EMPRESAS FAMILIARES

Luis Pizarro ArangurenLuis Pizarro ArangurenEl doctor Pizarro es abogado por la Facultad de Derecho de El doctor Pizarro es abogado por la Facultad de Derecho dela Pontificia Universidad Católica del Perú y Socio dela Pontificia Universidad Católica del Perú y Socio dePizarro, Botto & Escobar Abogados. Ha sido Miembro de la Pizarro, Botto & Escobar Abogados. Ha sido Miembro de laComisión Reformadora del Código Civil (1997-2000), Asesor Comisión Reformadora del Código Civil (1997-2000), Asesor de la Superintendencia de Banca y Seguros (1997) y de la Superintendencia de Banca y Seguros (1997) yDirector del Banco del País (1997-2000), del Banco Latino Director del Banco del País (1997-2000), del Banco Latino(2001-2002) y del Banco de Comercio (2003-2004). Fue(2001-2002) y del Banco de Comercio (2003-2004). Fuedesignado en el año 2004 dentro de los 20 mejoresdesignado en el año 2004 dentro de los 20 mejoresabogados del Perú menores de 40 años por la revistaabogados del Perú menores de 40 años por la revistainglesa Latin Lawyer. Actualmente es Director de lainglesa Latin Lawyer. Actualmente es Director de laAsociación de Bancos del Perú, Miembro Titular por Perú del Asociación de Bancos del Perú, Miembro Titular por Perú delComité Legal de la Federación Latinoamericana de BancosComité Legal de la Federación Latinoamericana de Bancos(FELABAN), Vicepresidente del Directorio de Financiera (FELABAN), Vicepresidente del Directorio de FinancieraCordillera del Grupo Ripley y Consultor Externo del Instituto Cordillera del Grupo Ripley y Consultor Externo del InstitutoLibertad y Democracia (ILD). Respecto de su actividadLibertad y Democracia (ILD). Respecto de su actividadacadémica, es Profesor Ordinario de la Facultad de Derecho académica, es Profesor Ordinario de la Facultad de Derechode la Pontificia Universidad Católica del Perú, Profesor de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Profesor Honorario por la Universidad Católica Santa María de Honorario por la Universidad Católica Santa María de Arequipa y por la Universidad Privada del Norte de Trujillo yArequipa y por la Universidad Privada del Norte de Trujillo yProfesor del Instituto de Formación Bancaria de laProfesor del Instituto de Formación Bancaria de laAsociación de Bancos del Perú.Asociación de Bancos del Perú.

Fernando Lanfranco Garrido LeccaFernando Lanfranco Garrido LeccaEl doctor Lanfranco es abogado por la Facultad de DerechoEl doctor Lanfranco es abogado por la Facultad de Derechode la Pontificia Universidad Católica del Perú y Asociado de de la Pontificia Universidad Católica del Perú y Asociado dePizarro, Botto & Escobar Abogados. Su práctica comprende Pizarro, Botto & Escobar Abogados. Su práctica comprendela asesoría en asuntos societarios, contractuales, la asesoría en asuntos societarios, contractuales,comerciales y financieros, y el diseño de planeamientoscomerciales y financieros, y el diseño de planeamientossucesorios de familias empresarias. Asimismo, a raíz de su sucesorios de familias empresarias. Asimismo, a raíz de sudominio de la regulación pública, ha sido consultor externo dominio de la regulación pública, ha sido consultor externodel Banco Mundial para la implementación de prácticas de del Banco Mundial para la implementación de prácticas deBuen Gobierno Corporativo en las empresas del Estado. Buen Gobierno Corporativo en las empresas del Estado.Respecto de su actividad académica, ha sido profesor Respecto de su actividad académica, ha sido profesor adjunto de los cursos de "Responsabilidad Civil" yadjunto de los cursos de "Responsabilidad Civil" y"Garantías Reales" en la Facultad de Derecho de la "Garantías Reales" en la Facultad de Derecho de laPontificia Universidad Católica del Perú.Pontificia Universidad Católica del Perú.

Luis Pizaizarro ArangurenFernando o Lanfranco Garrido LeccaDaniel Córdodova Cayo

DE BUEN GOBIERNO PARAMANUAL DE BUENNUA DANUAL DEE

Manual de Buen Gobierno paraEmpresas Familiares

CONTENIDO

PROLOGO ................................................................................................................. 5

INTRODUCCIÓN ............................................................................................................. 7

PRIMERA PARTE ............................................................................................................ 9

1. Introducción al concepto de Buen Gobierno Corporativo ........................................... 11 1.1 Origen y evolución del concepto ........................................................................ 11 1.2 La importancia del gobierno corporativo en el mundo, América Latina y el Perú .................................................................................... 14 1.3 Componentes para una reforma de gobierno corporativo basada en los “Lineamientos Andinos” .............................................................. 18 1.4 Importancia del Buen Gobierno Corporativo para la Empresa Familiar ............ 22

SEGUNDA PARTE .......................................................................................................... 27

2. La Empresa Familiar ................................................................................................... 29 2.1 Conceptos preliminares ..................................................................................... 29 2.2 Defi nición de Empresa Familiar ......................................................................... 33 2.3 Problemática de la Empresa Familiar ................................................................ 34 2.4 La Empresa Familiar en América Latina ............................................................ 39

TERCERA PARTE ........................................................................................................... 41

3. Gobierno Corporativo en Empresas Familiares .......................................................... 43 3.1 Introducción ....................................................................................................... 43 3.2 Principios de Gobierno Corporativo aplicados a Empresas Familiares ...................................................................... 44 3.3 Objetivos de aplicación de principios de Gobierno Corporativo a Empresas Familiares ................................................... 47

CUARTA PARTE .............................................................................................................. 49

4. Planeamiento sucesorio de Familias Empresarias ..................................................... 51 4.1 El Protocolo Familiar .......................................................................................... 51 4.2 Órganos de la Familia Empresaria .................................................................... 53 4.2.1 La Junta de Familia ................................................................................. 53 4.2.2 El Consejo de Familia .............................................................................. 54 4.3 Órganos de la Empresa Familiar ....................................................................... 55 4.3.1 Junta General .......................................................................................... 55 4.3.2 El Directorio ............................................................................................. 56 4.4 Actos de Desarrollo del Protocolo Familiar ........................................................ 58 4.4.1 Régimen Sucesorio ................................................................................. 58 4.4.2 Régimen patrimonial del matrimonio ....................................................... 67 4.4.3 Régimen Societario ................................................................................. 71 4.5 Empresas Familiares que perduran en el tiempo como consecuencia de adecuados planeamientos sucesorios de las Familias Empresarias .............................................................................. 75

QUINTA PARTE ............................................................................................................... 77

5. Otras herramientas jurídicas y sus ventajas ............................................................... 79 5.1 Creación de sociedades holding ........................................................................ 79 5.2 Fundaciones de interés privado ......................................................................... 80 5.3 Fideicomisos ...................................................................................................... 82

PRÓLOGO

La Asociación de Empresas Promotoras del Mercado de Capitales, ProCapitales, es una asociación sin fi nes de lucro creada en el año 2001 que tiene como uno de sus objetivos principales fomentar el desarrollo del mercado de capitales peruano. En esta línea de trabajo, ProCapitales ha tenido siempre como una de sus prioridades la difusión y promoción de la implementación de prácticas de buen gobierno corporativo pues considera que constituyen mecanismos adecuados para asegurar la continuidad de la empresa en el largo plazo, maximizando su valor.

Esta fi rme convicción acerca de los benefi cios que trae la implementación de prácticas de buen gobierno coprorativo nos ha llevado a desarrollar diferentes actividades de investigación y difusión sobre el particular, tanto en el campo de la empresa privada como pública, pues consideramos que estas prácticas son aplicables para todo tipo de empresa.

En el Perú la forma de organización empresarial preponderante es la empresa familiar, la cual normalmente es administrada por los herederos de quienes la fundaron, o por familias que están en proceso de transferir el control a sus herederos. La conjunción de propiedad, control y familia que encontramos en este tipo de empresa agrega una dimensión adicional a los típicos problemas de agencia de la empresa pudiendo afectar las perspectivas de su continuidad.

A medida que las empresas crecen se puede lograr cierta separación entre el ámbito familiar y el empresarial, diferenciar tales ambitos y lograr su adecuada coordinación mejora los niveles de profesionalización y el establecimiento de objetivos estratégicos claros, factores que infl uyen directamente en la viabilidad a largo plazo de la empresa.

El Manual de Buen Gobierno para Empresas Familiares identifi ca los principales problemas de gobierno corporativo presentes en este tipo de empresas y propone diferentes soluciones partiendo del reconocimiento de dos tipos de gobierno: el corporativo y el familiar. Los instrumentos propuestos en este manual permiten estructurar ambos gobiernos siguiendo pautas especialmente diseñadas para este tipo de empresas.

El crecimiento y la generación de empleo de un país se apoya en gran medida en la empresa privada, este importante rol de la actividad empresarial compromete a ProCapitales a continuar en su misión de promover la implementación de las mejores prácticas de gobierno corporativo en las empresas peruanas. Esperamos que sean cada vez mas las empresas familiares que pasan de una generación a otra y que en un futuro cercano puedan no solo acceder a mejores condiciones de fi nanciamiento sino que puedan constituirse como referentes del cambio sobre la manera de desarrollar empresa en el país.

Confi amos que el trabajo elaborado por Luis Pizarro y Fernando Lanfranco del Estudio Pizarro, Botto & Escobar Abogados, así como por Daniel Córdova, Director del Proyecto Invertir de Procapitales no sólo será de interés académico, sino principalmente una guía de aplicación práctica para las empresas familiares que quieran implementar estos lineamientos.

Finalmente, es necesario resaltar que la cooperación técnica de la Corporación Andina de Fomento ha hecho posible la presente publicación. Importante esfuerzo que estamos seguros encontrará resultados en el desarrollo de una cultura de buen gobierno corporativo local y a nivel regional.

Enrique OliverosPresidente PROCAPITALES

INTRODUCCIÓN

La denominada Empresa Familiar (negocio generado y/o desarrollado por personas relacionadas por vínculo de parentesco) es una realidad de todos los tiempos. Lo son también sus virtudes esenciales, aquéllas que le han permitido ocupar un sitio preponderante en la creación de riqueza privada y trabajo en el mundo actual, pero también sus vicios inherentes, ésos que facilitan su pronta y rápida extinción, dado que no más del 15% de las Empresas Familiares llega a la tercera generación. No es extraño por ello escuchar a muchos nietos contar alguna historia de la extinta empresa de sus abuelos, en otro tiempo (no muy lejano) fuente de sustento y prosperidad familiar.

