tiene una única

finalidad que es la protección financiera del inversor y la gestión

ordenada del vehículo que sirve a esa inversión, lo que no tiene nada que

ver con la disciplina de gastos o ingresos de la sociedad de la que

NEWCO es accionista, esto es nada que ver con el presupuesto de

TELECOM ITALIA. No debe olvidarse que cualquier decisión que

implique un mayor gasto o un menor ingreso en TELCO, afecta en una

proporción sustancialmente, mayor a TELEFONICA, tenedora de un

42% de las acciones de NEWCO, que al resto de sus socios, cuyas

participaciones son sustancialmente inferiores. El Sr. SIPOS, adhiero a

la totalidad de lo manifestado por el Sr. Medina. Solo deseo añadir en

relación con la materia reservada identificada con el 4), referida a

inversiones superiores a 75 millones euros, que se refiere exclusivamente

a NEWCO o TELCO y en ningún caso a las de TELECOM ITALIA,

cuyas decisiones se adoptarán por las mayorías establecidas en sus

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69

estatutos, teniendo Telefónica únicamente 2 de los 19 votos, del

directorio de TELECOM ITALIA…”

Del análisis de los documentos societarios no surge que se haya

previsto en forma clara y detallada, el quórum al que deba someterse el

directorio de TELCO, en el supuesto de tornar operativo el principio de

autolimitación, establecido en el Acuerdo de Co-inversión y en la

cláusula 5º del Acuerdo de Accionistas. Dicho principio establece el

compromiso de TELEFONICA que los directores por ella designados en

TELCO no deberán participar, ni votar, en las sesiones del Directorio,

donde pudieran tratarse temas relacionados con las políticas, la gestión y

la operación de las compañías directa o indirectamente controladas por

TELECOM ITALIA (que presten sus servicios en países en los cuales

estén vigentes restricciones o limitaciones regulatorias o legales para el

ejercicio del derecho de voto por parte de TELEFONICA como

accionista indirecto y final de dichas sociedades).

Es menester, en este punto, analizar la cláusula 5° del Acuerdo

bajo estudio y las previsiones relativas a TELECOM ITALIA y

TELEFONICA S.A.. La misma establece ,” Disposiciones sobre TI y

TE. Las Partes reconocen y acuerdan que los grupos de TI y TE se

administrarán en forma autónoma e independiente, sin perjuicio, sin

embargo, de los derechos y prerrogativas de las partes que surjan de

este Convenio de Accionistas. Las Partes además reconocen y ratifican

que, sin perjuicio del perjuicio de la independencia y autonomía de

cualquier decisión administrativa de TI, la inversión de Newco implica

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una visión y perspectiva estratégicas. Por lo tanto las Partes

considerarán en forma favorable cualquier iniciativa estratégica que las

respectivas gerencias de TI y TE puedan llevar adelante conjuntamente,

dentro de su autonomía e independencia. Tan pronto como sea posible

después del cierre (según se defina en la Oferta) y por todo el plazo del

Convenio de Accionistas, el directorio de Newco o de O, según sea el

caso, aprobará la lista que se presentará ante la asamblea de accionista

de TI, para el nombramiento de los directores de TI, según los siguientes

criterios: i). TE – en la medida en que tenga por lo menos el 30% del

capital accionario de Newco – tendrá derecho respecto de las demas

Partes de designar dos directores de TI (x) que serán incluidos como

candidatos para el nombramiento en el directorio de TI en la lista

presentada por O o Newco (según sea el caso) e (y) en la medida que sea

factible, de acuerdo con el artículo 2386, primer párrafo, del Código

Civil Italiano (“cooptazione”); y (ii) los accionistas Clase A que sean

Parte de este Convenio – en la medida en que tengan por los menos el

50% más una acción del capital accionario de Newco – designará n los

otros miembros de la lista de la siguiente manera: (x) tres miembros por

unanimidad e (y) el resto de los miembros mutatis mutandis sobre la

base de la misma proporcionalidad aplicada en el Artículo 1.1 (b) (i)

precedente entre los accionistas Clase A que sea parte de este Convenio.

Los directores designados por TE en Newco, O y TI recibirán

instrucciones de TE de no participar ni votar en las reuniones del

directorio ( y TE, en la medida que corresponde, no asistirá, ni votará en

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ninguna asamblea de accionistas de Newco o la entidad que surja de la

fusión de O con Newco, según sea el caso) en la cual se consideren y

propongan resoluciones relacionadas con las políticas, gerenciamiento y

operaciones de las sociedades directa o indirectamente controladas por

TI que presten sus servicios en países donde rigen restricciones o

limitaciones regulatorias para el ejercicio de los derechos de voto de TE

( como accionista indirecto y final de dichas sociedades). Si bien a la

fecha del presente TE no prevé la imposición sobre TE de ningún

gravamen, restricción o desinversión por parte de ninguna autoridad

regulatoria o de defensa de la competencia en relación con la

Adquisición ni una vez que la Adquisición haya sido implementada, las

Partes acuerdan que si alguna autoridad competente en materia de

defensa de la competencia o regulatoria en cualquier país impusiera a

TE o a TI algún gravamen o desinversión que sea confirmado por las

autoridades competentes (el “ Gravamen”) a consecuencia de la

inversión de capital de TE en Newco e indirectamente en TI, entonces

TE, si el gravamen es impuesto a TE o como cada una de las partes, en

el caso de que el gravamen sea impuesto a TI, tendrá el derecho de

solicitar una Des-fusión según lo establecido en el artículo 1.2 (cc) de

este Convenio de Accionistas. Las Partes acuerdan que en el supuesto de

que la Adquisición queden sujetas a condiciones suspensivas por parte

de las autoridades competentes en materia de defensa de la competencia

o regulatorias requiriendo que TE reduzca sus prerrogativas y derechos

en términos de gobierno de Newco y/o en O y/o en TI, entonces TE estará

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obligada a satisfacer dichas condiciones suspensivas y las Partes

acordarán de buena fe las modificaciones de este Convenio de

Accionistas, que a la vez que conserva el cumplimiento de dichas

condiciones suspensivas, conserven en la mayor medida posible el

espíritu general que yace bajo este Convenio de Accionistas...”.

El Acuerdo de Accionistas establece –al igual que el Contrato de

Co-Inversión- que las partes acuerdan que los grupos Telecom de Italia y

Telefónica de España serán administrados en forma autónoma e

independiente, ello sin perjuicio de los derechos y prerrogativas que

resultan para las partes del mismo Acuerdo de Accionistas. Cabe

destacar, sin embargo, que como consecuencia de los derechos que

adquiere Telefónica de España, no se encuentra plenamente garantizada

la administración independiente de Telecom de Italia.

Adicionalmente, el Acuerdo de Accionistas establece que las partes

reconocen que, sin perjuicio de la independencia y autonomía de

cualquiera de las decisiones de administración de Telecom Italia, la

inversión en Telco implica una visión y perspectiva estratégica. Por tal

motivo las partes considerarán favorablemente cualquier iniciativa

estratégica que los managements de TELECOM ITALIA y

TELEFONICA DE ESPAÑA lleven adelante en forma conjunta, en su

autonomía e independencia.

Con relación al directorio de Telco y de OLIMPIA, el Acuerdo de

Accionistas dispone que luego del cierre de la Operación, y por el plazo

completo de vigencia del Acuerdo de Accionistas, tales directorios

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deberán aprobar la lista de directores a ser designados (la cual será

presentada a la asamblea de accionistas de Telecom Italia) conforme a los

siguientes criterios:

1) Telefónica de España, siempre que sea titular de al menos el

30% del capital social de Telco, tendrá derecho a designar 2 directores de

Telecom Italia;

2) los accionistas Clase A que son parte del Acuerdo de

Accionistas, siempre que sean titulares de al menos el 50% más una

acción de Telco, designarán los restantes miembros de la lista del

siguiente modo:

(i) 3 miembros en forma unánime; y

(ii) los restantes miembros sobre la base de; mutatis mutandi,

de la misma proporcionalidad antes explicada -conf. Cláusula

1.1(b)(i)-.

Por otro lado, el Acuerdo de Accionistas establece que Telefónica

de España no podrá asistir ni votar en ninguna asamblea de accionistas de

Telco o de la entidad resultante de la fusión entre Olimpia y Telco; como

asimismo deberá ordenar a los directores que ella haya designado en

Telco, Olimpia y Telecom Italia que no participen ni voten en aquellas

reuniones de directorio, en las que se discutan y/o se propongan

soluciones relacionadas con las políticas, administración y operaciones

de compañías directa o indirectamente controladas por Telecom Italia, y

que provean servicios en países en donde se encuentren vigentes

restricciones regulatorias, legales o limitaciones al ejercicio de los

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derechos de voto por parte de Telefónica de España (como accionista

indirecto y último de tales compañías).

No obstante dicha limitación, se aclara que no existen dicho tipo

de restricciones regulatorias, que impedirían a Telefónica de España

votar indirectamente en cuestiones relacionadas con Telecom Argentina.

En cualquier caso, la auto-limitación impuesta por vía

convencional entre los accionistas de Telco no es automática, en el

sentido que Telefónica de España se abstendrá de votar en temas

atinentes a Telecom Argentina. Se trata de una autolimitación

condicionada y tal condición es bastante incierta, teniendo en

consideración, como se expusiera anteriormente, que no se establece el

modo en cómo tornarán operativa la cláusula bajo análisis.

Ahora bien, al ser interrogados los representantes españoles, Sres.

Sipos Galves y Medina Malo, respecto a la cláusula 5 y cómo operaba

manifestaron: PREGUNTADO PARA QUE DIGA EL TESTIGO como

opera la cláusula 5°. El Sr. MEDINA, dijo en cuanto a la forma de

operar, a nuestro leal saber y entender, establece un doble principio u

obligación de abstención a nivel personal e institucional que vincula a

TELEFONICA en cuanto al voto que manifieste en las asambleas de

accionistas y a los miembros del directorio designados por Telefónica,

en cuanto a la participación y voto en decisiones. Cuando estas

decisiones del directorio o de la asamblea general, se refieran a políticas

de gerenciamiento u a operaciones sobre sociedades controladas que

presten servicios en países de donde rigen limitaciones regulatorias y

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legales para el ejercicio de los derechos de voto de Telefónica. La

cláusula debe entenderse como una cautela general sin limitación de

ningún tipo que se aplica a todos los países en el que se den las

circunstancias que en ellas se detallan, ya que debe entenderse el

concepto de limitación legal como un bloque que se refiere a la totalidad

del ordenamiento jurídico, y a las restricciones que de ellas se deriven

pudiéndose destacar a los efectos de esta comparecencia la legislación

societaria o de regulación del mercado de valores en lo que a los

conflictos de intereses de miembros del directorio se refiere o en

términos generales la normativa relativa a la defensa de la competencia.

Debe tenerse en cuenta que esta cláusula garantiza que los partícipes en

NEWCO adopten siempre sus decisiones con el único fin de beneficiar

los intereses generales de la compañía y no sus propios intereses

particulares por lo que ampara en una dimensión superior a los socios

minoritarios de NEWCO y no a TELEFONICA. El Sr. SIPOS, dijo me

adhiero a lo manifestado por el Sr. Medina. A renglón seguido, y a

contrario sensu de lo manifestado por los dicentes se les efectúo la

siguiente repregunta: PREGUNTADO LOS TESTIGOS PARA QUE

DIGAN si salvo las excepciones referidas por los comparecientes, “ut-

supra”, entonces TELEFONICA S.A. sí participará en las decisiones

estratégicas, políticas, de gestión y operaciones de TELECOM ITALIA.

El Sr. SIPOS, dijo TELEFONICA S.A. participará en las decisiones

estratégicas de las empresas subsidiarias de TELECOM ITALIA en la

proporción que le corresponde a su participación en la matriz de esta

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(TELECOM ITALIA HOLDING), es decir, 2 directores de los 19 de

TELECOM ITALIA., en aquellos países donde al no existir presencia

simultánea con empresas del grupo TELEFONICA, las limitaciones

antedichas, no tengan efecto. Sr. MEDINA, dijo quiero añadir a los que

he dicho en mi respuesta anterior que la cláusula que venimos

analizando se refiere en mi opinión, a la participación en las sesiones del

directorio de TELCO y que todo lo relativo a las sesiones del directorio

de TELECOM ITALIA, viene determinado para los directores designados

por TELEFONICA S.A. por lo que digan los estatutos de la propia

TELECOM ITALIA, por la normativa relativa al conflicto de intereses en

empresas cotizadas que resulte de aplicación tanto a TELEFONICA S.A.

, como TELECOM ITALIA y por el hecho incontrovertido de que la

participación de TELEFONICA en el directorio de TELECOM ITALIA

está limitada a 2 directores de un total de 19. Entiendo, por tanto, que la

participación de dichos directores en la toma de decisiones de

TELECOM ITALIA, si es que a este punto se refiere la pregunta nada

tiene que ver con lo establecido en la cláusula 5° que se refiere a

NEWCO”.

Sin perjuicio de la independencia y autonomía de cualquiera de las

decisiones del gerenciamiento de Telecom Italia, la inversión en Telco

es considerada por las partes como estratégica. No obstante ello, no

resulta claro a esta Comisión Nacional, cuál es la estrategia a la que

apuntan las partes cuando establecen “…Por lo tanto, las Partes

[Telefónica y sus socios italianos] considerarán en forma favorable

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cualquier iniciativa estratégica que las respectivas gerencias de TI y TE

puedan llevar adelante conjuntamente, dentro de su autonomía e

independencia..” Cuesta entender esta previsión si se prescinde del dato

fundamental que, aunque obvio, las partes se han cuidado de explicitar: a

través de la transacción, Telefónica adquiriría una participación

accionaria indirecta que le otorgaría al menos, una posición de influencia

en su nueva relación con Telecom Italia. Las partes han adoptado un

lenguaje indirecto probablemente funcional a las necesidades de, por un

lado, dar un marco de referencia a las posibles acciones conjuntas entre

los hasta ahora competidores Telefónica y Telecom Italia, y

simultáneamente defender la transacción ante acusaciones u objeciones

que puedan atacarla, especialmente desde la perspectiva de defensa de la

competencia prevista expresamente por las partes como posible

contingencia.

Así, oportunamente citado que fuera, por esta Comisión Nacional,

el actual Presidente del Directorio de TELECOM ARGENTINA S.A, Sr.