En este contexto general de reconocimiento de la enorme importancia pero a la vez de absoluta vulnerabilidad de la Empresa Familiar, se ha realizado una investigación especial sobre la materia, la misma que implicó no sólo la búsqueda y revisión de literatura pertinente, sino que además implicó la realización de un estudio del marco jurídico aplicable para compatibilizar especialidades legales cuya práctica normalmente no se entremezcla: el derecho corporativo y societario (signo visible y principal del estudio legal de los negocios), por un lado, y los derechos de sucesiones y familia (generalmente ajenos a la lógica empresarial), por el otro.

Producto de dicha investigación que llevaron a cabo los doctores Luis Pizarro Aranguren y Fernando Lanfranco Garrido Lecca, socio y asociado de Pizarro, Botto & Escobar Abogados, respectivamente, se presenta este Manual, cuyo objeto es aproximar al lector a los principales tópicos de la Empresa Familiar a fi n de que pueda comprender y reconocer las fortalezas y vicisitudes propias de dicho fenómeno jurídico-económico, e interiorizar el hecho que la supervivencia y continuidad por generaciones de las Empresas Familiares parte de una decisión y compromiso de los propios integrantes de la familia empresaria, que debería materializarse a través de los instrumentos y fórmulas jurídicas que aquí se exponen.

Para familiarizar al lector con el concepto de Buen Gobierno Corporativo, la primera parte del Manual contiene una introducción a dicho concepto que desde hace algunos años se difunde con particular énfasis en círculos empresariales y académicos. Luego de explicar su origen y los principales referentes en el mundo, América Latina y el Perú, se reseñan brevemente los principales aspectos de los “Lineamientos para un Código Andino de Gobierno Corporativo”, elaborado por la Corporación Andina de Fomento y la consultora española Interdin. Esta primera parte debe su redacción al doctor Daniel Córdova Cayo, director del Proyecto Invertir de la Asociación de Empresas Promotoras del Mercado de Capitales (Procapitales) y decano de la Facultad de Economía de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC).

Luego de la primera parte introductoria, el Manual de Buen Gobierno de la Empresa Familiar contiene una diversidad de preguntas con sus respectivas respuestas sobre los temas de mayor relevancia en la materia, las cuales han sido estructuradas en cuatro partes adicionales:

(a) La Empresa Familiar; (b) Gobierno Corporativo en Empresas Familiares; (c) Planeamiento Sucesorio de Familias Empresarias; y, (d) Herramientas Jurídicas Complementarias al Planeamiento Sucesorio.

En tal sentido, en la segunda parte de este Manual se desarrolla el concepto de parentesco –y la forma de determinarlo– como antecedente fundamental para la defi nición de Empresa Familiar. Luego, se da cuenta de la especial importancia de esta última en el mundo actual, así como de los principales problemas asociados a su realidad y la difi cultad que enfrenta para superarlos. Finalmente, se presenta un diagnóstico y aproximación del panorama de la Empresa Familiar en América Latina.

La tercera parte tiene por objetivo identifi car las prácticas de Buen Gobierno Corporativo que resultan recomendables implementar por las Empresas Familiares. Entre ellas se encuentran la protección a los accionistas minoritarios (sean familiares o no familiares); la adecuada regulación de los órganos de gobierno societario; la implementación de políticas objetivas para la contratación de familiares; y, la planifi cación sucesoria vinculada a la Empresa Familiar.

En la cuarta parte se explica cómo debe llevarse a cabo el planeamiento sucesorio de las familias empresarias, a fi n de conseguir la supervivencia y continuidad de la Empresa Familiar. Así, dicho planeamiento supone la celebración de un protocolo familiar, conjuntamente con la implementación de actos complementarios como el testamento y la adopción del régimen de separación de bienes para el matrimonio; así como también la creación de órganos de gobierno familiar (Junta de Familia y Consejo de Familia) y la adecuada regulación de los órganos societarios de la Empresa Familiar.

La quinta parte presenta algunos instrumentos jurídicos complementarios que pueden emplearse en el marco del planeamiento sucesorio de las familias empresarias, tales como las sociedades holding, los fi deicomisos y las fundaciones de interés privado.

La conclusión de esta investigación sobre la Empresa Familiar nos lleva al convencimiento de la importancia de defi nir reglas claras para la relación entre los miembros de la familia accionistas (y no accionistas) y la empresa, incluido un adecuado planeamiento corporativo-sucesorio-familiar.

Lima, septiembre de 2006.

Luis Pizarro ArangurenFernando Lanfranco Garrido LeccaDaniel Córdova Cayo

PRIMERA PARTE

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1. Introducción al concepto de Buen Gobierno Corporativo

Los conceptos económicos y jurídicos, como todos los esfuerzos teóricos válidos, se elaboran para entender mejor la realidad y así poder infl uir en ella con conocimiento de causa, a fi n de intentar transformarla favorablemente. La realidad es preexistente a la elaboración de los conceptos que nos permiten comprenderla mejor. Pero en la medida que dicha realidad puede ser aprehendida de manera más clara con la ayuda de conceptos útiles, nuestra capacidad para controlar los hechos e infl uir en ellos se verá incrementada de manera positiva.

El crecimiento explosivo de la literatura alrededor del concepto de Buen Gobierno Corporativo desde que se produjeron los escándalos fi nancieros en el mundo desarrollado (Enron, Worldcom, Parmalat y otros), a inicios de los años 2000, es un claro ejemplo de dicha interacción entre los conceptos y los hechos. En efecto, los problemas de gobierno en las compañías son tan antiguos como las empresas mismas. Ello en particular desde el momento en que se separa la propiedad de la administración.

En efecto, el origen de toda empresa está caracterizado por una situación en la cual los propietarios son a su vez directores y gestores. Muchas se mantienen así hasta su desaparición. No obstante, en el caso de las empresas más exitosas, aquéllas que logran perdurar en el tiempo, los individuos-accionistas suelen delegar la administración en un directorio. Y el directorio, a su vez, delega en una gerencia general la gestión de la compañía. Algo similar ocurre con las empresas que se mantienen activas un tiempo sufi ciente como para que los accionistas-administradores-gestores originales se retiren y deleguen en una siguiente generación, normalmente familiar, la conducción de las mismas. En estos casos, difícilmente todos los individuos de la segunda generación podrán tener el mismo papel que los fundadores, por lo que solo un grupo o uno de ellos –o en algunos casos ninguno más que un profesional no familiar– recibirá de los accionistas el encargo de administración y gestión.

El estudio del gobierno corporativo nos remite a las reglas de juego que se deben establecer entre los accionistas y aquellos individuos o cuerpos colegiados encargados de la administración y de la gestión de las empresas. Mientras que el estudio del gobierno corporativo para empresas familiares nos remite a la relación entre la familia de los accionistas y la empresa misma.

1.1 Origen y evolución del concepto

La antigüedad de la problemática ahora estudiada bajo la lupa del concepto de buen gobierno data, por lo menos de manera formal, de mediados del siglo XIX si

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tomamos como referencia el surgimiento de la sociedad de responsabilidad limitada en Inglaterra1. No obstante, el tema solo empieza a tratarse conceptualmente desde 1976, cuando Michael Jensen y William Meckling2 destacaron el confl icto potencial que existía entre gestores y propietarios, conforme estos últimos delegaban en los primeros la administración de sus empresas. A fi nales de los años 1990, en el Harvard Business Review se publicó una recopilación de artículos sobre gobierno corporativo, en los que se destacaban tópicos como la prevención de crisis en las empresas, el “empoderamiento” del directorio y la auditoría estratégica3. El tema, sin embargo, recién va más allá de una simple inquietud académica y toma la importancia que hoy tiene a raíz de los escándalos fi nancieros de inicios de la década siguiente, hasta convertirse hoy en una verdadera moda intelectual y pragmática. Moda válida, pero moda al fi n y al cabo4.

Pongámoslo de esta manera: la economía de mercado presentó una falla conforme los responsables de la gestión de las empresas fueron sujetos distintos de los propietarios de las empresas. En particular, en determinadas circunstancias se dieron los incentivos para que los gestores busquen benefi ciarse indebidamente de la actividad de la empresa, perjudicando los intereses de los accionistas. En el caso de las grandes corporaciones uno de los ejemplos más claros fue el del “maquillaje” de estados fi nancieros con la fi nalidad de presentar al mercado una imagen excesivamente positiva de la empresa, de manera tal que la acción de la misma se sobrevalorara. Los gestores de estas empresas tenían parte de su remuneración atada al precio de la acción, por lo que estaban incentivados a hacer dicho “maquillaje”, por ejemplo, ocultando pasivos en operaciones fuera de balance. Al actuar de esta manera, los gestores estafaron a miles de accionistas que confi aban en las recomendaciones de analistas muchas veces engañados también por esa información falseada (en algunos casos los mismos analistas han incurrido en responsabilidad al recomendar determinada acción a sabiendas de que estaban exagerando).

La causa de estos problemas ha sido y es, en primer lugar, la deshonestidad de los gestores implicados que hasta ahora están siendo juzgados por los tribunales. Pero la pregunta que todo jurista o economista debe hacerse al respecto es la siguiente:

1 Una historia ágil e interesante historia de la empresa se puede leer en Micklethwait John & Wooldridge Adrian “The Company. A Short History of a Revolutionary Idea”. The Modern Library, New York, 2003.2 JENSEN Michael & Meckling William. “Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure, Journal of Financial Economics”. October 1976, V.3, N.4, pp. 305-360. Estos autores empiezan su artículo con una ahora famosa cita de la “Riqueza de las Naciones”, en la cual Adam Smith hace alusión a la difi cultad de la administración de empresas por no propietarios.3 Harvard Business Review on Corporate Governance, Harvard Business School Press, 2000.4 Si uno ingresaba a Google en agosto de 2006 encontraba 164’000,000 de referencias al tema de “gobierno corporativo” en inglés y 2’750,000 en castellano.