Carlos Felices, manifestó:”… PREGUNTADO PARA QUE DIGA, si

sabe como operará la llamada “auto-limitación” que efectuaría

TELEFONICA S.A., la cual garantizaría el gerenciamiento

independiente de ambos grupos, DIJO, yo no tengo más información que

la que he mencionado. Sin embargo hay una mención en el informe

elaborado por el Dr. Juan Carlos Cassagne, donde el analiza la auto-

limitación de Telefónica S.A. y sus efectos. En él señala que “en otros

términos, aunque se postule hipotéticamente que Telefónica controla en

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abstracto a Telco y que Olimpia controla a Telecom Italia, lo que podría

eventualmente obligar a notificar la operación porque se habría

producido la transferencia del control de Telecom Italia a Telco, de ello,

no resultaría necesariamente que Telefónica controle o ejerza influencia

decisiva sobre Telecom Argentina (cuestión que podría repercutir sobre

el mercado local de las telecomunicaciones). A ello se opondría una

auto-limitación decidida por Telefónica SA quien se excluyó de

participar y votar en cuestiones que involucren a Telecom Argentina en

el acuerdo de Accionistas de Telco. En virtud de esa decisión, la eventual

influencia de Olimpia sobre materias que involucren a Telecom

Argentina, en todo caso, podrá provenir de los restantes socios de

Olimpia pero no de Telefónica. Es justamente, esta auto-limitación la

que impedirá en cualquier caso la verificación de la situación que

postula el otro informe recibido por la compañía, realizado por el Sr.

Winograd, cuando anticipa, como un hecho cierto, la posibilidad de que

Telefónica de España, utilice su poder en la conducción de Telecom

Italia, para orientar las políticas de la filial argentina hacia un

escenario de menor competencia en el mercado local. Y prevé más

adelante que “Telefónica de España, podría limitar las políticas de

inversión de las filiales locales de Telecom Italia”. De la misma manera,

como la auto-limitación incluye la restricción voluntaria a participar en

las reuniones de Directorio o Asambleas donde se traten estas

cuestiones, tampoco existirá el acceso a la información estratégica de

Telecom Argentina, que eventualmente vaya a ventilarse en el Directorio

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79

de Telecom Italia (si ese fuera el caso). Esa auto-limitación de

Telefónica, asumió inicialmente la forma de un compromiso privado

frente a los futuros socios de Telco en el marco del acuerdo de

accionistas de Telco, pero fue incluida luego específicamente entre la

información presentada por Telefónica S.A. ante la Comisión Nacional

del Mercado de Valores Española y posteriormente comunicada a la

Bolsa de Comercio de Buenos Aires, por nota del 30 de abril del 2007 y

nota a la Bolsa de Comercio del 18 de julio del 2007. Allí se dijo

claramente, que no obstante la toma de participación minoritaria ambas

compañías (Telefónica S.A. y Telecom Italia ) se gestionarán autónoma e

independientemente y que se previó que Telefónica instruirá a sus

representantes para que se abstengan de participar y votar en reuniones

de directorio o asambleas, según el caso , en las que se debata o se

proponga la toma de decisiones relacionadas con políticas

administración, u operación de compañías controladas directa o

indirectamente por Telecom Italia S.p.A, que provean servicios en países

donde existan restricciones o limitaciones legales o regulatorias para el

ejercicio de los derechos de voto de Telefónica. PREGUNTADO PARA

QUE DIGA EL TESTIGO si se ha firmado algún documento relativo al

acceso a la información respecto a TELECOM ARGENTINA S.A. y

sociedades en las que participa, por parte de sus directores, gerentes y/o

accionistas, con sus accionistas DIJO, Telecom Argentina es una

compañía pública, nosotros informamos trimestralmente a nuestros

accionistas la evolución de los resultados de la compañía en el período

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pasado…” Y a renglón seguido, manifiesta ante la

pregunta”…PREGUNTADO PARA QUE DIGA EL TESTIGO si el

presupuesto y la información necesaria para la conformación del mismo,

al que hizo referencia anteriormente, es información pública y en caso

contrario, si hay algún documento que restrinja el acceso a dicha

información, a los gerentes, directores y/o accionistas DIJO. El

presupuesto no es información pública. El presupuesto se distribuye a

determinadas gerencias o direcciones de la sociedad quienes son

responsables de su cumplimiento. El presupuesto se comparte también

con los miembros del directorio de la sociedad, quienes lo aprueban

antes de iniciarse el ejercicio. En cinco años de gestión en la gerencia

general nunca hice presentaciones del presupuesto fuera del ámbito de

la compañía. Hubo algunas excepciones en el momento de la

reestructuración de la deuda, donde fue necesario presentar y discutir

con nuestros acreedores nuestras proyecciones de negocio a los efectos

de que ellos entendieran la evolución de la compañía y pudieran aceptar

las propuestas de pago que les estaba haciendo la compañía. Respecto

de los accionistas, yo no he participado pero sé que se han discutido

fuera de la empresa y en ámbito de responsabilidad de esos accionistas

temas relacionados a nuestras proyecciones. Pero deseo aclarar que la

decisión final respecto del presupuesto de la compañía ha estado en

manos del directorio de Telecom Argentina S.A., quien ha aprobado por

unanimidad los presupuestos presentados durante los años de mi gestión

ejecutiva. Quiero aclarar que durante el año se hacen revisiones

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presupuestarias, que no son sometidas al directorio, en la medida que

estas no modifiquen sustancialmente las cifras aprobadas en el

presupuesto. Estas revisiones, se discuten en las gerencias de la

compañía y en muchas de ellas participan los miembros del consejo de

dirección…” Y continúo :”…PREGUNTADO PARA QUE DIGA EL

TESTIGO si el lanzamiento de nuevos productos o de campañas del

desarrollo de los servicios que presta la compañía y la información

necesaria para la conformación de las mismas, es información pública y

en caso contrario, si hay algún documento que restrinja el acceso a

dicha información a los gerentes, directores y/o accionistas DIJO, los

nuevos lanzamientos son una información privada que se mantiene

cuidadosamente así, reservada, en la compañía por razones de

competencia. Ejemplo de ello ha sido el lanzamiento de la tercera

generación en el mes de diciembre del 2006, donde la compañía se

anticipó a los restantes operadores del mercado. El acceso a la

información está restringido, no es público, esta restringido a

determinado grupos de gerentes, en el área de marketing, operaciones y

de venta y se tiene el cuidado de que esta operación no se transparente

al mercado a los efectos de no perder la ventaja que significa para la

compañía presentarse como el innovador en el producto que se está

lanzando. Los directores no están restringidos a esa información, aunque

no se comparte con ellos el mismo grado de detalle que se comparte con

el consejo de dirección. Asimismo deseo aclarar que cualquier director

que hiciera pública una información que pueda afectar los intereses de

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82

la compañía, estaría expuesto a las sanciones de los organismos de

control….” En otro punto de su declaración el Sr. Felices, manifestó

“…concluyo que si la operación se instrumenta en los términos

mencionados más arriba, y si se respetan las limitaciones auto impuestas

por Telefónica S.A. en sus comunicaciones esta operación no debería

tener impacto sobre Telecom Argentina S.A. y, al ser independiente en

mis opiniones, si detectara que impacta a Telecom Argentina S.A. lo

denunciaría ya que mi obligación está con todos los accionistas de la

compañía y no con parte de ellos….”

Ambos grupos, vendedores y compradores, reconocen que la

Transacción plantea un problema de defensa de la competencia. De otro

modo TELEFONICA no hubiera acordado con sus socios italianos que

los directores designados por ella en Telco, OLIMPIA y TELECOM

ITALIA no participen ni voten en las reuniones de directorio (y

TELEFONICA, en la medida de lo posible, no asista ni vote, en

asambleas de accionistas de Telco o la entidad que resulte de la fusión de

Telco con OLIMPIA, según sea el caso) en las que se prevea discutir y se

proponga la adopción de resoluciones relacionadas con las políticas,

gestión y operaciones de empresas directa o indirectamente controladas

por TELECOM ITALIA que provean servicios en países en donde estén

vigentes restricciones regulatorias y legales o limitaciones al ejercicio del

derecho de voto por TELEFONICA (como accionista último e indirecto

de esas entidades).

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83

Ahora, el deber de abstención sólo aplica a los casos referidos

precedentemente, los cuales son evidentemente considerados

problemáticos incluso por las partes de la Transacción. Caso contrario y

como quedara plasmado en las declaraciones testimoniales de los

representantes españoles, TELEFONICA (o sus directores) sí participará

en la adopción de decisiones estratégicas, políticas, gestión y operaciones

del resto de TELECOM ITALIA.

En todo caso, se trata de un compromiso privado que se reduce a

una simple declaración de intención de las partes, sin ningún mecanismo

efectivo de supervisión posible para las autoridades locales, por lo que la

eventual infracción a la “autolimitación” podría ser indetectable en el

mercado local. Es sabido que, para estos casos, las soluciones preferibles

desde el punto de vista regulatorio son aquellas de naturaleza estructural

que previenen de manera definitiva los problemas de competencia que la

“autolimitación” reconoce que podría generar la presencia de

TELEFONICA en TELECOM ITALIA.

Por su parte el Vicepresidente de TELECOM ARGENTINA S.A.,

Sr. Gerardo Werthein, al momento de prestar declaración testimonial

manifestó:”… La autolimitación de TELEFONICA DE ESPAÑA S.A. en

ciertos temas no es suficiente, ya que es ineficaz. Nadie puede imponerse

controles asimismo que pueda revocar por decisión propia. Telefónica

S.A., tiene ciertos derechos de veto, conforma supermayorías y se

requiere su voto positivo para toda asamblea extraordinaria de

TELECOM ITALIA. Los otros socios, de Telco, o sea los inversores

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84

financieros, en mi opinión es que los restantes socios acompañarán

favorablemente las propuestas de TELEFONICA S.A. Además

TELEFONICA S.A. es el operador en telecomunicaciones más grande de

Europa y Latinoamérica. Siendo así, ¿podemos ver a Telefónica, siendo

el operador más grande de Europa y Latinoamérica, como un mero

inversor financiero?¿ Será creíble que Telefónica, siendo el mayor

accionista de Telco y habiendo pagado una prima cercana al 40%, que

en el mundo empresario se llama prima de control, sea y se comporte

como un inversor financiero más? El hecho que TELEFONICA se

autoexcluya de las reuniones en donde se traten, temas específicos de la

Argentina, carece de significancia, ya que participa en reuniones de

directorio, comités y otras, donde se tratará por ejemplo el presupuesto

de TELECOM ITALIA S.p.A, que obviamente incluye a todas las

compañías y claramente tendrá influencia significativa a título de

ejemplo de cuanto se invierte en Europa y cuanto afuera. Generando

esto, en el mediano plazo, un flujo anticompetitivo. En Telecom

Argentina S.A., por ejemplo, se podría decir la política de dividendos y

que el pago de dividendos sea el máximo admitido (sea el 90% del flujo

de fondos libres). Esto en apariencia, suena muy atractivo para los

accionistas y dado el control que Telecom Italia tiene sobre Telecom

Argentina, podría imponer esta política a Telecom Argentina. Que

inicialmente sería muy bien recibida por los accionistas, pero por otro

lado podría causar que Telecom Argentina carezca de los recursos

necesarios para poder invertir en nuevas tecnologías, en un mercado tan

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85

dinámico como el de las telecomunicaciones. Porque también Telecom

Italia podría imponer a Telecom Argentina la política de

endeudamiento. Aquí vemos como dos decisiones que en principio

parecen inocuas pueden afectar severamente el futuro de Telecom

Argentina, de su competitividad y en definitiva de los usuarios. Telecom

Italia es el operador de Telecom Argentina SA, y como tal además de

accionista controlante, define las decisiones en lo que a tecnología se

refiere, compras, entre otras cosas. Las compañías de

telecomunicaciones, deciden primero su estrategia global, en esas

estrategias Telefónica tendrá, claramente influencia significativa y de

esta forma le serán impuestas, directa o indirectamente a Telecom

Argentina SA, limitaciones severas. Se conocerán en Telecom Italia,

como actualmente ocurre, los nuevos productos a lanzar y los tiempos de

mercado ¿qué valor tiene la información, en manos de un competidor

con relación al día del lanzamiento de un producto? Aquí el que llega

primero es el que mayor participación de mercado tendrá. En otras

palabras, Telefónica de España SA, accederá a información estratégica,

información sensible, tendrá influencia significativa, control indirecto y

un gran conflicto de intereses en relación a Telecom Argentina SA, de la

cual es su principal competidor. Con la asimetría competitiva que todo

esto implica. Y el consumidor, el mercado, el país, ¿cómo quedará? ¿O

acaso podemos pensar que si alguien controla directa o indirectamente

el 96% de la telefonía fija, alrededor del 70% del mercado de telefonía

celular y alrededor del 70% de Internet, va a estar generosamente

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86

interesado en promover una competencia artificial entre empresas que

están bajo control del mismo grupo, afectando sus precios, en beneficio

del país, del mercado o del consumidor? Sin duda, sería muy lindo pero

lamentablemente es una ficción. La competencia artificial no existe, solo

existirá la vocación de maximizar resultados y usufructuar tan grande

poder para consumar ese objetivo. Todo esto es inaceptable en un país

libre, independiente que cuida a nuestros consumidores y

conciudadanos, por lo cual no podemos disimular lo indisimulable.

Pirelli sin duda controla Telecom Italia, como ya fuera dicho por esta

CNDC en su dictamen N° 304. Claramente estamos frente a un cambio

de control, que sin duda ,debe ser notificado, evaluado para evitar que se

consume una transacción que solo servirá para fomentar la

anticompetencia, el monopolio , que sin duda alguna nos perjudicará

gravemente a todos los argentinos. Telefónica es el principal competidor

de Telecom Italia en Argentina, Telefónica de España controla casi el

99% de Telefónica de Argentina e indirectamente controlará a Telecom

Argentina. Sin duda privilegiará la primera, degradando lentamente de

contenido a Telecom Argentina para consolidar, el monopolio al cual

nos referimos antes. ¿Y qué pasa en los países donde hay monopolio en

las telecomunicaciones como en México? Es claro, los precios son muy

superiores a los de nuestro país, donde todavía sí hay competencia. No

habrá competencia por comparación, pues no habrá contra qué

comparar, y así se continuará, como ha dicho Telefónica, brindando

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87

televisión, por internet, hasta formar la mayor concentración de

telecomunicaciones, de medios y de contenidos….”

No se explica claramente cómo se evitarían los graves riesgos que

implicaría la participación de TELEFONICA en el directorio de

TELECOM ITALIA y su influencia en las asambleas de accionistas de

TELECOM ITALIA, a través de Telco.

En este contexto, esta Comisión Nacional, no podría dejar librada

la protección del interés económico general a una cláusula contractual

nacida de un acuerdo celebrado en el extranjero.

Respecto de TELECOM ITALIA, adicionalmente la cláusula

analizada, afirma que los grupos TELECOM ITALIA y TELEFONICA

serán manejados en forma autónoma e independiente, sin perjuicio de los

derechos que las partes se otorgaron mutuamente en el acuerdo. Dado

que TELEFONICA no se está “fusionando” con TELECOM ITALIA ni

celebrando con ella ningún acuerdo, no queda claro cuál es la intención

de las partes al respecto ni el sentido o finalidad de la aclaración, más aún

si en la redacción del principio general se aclara que ello es así excepto

por lo dispuesto en el acuerdo de accionistas. Este párrafo no aclara,

entonces, la ambigua redacción del último párrafo de la cláusula 4

cuando dice “...En el caso de la fusión de O y Newco, el gobierno de O

(o la entidad que se constituye según sea el caso) será el de Newco,

según lo establecido en el Artículo 1 del presente, disponiéndose sin

embargo que TI no estará sujeta a la actividad de dirección y

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88

coordinación de Newco u O ( o la entidad que se constituya según sea el

caso)...”

Actualmente TELECOM ITALIA es una única empresa que opera

globalmente.

Actúa en distintos mercados. El desarrollo tecnológico y

economías de escala imponen que las decisiones estratégicas se adopten

y tengan impacto global; es decir, en todos los mercados en que opera sin

hacer distingos de aquellos en que tenga o no una relación horizontal con

TELEFONICA.

En cualquier caso, tales decisiones estratégicas globales de

TELECOM ITALIA, aún cuando no se refieran específicamente a

mercados en los que exista una relación horizontal con Telefónica y la

restricción al voto ya referida, tendrán impacto en dichos mercados. Al

menos del Acuerdo no surgen los mecanismos que bloqueen a

TELEFONICA para ejercer su derecho de voto y acceder a dicha

información estratégica de su competidor a través de directores por ella

designados.

Esta COMISION NACIONAL DE DEFENSA DE LA

COMPETENCIA, no puede dejar librada la protección del interés

económico general a una “autolimitación”.

TELEFONICA es uno de los principales operadores globales de

telecomunicaciones. Su experiencia será decisiva para sus socios

italianos en el proceso de toma de decisión. Entonces, es a todas luces

previsible que su opinión tenga influencia sustancial a la hora de tomar

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89

decisiones estratégicas en TELECOM ITALIA. Semejante ascendente

en un mercado donde la introducción de nuevas tecnologías -a un ritmo

cada vez más vertiginoso- es clave, podría ser utilizado por

TELEFONICA en el mejor de sus intereses; se corresponda o no con

aquél de TELECOM ITALIA o TELECOM ARTENTINA, con quien

compite directamente.

Nótese que una simple demora en algunos meses en introducir un

producto en el mercado puede significarle a un competidor una pérdida

irrecuperable de mercado.

El dinamismo del Mercado de las Telecomunicaciones, tiene

relevancia. Los representantes de TELEFONICA S.A., manifestaron

“…PREGUNTADOS PARA QUE DIGAN LOS TESTIGOS si el mercado

de comunicaciones es dinámico y en su caso explique en qué medida. El

Sr. MEDINA, dijo, en mi opinión el mercado de telecomunicaciones es

un mercado muy dinámico, en los países y regiones en los que Telefónica

opera, caracterizado por la presencia de numerosos operadores, de

diverso tamaño, con diversos nichos o expectativas de mercado .El Sr.

SIPOS, dijo me remito a lo dicho y además le diría, estrictamente del

derecho de la competencia, que no se puede hablar de un mercado de las

telecomunicaciones, sino más bien de un sector compuesto por diferentes

mercados. Por ejemplo, podríamos hablar del mercado de las

comunicaciones fijas, las comunicaciones móviles, contenidos on line,

acceso a internet en banda ancha o en banda estrecha, etc….”

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90

A su turno, el Presidente de TELECOM ARGENTINA S.A., ante

el mismo requerimiento manifestó”… el mercado de comunicaciones es

sumadamente dinámico especialmente, en todo lo que es telefonía móvil

y banda ancha, y es un mercado con menor dinámica en lo que es la

telefonía fija. Pese a ello, es conveniente aclarar que el mercado de

telefonía fija está en competencia, desde el año 2000, fecha a partir de la

cual, se otorgaron licencias a otros operadores para que actúen en el

mercado de telefonía fija. También actúan en el mercado de la telefonía

fija entidades cooperativas, dando servicio de carácter local o

regional….” Y en otra oportunidad al ser consultado respecto a cómo

desarrollará TELECOM ARGENTINA S.A. sus actividades a partir de la

participación en TELEFONICA S.A. en TELECOM ITALIA. dijo, no

puedo contestar sobre la participación de TELEFONICA S.A. en

TELECOM ITALIA. Lo que puedo opinar es que la actuación de Telecom

Argentina SA, continuará de la misma manera que hasta la fecha, a no

ser que se produzcan cambios o que se generen informaciones que

puedan llevar a una opinión contraria a la que tengo a la fecha.

En ese contexto, nótese que hasta la fecha, aludiéndose a la

transacción, la influencia de TELECOM ITALIA en TELECOM

ARGENTINA fue significativa y determinante, al igual que la influencia

de PIRELLI lo fuera sobre TELECOM ITALIA y TELECOM

ARGENTINA.

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91

Disposición de los activos materiales de Telecom Italia o cambios en

su estrategia (Cláusula 6 del Acuerdo de Accionistas)

En el Acuerdo de Accionistas las partes han acordado que en el

supuesto de que:

1. se realice una transferencia, de cualquiera de los activos extranjeros

que TELECOM ITALIA posee directa o indirectamente y que tengan

un valor superior a €4bn por transacción (o series de transacciones

que ocurran dentro de un período de 12 meses y se refieren a los

mismos activos), o

2. se celebre una significativa alianza estratégica entre TELECOM

ITALIA y cualquier “Operador de Telecomunicaciones”, es decir, con

cualquier persona, compañía o entidad que opere en el sector de

telecomunicaciones y cualquier persona, compañía o entidad que

posea:

(i) una participación controlante en cualquier compañía que no

cotice en bolsa y que opere en el sector de telecomunicaciones;

o

(ii) una participación mayor al 10% en una compañía que cotice

en bolsa y que opere en el sector de telecomunicaciones o que,

sin ser mayor al 10%, permita al titular designar uno o más

miembros del directorio de la compañía que cotiza en bolsa;

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92

TELEFONICA DE ESPAÑA, dentro de los siguientes 30 días

calendarios, tendrá derecho a presentar una notificación de escisión a las

demás partes.

V. (II) b) Asambleas de Accionistas

De acuerdo a lo convenido en la cláusula 1d) del Acuerdo de

Accionista, podemos concluir que resulta necesario el voto favorable de

al menos.

En las asambleas de Telco se requiere el voto favorable de al

menos:

� 75% del capital de Telco para (1) aumentos de capital con

exclusión del derecho de opción, de conformidad con los

párrafos 4to y 5to del artículo 2441 del Código Civil Italiano,

(2) fusiones y escisiones (excepto la fusión entre Olimpia y

Telco) que resulte en una dilución de los accionistas, y (3)

modificaciones al estatuto de Telco con relación a la

designación de directores y el quórum para reuniones de

directorio y asambleas de accionistas;

Se observa que sólo TELEFONICA y AG pueden ejercer este

derecho a veto en forma individual.

� 65% del capital de Telco para (1) cualquier otro tema que

corresponda a la asamblea extraordinaria de Telco, (2) política

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93

de dividendos; aunque si uno o más accionistas que representen

más de 30% se ausenta o abstiene de votar respecto de los

temas indicados en (1) y (2) anterior, el quórum y mayoría se

reduce a 50% del capital más una acción.

Se observa que sólo TELEFONICA puede ejercer este derecho a

veto en forma individual.

V. (II) c).- Sindicatura Colegiada

Por último y referente al órgano fiscalizador, de la conjunción del

Acuerdo de Accionistas (cláusula 1.2) y del estatuto, podemos concluir,

que este órgano estará compuesto por tres síndicos titulares y dos

suplentes. La elección de sus miembros, al igual que los Directores, se

efectuará en base a listas, estas serán divididas en dos partes, una para los

candidatos al cargo de sindico titular y la otra para los candidatos al

cargo de sindico suplente. Los accionistas clase B, es decir TE, tendrá

derecho a elegir un titular, quien se desempeñara como presidente y un

suplente. Los restantes miembros serán elegidos por los accionistas clase

A

V. (II) d) Situación de Bloqueo.

El documento en cuestión, en su cláusula 1.2 establece la forma de

dirimir una situación de bloqueo, tanto en las reuniones de directorio

como en asamblea de accionistas de la siguiente forma, a saber:

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94

Si hubiera una situación de bloqueo a nivel directorio respecto de

(i) la adquisición, enajenación y gravamen de las acciones de OLIMPIA

o de TELECOM (ii) decisiones sobre el voto a ser ejercido en la

asamblea extraordinaria de TELECOM ITALIA, convocada para tratar

transacciones extraordinarias o sobre cualquier asamblea de accionista de

OLIMPIA.

En el supuesto que la situación de bloqueo se produzca dentro del

seno de la Asamblea, cuyas mayorías agravadas fueron reseñadas con

anterioridad, (excepto la política de dividendos), en ambos casos, las

partes deberán intentar en primera instancia arribar a un acuerdo

amigable dentro de los 15 días siguientes y luego convocar una nueva

reunión de directorio o asamblea de accionistas, según sea el caso y en

ella la decisión se tomará por mayoría simple.

Si la decisión arribada resulte serlo por mayoría simple de los

votos y el voto negativo de cualquier accionista/director, el/los

accionista/s disidente/s puede/n requerir, y los otros accionistas harán

todo lo necesario para, fusionar, en un plazo máximo de seis meses,

OLIMPIA con Telco y provocar la inmediata escisión parcial a favor del

disidente del equivalente a su porcentaje de participación en Telco post-

fusión con OLIMPIA.

La sociedad no podrá ejecutar la resolución arribada hasta tanto la

escisión se haya efectivizado.

El procedimiento anteriormente detallado merece una excepción,

es en el supuesto que la decisión arribada por mayoría simple fuere sobre

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95

la disposición de Acciones de OLIMPIA/ TELECOM ITALIA, y el

accionista disidente fuere Telefónica. En este supuesto Telefónica puede

optar entre (1) adquirir las acciones de OLIMPIA ó TELECOM ITALIA

en las condiciones propuestas por el tercero oferente, o (2) requerir la

fusión-escisión de OLIMPIA-Telco arriba referida.

Es decir que sólo TELEFONICA puede ejercer esta opción de

compra de acciones en OLIMPIA y/o TELECOM ITALIA. No surge del

documento analizado la razón por la cuál los restantes accionistas no

tienen este derecho. Es dable destacar que esta opción en cierto modo

dificulta cualquier operación con un tercero interesado.

Si el quórum respecto de otras Materias Reservadas no se

alcanzara, ese asunto se entenderá desaprobado y no se llevarán adelante

acciones al respecto. Esto aplica, entre otros, al Veto sobre el

Presupuesto.

De ocurrir una situación de bloqueo a instancias de

TELEFONICA, bajo las pautas actuales de inversión, Telefónica pasaría

a ser el titular directo del 10% del capital con derecho a votos de

Telecom Italia. Ello la transformaría en la primer minoría, salvo que los

accionistas de la Clase A mantengan la estructura de Telco/Olimpia, que

tendría post-escisión de Telefónica, un 13,6% de TELECOM ITALIA.

El Sr. Gerardo WERTHEIN, Vicepresidente de TELECOM

ARTENTINA S.A. al prestar declaración testimonial ante esta Comisión

Nacional, al respecto dijo, “…El consorcio adquirente esta constituido

por un grupo de empresas que son de público conocimiento. Quisiera

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96

resaltar que TELEFONICA S.A. es la primera minoría con el 42,5% y el

único y exclusivo, tal cual lo expresan los contratos, operador telefónico.

Es muy conocido y es doctrina pacífica de defensa de la competencia que

forzar a los restantes accionistas a llegar un acuerdo a través del veto es

una de las formas, características en que las minorías ejercen el control,

mediante actos de bloqueo. La auto limitación de TELEFONICA DE

ESPAÑA S.A. en ciertos temas no es suficiente, ya que es ineficaz. Nadie

puede imponerse controles asimismo que pueda revocar por decisión

propia. Telefónica S.A., tiene ciertos derechos de veto, conforma

supermayorías y se requiere su voto positivo para toda asamblea

extraordinaria de TELECOM ITALIA S.A.. Los otros socios, de Telco, o

sea los inversores financieros, en mi opinión es que los restantes socios

acompañarán favorablemente las propuestas de TELEFONICA S.A….”

V (iii) ACUERDO DE COMPRAVENTA DE ACCIONES

Que en cuanto al gobierno societario de OLIMPIA, las partes

acordaron en el punto 4 del citado Acuerdo de Accionistas que”…los

principios de gobierno societario a los que se refiere el Artículo 1 del

presente también se aplicarán mutatis mutandis a Olimpia. Como

consecuencia de ello TELEFONICA S.A. tendrá derecho a designar un

porcentaje de los directores, incluido el Vicepresidente, a ser nombrados

por Newco en Olimpia y reflejando su tenencia accionaria en el capital

accionario de Newco y a nombrar uno de los tres miembros de la

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97

Sindicatura de Olimpia a ser nominado como Presidente, y un miembro

suplente (Collegio Sindicale)…”

Que a tenor de lo dispuesto en la cláusula 2.3. del citado

instrumento, se dispuso “…La concreción de la compraventa de las

Acciones de la Sociedad se encuentra supeditada a la aprobación

antimonopólica de la Comisión Europea o cualquier Autoridad

antimonopolio de la UE, conforme la ley aplicable (la/s “Aprobación/es

de la UE). Las partes cooperaran de buena fe con el fin de obtener la/s

Aprobación/es de la UE. El Comprador informará a los Vendedores de

todas las presentaciones, notificaciones y otras formalidades realizadas,

o a realizarse con respecto a la transacción contemplada en el presente,

ante cualquier autoridad antimonopolio o regulatoria dentro de los 30

días de la ejecución del presente Acuerdo (las “Presentaciones”). Las

Partes convienen que sí dentro de los 180 días a partir de la fecha del

presente Acuerdo: (aa) la/s Aprobación/es de la UE no es /son

obtenidas/s y /o (bb) cualquier autoridad regulatoria competente

prohibe la concreción de la compra por parte de la Newco y/o cualquier

de los Inversores de las Acciones de Olimpia y/o (directa o

indirectamente) de las acciones de TI (la “Compra”);y/o (cc) cualquier

autoridad competente o cualquier autoridad antimonopolio (distinta de

la Comisión de la UE) en países donde TE y/o TI tengan operaciones

sustanciales con las que se realiza una presentación, adopta una

decisión que supedita la Compra (es decir, el Cierre) y, por lo tanto,

pueden no cumplirse despúes de la concreción de la Compra; y (ii) no

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98

pueden satisfacerse o cumplirse, únicamente mediante acciones,

medidas o decisiones de TE y sus subsidiarias, entonces el presente

acuerdo será rescindido y dejará de tener vigencia entre las Partes, sin

responsabilidad para ninguna de las mismas, salvo las Partes acuerden,

por escrito la implementación o el Cierre o la extensión del período

mencionado con anterioridad. Para evitar cualquier tipo de duda, en

caso de que las condiciones y/o prescripciones inherentes a una

decisión, según se define en la cláusula (cc) anterior, a ser cumplidas

con anterioridad al Cierre no pueden concretarse o cumplirse mediante

acciones, medidas o decisiones de TE y sus subsidiarias, y sin

participación de TI y sus subsidiarias; entonces el presente acuerdo no

será rescindido y el Comprador estará obligado a proceder al Cierre…”