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¿Cómo fue posible aquella estafa de cuello blanco? Como es lógico suponer, la respuesta en mercados como el de Estados Unidos se dirigió a afi nar los sistemas de control y sanción, a través de dispositivos legales como el Sarbanes-Oxley Act de 2002, que estableció nuevas reglas de juego para las empresas listadas en las Bolsas de Valores, referentes a los Directorios, las Gerencias, las fi rmas de auditoría, incluyendo severas responsabilidades penales para dichos actores. Parte de esta ley, considerada en Estados Unidos la ley corporativa más importante desde el New Deal de 1930, incluye la creación de una Agencia semipública denominada Public Company Accounting Oversight Board para supervisar, regular, inspeccionar y disciplinar la presentación de la contabilidad de las empresas. Asimismo, incluye otros dispositivos directamente vinculados con el gobierno corporativo, tales como reglas relacionadas con las condiciones para ser director, independencia de las fi rmas auditoras y transparencia en la información.

La opción de los dispositivos legales, sin embargo, no ha sido en nuestra opinión el efecto más importante del redescubrimiento del Buen Gobierno Corporativo. Lo esencial se viene dando por una ola de interés ofi cial, académico y empresarial sobre el tema, a través del desarrollo de una serie de códigos de implementación voluntaria, todos basados en una serie de conceptos cuyo eje central es el establecimiento de reglas de juego formales para los sistemas de gobierno empresarial que anteriormente se ejercían de manera informal. Y es que progresivamente, no solo los reguladores ofi ciales sino también los mercados fi nancieros y de capitales han ido valorando de manera cada vez más sistemática las buenas prácticas como elemento de reducción del riesgo. Además, las propias empresas empiezan a darse cuenta que ordenar las prácticas de gobierno corporativo no solo les reduce sus costos fi nancieros sino que además dicho orden es útil como herramienta destinada a garantizar mecanismos adecuados de sucesión en la gestión de las compañías. Es a este nivel que nos encontramos con la problemática particular de las Empresas Familiares y la necesidad de formalizar las reglas de juego de la relación entre los miembros de la familia y la empresa o empresas de las que son propietarios totales o parciales a través del accionariado.

Inicialmente, entonces, la problemática de los Códigos de Buen Gobierno Corporativo y la legislación relacionada con dicho concepto se ha centrado en aspectos clave como: el respeto a los accionistas minoritarios, la transparencia de la información hacia el mercado, el papel del directorio y el control de riesgos. Todo bastante concentrado en conceptos relacionados con las grandes corporaciones listadas en Bolsa. No obstante, conforme dichos códigos o dispositivos legales se fueron aplicando a la realidad, se hizo evidente que esos conceptos no son solo idóneos para las grandes corporaciones de accionariado difundido. Lo son también para las empresas cerradas de pocos accionistas, sean estos amigos o familiares. Alguna

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vez Peter Drucker afi rmó que “los libros de texto y cursos de gestión tratan casi enteramente de empresas listadas y conducidas profesionalmente”. Algo parecido pasó con los conceptos de gobierno corporativo hasta hace poco: ignoraron la masa de empresas no listadas y conducidas profesionalmente, pero hicieron evidente la necesidad de aplicar dichos conceptos a estas empresas, sobretodo a aquéllas en busca de crecimiento.

De acuerdo a Ronald Zall, de la National Association of Corporate Directors, esto ha venido cambiando últimamente5. El mundo académico está empezando a interesarse en el gobierno de las Empresas Familiares. Los conceptos sobre cómo hacer para que pueda convivir el mundo de la familia con el mundo de la empresa sin que uno u otro se vean afectados van tomando forma. Ciertamente el esfuerzo de sistematizar el análisis de la Empresa Familiar formaba ya parte de programas en las escuelas de negocios, que generaron una masa de conocimiento casuístico lleno de lecciones indispensables para mejorar la gestión de dicho tipo de empresas (protocolos familiares, organización de comunicación entre empresas y familias, entre otros). Pero la evolución de los conceptos relacionados con el gobierno corporativo se presenta como un complemento necesario para formalizar, por ejemplo, la transición de una gestión familiar hacia una gestión corporativa y el acceso de empresas medianas al mercado de capitales. Asimismo, la relación entre estos mecanismos de gobierno recomendados y la legislación vigente, son indispensables de analizar para lograr uno de los objetivos fundamentales del buen gobierno de las Empresas Familiares: garantizar que la empresa perdure en el tiempo, a través del diseño adecuado de mecanismos de sucesión.

1.2 La importancia del gobierno corporativo en el mundo, América Latina y el Perú

Si bien el crecimiento exponencial de la popularidad del concepto de gobierno corporativo se origina en los escándalos fi nancieros ya mencionados, la preocupación de las autoridades fi nancieras de los países desarrollados se empezó a acentuar con la crisis asiática de 1998 y la moratoria de la deuda rusa, ambos fenómenos relacionados con malos manejos y falta de transparencia en dichos mercados emergentes.

El liderazgo internacional del estudio y establecimiento de normas no obligatorias sobre Buen Gobierno Corporativo lo tomó desde 1999 la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), cuando se publicó la primera

5 ZALL, Ronald. “The Board of Directors in a Family-Owned Business”. National Association of Corporate Directors, Washington D.C., 2004.

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versión ofi cial de “Los Principios para el Gobierno de las Sociedades”.6 A partir del año 2000, la misma OCDE en cooperación con el Banco Mundial iniciaron Rondas Anuales en América Latina para analizar la problemática del Buen Gobierno Corporativo en la región. Esto en el entendido que las buenas prácticas corporativas son fundamentales para el desarrollo de los mercados de capitales –en su función esencial de garantizar los derechos de los accionistas minoritarios–, el acceso de las empresas a mejores condiciones de fi nanciamiento –al promover transparencia y control de riesgos– y la garantía de permanencia en el tiempo de las empresas, en particular de las Empresas Familiares. Adicionalmente, de las seis rondas organizadas a la fecha en diferentes lugares de América Latina, se ha ido haciendo evidente que lo esencial es trabajar en profundidad la problemática de las empresas cerradas, aquéllas no cotizadas en bolsa. Asimismo, ha quedado clara la necesidad de avanzar con mucho mayor énfasis en términos de implementación de reformas en las propias empresas. De ahí que desde el año 2005 se haya formado de manera paralela a las Rondas de América Latina, un círculo de empresas entre las cuales encontramos ya a tres peruanas: Graña y Montero, Buenaventura y Ferreyros, todas ellas asociadas a la Asociación de Empresas Promotoras del Mercado de Capitales (Procapitales).

Sobre la base de los Principios de la OCDE, el Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional establecieron un sistema de monitoreo y benchmark a nivel mundial a través de los llamados Reports on the Observance of Standards and Codes (ROSC), que resultan de evaluaciones sistemáticas para cada país del marco legal y regulatorio respecto de las prácticas de gobierno corporativo. En el caso peruano, la primera evaluación fue realizada en el año 2004. Entre muchos otros aspectos, dicho informe destacaba el carácter incipiente de las reglas de juego a través de las cuales las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFPs) monitoreaban sus inversiones en empresas listadas en bolsa a través de los órganos de gobierno (presencia en los Directorios), cosa que la Asociación de AFPs (AAFPs) iría corrigiendo posteriormente con la asesoría del proyecto Invertir de Procapitales. Dicho informe hacía una serie de recomendaciones generales para las empresas listadas, tales como establecer como obligatorio un número mínimo de directores independientes, así como algunos consejos para fortalecer al organismo regulador7. Cabe destacar que el énfasis en el análisis del monitoreo de los derechos de los fondos de pensiones en tanto accionistas de las empresas, se explica porque estos fondos representan la inversión de alrededor de tres millones de peruanos.

6 OCDE “Principios de la OCDE para el Gobierno de las Sociedades”, Paris, 2004. 7 Banco Mundial, Report on The Observance of Standards and Codes (ROSC), Corporate Governance Country Assessment, Republic of Peru, June 2004.

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La incursión del sector privado y de las autoridades peruanas en el análisis e implementación de las buenas prácticas de gobierno corporativo había sido anterior a dicha evaluación. A inicios del año 2002, dos instituciones privadas, Procapitales y el Centro de Estudios de Mercados de Capitales y Financiero (MC&F) iniciaban un esfuerzo paralelo por redactar unos “Principios de Buen Gobierno para las Sociedades Peruanas”8. Ambas instituciones decidieron unir esfuerzos y proponerle a la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (Conasev) liderar el proyecto con la fi nalidad de darle validez ofi cial al documento. Ello a pesar de que en ningún momento se pensó en darle un carácter mandatorio. La iniciativa tuvo éxito. En julio del mismo año 2002, dichos “Principios” fueron publicados con el auspicio adicional del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF), la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS), la Confederación Nacional de Instituciones Empresariales Privadas (Confi ep), la Bolsa de Valores de Lima (BVL) y la Asociación de Bancos (Asbanc).

Dos años después, a partir del ejercicio empresarial correspondiente al año 2004, la Conasev emitió una normativa a través de la cual obliga a las empresas que han emitido títulos públicos a manifestar en su memoria anual el grado de su adhesión voluntaria a los “Principios de Gobierno Corporativo para las Sociedades Peruanas”9. Este dispositivo ha sido recientemente modifi cado para hacerlo algo más exigente en términos de autoevaluación, aunque como todo dispositivo es aún pasible de mejora con el objetivo de que lo que informan las empresas vaya más allá de la autocomplacencia y nos ayude a comprender su grado de adhesión a lo que se considera adecuado en términos de buenas prácticas de gobierno corporativo.

Por otra parte, de manera paralela a la implementación de la autoevaluación para las sociedades por la Conasev, la Corporación Andina de Fomento (CAF) inició un esfuerzo sistemático por promover en forma efectiva la implementación de buenas prácticas de gobierno corporativo en la región andina. Dicho esfuerzo se inició con la redacción de los “Lineamientos para un Código Andino de Gobierno Corporativo”10. El trabajo fue encargado a la consultora Interdin & Ahead Advisory Group (IAAG) y se efectuó en alianza con entidades privadas de Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela. En el caso peruano, la contraparte fue Procapitales.

Lo interesante del esfuerzo de CAF fue que la institución fi nanciera no solo se ocupó de publicar el documento, sino que además se preocupó de su efectiva

8 Conasev y otros, Principios de Buen Gobierno para las Sociedades Peruanas, Lima, Julio, 2002.9 Resolución de la Gerencia General de CONASEV 096-2003-EF/94.11 del 27 de Noviembre de 2003.10 Corporación Andina de Fomento (CAF) “Lineamientos para un Código Andino de Gobierno Corporativo. Efi ciencia, equidad y transparencia en el manejo empresarial, Caracas, 2005.

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implementación. Así, a los pocos meses de publicados los “Lineamientos Andinos”, la CAF publicó su propio software evaluador, elaborado por la misma consultora IAAG. Luego, además de promocionar foros y programas de difusión, encargó el análisis de casos de buenas y malas prácticas en la región y realizó talleres de capacitación para consultores. Asimismo, subvencionó procesos completos de reforma de gobierno corporativo en empresas de la región. En el caso peruano, la reforma en profundidad emprendida por la constructora Graña y Montero, bajo el auspicio de la CAF, ha sido un éxito destacado por funcionarios de la propia compañía pero también por los gerentes de inversión de los principales inversionistas institucionales del mercado de capitales peruano, las AFPs.

Finalmente, en el año 2006, Procapitales y la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC), con el auspicio del Center for International Private Enterprise (CIPE), la CAF y la AAFPs, implementaron el Primer Concurso de Buen Gobierno Corporativo. Dicho concurso sirvió para comprobar que muchas empresas peruanas han ido interiorizando las recomendaciones de los diversos códigos de buenas prácticas corporativas. Además se comprobó también que no solo las empresas listadas en bolsa están interesadas por lograr estándares internacionales de Buen Gobierno Corporativo, sino que también las empresas cerradas en general, y las empresas familiares en particular, un poco por voluntad propia, un poco empujadas por el mercado, han visto en las reformas a favor de la profesionalización y en las buenas prácticas una herramientas importantes para “sacarle el jugo al negocio” asegurándole al accionista el mayor valor posible.

TABLA CON GANADORES DEL CONCURSODE BUEN GOBIERNO CORPORATIVO 2006

UPC – PROCAPITALES

Empresa Premio recibidoFerreyros S.A.A. Mejor Trato a los Accionistas

Banco de Crédito del Perú Mejores Políticas de DirectorioProfuturo AFP Transparencia en la Información

Nissan Maquinarias S.A. Estructura Gerencial y Administración del RiesgoRed de Energía del Perú S.A. Mejor Comportamiento con el Entorno Interno y Externo

Graña y Montero Mejor Memoria AnualAlicorp S.A.A. Mejor Sistema de Información al Público

Southern Perú Copper Corporation Mejor Transacción a favor de la Creación de Valor para los Accionistas

Telefónica del Perú Mejor Gobierno Corporativo en Empresa Privatizada

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1.3 Componentes para una reforma de gobierno corporativo basada en los “Lineamientos Andinos”

Los diversos Códigos de Buen Gobierno Corporativo inciden en los mismos temas, pero la mayoría privilegia algunos aspectos sobre otros al momento de analizar los detalles. Los documentos pertinentes para el caso peruano son, desde nuestro punto de vista, los siguientes:

- Los Principios de OCDE para el Gobierno de las Sociedades.- Los Principios de Buen Gobierno para las Sociedades Peruanas.- Los Lineamientos para un Código Andino de Gobierno Corporativo.

Cabe destacar que los dos últimos se elaboraron explícitamente sobre la base del primero. No obstante, consideramos que los “Lineamientos Andinos”, en la medida que se elaboraron con posterioridad y a partir de un trabajo más detallado, son los más completos disponibles para empresas que buscan implementar sus reformas teniendo como objetivo optimizar su gestión fi nanciera. Esto, buscando mejores condiciones de fi nanciamiento bancario o acudiendo al mercado de capitales.

La utilidad de los “Lineamientos Andinos” se facilita por la existencia de un software diseñado para servir como herramienta de implementación de reformas en gobierno corporativo que ya ha sido probado con singular éxito en nuestro medio. En ese sentido, vamos a basarnos en dichos lineamientos para detallar brevemente cada uno de los componentes de una reforma de gobierno para empresas en general, incidiendo en lo que sea pertinente tanto para empresas corporativas como para empresas familiares11:

- Derechos y trato equitativo de los accionistas

Este es el pilar del Buen Gobierno Corporativo. De lo que se trata es que la empresa opere estrictamente en función de los intereses de los accionistas. En ese sentido, para disminuir el riesgo de que los administradores y/o gestores actúen en forma discordante respecto de dichos intereses, se recomienda una serie de medidas, entre las que podemos destacar las siguientes:

(i) La necesidad de que cada acción represente un voto en la Junta de Accionistas, lo que no inhibe la conveniencia puntual de emitir acciones

11 Este resumen no es en ningún caso sufi ciente para reemplazar una lectura detalla del documento original que se puede encontrar en la página web de la Corporación Andina de Fomento (CAF).

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sin derecho a voto que vean compensada la pérdida de dicho derecho con derechos económicos preferentes.

(ii) Derecho a no ser diluido en la propiedad sin ser detalladamente informado por el directorio y la gerencia de la conveniencia de incrementar el capital de la empresa.

(iii) Utilización intensiva de la comunicación electrónica y de la página web para informar a los accionistas de la evolución económica y fi nanciera de la compañía, así como de operaciones relevantes, guardándose evidentemente pautas de confi dencialidad que deberán explicarse ex post a todos los accionistas por igual.

(iv) Mecanismos transparentes para regular la transferencia de acciones, tales como el llamado tag along (derecho de coventa que obliga la venta al mismo precio de las acciones a minoritarios y mayoritarios).

- Junta General de Accionistas

(i) Establecer claramente que la Junta de Accionistas posee ciertas competencias indelegables como son la aprobación de las cuentas anuales, la evaluación de la gestión del Directorio y la separación y nombramiento de sus miembros, así como la designación de auditores externos.

(ii) Generar un reglamento de funcionamiento de la Junta de Accionistas (recomendable para corporaciones).

(iii) Establecer normas formales para convocar e informar a los accionistas sobre los temas de agenda, así como para la representación y delegación de voto en las Juntas.

- El Directorio

(i) Necesidad de mantener un Directorio formal. Este es un requisito indispensable para empresas cerradas, familiares o no. En ese sentido, conviene repasar las razones por las cuales a partir de determinada dimensión de empresa es necesario “abrir la puerta del Directorio” a profesionales externos a la familia12:

12 ZALL, Ronald. Op. Cit. p. 6.

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• Permite abrir perspectivas con nuevas ideas de negocio.• Permite compartir experiencias con otros negocios.• Permite acceder a servicios especializados (los Directores independientes

son considerados “consultores baratos”).• Puede ayudar a arbitrar disputas entre la familia.• Puede ayudar a la empresa a conseguir nuevas fuentes de

fi nanciamiento.• Expande el universo de relaciones.

(ii) Establecer que el Directorio posee ciertas funciones indelegables, tales como la aprobación del presupuesto, el nombramiento y destitución de la alta gerencia, el control de la calidad de la gestión, la identifi cación de los principales riesgos de la compañía, la determinación de políticas de información hacia los accionistas y el mercado, servir de enlace entre los accionistas y la compañía, proponer la política de autocartera (compra de acciones de la empresa por la propia empresa) y proponer operaciones que comprometan disposición de activos.

(iii) Establecer un reglamento de funcionamiento del Directorio, que regule aspectos como su dimensión, las categorías de miembros (internos-ejecutivos, externos independientes y no independientes), política de nombramiento por categoría, circunstancias de cese, regulación de deberes de los Directores, política de retribución, sistema de organización, reglas sobre funcionamiento y convocatoria, existencia de comités (auditoría, nombramientos y retribución), mecanismos de autorización de operaciones vinculadas, entre otros. Si bien muchos de estos aspectos podrán estar en el estatuto y, de ser el caso, en el reglamento de la Junta, es indispensable entrar en algunos detalles para cada uno de los puntos mencionados, dependiendo del origen y naturaleza de la actividad de cada empresa.

(iv) Las diferentes categorías de Directores merece una mención especial. Los “Lineamientos Andinos” establecen ciertas recomendaciones particulares. En efecto, a diferencia de lo que sucede con otros códigos, se considera recomendable la presencia en el Directorio de ejecutivos de la compañía (categoría “internos”), aunque deja en claro que el ejecutivo principal (gerente general) no debiera ser a la vez Presidente del Directorio. Adicionalmente, los “Lineamientos Andinos” establecen la necesidad de diferenciar a los Directores externos vinculados a grupos de accionistas y aquéllos que se pueden defi nir como independientes. Se establece además la necesidad de guardar proporción entre las distintas categorías. Así, si bien en el papel todos los Directores tienen legal y estatutariamente

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los mismos deberes y derechos para con todos los accionistas por igual, los “Lineamientos Andinos” recomiendan que la realidad se refl eje explícitamente: los Directores suelen representar grupos de accionistas o de interés en particular. Adicionalmente, se dan recomendaciones para la representación de los accionistas minoritarios en el Directorio (eventual agrupación de accionistas).

(v) Por último merece también mención la importancia de la constitución de comités para acercar al Directorio a la gestión de las empresas. El comité de auditoría suele ser el más importante y debe reportar directamente al Directorio. Se recomienda además que los miembros de este comité sean externos, esto es no vinculados con la gestión de la empresa.

- Control e información de los estados fi nancieros

La transparencia de la información fi nanciera implica ir más allá de las normas legales. Una Empresa Familiar cerrada ciertamente debe comenzar con rendir información contable según los principios aceptados. Luego idealmente debe hacerlos auditar de manera independiente. Para empresas de mayor dimensión y mayor número de accionistas es recomendable, entre otros aspectos, lo siguiente:

(i) Dejar en claro la existencia de operaciones con empresas vinculadas con accionistas y directores, informando por ejemplo de las operaciones off shore realizadas.

(ii) Contar con un sistema de auditoría interna y con auditores externos que de preferencia no estén vinculados con la empresa mediante otro tipo de servicios. Adicionalmente, los auditores externos deben rotar cada determinado número de años.

(iii) La información a los mercados fi nancieros debe ser veraz y útil para medir el desempeño de la empresa. Debe informarse sobre los pactos de accionistas una vez celebrados.

(iv) Para las empresas cerradas en crecimiento es importante elaborar cada año una memoria del ejercicio económico y fi nanciero.

- Informe anual de gobierno corporativo

Como es evidente, no basta con implementar una reforma de Buen Gobierno

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Corporativo en la empresa. Adicionalmente, es indispensable evaluar cada año el cumplimiento de las normas internas establecidas a partir de la reforma. Para empresas cerradas, sin embargo, será sufi ciente la emisión de una Memoria Anual con un capítulo en el que se informe sobre los diversos aspectos de las prácticas de gobierno corporativo.