“…2.5 La compraventa y transferencia de las Acciones de la sociedad

por parte de los Vendedores al Comprador (el Cierre) tendrá lugar a

partir de los 15 días de haber obtenido la/s Aprobación/es, siempre que,

no obstante: - la Aprobación/es haya/n sido obtenida/s en una fecha

anterior a los 180 días luego de la fecha del presente y – a esa fecha

cualquier autoridad antimonopolio o regulatoria ante la que se haya

realizado una Presentación y que tenga la facultad, conforme las leyes

en vigencia, de emitir decisión acerca de la transacción (una “Decisión

Regulatoria”) no haya emitido dicha Decisión Regulatoria; el

Comprador tendrá derecho a solicitar mediante notificación a los

Vendedores la postergación del Cierre hasta la emisión de las

Decisiones Regulatorias; siempre que, en caso de que no se haya

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99

efectuado ninguna Decisión Regulatoria dentro de los 180 días a partir

de la fecha de ejecución del presente Acuerdo, el Cierre tendrá lugar, de

cualquier modo, dentro de los 15 días a partir del vencimiento del plazo

de 180 días. La fecha en que tendrá lugar el Cierre, determinada

conforme el presente Artículo 2.5, será en adelante, denominada “Fecha

del Cierre”. El Cierre se efectuará en las oficinas de Mediobanca

ubicadas en Piazzeta Cuccia, 1, Milán…”

Sobre la base de los principios sentados en las cláusulas referidas,

los representantes españoles manifestaron en la audiencia testimonial:

PREGUNTADO PARA QUE DIGA EL TESTIGO cómo opera la

cláusula 2.3 del ACUERDO DE COMPRAVENTA DE ACCIONES, a la

cual se da lectura. El Sr. MEDINA, DIJO, la cláusula tiene tres

párrafos, en el 1er párrafo, se establece como una condición necesaria

para completar el acuerdo y la compra de las acciones, la aprobación

de la autoridad de la competencia de la Comisión Europea. El segundo

párrafo, establece un plazo de 180 días para que en su caso, 1) no se

consiga la aprobación de la Unión Europea antes citada y/o 2) tenga

lugar la promulgación de una prohibición para completar la adquisición

por una autoridad competente y/o 3) tenga lugar la promulgación de

una decisión por una autoridad regulatoria o de la competencia de

países en que se haya realizado una Notificación que sujete la

adquisición a condiciones que deben ser satisfechas antes del cierre y

nunca después y que no puedan ser satisfechas por TELEFONICA.

Transcurrido ese plazo, habiéndose cumplido los requisitos anteriores,

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100

se permite la resolución del acuerdo, salvo voluntad de las partes en

contrario. Y con la clarificación que se hace en el párrafo cuarto de

dicha cláusula. Todo lo anteriormente expuesto quiere decir, que dicha

cláusula rescisoria no es de aplicación en aquellos países en que la

Notificación no es necesaria, ya sea desde el punto de vista de derecho

de la competencia o desde el punto de vista regulatorio. El Sr. SIPOS,

me adhiero a lo manifestado por el Sr. Medina. Y quiero agregar en

relación con la manifestación de que esta cláusula no opera en aquellos

países en los que no se ha presentado una Notificación, siempre y

cuando en dichos países TELEFONICA S.A. Y/O TELECOM ITALIA no

tengan operaciones sustanciales.

Las partes han condicionado con carácter suspensivo la operación,

a la aprobación de la Comisión Europea o cualquier autoridad antitrust

de la Unión Europea, más no resulta contemplar aquellas situaciones en

los países en donde cualquier otra autoridad antimonopólica (distinta de

la Unión Europea) dejando de lado esta condición en otras jurisdicciones

en las cuales pueda tener efecto esta operación.

Las partes no condicionaron la operación a la aprobación o la mera

intervención anticipada (OPI) de la Comisión Nacional de Defensa de la

Competencia, ni tampoco que la operación quede sin efecto si no fuera

autorizada, si esta Comisión Nacional la prohibiera, por cuanto habrá de

tenerse presente que la operación no tendrá efectos en nuestro país, hasta

tanto se exprese la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia,

por aplicación de la Ley 25.56.

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101

VI.- CADENA DE CONTROL

De todo lo hasta aquí expuesto podemos concluir, de acuerdo a las

constancias del expediente. lo siguiente:

Designación de Directores en TELECOM ITALIA.

Respecto de la designación de miembros del directorio de

TELECOM ITALIA, se prevé que TELEFONICA tendrá, mientras

mantenga un porcentaje de al menos 30% del capital de Telco, el derecho

a designar al menos 2 directores en Telecom Italia. Los accionistas Clase

A, mientras mantengan el 50% más una acción de Telco bajo su

titularidad, tendrán derecho a designar los otros miembros de la lista de la

siguiente manera: 3 por unanimidad, y los restantes según el criterio de

proporcionalidad establecido para Telco y OLIMPIA (es decir, 2/5 para

AG, y 1/5 para Intesa, Sintonia y Mediobanca respectivamente).

Al respecto manifestaron los españoles: PREGUNTADO PARA

QUE DIGA EL TESTIGO qué participación tiene OLIMPIA S.p.A. en la

designación de directores de TELECOM ITALIA. El Sr. MEDINA, dijo

OLIMPIA s.p.a., ahora mismo, de acuerdo a la designación por lista

previsto para los directores en los estatutos de TELECOM ITALIA,

corresponde a OLIMPIA, la presentación de una lista con 19 candidatos,

de esos 19, TELEFONICA, designará 2 y los accionistas de la Clase A (

accionistas italianos cualificados) designaran 17 candidatos, tres por

unanimidad entre ellos y el resto por aplicación del sistema proporcional

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102

previsto en el acuerdo de accionistas y en el proyecto de estatuto para el

directorio de NEWCO. Así a mi mejor entender correspondería

ASSEGURAZZIONE GENERALI, proponer 5 candidatos, a INTESA SAN

PAOLO, MEDIOBANCA y SINTONIA, proponer 3 a cada uno. Dado que

de una misma lista solo pueden ser elegidos el 80% de los candidatos

propuestos, entiendo que la designación final vistos los precedentes en

las últimas asambleas de TELECOM ITALIA, TELEFONICA elegirá de

manera efectiva 2 de los 19 miembros del Directorio y los accionistas de

clase A designará efectivamente 3 por unanimidad y 4 en el caso de

ASSECURAZIONE GENERALI. S.p.A. y 2 en el caso de

MEDIOBANCA, INTESA SANPAOLO y SINTONIA .Quiero destacar que

a los efectos de la determinación de control efectivo o influencia decisiva

debe tenerse en cuenta que de la aplicación del procedimiento referido,

resulta que a TELEFONICA, accionista mayoritario de NEWCO e

indirectamente de OLIMPIA, le corresponde participar en la designación

de menos miembros del directorio que a accionistas minoritarios, tales

como SINTONIA, con escasamente un 8% del capital, que además de los

2 directores que nombra de manera efectiva, participa en el

nombramiento de los 3 que los accionistas italianos cualificados

designan por unanimidad, que INTESA SANPAOLO y MEDIOBANCA,

con participaciones de alrededor del 10% están en este mismo caso y

que ASSICURAZIONI GENERALI S.p.A., cuya participación es muy

inferior (28,1%) , a la participación de TELEFONICA S.A. (42,3%), le

corresponde el nombramiento efectivo de más del doble de miembros del

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103

directorio de TELECOM ITALIA. El Sr. SIPOS, dijo me adhiero a lo

manifestado por el Sr. MEDINA

Estatuto de TELECOM ITALIA.

Las asambleas ordinarias de TELECOM ITALIA quedan

válidamente constituidas en primera convocatoria con la presencia de al

menos el 50% de las acciones ordinarias de TELECOM ITALIA, y

cualquiera sea la presencia de accionistas en segunda convocatoria. En

ambos casos, las resoluciones requieren la aprobación de los titulares de

la mayoría de las acciones presentes en la asamblea. Es decir, en segunda

convocatoria Telco/OLIMPIA podría causar la aprobación de las

decisiones que someta a consideración de la asamblea ordinaria de

accionistas, a menos que el resto del capital disperso de TELECOM

ITALIA se agrupe en una posición común contraria, lo cual no ocurrió en

las asambleas de TELECOM ITALIA celebradas en 2006 y 2007 y

resulta ciertamente improbable, dada la alta atomización del capital de

TELECOM ITALIA y la falta de incentivos que tienen los pequeños

inversores accionistas no involucrados en la gestión de la sociedad para

tomar una actitud activa (de hecho, en general se abstienen o votan

conforme lo sugiere el management).

Las asambleas extraordinarias quedan válidamente constituidas con

la presencia de accionistas que representen al menos la mitad o más de un

tercio o al menos un quinto del capital ordinario de TELECOM ITALIA,

en primer, segunda y tercera convocatoria. Las decisiones se adoptan por

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104

el voto favorable de al menos 2/3 de las acciones ordinarias presentes en

la asamblea (excepto para casos de aumentos de capital con exclusión o

limitación al derecho de suscripción que requiere la aprobación de al

menos 50% de las acciones emitidas). La tenencia de Telco en

TELECOM ITALIA es fundamental a los efectos de permitir el quórum

y lograr la mayoría requerida en las asambleas extraordinarias de

TELECOM ITALIA.

El directorio de TELECOM ITALIA estará compuesto entre 7 y 23

miembros. En la asamblea de abril de 2007, se decidió que el número de

miembros del directorio de TELECOM ITALIA se redujera a 19 (antes

21) y que su cargo dure sólo hasta la aprobación de los estados contables

anuales correspondientes al ejercicio cerrado a diciembre de 2007. Del

resultado de las elecciones, OLIMPIA obtuvo la designación de 15 de los

19 miembros elegidos. Por otra parte en su reporte anual ante la SEC

para los ejercicios cerrados a diciembre de 2004, 2005 y 2006, la propia

TELECOM ITALIA destacó que OLIMPIA ha logrado la designación de

la mayoría de los miembros del directorio.

La elección de directores se hace mediante el sistema de votos de

lista. En virtud de este mecanismo 4/5 de los miembros son elegidos de la

lista que obtuvo más votos, y el 1/5 restante se elige de las otras listas. En

el contexto de la Transacción, este sistema de lista le garantiza a Telco

lograr 4/5 del directorio, y en caso que Telefónica se retire de Telco y

pase a ser la primera minoría de Telecom Italia, le permitirá al menos

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105

lograr 1/5 del directorio de la operadora italiana, o la mayoría si el resto

se dispersa.

VII.- EVOLUCION DE LA LEGISLACION EN MATERIA DE

TELECOMUNICACIONES - ANTECEDENTES Y PRINCIPIOS

PARA LA DESREGULACIÓN DE LAS

TELECOMUNICACIONES EN LA ARGENTINA:

La ley 23.696 ordenó Privatizar, Desregular y Desmonopolizar. Se

sustentó en principios de libertad de comercio y libre acceso a los

mercados; la fluida y libre circulación de las inversiones y la ausencia de

intervenciones que las distorsionen. Se dispuso excluir toda norma que

favoreciera los monopolios y/o los privilegios.

El art. 42 de la Constitución de 1994, más tarde, ratifica la

prioridad atribuida al derecho de libre elección de los usuarios en toda

relación de consumo.

En este punto debe desarrollarse la evolución.

Si bien en el año 1990 la cantidad de líneas telefónicas en la

Argentina ascendió a 3.000.000, la situación tecnológica de la ex ENTEL

no permitía prever el crecimiento mínimo indispensable que se requería

en aquel momento. Con el objeto de ampliar la accesibilidad y la calidad

del servicio, el Gobierno decidió privatizar el Servicio Básico Telefónico,

lo que logró a través del Decreto Nro 731/89 y su modificatorio 59/90. El

objetivo era iniciar el camino hacia la desmonopolización y

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106

desregulación del servicio de telecomunicaciones para hacerlo más

eficiente en beneficio de los usuarios.

Con el Decreto Nro 60/90 se creó la Sociedad Licenciataria Norte

S.A. y la Sociedad Licenciataria Sur S.A., estableciéndose de este modo

2 sociedades anónimas a las que se les otorgaría licencia, y dividiendo al

país en dos regiones para la prestación de los servicios básicos

telefónicos por parte de estas dos Licenciatarias. Posteriormente, y a

través del Decreto Nro. 62/90, se llamó a Concurso Público Internacional

con base para la Privatización de la prestación del Servicio Público de

Telecomunicaciones. Asimismo, en dicho decreto se aprobó el Pliego de

Bases y Condiciones para el concurso. Los ganadores fueron Telefónica

junto con Techint y el Citicorp para la zona sur, y Bell Atlantic para la

zona norte. Como ésta última tuvo problemas para comprar los papeles

de la deuda, desistió de presentarse. Así el área norte quedó para el tercer

oferente: el consorcio integrado por la italiana Stet (hoy TELECOM

ITALIA), la francesa France Cable et Radio y también por el Banco JP

Morgan y Perez Companc.

De este manera, la privatización de ENTel otorgó un régimen de

excepción temporal, al reconocer a las adjudicatarias -Telecom Argentina

Stet-France Telecom S.A. y Telefónica de Argentina S.A., a cargo de la

titularidad de la red geográfica de la región Norte y de la región Sur

respectivamente - un monopolio en la prestación del Servicio Básico

Telefónico por un período de 7 años con posibilidad de prórroga hasta 10

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107

años por cumplimiento de metas básicas que se hubieran fijado en el

Pliego de Bases y Condiciones.

La exclusividad se concedió por un período cierto y

predeterminado que, computando una prórroga, finalizó en Noviembre

del 2000. El Pliego estableció que, tras esa fecha, todos los servicios,

nacionales e internacionales, se brindarían en régimen de competencia.

Esta suerte de duopolio permitió a las empresas dominantes:

fortaleza en medios (redes), en servicios (telefonía en todas sus formas,

transmisión de datos), concentración del mercado (clientela numerosa y

cautiva) y recursos financieros (renta monopólica).

En 1997 se dio comienzo al período de transición, y se elaboró el

Plan de Liberalización de las Telecomunicaciones -determinado

finalmente a través de los Decretos Nro 264/98 y 266/98- el cual

establece la apertura a la competencia mediante la liberalización

inmediata de la telefonía pública en una primera instancia y

posteriormente de la telefonía en áreas rurales, para luego, en 1999,

incorporarse la liberalización del servicio de transmisión de datos con los

países del Mercosur y la liberalización total de los servicios telefónicos

Locales, de Larga Distancia Nacional e Internacional.