- Previsión en los estatutos sociales del arbitraje como forma de arreglo de controversias

En el Perú, el arbitraje se ha convertido en un mecanismo efi ciente de resolución de controversias para temas de índole empresarial. En ese sentido, es recomendable incluir en los estatutos una cláusula compromisoria para evitar llevar al Poder Judicial disputas respecto del cumplimiento de las normas de Buen Gobierno Corporativo que la empresa se auto impone (por encima de lo que exige la ley). Para el caso de las Empresas Familiares, se recomienda además que los protocolos respectivos suscritos por los miembros de familia cuenten con mecanismos alternativos de solución de controversias como el arreglo directo y la intervención del Consejo de Familia.

1.4 Importancia del Buen Gobierno Corporativo para la Empresa Familiar

Para tratar sobre el Buen Gobierno Corporativo para la Empresa Familiar es preciso partir de dos corrientes de literatura que han evolucionado de manera paralela: la literatura sobre Empresas Familiares y la literatura sobre gobierno corporativo antes reseñada.

La problemática de la Empresa Familiar ha sido materia de estudio desde que se fundaron las escuelas de negocios. Por lo general, el esfuerzo por analizar la Empresa Familiar ha estado dirigido a establecer ciertas reglas informales y formales para que ambas instituciones, la familia accionista y la empresa, convivan de la mejor manera posible. Esto con la fi nalidad de que el negocio no solo no se arruine, sino que además se potencie por la presencia de miembros de la familia en los órganos de administración y gestión de la misma.

En ese sentido, la mayoría de especialistas en la materia han incidido en temas como el equilibrio de las relaciones humanas entre la empresa y la familia, la naturaleza de los confl ictos en las Empresas Familiares y la profesionalización de éstas últimas13. Otros han incidido en el principal problema de largo plazo de

13 BELAUSTEGUIGOITIA, Imanol. “Empresas Familiares. Su dinámica, equilibrio y consolidación”, Mc Graw Hill: México D.F., 2004.

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la Empresa Familiar: su duración en el tiempo y cómo lograrlo según el modelo de compañía de la que estemos hablando14.

La literatura de gobierno corporativo, en cambio, se ha elaborado asumiendo que no existen familias con presencia accionarial importante en las empresas, que no existen familiares accionistas en el directorio y menos aun familiares accionistas en la gestión de las compañías. En otras palabras, se asume que las empresas están gobernadas por accionistas y profesionales, haciendo referencia a las relaciones de familia tan solo de manera tangencial (referencia a empresas cerradas).

El reto de este Manual es precisamente introducirnos al Buen Gobierno Corporativo de las Empresas Familiares incidiendo en los mecanismos que se pueden introducir para formalizar la relación entre la familia y la empresa, así como en lo que respecta al planeamiento sucesorio.

En este contexto, cabe destacar que hemos identifi cado dos grupos de problemas esenciales del gobierno corporativo de las Empresas Familiares:

- El primero, la separación de las funciones de los accionistas, el directorio y la gerencia. Mientras más pequeña y familiar es la empresa, más confundidas están estas tres instancias de decisión. Mientras más moderna es la gestión y más grande la empresa, se hace necesario separar sus funciones y responsabilidades. Mientras mejor se delimiten las funciones de accionistas, directores y gerentes, más profesional será la compañía. Una de las posibles consecuencias de la profesionalización será la mejora en los sistemas de control de costos, mayor visión de futuro para el negocio como tal y una mejora en los fl ujos de información hacia el mercado fi nanciero.

- El segundo es el plan de sucesión. Se dice que la primera generación funda la compañía, la segunda la hace crecer y la tercera la exprime. Si las reglas de juego entre la familia y la empresa no se construyen en forma transparente y desapasionada, una muy buena empresa puede desaparecer por falta de interés o por confl ictos entre miembros de las generaciones herederas. De hecho es el caso de la mayoría. Se suele así perder lo que más escasea en países como el nuestro: ese know how acumulado y concentrado en grupos humanos reunidos bajo la organización de una empresa.

14 WARD, John. “Perpetuating the Family Business. 50 Lessons Learned from Long-Lasting, Successful Families in Business”. Palgrave: Mac Millan, 2004.

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Ante ello, cabe preguntarnos cuáles son las ventajas tangibles de implementar prácticas de Buen Gobierno Corporativo en las Empresas Familiares. Al respecto, y sin perjuicio de lo señalado más adelante, consideramos que, además de la generación de valor, se puede conseguir la solución de dos problemas esenciales que experimentan este tipo de empresas a través de los mecanismos que se indican a continuación:

- El primer mecanismo se muestra en el Gráfi co 1. Por lo general, las Empresas Familiares, en particular si son pequeñas, tienen un acceso restringido al crédito bancario. Y cuando lo tienen, dicho crédito es relativamente alto respecto del promedio del mercado. Parte del costo de dicho crédito está relacionado con la percepción de riesgo de las entidades fi nancieras. Parte está relacionado con el costo de acceso a la información de las empresas por parte de dichas entidades fi nancieras. Las reformas de gobierno corporativo para una Empresa Familiar pueden mitigar ambos costos. Por un lado, la publicación de las reglas de juego establecidas y la sistematización de la información fi nanciera genera confi anza en los prestamistas. Y a mayor confi anza, menor costo crediticio. Por otra parte, la sistematización de la información fi nanciera reduce los costos de acceso a la información por lo que los prestamistas se pueden ver incentivados a prestarle a la empresa a menor costo.

- El segundo mecanismo de generación de valor para la empresa familiar a través de implementación de buenas prácticas de gobierno corporativo, se da a través de la prevención de crisis de sucesión. Esto puede resultar del crecimiento mismo de la empresa o, alternativamente, de cambios en la generación familiar de accionistas controladores. El gráfi co 2 resume un modelo de análisis de crecimiento empresarial y las posibles crisis por las que puede pasar. Esto desde la crisis de liderazgo que puede suceder a la edad funcional hasta la crisis de control que suelen sufrir empresas listadas en bolsa, pasando por las etapas de organización funcional y de delegación, entre las cuales es necesario prever crisis de autonomía gerencial. Lo que propone Baruguel15 para prevenir estas crisis es una serie de medidas basadas en un Código de Buenas Prácticas para Empresas Familiares. Esto es lo que en buena cuenta propone este Manual, el cual está adaptado a la realidad de la legislación peruana.

15 BARUGEL, Ernesto. “La Governancia en las Empresas de Familia. Un código de buenas prácticas para la Supervivencia”. Cema: Buenos Aires, 2005.

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Gráfi co 1: Costo del fi nanciamiento y evolución de gobierno corporativo

EmpresaFamiliar

EmpresaProfesional

OrganizaciónCorporativa

Capital propio

Banca Empresarial

Banca Corporativa

Mercado de capitales

Tamaño de la empresa

Costo

Fina

ncier

o

Crisis decontrol

Crisis deautonomíageneral

Crisis dede liderazgo

Edadfundacional Organización

funcional

Delegación

Organizacióncorporativa

Edad

Gráfi co 2: Proceso de crecimiento y problemas de sucesión

SEGUNDA PARTE

28

29

2. La Empresa Familiar

2.1 Conceptos preliminares

Existen dos conceptos preliminares que requieren ser defi nidos para una mejor comprensión e inicial delimitación del presente estudio sobre la Empresa Familiar. El primero de ellos es el de “familia” y el segundo el de “parentesco”.

Adicionalmente a la defi nición de ambos conceptos, a continuación desarrollamos las pautas elementales que permitirán al lector determinar quiénes son sus parientes y cuál es el grado de proximidad que mantiene con ellos. La importancia de lo anterior radica en que los derechos y deberes existentes entre los parientes dependen precisamente de dicha proximidad.

Luego de leer este pequeño capítulo, descubriremos que nuestros hermanos son nuestros parientes consanguíneos en segundo grado y no en primero, y que nuestros “primos hermanos” lo son en cuarto y no en segundo grado, como creíamos.

- ¿Qué es la familia?

La familia es una institución integrada por dos o más personas unidas por vínculos de parentesco. La función principal de la familia está orientada al cuidado y soporte de sus miembros, así como a facilitar su socialización a través de la transmisión de valores y cultura.

Si bien en muchos casos la extensión de la familia se determina sobre la base de criterios socio-culturales, debe tenerse presente que para efectos legales sólo serán consideradas parte de una familia aquéllas personas que tengan la condición de parientes de acuerdo con los criterios que fi ja la ley.

Y es en la ley donde se establece el alcance de los derechos y deberes de las personas con relación a los miembros de su familia.

- ¿Qué es el parentesco y qué tipos de parentesco existen?

Es el vínculo jurídico existente entre dos o más personas por razones de consanguinidad o afi nidad. En consecuencia, hay dos tipos de parentesco: el parentesco consanguíneo y el parentesco por afi nidad, también llamado parentesco “político”.

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- ¿Qué es el parentesco consanguíneo?

El parentesco consanguíneo es el vínculo existente entre las personas que ascienden o descienden unas de otras (abuelo, padre, hijo, nieto) o entre las personas que provienen de un tronco común (tío, hermano, primo, sobrino).

- ¿Qué es el parentesco por afi nidad?

El parentesco por afi nidad, también llamado parentesco “político”, es el vínculo que se genera entre cada uno de los cónyuges respecto de los parientes consanguíneos del otro.

- ¿Cuáles son las líneas de parentesco?

La línea recta, vinculada a las personas que ascienden (abuelo, padre) o descienden (hijo, nieto) unas de otras.

La línea colateral, vinculada a las personas que provienen de un tronco común, pero que no ascienden o descienden unas de otras (tíos, hermanos, primos, sobrinos).

- ¿Qué es el grado de parentesco?

Es una “medida” destinada a determinar la proximidad que existe entre las personas unidas por vínculos de parentesco. La importancia de determinar dicha proximidad radica en que dependerá de ella la delimitación del universo de derechos y deberes existente entre dos o más miembros de una familia.

Para efectos legales, el parentesco consanguíneo genera efectos hasta el cuarto grado.

- ¿Cómo se determina el grado de parentesco?

Para determinar el grado de parentesco en línea recta consanguínea debe procederse de la siguiente manera: (i) identifi car al pariente respecto de quien se quiere determinar el parentesco y (ii) subir o bajar, según sea el caso, el número de generaciones correspondiente hasta llegar a dicho pariente.

Ejemplo 1: En el siguiente gráfi co se muestra cómo determinar el grado de parentesco de “x” con relación a sus hijos (“h”), nietos (“n”), padres (“p”) y abuelos (“a”). Estos son los típicos casos de parentesco en línea recta

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consanguínea, tanto ascendente como descendente. Así, con sus hijos y sus padres “x” mantiene un parentesco consanguíneo de primer grado y con sus nietos y abuelos un parentesco consanguíneo de segundo grado.

De otro lado, para determinar el parentesco en línea colateral consanguínea debe procederse de la siguiente manera: (i) identifi car al pariente respecto de quien se quiere determinar el grado de parentesco; (ii) identifi car al pariente que tiene la condición de tronco común de ambos; y, (iii) subir y bajar el número de generaciones correspondiente hasta llegar a dicho pariente.

Ejemplo 2: En el siguiente gráfi co se muestra cómo determinar el grado de parentesco de “x” con relación a sus tíos (“t”) y primos (“pr”). Así, con sus tíos y primos mantiene un parentesco colateral consanguíneo de tercer y cuarto grado, respectivamente.

a

p

x

h

n

2º

1º

1º

2º

32

Finalmente, para determinar el parentesco por afi nidad debe procederse conforme lo señalado en los párrafos precedentes, según se trate de la línea recta o colateral, pero el conteo de generaciones se realiza desde la posición del otro cónyuge.

Ejemplo 3: Tomando como base el gráfi co correspondiente al Ejemplo 2, si “y” fuera cónyuge de “x”, tendrá un parentesco por afi nidad con “p” (primer grado), con “a” (segundo grado), con “t” (tercer grado) y con “pr” (cuarto grado).

- Relación de parientes en función de tipo, línea y grado

(i) Parientes consanguíneos en línea recta:

• Padres (1º grado ascendente) • Hijos (1º grado descendente)• Abuelos (2º grado ascendente)• Nietos (2º grado descendente)• Bisabuelos (3º grado ascendente)• Bisnietos (3º grado descendente)• Tatarabuelos (4º grado ascendente)• Tataranietos (4º grado descendente)

(ii) Parientes consanguíneos en línea colateral

• Hermano (2º grado)• Tíos (hermanos de los padres) (3º grado ascendente)• Sobrinos (hijos de hermanos) (3º grado descendente)• Primos (hijos de hermanos de padres) (4º grado)

a

p t

x pr

3º

4º1º

2º

33

(iii) Parientes por afi nidad en línea recta y en línea colateral Los más relevantes son los siguientes:

• Suegros (1º grado línea recta ascendente)• Cuñados (2º grado línea colateral)• Hijos de los cuñados (3º grado línea colateral descendente)

2.2 Defi nición de Empresa Familiar

- ¿Qué es la empresa?

La empresa es una entidad integrada por el capital y el trabajo como factores de producción y dedicada a actividades industriales, mercantiles o de prestación de servicios, generalmente con fi nes lucrativos. Ahora bien, como quiera que la palabra “entidad” es demasiado genérica y omnicomprensiva, para efectos de nuestro Manual vamos a delimitar su alcance al de aquéllas personas jurídicas organizadas como sociedades de acuerdo con la normativa societaria peruana.

- ¿Qué es la Empresa Familiar?

Pese a lo difícil que resulta esbozar una defi nición de Empresa Familiar, podemos considerar como tal a aquella sociedad en la que concurren los siguientes elementos16:

(i) Una familia es titular de una participación signifi cativa de su capital social, usualmente de la mayoría.

(ii) Dicha participación permite a la familia ejercer el control político y económico respecto de la empresa.

(iii) La familia participa en la gestión de la empresa de manera activa, mediante el trabajo en la misma de alguno o algunos de sus miembros, normalmente en puestos gerenciales o ejerciendo el cargo de directores.

(iv) Los miembros de la familia desean que ésta mantenga su titularidad, tanto en lo que respecta a la propiedad como a la gestión, a través de las distintas generaciones.

16 SÁNCHEZ-CRESPO, Antonio y Alberto Sánchez y Sánchez. “La Empresa Familiar: Manual para Empresarios”. Ediciones Deusto: Barcelona, 2002. p.16.

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La Empresa Familiar es, como se puede notar, un espacio en el que convergen esferas objetivas como la propiedad y el trabajo, pero entremezcladas con la esfera afectiva de las personas que pertenecen a una misma familia. Por eso, si bien valores familiares como el respeto y la lealtad pueden ser determinantes para el desarrollo de la empresa, lo cierto es que la posibilidad de que se generen confl ictos es mayor y la intensidad que éstos usualmente alcanzan puede llevar al colapso y a la desaparición de la Empresa Familiar.

- ¿Cuál es la importancia de las Empresas Familiares?

La importancia de las Empresas Familiares radica no sólo en que su número es superior al de las empresas no familiares, sino principalmente en la extraordinaria contribución de las mismas a las economías de los países en los que operan.

Según estudios confi ables17, las Empresas Familiares generan aproximadamente el 50% del empleo privado (100 millones de empleos) y representan entre el 40% y 60% del PBI mundial. En el caso de España, el 65% de las empresas son familiares, éstas generan entre el 75% al 80% del empleo de dicho país, representan entre el 60% al 65% de su PBI y, según un estudio de la Fundación BBVA, se han convertido en el motor del crecimiento exportador y tecnológico de dicho país.

Si bien en nuestro país no existen estadísticas concretas relacionadas con el número y contribución al PBI de las Empresas Familiares, consideramos que los rangos porcentuales antes indicados pueden acercarse bastante a nuestra realidad. Por lo pronto, además de los grandes grupos empresariales peruanos que están vinculados a familias determinadas, la explosión económica producida en algunos lugares de la costa peruana como consecuencia del fenómeno migratorio del campo a la urbe generado en los últimos cuarenta años, tiene su correlato económico en la multiplicación de las pequeñas y microempresas, la gran mayoría de las cuales se estructuran como negocios familiares.

2.3 Problemática de la Empresa Familiar

- ¿Cuáles son los principales problemas que enfrentan las Empresas Familiares?

Las Empresas Familiares son también importantes por su sensibilidad y

17 RUS, Salvador y María Pilar Rodríguez. “¿Qué es la Empresa Familiar?” En: Manual de la Empresa Familiar. Juan Corona (editor). Ediciones Deusto: Barcelona, 2005. p.26.

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predisposición a incurrir en problemas propios de su realidad, en la que convergen la esfera del negocio y la esfera familiar. Entre los principales problemas se encuentran los siguientes:

(i) Nepotismo

El nepotismo es un término empleado para describir la práctica ilegal de los funcionarios públicos que ejercen sus poderes e infl uencias para designar a familiares como miembros de la burocracia. Ahora bien, con su impermeable connotación negativa, en el mundo de las Empresas Familiares el nepotismo supone emplear a parientes en la Empresa Familiar por el solo hecho de serlo, sin considerar la capacidad o preparación profesional para el cumplimiento de las funciones que corresponden al puesto de trabajo otorgado.

Esta perniciosa práctica puede originar en las Empresas Familiares problemas como los siguientes: (i) crisis corporativa cuando los cargos ocupados son los de mayor responsabilidad y quienes ocupan dichas posiciones no cuentan con la preparación necesaria; (ii) desincentivo a los empleados que no son familiares, respecto de rendimientos más efi cientes y productivos; (iii) perversión de los criterios de evaluación del rendimiento, pues se tenderá a privilegiar la “lealtad” por encima de la obtención de resultados concretos.

No está de más indicar que se generará un mayor problema a nivel familiar cuando un miembro de la familia que trabaja en la empresa sea separado de ella. Esta situación normalmente constituye una fuente de confl icto silenciosa pero latente.

(ii) No separación de la gestión y la propiedad

Si bien inicialmente las Empresas Familiares son gestionadas por su fundador (el líder empresario que normalmente ostenta la titularidad del íntegro del capital social), conforme la familia y la empresa crecen y el capital social se divide entre los herederos de aquél, los miembros de la familia se enfrentan a la disyuntiva de continuar gestionando directamente el negocio o contratar a profesionales para que se encarguen de ello (profesionalización de la gestión).

El problema no es en sí que la familia propietaria continúe con la gestión directa de la empresa, sino que lo haga si es que no cuenta con la

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capacidad y preparación necesarias para llevar a cabo dicha tarea. En ese sentido, llegado el momento, el gran reto que enfrentan las Familias Empresarias es hacer un análisis objetivo en torno a la capacidad de sus miembros y llegar a consensos respecto de si serán ellos quienes asumirán la gestión de la Empresa Familiar o si dicha gestión debería ser profesionalizada.

Usualmente, la imposibilidad de la Familia Empresaria para dar una respuesta rápida a dicha situación y la ausencia de un plan de sucesión diseñado por el líder empresario (ordenado y vinculante) serán la causa principal del fi n de las Empresas Familiares. Dicha imposibilidad de respuesta obedece normalmente a la variedad de intereses que convergen, colisionan o se yuxtaponen en las Empresas Familiares, tal como se verá más adelante.

(iii) Ausencia de planeamiento sucesorio

Tal como se anotó en el punto (ii) precedente, normalmente las Empresas Familiares son en un inicio íntegramente de propiedad de su fundador, el líder empresario. A la muerte de éste, lo suceden sus hijos (segunda generación) y, si la empresa sobrevive a éstos, sus nietos, lo que ocurre en un porcentaje bajísimo como se verá luego.

El problema de la ausencia de un planeamiento sucesorio es que, luego de la muerte, todos los hijos se encuentran en principio en igual posición respecto de la Empresa Familiar y ello constituye una fuente de conflictos por la existencia de pretensiones concurrentes para asumir la gestión o para trabajar en la empresa; por los diversos intereses respecto de las políticas de distribución de dividendos; e, incluso, por las divergencias respecto de la posibilidad de transferir la participación a terceros ajenos a la familia. Evidentemente, la magnitud de estos conflictos se agrava en la medida que nos encontramos ante sujetos con similares cuotas de poder.

Si a lo anterior le sumamos el hecho de que muchas personas conciben a las Empresas Familiares como fuentes inagotables de recursos, no es extraño que existan sucesores que en el ejercicio de sus derechos políticos y económicos derivados de las acciones de las que son titulares, canibalicen la empresa para satisfacer intereses personales, en desmedro de esta última y de los demás accionistas.

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En este contexto, un adecuado planeamiento sucesorio a través del otorgamiento de un testamento puede constituir un importante vehículo para regular un traspaso ordenado y una distribución equitativa de los bienes del líder empresario, mediante la incorporación de fórmulas y vehículos jurídicos que impidan la destrucción de la Empresa Familiar.