A su vez, el Plan dispone el ingreso de dos nuevos prestadores al

servicio de telefonía a partir del 9 de noviembre de 1999. Los consorcios

debían ser liderados por empresas conformadas por operadores de

telefonía móvil con experiencia internacional, operadores independientes

del servicio básico telefónico, y por operadores de TV por cable -con

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108

cobertura en al menos 5 ciudades de 150 mil habitantes o un mínimo de

100 mil habitantes-.

Con este esquema, el dictado del decreto 264, en marzo del 1998,

estableció un régimen de competencia restringida: se otorgaron licencias

a las Telefónicas para prestar el servicio de telefonía local y de larga

distancia en nuevas áreas (Telefónica y Telecom podían dar servicio en

localidades que no eran parte de sus áreas exclusivas); se concedieron

otras dos licencias a favor de prestadores ya existentes (Movicom y CTI)

y se establecieron hacia el futuro barreras al ingreso de nuevos actores en

el mercado. Cuando comienza la libertad de elección del cliente

comienza la caída de precios, y cuanto más amplia es la competencia más

amplios son sus beneficios. Pero para que exista competencia efectiva es

necesario que el régimen de licencias sea lo suficientemente flexible y

que el marco jurídico para la prestación de servicios evite abusos de

posiciones dominantes o coloque barreras de entrada que distorsionan el

mercado, permitiendo así la efectiva incorporación de nuevos prestadores

y la diversificación de la oferta a precios accesibles.

El 22 de julio de 1998 se sancionó la ley 25.000, que aprueba el

4to. Protocolo anexo al Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios,

adoptado en Ginebra, Febrero de 1997.

Como consecuencia de los compromisos internacionales asumidos

a partir de esta ley, y acompañando las recomendaciones efectuadas por

la Organización Mundial del Comercio (OMC), el Gobierno decidió que

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109

durante el año 2000 habría de producirse la apertura total y absoluta del

sector de las telecomunicaciones.

Nuestro país asumió el compromiso de no imponer limitación

alguna al acceso a los mercados de las telecomunicaciones con

posterioridad al 8 de noviembre del 2000.

Es así, que mediante el Decreto de Instrucción Nro 465/00 se

dispuso que a partir del 8 de noviembre del año 2000, las

telecomunicaciones ingresan a un mercado de total libertad, hecho

ratificado en el Decreto Nro 764/00, en el que el Gobierno estableció un

nuevo marco regulatorio, el cual reglamenta sobre los 4 capítulos

esenciales para la liberalización de todos los sistemas de

telecomunicaciones existentes o a crearse:

• Régimen de Licencias

• Reglamento de Interconexión

• Reglamento del Servicio Universal

• Reglamento para la Administración, Gestión y Control del

Espectro Radioeléctrico.

La apertura del sector se presentó como una oportunidad

formidable para superar estas deficiencias, porque permitirá alcanzar

mejores servicios a menor costo.

El 31 de marzo del 2000 la Secretaría de Comunicaciones puso en

marcha un mecanismo de consulta para dar lugar a que todas las

personas, empresas y sectores interesados en aportar su visión sobre la

orientación que debía tener el nuevo marco regulatorio pudieran hacerlo,

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110

y estipuló un plazo de hasta 45 días para la recepción de propuestas.

Como resultado de este mecanismo se recibieron aportes de unas 40

empresas, cámaras, cooperativas, federaciones y asociaciones

profesionales vinculadas al sector.

En base a estos aportes, a las recomendaciones de los organismos

internacionales (Comunidad Europea, Unión Internacional de

Telecomunicaciones, Organización Mundial de Comercio), y al estudio

comparado de los procesos de desregulación en distintas naciones del

mundo se adoptaron los lineamientos del nuevo régimen en materia de

Telecomunicaciones.

Hasta ese momento las licencias se dividían por tipo de servicio

brindado, pero esa división era obsoleta toda vez que la convergencia

tecnológica integró todos los servicios. Hoy la digitalización permite que

voz, datos y video circulen en forma idéntica y simultánea por una misma

red. Ahora todos los medios de comunicación (alámbricos o

inalámbricos) pueden transportar potencialmente todos los servicios.

El nuevo régimen que entró en vigencia a partir del 9 de noviembre

de 2.000, estableció una única clase de licencia denominada Licencia de

Servicios de Telecomunicaciones. Esto implica una máxima

simplificación del sistema, de acuerdo a las últimas recomendaciones

emitidas por la Comunidad Europea, puesto que se ha verificado que la

excesiva distinción de prestadores y servicios, característica de los

regímenes complejos, obstaculiza el acceso al mercado.

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111

Para lograr una apertura total, fueron eliminados los requisitos que

limitaban la entrada de nuevos prestadores en los distintos segmentos del

mercado. El régimen no fija requisitos para la obtención de la licencia

excepto la obligación de proveer información detallada en el reglamento

a la Entidad Reguladora (en este caso la Secretaría de Comunicaciones) y

no establece obligaciones de cobertura. Antes, para poder obtener una

licencia local, un prestador debía cubrir el 35% de la población en tres

áreas locales como mínimo y para obtener una licencia de larga distancia

debía dar servicio en 40 ciudades y el 35% de la población del área.

Además debía demostrar que poseía un capital neto de 100 millones de

pesos y requería tener una infraestructura con 30% de enlaces propios y

10% mínimo de capital societario local. Ahora el prestador entrante

podrá definir libremente el área local en la que prestará servicios y la

tecnología que utilizará para ello, también podrá decidir si operará sobre

redes propias o si alquilará parte o la totalidad de las redes a otro

prestador. Así podrán incorporarse al mercado operadores de redes más

chicas, zonales o barriales, con nuevas ofertas de servicios y tarifas, que

contribuyen a dinamizar todo el sistema.

Como condición para permanecer en el mercado solo deberá

cumplir con obligaciones mínimas que garantizan un esquema orientado

en beneficio del abonado y previenen prácticas predatorias y modalidades

anticompetitivas:

• interconectarse con otros prestadores para permitir el enlace

de todos los abonados;

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• respetar los derechos de los clientes;

• no desarrollar prácticas anticompetitivas;

• adecuarse a las normas técnicas y planes fundamentales que

sean aplicables.

De allí en adelante es el mercado el que estipule las reglas para que

un prestador sea eficiente y brinde servicios de buena calidad a costos

accesibles, y como todo canon o requisito de aportes que se fije a un

licenciatario se reflejará inevitablemente en el costo de los servicios, las

decisiones relacionadas con los cargos para la obtención de licencias, uso

de terminales, provisión de servicios, fondo de servicio universal, etc.

deben ser evaluadas cuidadosamente, para evitar posibles consecuencias

indeseables para el cliente.

VIII.- INFORME DE LOS VEEDORES:

En cumplimiento de las tareas encomendadas al Dr. Marcelo

Alejandro Golberg y al Cr. Guillermo Banegas, mediante Resolución

CNDC Nº 4265/07 de fecha 16 de octubre de 2.007, que fuera dictada

como consecuencia de la Resolución CNDC Nº 78/2007, los citados

profesionales procedieron a elevar los informes correspondientes de las

tareas desarrolladas en el marco de la Resolución citada.

Conforme manifiestan los mismos, las conclusiones a las que

arribaran, se encuentran solventadas en base a las entrevistas mantenidas,

documentación solicitada en distintas oportunidades a la firma

TELECOM ARGENTINA S.A., así como de la propia y directa

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impresión que les han causado las distintas reuniones de Directorio y

Consejo de Administración, a las que concurrieron.

Del informe final presentado por los Veedores, resulta pertinente

la transcripción de sus conclusiones, a través de las cuales exponen que:

“…corresponde tener presente, que la cadena de co-control sobre

TELECOM ARGENTINA, no termina en TELECOM ITALIA, OLIMPIA y

TELCO. TELCO, se encuentra a su vez sujeta a la influencia sustancial

de TELEFONICA DE ESPAÑA (controlante en Argentina de

TELEFONICA DE ARGENTINA). Tal circunstancia se encuentra, entre

otros elementos, corroborada por los especiales derechos que

TELEFONICA DE ESPAÑA tiene en TELCO, que no los tienen sus

restantes socios en la misma.

Debe tenerse presente, que el liderazgo que, como único y

exclusivo socio operador en telecomunicaciones de TELCOM ITALIA,

reviste TELEFONICA DE ESPAÑA.

Por su parte, no menos importante que TELEFONICA DE

ESPAÑA, se ha reservado en cierta forma para sí, el carácter de único

socio especialista u operador en telecomunicaciones, ya que los

restantes provienen de las finanzas.

Así es, que debe tenerse presente lo declarado públicamente por la

máxima autoridad de TELEFONICA DE ESPAÑA, CESAR ALIERTA, en

cuanto a que “la inversión realizada en TELCO (y a través de esa

holding en TELECOM ITALIA), como estratégica” (sic), no tratándose

en consecuencia de una mera inversión financiera.

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114

Para poder entender la operatoria comercial llevada adelante, y

como se arribara a la misma; su significado en TELECOM ARGENTINA

y como consecuencia de ello, la conclusión a la que arribamos los

suscriptos, ha de tenerse presente que:

A) En el mes de abril del corriente año AT&T Inc. y su socio el

Grupo liderado por Carlos Slim (América Móvil SA y Telmex) se retiró

de las negociaciones para adquirir parte del paquete accionario de

Olimpia.

B) En el mismo mes Telefónica de España anuncia la compra de la

financiera Olimpia SpA (80% de la misma en manos de Pirelli & C.) a

valiéndose de Telco (Telefónica:42,3%, Assicurazioni Generali: 28,1%,

Mediobanca: 10,6%, Intesa Sanpaolo: 10,&% y Sintonia SpA:8,4%)

totalizando en forma directa e indirecta el 23,6%.

C) ANATEL (Brasil) aprueba, sujeto a condiciones la

transferencia del punto antes mencionado. Dicha aprobación para los

suscriptos, resulta demasiado somera, posibilitando que en un futuro

próximo, ambas empresas de celulares (VIVO y TIM), pasen a ser

virtualmente un sólo grupo operador.

D) Con fecha 28 de octubre se tomó conocimiento por parte de los

suscriptos que el día 25 de octubre de 2.007, se procedió al cierre de la

transacción mencionada en el punto B).

Podemos comenzar a decir que de las entrevistas realizadas hasta

la fecha, tanto con directores como personal jerárquico de los dos

primeros niveles del organigrama, se puede deducir que TELECOM

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ARGENTINA, a través de su personal como del directorio, tiene una

relación con TELECOM ITALIA, quien es el operador técnico, a la

fecha, pudiéndose ya adelantar, que esta última tiene un grado de

conocimiento y/o participa de los proyectos que se realizan en

TELECOM ARGENTINA, así como que también, en algunos casos define

opinando sobre la conveniencia o no de determinada adquisición de

materiales y tecnología, ya sea por tener experiencia con dicho

proveedor ó por resultar más conveniente, que TELECOM ARGENTINA

se sume a las adquisiciones que realiza el GRUPO TELECOM ITALIA.

Dicha sinergia, en algunos casos, genera un beneficio para

TELECOM ARGENTINA, no pudiéndose determinar desde nuestra

óptica, si también lo hace en TELECOM ITALIA. Pero se puede inferir,

que desde el momento que esta capitanea el tema, deberá ser así, ya que

ninguna persona ha manifestado que el rol sea distinto.

A lo que nos estamos refiriendo es si TELECOM ITALIA utiliza su

poder en la determinación de una política comercial y/o tecnológica y/o

con el propósito de obtener beneficios por mayores volúmenes, también

es cierto, que TELECOM ARGENTINA debe cumplir con normativas

legales argentinas, en cuanto respecta al compre nacional, por cuanto,

conforme se nos informara, en algunas circunstancias, ello genera cierto

malestar en el GRUPO TELECON ITALIA, donde la normativa resulta

ser distinta.

Dicha apreciación surge de las distintas áreas entrevistadas y que

por diversos motivos, como ser abastecimiento, los proveedores de

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alguna forma son observados por el responsable de abastecimiento de

TELECOM ITALIA, Sr SPIAFFICO, o en las área tecnológicas con la

visita a Italia ó la recepción de técnicos italianos, aún cuando en

algunos casos, responde a un contrato de asistencia técnica, aprobado

por el CONSEJO DE DIRECCION.

Con respecto al asesoramiento o laboratorio tecnológico, el

mismo DIRECTOR GENERAL OPERATIVO, Señor MARCO PATUANO,

se ha expedido que ello puede requerirse de otro sitio, que no genera un

impedimento, pudiendo ser TELECOM ALEMANIA, TELECOM

INGLATERRA, no debiéndonos olvidar que el Señor PADUZEK, expresó

que también FRANCE TELECOM, desde que se desprendiera de las

distintas empresas en el mundo, y se achicara se ha desarrollado

tecnológicamente, como así también lo dicho por los distintos

entrevistados respecto al avance tecnológico chino.

La presencia de personal relacionado con TELECOM ITALIA, se

observa principalmente en los puestos directivos y de decisión en los

negocios, a partir de la llegada de PIRELLI, al capital de dicha

compañía, principal accionista de OLIMPIA, como ser los casos de los

Sres. CRISTIANCI, FIRPO, GULLY, PATUANO y BATTIFERRI, entre

otros.

Se ha observado por su parte, en las reuniones de Directorio, que

cuanto se tratan temas, que por distintos motivos podrían afectar los

intereses de TELECOM ITALIA, se producen planteos por parte de los

directores que son representantes de dicha compañía, como ser el doble

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voto del presidente, lo que hace que las propuestas de otros directores

sean anuladas o rebatidas con facilidad

En el Comité de Auditoría, se plantea la circunstancia que para la

toma de decisiones debe existir la unanimidad, y siendo que en dicho

órgano, hay un representante de TELECOM ITALIA, éste tiene la

posibilidad de anular cualquier propuesta, que debería ir, luego de no

ser aceptada la segunda propuesta, al Directorio para que este se expida

si aprueba o lo informa a la Comisión Nacional de Valores.

Debemos tener presente que el gobierno societario es un sistema

complejo de coordinación, resultante de una serie de relaciones jurídicas

y políticas que moldean un modelo específico de generación y

distribución de recursos.

Lo cierto es que más allá de lo consignado en los instrumentos legales, el

gobierno de una sociedad comercial está dado por la representatividad y

desempeño que ejercen sus directores, en su órgano volitivo.

Así también no es de olvidar que, como en el caso en trato, muchas

veces, la dirección empresaria tiene en sus manos el desenvolvimiento

diario y directo de la marcha de los negocios de la empresa y que en

razón a las pautas normativas de autorizaciones, muchas veces no

requieren intervención de los niveles de gobierno de la misma

(entiéndase Consejo de Dirección, Directorio).