(iv) Difi cultades para la “jubilación” del líder empresario

La “jubilación” o retiro del fundador de la Empresa Familiar es una decisión personal que normalmente se posterga debido a que éste no ha preparado o no ha encontrado a un sucesor en la conducción de la empresa o debido a que su fuente de ingresos personales no es sufi ciente para mantener el nivel de vida al que está acostumbrado.

Esta situación puede resultar contraproducente para la Empresa Familiar pues en muchas ocasiones disminuye la capacidad de respuesta frente a nuevos desafíos o, en otras ocasiones, la muerte del fundador puede determinar de manera súbita e imprevista que la empresa quede acéfala.

En ese sentido, un retiro oportuno y la elección efectuada por el propio fundador para la conducción de la Empresa Familiar resultan altamente recomendables para la permanencia y asunción de nuevos desafíos por parte de aquélla.

- ¿Por qué existe una gran difi cultad para la superación de dichos problemas?

La gran difi cultad para la superación de los problemas que enfrentan las Empresas Familiares tiene su razón de ser en la variedad de intereses que convergen en éstas, producto de la intersección de esferas objetivas como la propiedad y el trabajo, y de la esfera afectiva de las personas que pertenecen a una misma familia. El modelo de los tres círculos diseñado por Jones Davis y Renate Tanguri resulta sumamente ilustrativo al respecto18:

18 SÁNCHEZ-CRESPO, Antonio y Alberto Sánchez y Sánchez. Op. Cit. p.19-20.

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1. Miembros de la familia, que no son propietarios y no trabajan en la empresa.

2. Propietarios de la empresa, que no son miembros de la familia y no trabajan en ésta.

3. Empleados de la empresa, que no son miembros de la familia y no son propietarios.

4. Miembros de la familia, que son propietarios y no trabajan en la empresa (también denominados “accionistas familiares pasivos”).

5. Miembros de la familia, que no son propietarios y trabajan en la empresa.

6. Propietarios, que no son miembros de la familia y trabajan en la empresa.

7. Miembros de la familia, que son propietarios y trabajan en la empresa (también denominados “accionistas familiares activos”).

Algunos ejemplos de contraposición de los intereses antes referidos se producen cuando: (i) los “accionistas familiares pasivos” están a favor del reparto anual de utilidades, mientras que los “accionistas familiares activos” prefi eren la reinversión de las utilidades para el incremento de la producción; (ii) los “accionistas familiares activos” obtienen mayores benefi cios económicos a través de sueldos, dietas u otras bonifi caciones, en desmedro de los “accionistas familiares pasivos”; y, (iii) los accionistas no familiares y que no trabajan en la empresa –usualmente con una participación minoritaria– se ven imposibilitados

7

1

62 3

4 5

FAMILIA

EMPRESAPROPIEDAD

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de transferir su participación accionarial ante la difi cultad de infl uir en las decisiones de la empresa o se ven enfrentados al riesgo de dilución.

- ¿Qué sucede cuando dichos problemas no son superados?

La respuesta a esta pregunta puede resultar alarmante, pero estadísticamente existe un dato cierto. Cuando no se logra un equilibrio entre la diversidad de intereses que convergen en las Empresas Familiares y, por tanto, no se superan los problemas propios de su realidad, se afecta la continuidad y supervivencia de dichas empresas.

Las estadísticas al respecto son alarmantes19, de cada cien (100) Empresas Familiares que pasan a segunda generación sólo treinta (30) sobreviven, y de éstas sólo quince (15) continúan activas en tercera generación. Por su parte, Barugel20 señala que en Estados Unidos, Reino Unido y Canadá, solo el 12%, 14% y 10% de Empresas Familiares llegan, respectivamente, a la tercera generación.

Además del evidente impacto que esta situación tiene en los miembros de la Familia Empresaria, existe un impacto adicional en los trabajadores de las Empresas Familiares, las familias de éstos y en las economías de los países donde dichas empresas operan, pues los negocios familiares son generadores de trabajo y de riqueza.

2.4 La Empresa Familiar en América Latina

- ¿Cuál es el diagnóstico y panorama de la Empresa Familiar en América Latina?

Un estudio realizado por el profesor Santiago Dodero21 a partir de encuestas efectuadas a 661 miembros de Empresas Familiares latinoamericanas de países como Argentina, Bolivia, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Panamá, Paraguay y Perú, revela los siguientes datos respecto de dichas empresas en América Latina:

19 Garrigues, Abogados y Asesores Tributarios. “La Sucesión en la Empresa Familiar”. Publicado en el website: www.laempresafamiliar.com. 20 BARUGEL, Ernesto. “La Governancia de las Empresas de Familia”. pp. 4-5. En: website:http:www.cema.edu.ar/u/ebarugel.21 DODERO, Santiago. “Radiografía a la Empresa Familiar en América Latina”. Publicado en el website: www.laempresafamiliar.com.

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22 DODERO, Santiago. Op. Cit.

(i) Cultura corporativa

En las Empresas Familiares latinoamericanas se valora predominantemente en sus directivos y empleados no familiares características como la honestidad, la lealtad, la obediencia, el respeto hacia los directivos propietarios, la disponibilidad casi incondicional, por encima de las capacidades o competencias necesarias para el puesto ocupado y la responsabilidad asignada. Esto denota una cultura reticente a la profesionalización de la empresa.

(ii) Procedimiento para la incorporación de familiares a la empresa

El 82% de los encuestados manifestó que no existían normas ni procedimientos relacionados a la incorporación de miembros de la familia como trabajadores a la Empresa Familiar.

(iii) Sucesión

El estudio demuestra que existe una gran dependencia del líder empresario y una certeza de que su ausencia determinará un impacto negativo en los resultados de la empresa. Sin embargo, en lo que respecta a la preparación de la sucesión propiamente dicha, un 40% de los encuestados respondió que no se estaba haciendo nada al respecto, un 28% que sólo se había identifi cado al sucesor y sólo un 32% que sí se estaba trabajando.

No está demás destacar que la sola identifi cación del sucesor no es sufi ciente para solucionar el problema de la continuidad de la Empresa Familiar, si es que dicha acción no va acompañada de las medidas complementarias de planeamiento sucesorio. Así, la designación de un sucesor sin el respaldo de un marco institucional familiar, puede ser más bien la razón que active el inicio de los confl ictos luego de la muerte del líder empresario.

Dodero es contundente al señalar que “el desafío de los empresarios familiares es conseguir la continuidad de sus empresas a través de las generaciones. Esta meta tiene fuertes implicaciones económicas y sociales para nuestra comunidad, ya que son fuente de riqueza y de empleo, tan necesitada nuestra región de ello”22.

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TERCERA PARTE

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3. Gobierno Corporativo en Empresas Familiares

3.1 Introducción

- ¿Qué es el Buen Gobierno Corporativo para una Empresa Familiar?

Como vimos en la parte introductoria del Manual, el Buen Gobierno Corporativo permite establecer un conjunto de prácticas, formales e informales, que regulan de manera adecuada las relaciones entre los administradores de una empresa y todos aquellos que invierten recursos en ella, principalmente accionistas y acreedores23, pero incluyendo también a los consumidores, empleados, proveedores, entre otros.

En ese sentido, mediante la implementación de prácticas de Buen Gobierno Corporativo las Empresas Familiares pueden conseguir lo siguiente24:

(i) Establecer de manera explícita los objetivos a corto, mediano y largo plazo para la empresa.

(ii) Lograr un tratamiento igualitario para todos los accionistas.

(iii) Defi nir roles, funciones, responsabilidades y remuneraciones para la conducción de la empresa.

(iv) Consolidar el rol del Directorio dentro de la empresa.

(v) Diseñar mecanismos de representación, legitimación de poder, compromisos y responsabilidades, así como la aplicación de procedimientos de gestión, control, incentivos y estándares de desempeño para las tareas de los miembros de la organización.

(vi) Administrar confl ictos de interés. Producción de información oportuna, relevante y comprobable.

En resumen, una de las principales razones por la cual las Empresas Familiares deben interesarse en la implementación de prácticas de Buen Gobierno

23 GARCÍA, Enrique. “Lineamientos para un Código Andino de Gobierno Corporativo: Efi ciencia, Equidad y Transparencia en el Manejo Empresarial”. Abril 2005. p.1.24 BARUGEL, Ernesto. Op. Cit. pp. 15-17.

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Corporativo, radica en que éstas redundan en la generación de mayor valor y riqueza para las empresas, lo que a su vez deriva en:

(i) Una mayor facilidad para la obtención de fi nanciamiento e inversión.

(ii) Una mejora en la sucesión de la administración y gestión de la compañía.

3.2 Principios de Gobierno Corporativo aplicados a Empresas Familiares

- ¿Es aplicable el Buen Gobierno Corporativo a las Empresas Familiares?

Si bien las prácticas de Buen Gobierno Corporativo nacen y se desarrollan en el ámbito del mercado de valores, esto no quiere decir que no sean aplicables a empresas que no cuenten con accionariado difundido o que no se encuentren listadas en el mercado de valores, más aún si la tendencia es que todas la empresas crezcan, lo cual en buena parte de los casos es una condición para su supervivencia25. En ese sentido, el Buen Gobierno Corporativo será aplicable a todo tipo de empresas, tanto listadas como no listadas.

Ahora, si bien es cierto que no todas las prácticas serán aplicables a todos los tipos de empresa, la lógica de brindar información y ser transparentes sí lo es. Asimismo, según los “Lineamientos para un Código Andino de Gobierno Corporativo“, son especialmente adecuadas para las sociedades cerradas (que es la forma bajo la que generalmente se organizan las Empresas Familiares) aquellas prácticas relacionadas con la organización corporativa: funcionamiento, convocatoria, designación de los miembros del directorio, profesionalización de la gerencia, control de riesgos y gestión, independencia de la compañía auditora, de ser el caso, la aplicación de cláusulas de arbitraje para la solución de confl ictos internos y, en general, las prácticas vinculadas a la protección de los accionistas minoritarios.

En ese sentido, las prácticas de Buen Gobierno Corporativo no son monopolio de grandes empresas con accionariado difundido o sólo de aquéllas listadas en la bolsa de valores. Dichas prácticas pueden y –en la medida que sean aplicables al tipo de sociedad– deben ser utilizadas por todas las empresas que tienen la intención de hacer más efi ciente su gestión y generar valor y riqueza para ellas.