Que las estrategias comerciales y tecnológicas que una empresa

como TELECOM ARGENTINA S.A., puede desarrollar, pasan primero

por los niveles antes mencionados, y en muchos casos con contactos,

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aunque meramente pudieran ser telefónicos, con áreas centrales de

TELECOM ITALIA. Que ello bien pueden direccionar la toma de

decisión, sin que sea menester elevarlo a consideración del los órganos

de gobierno.

En el caso de las sociedades anónimas, la ley impone la existencia

de un órgano de administración denominado directorio, integrado por

directores, permitiendo la delegación de las tareas de administración en

gerentes, quienes asumen las mismas obligaciones de los directores, sin

perjuicio de las responsabilidades de aquellos.

Conjuntamente, los directores y los funcionarios designados por el

directorio, constituyen lo que se denomina el “equipo de

administración”.

Otro elemento observado hasta la fecha, consiste en que aquellas

cuestiones que resultan elevadas a conocimiento y/o decisión del Comité

de Dirección, también cuentan con cierto tipo de limitación en el trato, y

cuando son analizadas en el seno del Directorio, ocurre lo mismo, en

razón a que en uno u otro órgano, existen representantes de TELECOM

ITALIA que valiéndose en su caso, en el Directorio, del doble voto del

presidente, para el caso de resultar necesario, genera un nivel de

neutralización de los criterios que en contrario pudieran plantearse. Ello

ha quedado evidenciado en las ultimas reuniones cuando se trataban

temas relacionados o que tenían como eventual responsable de hechos a

TELECOM ITALIA, donde en forma muy particular y prolija se buscaba

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neutralizar la toma de decisión, que pudiera llegar a afectar a uno de los

socios.

Lo cierto es que en cierta manera, los Señores WERTHEIN, actúan

por sí y en representación directa de sus intereses, cuando en realidad

quienes fueran designados por TELECOM ITALIA, lo hacen en el

cumplimiento de un mandato.

El gobierno societario es un complejo de relaciones mucho más

extenso que la regulación de la actuación de los administradores.

Incluye un conjunto de mecanismo de control dentro de la propia

sociedad, valiéndose de dotar de atribuciones y funciones de monitoreo a

determinadas personas dentro de la estructura societaria. Así también,

se utilizan un conjunto de mecanismos por fuera de la sociedad (en el

caso TELECOM ARGENTINA S.A.), carentes de significación en el

interior de la misma, en la apariencia, que permite una sistematización

en la toma de decisiones por parte de quienes integran la sociedad (para

el caso compras, recursos humanos, tecnología, etc.).

A esta altura de los acontecimientos, es de importancia tener

presente que a la fecha tanto el presidente de TELEFONICA (España),

como su segundo, han ingresado al directorio de TELECOM ITALIA,

por cuanto habrá de analizarse por donde corresponda la incidencia, en

la toma de decisiones, aún adoptando estos un rol pasivo.

Hay que tener presente que en el mercado de las comunicaciones

tienen mucha incidencia los avances tecnológicos, por el peso que ello

significa en el mismo y dada competencia existente entre las empresas

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operadoras, puede llevar a desplazar en la participación a una empresa

del mercado, máxime cuando una de ellas cuenta, conforme lo indicaran

los entrevistados, con un laboratorio de excelencia (TELECOM ITALIA),

del cual bien podría valerse, su accionista, que también participa como

competidora.

Resulta más significativo contar con información sensible de la

empresa, con respecto al mercado, los avances y los lanzamientos de

productos de la misma, que incidir en la toma de decisiones económicas

y/o financieras dentro de ella.

También es cierto que como se manifestara al cabo de las

entrevistas, la toma de decisiones en la aprobación o no del presupuesto

de TELECOM ARGENTINA S.A., puede llevar a que ella sea adoptada

por una persona en TELECOM ITALIA.

Habrá de tenerse presente que el Art. 42 de la Constitución

Nacional, resguarda el derecho de los consumidores y usuarios de bienes

y servicios, en cuanto tienen derecho en la relación de consumo a la

protección, no sólo de su salud, seguridad e intereses económicos, sino a

una información adecuada y veraz, así como a la libertad de elección,

que para el caso consiste en tomar el proveedor del servicio telefónico

que el particular considere.

Por su parte desde la normativa específica, habrá de tenerse

presente que el Decreto Nº 731/1989, tiende a desmonopolizar el servicio

de las telecomunicaciones, para hacerlo más eficiente en beneficio de los

usuarios.

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Así también, hay que tener presente que de concretarse

adquisición por parte de TELEFONICA (ESPAÑA), se vulneraría el

Decreto 62/1990, en su Capitulo III, en cuanto a la participación y

precalificación (ver punto 3.1.1. del Pliego de Bases y Condiciones).

El mismo cuerpo legal, en su punto 8.7 “SERVICIO DE

RADIOCOMUNICACIONES MOVIL CELULAR (S.R.M.C.), expresa que

“Ninguna sociedad licenciataria u operador independiente podrá ser

titular, ni controlar, directa o indirectamente, más de una licencia en

una misma área de servicios de S.R.M.C.”, contemplándose un régimen

de penalidades que llega a la caducidad de la licencia (13.10.4).

El Decreto 264/1998, en sus considerando ha contemplado

asegurar a los consumidores la libertad de elección, previniendo

conductas monopólicas.

Así también el Art. 5 “in fine”, del mencionado Decreto,

contempla las condiciones a tener presente, desprendiéndose de ellas

que el mismo requería que “Las citadas sociedades, deberán acreditar,

antes de la adjudicación de las respectivas licencias, no tener vínculos

societarios o accionarios, ni sujeción económica ó jurídica con las LSB

entre sí, sus accionistas directos ó indirectos, sus operadores, y, en todos

los casos, las sociedades controladas por aquellos. La verificación de la

existencia de cualquiera de las circunstancias precedentemente vedadas,

dará derecho a declarar la caducidad de la licencia previa intimación a

regularizar la situación, conforme al artículo 38 del Decreto Nº

1185/90”.

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Así también el mismo cuerpo normativo, en su Art. 20, contempla:

“Dispónese que a efectos de garantizar una efectiva competencia, a

partir de la finalización del período de transición, las LSB no podrán

tener negocios comunes ente sí, a cuyo fin deberán haber escindido los

que actualmente compartieren”.

En tal sentido, corresponde señalar que en las reuniones del

Consejo de Dirección, como del propio Directorio, se presenció el

tratamiento de la venta de dos inmuebles que en condominio, TELECOM

ARGENTINA posee con TELEFONICA DE ARGENTINA S.A.,

significando que por una parte se da cumplimiento con la norma, pero

corresponderá ser analizada la cuestión atinente a la injerencia, cuyo

impedimento es de tipo legal.

Habrá de considerarse también la Resolución Nº 90/1999, de la

SECRETARIA DE COMUNICACIONES DE LA NACION, que en su Art.

48 – Cambios de Titularidad Accionaria, dice que “Se aplicaran a este

convenio las previsiones que al respecto contenga el Decreto Nº 62/90,

sus modificatorios. Asimismo, la Sociedad se obliga por el término de su

licencia a respetar la condición establecida en el punto 1, inciso (iii) del

Artículo 5 del Decreto Nº 264/98”.

Así también no es menos de considerar que el Decreto 764/2000,

en sus considerandos contempla que “la Ley de Reforma del Estado y

Emergencia Administrativa, calificada por la CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA DE LA NACION, como el “estatuto para la privatización”, en

su artículo 10, dispuso la exclusión de todos los privilegios o cláusulas

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monopólicas y/o prohibiciones discriminatorias, aunque deriven de

normas legales cuyo mantenimiento obste a los objetivos de la

privatización ó que impida la desmonopolización ó desregulación de los

servicios públicos … Que el ordenamiento jurídico de las

telecomunicaciones se encuentra sometido al cumplimiento estricto de

cláusulas constitucionales, de tratados internacionales y de normas

legales, tendientes a garantizar los derechos de opción de los usuarios y

a establecer definitivamente la competencia evitando toda forma de

distorsión de los mercados”.

El artículo 13.3, de la norma indicada, dice que “… los

prestadores Históricos, conforme al Decreto Nº 62/1990 y sus

modificatorias, deberán respetar las normas que sobre la materia les

rige, según las licencias oportunamente otorgadas por el Poder

Ejecutivo Nacional”.

Hay que considerar a las sociedades controladas en

contraposición a las vinculadas. Las primeras están sujetas a la voluntad

social de la sociedad controlante. En cambio en las sociedades

vinculadas lo único que existe es una participación en el capital social

de una sociedad por otra. Superior al 10% del capital total de aquella.

La ley 22903, reforzó las consideraciones en torno de la

verificación del denominado “control interno” en la figura de las

sociedades controladas, agregando como suficiente dato en torno de la

configuración del control, el hecho de poseer votos necesarios para

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formar la voluntad social en simples reuniones sociales o asambleas

ordinarias.

Dicha ley, también ha denominado al “control externo”, es decir,

la influencia dominante que se ejerce sobre una persona jurídica

mediante particulares relaciones económicas o contractuales.

Es de considerar también que siendo el único proveedor de

insumos, materias primas, etc., o en los condicionamientos en que se

pacte una concesión de una licencia, otorgamiento o concesión de

créditos excesivos, etcétera, se genera también una forma de control

sobre una sociedad.

Son deberes de los administradores en las sociedades abiertas

aquellos conducentes en forma necesaria a analizar “los deberes frente

al mercado”, que pivotean en torno de la obligación de proveer

información y de los recaudos de transparencia.

Que es de vital importancia la tutela a la información, en tiempo y

forma que se debe suministrar al mercado inversionista, y no en forma

tardía, ya que ello puede en algún grado servir para desvirtuar o

desdibujar las condiciones naturales del mercado, dando particular

protección al accionista minoritario.

Como quedara evidenciado en el seno de la empresa TELECOM

ARGENTINA S.A., la información de los hechos, consistentes en la

adquisición efectuada por TELEFONICA (ESPAÑA), no han sido

informados a aquellas personas que no tienen acceso a las reuniones

aún del directorio, y por haberse adoptado un criterio negativo en tal

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125

sentido, por aquellas que representan a quien fuera objeto de la

operación que realizara TELEFONICA (ESPAÑA).

En tal sentido, es de señalar que recién con el tratamiento del

balance del tercer trimestre del corriente año, en forma oficial, la

empresa TELECOM ARGENTINA S.A., ha informado en notas adjuntas

al mismo, lo acontecido a posteriori del cierre del ejercicio trimestral.

No debe ser analizado como un tema menor, que TELECOM

ARGENTINA S.A., es una empresa cuyas acciones cotizan no sólo en la

Bolsa de Buenos Aires, sino también en el exterior, y que su capital se

encuentra también en un porcentaje cercano al cinco por ciento (5 %)

en propiedad proporcional participada (PPP), sin tener representación,

por ser inferior al diez por ciento en el directorio.

Por su parte, la significación de las tenencia pública de las

acciones alcanza el cuarenta y un por ciento (41%) de las mismas, por

cuanto no es insignificante, que unos pocos accionistas tengan en sus

manos, el gobierno y dirección de la empresa.

En la República Argentina, TELECOM ARGENTINA y

TELEFONICA DE ARGENTINA, concentran casi el cien por ciento del

mercado de telefonía fija –y juntos- resultan las empresas

indiscutiblemente dominantes en el merado de Internet y telefonía

celular. Los otros prestadores de servicios de telecomunicaciones tienen

una gran dependencia operativa (interconexión, por ejemplo), de

TELECOM ARGENTINA y TELEFONICA ARGENTINA, por lo que una

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126

eventual concentración económica de esas dos empresas, en una sola,

atentaría contra la defensa de la competencia.

Siendo ello así, la COMISION NACIONAL DE DEFENSA DE LA

COMPETENCIA, es el ámbito donde deberá analizarse, toda vez que de

ello depende la posibilidad de operar de otras empresas restantes y un

sin número de cooperativas que prestan el servicio en distintas

localidades, donde las grandes empresas no lo hacen por resultarles

antieconómico.

Aún, prescindiendo del co-control que TELCO ejerce sobre

TELECOM ARGENTINA, y la influencia dominante y sustancial de

TELEFONICA DE ESPAÑA en TELCO, es evidente que la operación de

concentración económica en análisis permitirá que una de las

compañías, para el caso TELEFONICA DE ARGENTINA, acceda

asimétricamente a información sensible y estratégica de su principal

competidor en Argentina (TELECOM ARGENTINA). Este dato

insoslayable de la realidad económica de los negocios, conllevaría

graves riesgos a la libre competencia y provocaría un daño a la

economía general y al consumidor por sobre todo, ya que en estas

circunstancias, las ganancias de eficiencia no llegarían para beneficio

del mismo.

De lo analizado hasta la fecha, surge con claridad meridiana, que

en los más relevantes aspectos que hacen a la toma de decisiones en

TELECOM ARGENTINA y su controlada TELECOM PERSONAL

(aspectos tecnológicos, de lanzamiento o no de nuevos productos y

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127

servicios, su oportunidad y condiciones), la opinión y decisión de

TELECOM ITALIA resulta determinante. Ello así, por la influencia

indiscutida que TELECOM ITALIA, valiéndose de sus funcionarios

radicados en Italia y en otros lugares –incluso en Argentina-, ejerce en

TELECOM ARGENTINA; sea como principal socio co-controlante y/o

como operador. En tal sentido, la prueba colectada por los suscriptos,

demuestra con claramente, que los directores y funcionarios de

TELECOM ARGENTINA, consultan en forma constante y reiterada, por

distintas cuestiones, a TELECOM ITALIA, las principales decisiones que

deben adoptar y, además en líneas generales, no toman decisiones en

contra de las directivas que desde TELECOM ITALIA les hacen llegar.

Habrá de tenerse presente el nivel de planificación presupuestaria,

siendo que ello no se genera a nivel del Consejo de Dirección, ni menos

en el seno del Directorio, ya que el mismo, les llega confeccionado y casi

convalidado desde instancias inferiores (ver ampliación de entrevista al

Señor VALERIO CAVALLO).

Así también es de señalar, que resulta cierto y concreto, que existe

un flujo de información real y mensual hacia TELECOM ITALIA, así

como presupuestaria.

Queda claro, que el flujo de información e instrucciones, es

permanente, en condiciones normales, como han sido hasta antes de la

operación. Es razonable y necesario que el operador y socio mayoritario

mantenga este tipo de relaciones, por los beneficios que ello le reporta a

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128

la empresa local, sobretodo en los aspectos tecnológicos, como

administrativos de la red (fija y móvil).

Dentro de lo mencionado en el párrafo anterior, toda la

información relevante y estratégicamente sensible existente en

TELECOM ARGENTINA S.A., llega a TELECOM ITALIA. Considerando

que directores de TELECOM ITALIA (fueron designados por

TELEFONICA DE ESPAÑA, donde ya revestían la calidad de directores

de la misma, como quedara plasmado en las noticias periodísticas de

estos tiempos, primero y luego en los hechos, su presidente y

vicepresidente); solamente acceden a la misma, este hecho, evidencia

que se generaría una situación de información asimétrica y

anticompetitiva.

La sola existencia de condiciones de no injerencia, en distintas

cuestiones, no llega a ser un elemento suficiente para actuar como

muralla suficiente para proteger la libre competencia, ya que hasta

resultaría casi ingenuo, llegar a pensar que miembros de TELEFONICA

DE ESPAÑA, a través del conocimiento de la información, que se

conozca en el seno de TELECOM ITALIA, puedan llegar a utilizarla

como información relevante, para su subsidiaria en mercados donde

compiten, en el caso de Argentina, TELEFONICA DE ARGENTINA S.A..

No menos importante, es la circunstancia de la influencia

dominante de TELECOM ITALIA en TELECOM ARGENTINA, al ser

quien define el presupuesto para esta última, la política de dividendos, y

política de compras.

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129

El mercado de las telecomunicaciones, es uno de los

tecnológicamente más dinámicos. Estar a la vanguardia para una

empresa, es de significación esencial, a tal punto que puede de ello,

depender la sustentabilidad y viabilidad de una empresa como

TELECOM ARGENTINA. En consecuencia, es menester analizar con

detenimiento y profundidad este aspecto.

La tecnología, sistemas, política de inversiones y lanzamiento de

productos de TELECOM ARGENTINA, está hoy en día en manos de

TELECOM ITALIA (si bien tal vez no en forma directa, sí por medio de

quienes designara en TELECOM ARGENTINA), o – al menos, depende

en un importante grado de la misma -.

La operación presenta al principal competidor (TELEFONICA DE

ARGENTINA, subsidiaria de TELEFONICA DE ESPAÑA), de

TELECOM ARGENTINA S.A.; ejerciendo su influencia sustancial y

determinante en TELECOM ITALIA. Además, dicha influencia se podrá

ejercer en y desde el exterior, lejos del alcance inmediato y control

directo que pudiera efectuar la COMISION NACIONAL DE DEFENSA

DE LA COMPETENCIA, por cuestiones de tipo territorial. Sin embargo

sus consecuencias, se producen en nuestro territorio, vulnerando la libre

competencia y la debida protección del interés económico general y del

consumidor argentino.

Debe tenerse presente, a la hora de resolver, que los sistemas de

comunicaciones, hoy son un factor y elemento sensible en cuanto

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130

respecta al desarrollo y la seguridad de la nación y sus habitantes,

ciudadanos o no, por cuanto ello, no puede pasarse por alto.

No menos importante, resultará a nuestro criterio, analizar l en el

ámbito de las autoridades del sector de las comunicaciones la

conducencia, de la operación, habiendo pasado ya diecisiete años (1990

a 2007) desde la privatización de la vieja empresa estatal ENTEL, y la

entrega de la misma en forma directa a las empresas que han acreditado,

a criterio de los suscriptos, su capacidad técnica y operativa; para

pasar a ser “operadores del servicio básico telefónico”.

Se acompaña un cuadro que indica el Flujo de Información actual

de la compañía, con la influencia lógica de quien es socio y operador

(TELECOM ITALIA), como también con una línea punteada el ingreso

de TELEFONICA DE ESPAÑA al directorio de la antes mencionada y su

relación directa con TELEFONICA DE ARGENTINA S.A.

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131

Desde el punto de vista jurídico societario, habrá de tenerse

presente que un análisis más profundo respecto a la utilización desviada

de la personalidad jurídica societaria, donde los actos que pudiera llevar

adelante TELEFONICA DE ESPAÑA, valiéndose de la sociedad que

conformara con sus otros socios (TELCO), para adquirir TELECOM

ITALIA, la cual participa con el cincuenta por ciento del capital

accionario en la que tiene el co-control sobre (NORTEL), TELECOM

ARTENTINA S.A.; no necesariamente contrarios a la legislación vigente,

ocasionarían eventuales perjuicios a terceros.

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132

Las sociedades, debemos decirlo, no fueron constituidas con un

objeto ilícito al decir de la ley de sociedades comerciales (19.550), sino

que merced a la personalidad conferida por la legislación para el logro

de fines útiles, son utilizadas en un modo desviado, provocando

perjuicios a terceros (para el caso TELECOM ARGENTINA S.A, sus

accionistas presentes en el directorio – entiéndase Grupo Werthein- y

quienes no tiene representatividad, inversionistas en los mercados de

valores, así como los usuarios del servicio que esta presta), a favor o

utilidad de una persona diferente (TELEFONICA DE ESPAÑA –

TELEFONICA DE ARGENTINA) de quien lleva adelante tales actos

(TELECOM ITALIA). Frente a ello, es que habrá de profundizarse el

análisis de la operación en trato, en orden a quién resulta ser el

beneficiario de la operatoria, donde muchas de las “empresas medio y

fin”, tienen muy atomizado su capital en cotizaciones públicas, y el

gobierno de las mismas en manos de quienes poseen una parte del

capital social, pero suficiente para regir los destinos de los intereses

económicos de los anteriores.

Hace más de treinta años, se señalaba que la teoría de la

penetración “encuentra su origen en un instituto del derecho inglés,

denominado “disregard of legal entity”, que la idea fundamental que

informa la doctrina del disregard, es la siguiente: Una persona jurídica

es una ficción ideada por razones de técnica, a fin de que en la vida

negocial puedan alcanzarse determinados fines que el ordenamiento

jurídico no desaprueba. Esto fija límites dentro de los cuales puede

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133

reconocerse vida propia a la persona colectiva si se abusa de la misma

para alcanzar fines contrarios a la vida de la sociedad, es posible

adoptar medidas contra los hombres, ( en el caso en trato sociedades),

respecto de las verdaderas relaciones encubiertas tras la máscara de la

persona jurídica” (MASNATA, HECTOR, La penetración en la persona

colectiva: nuevos perfiles teórico-prácticos, Rev. J.A. Año 1967, Tomo II,

págs. 17 a 33).

En función a lo indicado precedentemente, corresponde “correr el

velo” societario, a fin de determinar quién resulta en sí la persona

jurídica, en principio que tiene el control respecto de las empresas que

se encuentran aguas abajo.

Tradicionalmente, este mecanismo ha sido de utilidad a efectos de

evitar maniobras fraudulentas, en la utilización de más de una figura

societaria, en perjuicio de terceros.

En el caso en trato, la problemática debe comprender que detrás

de todo ello, y más allá a los intereses económicos de particulares que

existen, el Estado debe contemplar y proteger el interés económico

general, así como también tratándose de una empresa de servicio

público, el que tienen los consumidores.

Ha de considerarse que los Señores CRISTIANCI, FELICES y

FIRPO, fueron designados por TELECOM ITALIA, como directores en

TELECOM ARGENTINA S.A., de allí que ellos actúen como

mandatarios de la misma o de las empresas “vehículo”, por cuanto sus

decisiones, deben entenderse como producto, de las posibles

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134

instrucciones que les remitan, no pudiendo ser tomadas, como

consecuencia de un temperamento libre, directo e independiente.

En tal orden de ideas, conforme lo manifestado en el párrafo

anterior, ha de interpretarse que se cumple el requisito formal previsto

en el art. 266 de la Ley 19.550, en cuanto a que el cargo de director es

personal e indelegable. Pero cosa distinta, es el llevado a la práctica, en

lo relacionado con las decisiones que se adopten y criterios de

razonamiento previo para la toma de las mismas.

Otra consideración de importancia, que se ha tenido, es que

dentro del esquema societario, ha quedado evidenciado que las

estructuras funcionales no han desarrollado un estudio preventivo

respecto del impacto que sobre la empresa podría recaer, como

consecuencia de la operación realizada en Europa. En tal sentido,

habremos de manifestar que se ha notado que el análisis se ha

desarrollado, hasta cierto punto, en el seno del Directorio, en orden a

que allí se encuentran los “representantes legales” de TELECOM

ITALIA, y los de su socio el denominado “GRUPO W”.

El deber de investigar está relacionado con el art. 8º, inc. a) III,

del Decreto 677/2001, que establece que los directores, administradores

y fiscalizadores de sociedades admitidas al régimen de la oferta pública

deberán: “Organizar e implementar sistemas y mecanismos preventivos

de protección del interés social, de modo de reducir el riesgo de conflicto

de intereses permanentes u ocasionales en su relación personal con la

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135

emisora o en la relación de otras personas vinculadas con la emisora

respecto de ésta”.

La contemplación, es de naturaleza preventiva, implicando una

previsión de un mecanismo tendiente a impedir que se susciten hechos

lesivos del interés social, y el mero despliegue de un procedimiento

razonable excluyente de la responsabilidad de los directores. El deber de

investigar, se refiere al caso en el cual se han descubierto elementos o

indicios de lo que puede constituir un daño concreto. En tal sentido, el

“Corporate Director’s Guidebook”, se expresa en el sentido que “los

directores deben investigar los potenciales problemas cuando las

circunstancias así lo indican, o los eventos que pueden ser indicativos de

que requieren la atención del directorio, por ejemplo, cuando la

información suministrada sobre una cuestión importante parece ser

inexacta o inadecuada o cuando hay razones para cuestionar la

veracidad de la gestión gerencial.

Cuando los directores ven “banderas rojas” que indican que la

sociedad está o puede estar experimentando problemas significativos en

un área de negocios en particular o puede estar involucrada en

maniobras ilegítimas, deben investigar hasta lograr una satisfacción

razonable de que los gerentes están manejando la cuestión en forma

apropiada. Los directores también deberían verificar periódicamente

que los programas de cumplimiento de la sociedad son razonablemente

efectivos para cumplir con la ley y con las políticas y procedimientos de

la empresa” (American Bar Association, “Corporate director`s

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136

guidebook”, 3rd edition, Business Lawyer, vol 56, agosto de 2001, p.

1583).

Como ha quedado evidenciado, ha existido una clara división en el

seno del directorio, al igual que en lo que compete al Comité de

Auditoría, la situación relacionada con la operación no fue adoptada en

el primero por unanimidad, sino por simple mayoría; y en el segundo, la

situación frente a la preocupación de los Señores MACEK y NAVEIRA,

fue neutralizada por el Dr. GARRIDO, merced a la unanimidad

requerida por la normativa que lo rige.

A nivel gerencial, la cuestión no fue analizada, conforme se

expresaran los Directores Generales, así como también en cuanto

respecta a las áreas técnico y legal internas de la empresa, habiéndose

expresado que ello competía al nivel del Directorio.

De lo dicho precedentemente, se arrima a interpretar que nunca,

más allá de la actividad desplegada por los representantes del GRUPO

W en el directorio y los Señores MACEK y NAVEIRA en el ámbito del

COMITÉ DE AUDITORIA, el resto, ha adoptado una posición pasiva

respecto a las implicancias que pudieran acaecer sobre TELECOM

ARGENTINA, habiéndose adoptado una actividad positiva, recién

cuando se produjo el cierre de la operación, oportunidad en la que se

decidiera en el seno del directorio remitir notas a TELEFONICA,

advirtiendo que accionaría ante eventuales perjuicios que se produjeran

como consecuencia de la operación de ingreso de TELEFONICA en

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137

TELECOM ITALIA, circunstancia ésta, que cumplimentara el Señor

CARLOS FELICES, como Presidente de TELECOM ARGENTINA S.A..

A la fecha, no menos importante de lo ya indicado

precedentemente, es hacer hincapié en que el GRUPO WERTHEIN,

conforme nos manifestara el Señor ADRIAN WERTHEIN, ha hecho

efectiva su opción de acrecentar el dos por ciento (2%) que tenía a su

favor al momento en que compraran el cuarenta y ocho por ciento,

situación esta que los coloca en igualdad de condiciones que TELECOM

ITALIA.

Sin embargo, no resulta un dato menor que la Call Option con que

cuenta TELECOM ITALIA, no fue aprobada por la COMISION

NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA, cuestión ésta de

relevancia, dado que TELECOM ITALIA podría llegar a intentar ejercer

la misma, la posicionaría en una situación de control exclusivo de

TELECOM ARGENTINA S.A. y bajo la influencia de TELEFONICA DE

ESPAÑA.

Sin embargo, con respecto a la “call opcion”, con que cuenta

TELECOM ITALIA, no fuera aprobada por la COMISION NACIONAL

DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA, cuestión esta que habrá de

tenerse presente al momento de analizar las actuaciones en que fuera

ordenada la presente veeduría, en orden a que ello tiene especial

significancia, dado que la misma, ha quedado dentro de los eventuales

derechos que puede llegar a peticionar TELECOM ITALIA.

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138

Por otra parte, la idea de sociedad como institución, se ha

desarrollado en el ámbito de la gran empresa, y de allí en cuanto

respecta a su instrumentación jurídica (la sociedad anónima, para la

legislación argentina). Debiéndose tener presente que, en la actualidad,

se ha reemplazado el denominado “capitán de industria”, por una

tecnocracia especializada (directores, administradores, gerentes,

ejecutivos, técnicos, asesores externos, etc.), encontrándose luego

empleados de accionistas desentendidos de la gestión de la empresa o

mandatarios, determinando que la idea de sociedad-contrato sea

reemplazada por la de sociedad-institución, incluyendo no sólo en el

llamado “interés social”, únicamente el propio de los aportantes de

capital, sino también el de los trabajadores, el de los acreedores y aún el

interés público, como ocurre en el caso en trato, que se manifiesta, por

la importancia socioeconómica de la empresa. En tal sentido, no debe

ser un dato menor a analizarse lo relativo a la significación que tiene la

circunstancia del porcentual que existe, del capital accionario de

TELECOM ARGENTINA S.A., cotizando en distintos mercados de

capitales (en el país y en el extranjero), siendo que nos encontramos

frente a una sociedad anónima de las consideradas “abiertas”, que

recurren al ahorro público.

No menos importante, es destacar, que en el siglo XXI, ya no

resulta ser un elemento suntuario en la vida de los habitantes el servicio

de telefonía básica y celular, sino, que al igual que el resto de los bienes

que comercializa la firma TELECOM ARGENTINA S.A., se encuentran

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139

ya incorporados en las condiciones y calidad de vida de las personas. Es

por ello que cuanto respecta a internet (banda ancha), telefonía móvil,

3G, etc., merced al desarrollo tecnológico de estos días, el servicio que

años atrás demandaba mayor infraestructura para prestar un servicio,

en la actualidad ello resulta posible hacerlo gracias a los avances

técnicos, llegando a los lugares más alejados de los centros urbanos, no

generando diferencias en el acceso por parte de los habitantes.

IX.- SITUACIÓN DE TELECOM ARGENTINA:

Que, de acuerdo a las constancias de las presentes actuaciones, se

puede concluir:

1. TELECOM ITALIA tiene una participación directa de 32,5% en

SOFORA TELECOMUNICACIONES, y a través de su subsidiaria

TELECOM ITALIA INTERNATIONAL N.V., una participación

adicional del 17,5%. En conjunto, TELECOM ITALIA es titular

del 50% del capital de Sofora. Los otros accionistas son el GRUPO

WERTHEIN, en un 48% y Atlas Services Belgium S.A., con un

0,7% y France Cables et Radio S.A. con un 1,3%. Como se

indicara en el punto 1° de esta Resolución, el Grupo WERTHEIN

habría hecho uso de la opción que tenía respecto de FRANCE

CABLE ET RADIO S.A. y ATLAS SERVICES BELGIUM S.A.,

por lo que su participación actual alcanzaría el 50%.

2. SOFORA es titular del 67,79% del capital y del 83,38% de los

votos de NORTEL. El resto del capital social de Nortel está

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distribuido entre los tenedores de acciones preferidas “A”

(13,51%) y acciones preferidas “B” (18,7%).

3. A su vez, NORTEL es titular de 54,74% del capital social de

TELECOM ARGENTINA. El resto del capital social de

TELECOM ARGENTINA se encuentra distribuido entre el

Programa de Propiedad Participada (4,21%) y acciones que cotizan

en la Bolsa de Comercio de Buenos Aires (41,05%).

4. Por su parte y a modo de síntesis del Acuerdo de Accionistas

existente entre TELECOM ITALIA y el GRUPO WERTHEIN,

respecto a lo relativo al mecanismo aplicable para la elección de

miembros del directorio y comisión fiscalizadora de Sofora, Nortel

y Telecom Argentina, en la forma en que se ejercerá el voto en las

citadas sociedades, podemos decir:

SOFORA

• TELECOM ITALIA designa tres de los seis directores de

Sofora ; los otros tres son designados por el GRUPO

WERTHEIN.

• TELECOM ITALIA nombra al presidente de Sofora.

• TELECOM ITALIA designa dos de los tres síndicos de

Sofora; el otro síndico es designado por el GRUPO

WERTHEIN.

NORTEL

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141

• De los seis directores de NORTEL, cinco son designados

por SOFORA y el restante por los accionistas preferidos de

NORTEL.

• De los cinco directores de NORTEL que propone SOFORA,

dos son designados por TELECOM ITALIA y dos por el

GRUPO WERTHEIN el quinto director es designado en

conjunto por TELECOM ITALIA y el GRUPO

WERTHEIN

• TELECOM ITALIA nombra al presidente de NORTEL,

quien tiene voto doble en caso de empate.

• TELECOM ITALIA designa dos de los tres síndicos de

NORTEL; el otro síndico es designado por el GRUPO

WERTHEIN.

TELECOM ARGENTINA

• De los seis directores de TELECOM ARGENTINA, cinco

son designados por Nortel y el restante por los accionistas

minoritarios, en su caso (en la práctica es designado de

común acuerdo por el GRUPO WERTHEIN y TELECOM

ITALIA). En la última asamblea, éste sexto director, fue

designado a instancia de TELECOM ITALIA conforme se

desprende del propio acta (29-04-2008), publicada en

www.cnv.gov.ar.

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142

• De los cinco directores que propone NORTEL, tres son

designados por TELECOM ITALIA y dos por el GRUPO

WERTHEIN

• TELECOM ITALIA nombra al presidente de TELECOM

ARGENTINA, quien tiene voto doble en caso de empate.

MAYORÍAS Y DERECHOS DE VOTO

• En SOFORA, NORTEL y TELECOM ARGENTINA, las

reuniones de directorio requieren el voto favorable de la

mayoría de los miembros del directorio presentes. En

NORTEL y en TELECOM ARGENTINA el presidente que

es designado por TELECOM ITALIA, tiene doble voto, en

caso de empate.

• Sin perjuicio de ello, en caso de tratarse de cuestiones (i) a

ser presentadas en asamblea de accionistas, (ii) referidas a

los accionistas preferidos de NORTEL o (iii) referidas a

materias “reservadas”, el GRUPO WERTHEIN y

TELECOM ITALIA deben realizar una reunión previa y

sólo votar conforme lo resuelto en dicha reunión.

• En las reuniones previas participan tres miembros, dos de

los cuales representan a TELECOM ITALIA y uno a el

GRUPO WERTHEIN; y requieren la presencia de al menos

un representante de cada parte, aunque si no hubiera quórum

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143

se celebra otra reunión que será válida con la presencia de la

mayoría de los representantes.

• Las decisiones en las reuniones previas se adoptan con el

voto favorable de la mayoría de los miembros presentes,

excepto que se trate de materias “reservadas” en cuyo caso

el GRUPO WERTHEIN tiene derecho de veto. Las disputas

que surjan a partir del ejercicio de derecho de veto el

GRUPO WERTHEIN se resolverán por medio de arbitraje,

salvo que se trate del presupuesto, en cuyo caso decide la

cuestión el CEO de TELECOM ITALIA.

X. CONCLUSIONES.

Que resulta indudable que la transacción en análisis implicó un

cambio de control en TELECOM ARGENTINA S.A.; Telco controla

TELECOM ITALIA. Es más Telco, fue constituida con el propósito de

controlar TELECOM ITALIA, como se desprende del Acuerdo de Co-

inversión y del Acuerdo de Accionistas. El estatuto de Telco, tiene por

objeto entre otros, ejercer la administración y coordinación de la

actividad de las sociedades que controla y TELECOM ITALIA es una de

esas sociedades controladas y sin duda la más emblemática.

Que las circunstancias reseñadas en los presentes considerandos

(precio abonado superior al pagado por sus socios italianos, reservarse

para sí el carácter de único operador de telecomunicaciones en el

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144

consorcio adquirente, ventajas especiales en caso de bloqueo no

acordados a los restantes socios), demuestra que TELEFONICA S.A.,

ejerce cuanto menos una influencia sustancial en Telco.

Que a tenor de todos los antecedentes hasta ahora colectado, esta

Comisión Nacional considera, en el contexto de la operación bajo

análisis, que existe elementos suficientes para encuadrar la operación

dentro de las previsiones de obligación de notificación que trae aparejada

el articulado de la Ley N° 25.156, tales como el carácter de único

operador técnico que TELEFONICA detenta sobre TELECOM ITALIA,

su conocimiento y participación sobre los mercados de

telecomunicaciones nacional y extranjeros, la posibilidad que la misma

acceda a la información no pública de su principal competidor en la

República Argentina, TELECOM ARGENTINA., relacionada con la

estrategia comercial, tecnológica y de negocios.

Que siguiendo el mismo orden de ideas, debe ponerse de resalto

que el mercado de la telecomunicaciones es muy dependiente de la

introducción de nuevas tecnologías, inversiones y de estrategia comercial

inteligente y la mera posibilidad que TELEFONICA, acceda a dicha

información de su principal competidor, sumado a los otros aspectos

anteriormente reseñados, hacen que no se la pueda considerar como un

simple inversor.

Que las conclusiones arribadas por esta Comisión Nacional, han

sido solventadas en base a los antecedentes jurisprudenciales y legales,

que dan basamento a la estructura jurídica, donde fundan sus

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145

resoluciones –art. 42 Constitución Nacional, Tratados Internacionales,

ley 25.156, decretos y resoluciones dictados en consecuencia-, como así

también en todos los aportes, información y documentación suministrada

a las presentes actuaciones por los terceros, los cuales no obstante de ser

ajenos a esta Diligencia Preliminar, han resultado pertinentes por su

conocimiento del mercado analizado.

Que adicionalmente el volumen de negocios de las empresas

TELECOM ARGENTINA y TELEFONICA ARGENTINA S.A. superan

el umbral establecido en el artículo 8° de la Ley N° 25.156, no

advirtiéndose de que procedan algunas de las excepciones en la

normativa aplicable indicada.

Que por todo lo dicho, y de las constancias de las presentes

actuaciones, esta Comisión Nacional considera que la operación bajo

análisis se encuentra alcanzada por los términos establecidos en el

artículo 6 inciso c) de la Ley de Defensa de la Competencia.

Que de acuerdo a los fundamentos vertidos en el exordio de la

presente obrante en el expediente del Visto surge que la operación bajo

estudio se encuentra alcanzada por la obligación de notificación prevista

en el artículo 8° de la Ley N° 25.156.

Que finalmente cabe recordar que el mismo artículo 8° dispone que

todos los actos de concentración sólo producirán efectos entre las partes o

en relación a terceros una vez cumplidas las previsiones de los artículos

13° y 14° de la misma norma.

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146

Que, a su vez, conforme dispone el artículo 3° de la Ley N° 25.156

quedan sometidas a las disposiciones de la citada Ley todas las personas

físicas o jurídicas, públicas o privadas, que realicen actividades

económicas fuera del país, en la medida en que sus actos, actividades o

acuerdos puedan producir efectos en el mercado nacional.

Que tratándose en el caso de una operación realizada en el

extranjero que produce efectos en el mercado nacional corresponde a esta

Comisión adoptar las medidas que, en la esfera de su competencia, le

atañen a los fines que se cumpla con las disposiciones de la Ley N°

25.156.

Que respecto de TELECOM ARGENTINA el último eslabón local

de la cadena de control es SOFORA, cuyos accionistas controlantes,

como quedara de resalto en el análisis efectuado, son TELECOM

ITALIA S.p.A. y TELECOM ITALIA INTERNATIONAL N.V.

Que, por lo dicho y relacionado, hasta tanto esta Comisión

Nacional se expida , en los términos del artículo 13° de la Ley N° 25.156,

sobre la operación que aquí se ordena notificar, todas las partes

involucradas deberán observar en forma estricta lo dispuesto en la última

oración del primer párrafo del artículo 8°.

Que finalmente es importante aclarar que esta CNDC ha dictado

medidas sobre la serie de operaciones analizadas, que pueden generar

efectos sobre la competencia en la República Argentina, como ser la

Resolución CNDC N° 123 de fecha 29 de diciembre de 2008, resultando

conveniente mantener dichas medidas hasta tanto este organismo cuente

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147

con elementos suficientes para evaluar sus reales efectos y se expida

expresamente.

Que por último y atento a las dificultades de notificación ya

evidenciadas en el trámite de autos, resulta imperativo disponer la

notificación por edictos en los términos del art 150 del CPPN en los

casos que correspondiere.

Que esta Comisión Nacional se encuentra facultada para el dictado

de la presente en virtud de lo dispuesto en los artículos 8°, 11°, 46, y 58

de la Ley Nacional Nº 25.156.

Por ello,

LA COMISION NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

RESUELVE:

ARTICULO 1º.- ORDENAR a las firmas PIRELLI & C. S.p.A.,

SINTONIA S.p.A. y SINTONIA S.A., - como los “Vendedores” - y a

TELEFÓNICA S.A., ASSICURAZIONI GENERALI S.p.A., INTESA

SANPAOLO S.p.A., SINTONIA S.A. y MEDIOBANCA S.p.A. – como

“Compradores”-, a tenor del acuerdo celebrado, con las mencionadas

PIRELLI & C. S.p.A., SINTONIA S.p.A. y SINTONIA S.A, por medio

del cual venden el 100% de las acciones de OLIMPIA S.p.A., cuyo

principal activo son acciones de TELECOM ITALIA S.p.A, y se ejecutan

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148

otros acuerdos que incluyen el aporte a TELCO S.p.A. de otras acciones

de TELECOM ITALIA S.p.A., a que procedan a dar cumplimiento con

lo dispuesto en el artículo 8° de la Ley N° 25.156, bajo apercibimiento de

ley, y sin perjuicio de aplicar el artículo 9° del mismo cuerpo legal, por el

tiempo transcurrido desde la efectiva concreción de la operación indicada

hasta la fecha en que se de cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 8°

conforme lo establecido en la presente resolución.

ARTÍCULO 2°.- Aclarar que el dictado de la presente no modifica lo

dispuesto en la Resolución CNDC N° 123 de fecha 29 de diciembre de

2008, de acuerdo a los términos expresados en los Considerados de la

presente Resolución.

ARTICULO 3º.- Disponer que hasta tanto se expida esta Comisión

respecto de la operación mensionada en el artículo 1° de la presente en

los términos de la Ley 25.156, TELEFÓNICA S.A., ASSICURAZIONI

GENERALI S.p.A., INTESA SANPAOLO S.p.A., SINTONIA S.A. y

MEDIOBANCA S.p.A deberán abstenerse de ejercer – directa o

indirectamente – sus derechos políticos como accionistas directos o

indirectos de TELECOM ITALIA S.p.A., TELCO S.p.A,, OLIMPIA

S.p.A, TELECOM ITALIA INTERNATIONAL N.V., SOFORA

TELECOMUNICACIONES S.A., NORTEL INVERSORA S.A., y

TELECOM ARGENTINA S.A., y sus controladas incluidos los

derivados de acuerdos de accionistas, conforme lo dispuesto por el

artículo 8° de la Ley 25.156.

ARTICULO 4º.- Ordenar a los Directores y Síndicos de SOFORA

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TELECOMUNICACIONES S.A., NORTEL INVERSORA S.A.,

TELECOM ARGENTINA S.A., TELECOM PERSONAL S.A., y sus

respectivas controladas radicadas en la República Argentina, designados

a instancias de TELECOM ITALIA S.p.A. o TELECOM ITALIA

INTERNATIONAL N.V., que se abstengan de realizar acto alguno que

implique contrariar lo dispuesto en la presente Resolución.

ARTICULO 5º.-Ordenar a SOFORA TELECOMUNICACIONES S.A.,

NORTEL INVERSORA S.A., TELECOM ARGENTINA S.A.,

TELECOM PERSONAL S.A., y sus respectivas controladas radicadas en

la República Argentina, que notifiquen en un plazo de CINCO (5) días la

presente Resolución a todos los Directores y Síndicos de todas las

sociedades lo aquí dispuesto y que acrediten, en idéntico plazo, tal

extremo en estos actuados.

ARTICULO 6º.- Notificar a PIRELLI & C. S.p.A., SINTONIA S.p.A. y

SINTONIA S.A., TELEFÓNICA S.A., ASSICURAZIONI GENERALI

S.p.A., INTESA SANPAOLO S.p.A., MEDIOBANCA S.p.A.,

TELECOM ITALIA S.p.A., TELCO S.p.A,, OLIMPIA S.p.A,

TELECOM ITALIA INTERNATIONAL N.V., SOFORA

TELECOMUNICACIONES S.A., NORTEL INVERSORA S.A.,

TELECOM ARGENTINA S.A., W DE ARGENTINA INVERSIONES

S.L., y TELECOM PERSONAL S.A.,

ARTICULO 7º.- Librar nota de estilo a la SECRETARIA DE

COMUNICACIONES de la NACION, a la COMISION NACIONAL DE

COMUNICACIONES, COMISION NACIONAL DE VALORES, al

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