25 Cabe destacar que el hecho de que las Empresas Familiares experimenten un crecimiento no signifi ca que deban dejar de ser familiares.

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- ¿Qué prácticas de Buen Gobierno Corporativo son aplicables a las Empresas Familiares?

A continuación intentaremos explicar de manera breve algunas de las principales prácticas de Buen Gobierno Corporativo que deberían implementar específi camente las Empresas Familiares, basados en lo reseñado en la parte introductoria del presente Manual:

(i) Protección de accionistas minoritarios

Implementación del derecho de Tag Along, según el cual quien pretenda comprar un porcentaje de la empresa que implique un cambio de control sobre la misma, debe ofrecer a los accionistas minoritarios la adquisición de sus acciones.

(ii) Adecuada regulación de los órganos de gobierno de la Empresa Familiar

(a) Junta General de Accionistas

Delimitación de sus atribuciones en el estatuto social; establecimiento del quórum y las mayorías que se requieran para la adopción de asuntos específi cos; así como también reglas claras y sufi cientes para la convocatoria y reunión de la junta, precisando las ocasiones en las que se requerirá la participación de directores, gerentes, auditores u otras personas.

(b) Directorio

Si bien inicialmente las Empresas Familiares pueden no contar con Directorio26, los “Lineamientos para un Código Andino de Gobierno Corporativo” recomiendan que las sociedades mercantiles cuenten con un órgano de carácter colegiado como aquél, que tenga una estructura defi nida y una dimensión adecuada al tamaño y a las necesidades de gobierno de la sociedad27.

En cuanto a sus responsabilidades y funciones, el Directorio de una Empresa Familiar debería asumir las siguientes:

26 La legislación societaria peruana permite que las sociedades anónimas cerradas puedan constituirse sin Directorio. 27 GARCÍA, Enrique. Op. Cit. p. 14.

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• Defi nir la estrategia corporativa y los objetivos operativos de la empresa.

• Velar por los intereses de largo plazo de todos los accionistas28.

• Fiscalizar y controlar la actuación de la gerencia de la sociedad y, de ser necesario, adoptar las medidas correspondientes para que su actuación sea la adecuada29.

• Controlar y evaluar la situación fi nanciera de la empresa, lo que incluye aprobar el presupuesto anual, analizar la exposición al riesgo de la misma, evaluar que la contabilidad y la administración fi nanciera se desarrollen de manera adecuada.

• Asegurar que la compañía proporcione la información necesaria a los accionistas, a los posibles inversionistas, entre otros, así como la certifi cación de la información proporcionada30.

• Elaborar los lineamientos éticos de la empresa, los cuales a su vez deberán ser utilizados por el Directorio en sus relaciones con empleados, consumidores, proveedores y la sociedad en general31.

La elección y composición del Directorio de las Empresas Familiares deben efectuarse de acuerdo con lo señalado en el numeral 4.3.2 del presente Manual. En cuanto a su remuneración, debe evitarse el establecimiento de dietas u honorarios exorbitantes, fi jándose criterios objetivos que tomen en consideración factores como la capacidad, la preparación profesional y la consecución de metas predeterminadas.

(iii) Política de contratación de familiares en la Empresa Familiar y de remuneraciones objetivas

Tal como se explicó anteriormente, el nepotismo es uno de los principales problemas de las Empresas Familiares. Por ello, el manejo efi ciente de estas últimas debe suponer la incorporación de reglas claras relacionadas con el acceso de los miembros de la familia a puestos de trabajo dentro

28 BARUGEL, Ernesto. Op. Cit. p. 20.29 “Swedish Code of Corporate Governance”. Stockholm, 2004. pp. 30-31.30 Ibíd. p. 31.31 Ibíd. p. 31.

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de las Empresas Familiares, así como también de políticas remunerativas objetivas.

(iv) Planifi cación sucesoria de la Empresa Familiar

Si bien la planifi cación sucesoria de las Empresas Familiares no se encuentra expresamente comprendida dentro de los principios de Buen Gobierno Corporativo, esta práctica debería incluirse ya que a partir de ella se puede generar un marco transparente para la designación del sucesor que asumirá la conducción de la Empresa Familiar, luego del retiro o el fallecimiento del líder empresario, además de reglas claras para la asunción de la propiedad de la empresa por parte de los herederos.

La forma en la cual se debe desarrollar la planifi cación sucesoria será desarrollada de manera extensa en el próximo capítulo de este Manual. Luego de su lectura, usted tendrá la certeza de que la implementación de un adecuado plan sucesorio se enmarca en la lógica de los principios de Buen Gobierno Corporativo.

(v) Elaboración del Informe Anual de Buen Gobierno Corporativo

El Directorio de la empresa es el encargado de preparar el Informe Anual de Buen Gobierno Corporativo, que debe refl ejar la información corporativa de la empresa, el funcionamiento, remuneración y criterios de elección del Directorio, la política de pago de dividendos, la estructura de administración de la sociedad, la existencia de convenios de accionistas, de planes sucesorios, entre otros.

Este documento debe ser presentado junto con la memoria anual y publicado en la página web de la empresa, para que su manejo corporativo sea de público conocimiento. En caso el resultado del informe sea positivo, la empresa será percibida de mejor manera por posibles inversionistas, proveedores, consumidores, así como por los propios integrantes de la Familia Empresaria; es decir, el efecto positivo se producirá tanto en el plano externo como interno de la Empresa Familiar.

3.3 Objetivos de aplicación de principios de Gobierno Corporativo a Empresas Familiares

La implementación de prácticas de Buen Gobierno Corporativo genera la posibilidad de una gestión más efi ciente y profesional de la Empresa Familiar. Ello redunda en

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un benefi cio directo para la empresa, debido a que si bien se mantiene al núcleo familiar como la base de la organización, la misma será manejada sobre la base de criterios profesionales, generándose un clima adecuado para la atracción de inversiones y el abaratamiento del costo de adquisición del capital. Asimismo, la empresa resulta siendo atractiva para los proveedores, consumidores y posibles trabajadores.

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CUARTA PARTE

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4. Planeamiento sucesorio de Familias Empresarias32

El planeamiento sucesorio tiene por objeto asegurar la supervivencia de la Empresa Familiar y su continuidad en manos de la Familia Empresaria. Se materializa a través de la celebración del Protocolo Familiar (con la ejecución simultánea de actos complementarios a éste), así como también mediante la creación de órganos de gobierno familiar como la Junta y el Consejo de Familia y la correcta delimitación de las potestades de los órganos societarios como la Junta General de Accionistas y el Directorio de la Empresa Familiar.

4.1 El Protocolo Familiar

- ¿Qué es el Protocolo Familiar?

El Protocolo Familiar es un acuerdo marco suscrito por los familiares socios (y por quienes previsiblemente lo serán) de una Empresa Familiar, que tiene por objeto principal regular las relaciones entre la familia, la propiedad y la empresa (ver modelo de los tres círculos de Jones Davis y Renate Tanguri), a fi n de facilitar la continuidad de esta última y permitir que se mantenga en manos de la Familia Empresaria. El Protocolo Familiar incluye tres (3) tipos de pactos:

(i) Pactos con “fuerza moral”: son acuerdos que generan normas de conducta para los miembros de la familia elaboradas sobre la base de la cultura y los valores de la Familia Empresaria, los cuales deben ser transmitidos de generación en generación. Su incumplimiento no determina sanciones patrimoniales ni puede ser remediado por la vía judicial o arbitral. La sanción es normalmente el reproche de la propia familia.

(ii) Pactos contractuales con efi cacia entre las partes: son acuerdos que generan obligaciones para los miembros de la familia (por ejemplo, no competir con la propia empresa mediante la realización de actividades económicas similares, condiciones para el acceso a cargos dentro de la empresa, política de préstamos). Su incumplimiento puede determinar la aplicación de sanciones patrimoniales y puede ser remediado mediante la vía judicial o arbitral.

(iii) Pactos contractuales con efi cacia frente a terceros: son acuerdos que generan obligaciones exigibles no sólo a las partes, sino que además

32 Ver páginas 26-31 y 56-62 de Sánchez-Crespo, Antonio y Alberto Sánchez y Sánchez, Op. Cit.

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resultan oponibles frente a terceros (por ejemplo, la restricción estatutaria para la transferencia de acciones inscrita en el Registro Público). Los actos celebrados por terceros que transgredan dichos acuerdos pueden ser declarados inefi caces por la vía judicial o arbitral.

- ¿Cuáles son las materias que deben regularse en el Protocolo Familiar?

(i) Ámbito de aplicación: objetivo (empresas y bienes) y subjetivo (personas que quedarán vinculadas por el mismo).

(ii) Órganos de gobierno de la empresa: determinación de los órganos de

gobierno (Consejo Directivo y Junta General de Accionistas), lineamientos para su composición y funcionamiento y posibilidad de contar con consejería externa.

(iii) Órganos de gobierno de la familia: determinación de los órganos de la Familia Empresaria (Junta de Familia y Consejo de Familia) y lineamientos para su composición y funcionamiento.

(iv) Criterios para evitar la confusión del patrimonio empresarial del patrimonio familiar.

(v) Políticas de incorporación de miembros de la familia a puestos de trabajo dentro de la Empresa Familiar, así como lineamientos objetivos para la fi jación de retribuciones y préstamos.

(vi) Régimen de transmisión de las acciones de la Empresa Familiar, tanto inter vivos como mortis causa, en forma voluntaria o forzosa, y criterios para su valorización, a fi n de que la propiedad de las mismas se mantenga en manos de la Familia Empresaria.

(vii) Previsiones a adoptar por los socios, particularmente en lo que respecta a su régimen matrimonial y a su propia organización sucesoria mediante el otorgamiento de testamento.

(viii) Política de dividendos.

(ix) Relaciones de la empresa con los familiares que no trabajen en ella (acceso y otorgamiento de información).

(x) Sometimiento de confl ictos a tribunales arbitrales.

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(xi) Lineamientos para la revisión periódica del Protocolo Familiar.

- ¿Es el Protocolo Familiar una herramienta sufi ciente para la regulación de las relaciones familiares y empresariales o debe ser complementado?

El Protocolo Familiar no basta por sí sólo para la regulación de las relaciones entre la familia, la propiedad y la empresa. Es necesario que sea complementado a través de la suscripción de convenios pre y post nupciales, el otorgamiento de testamento por parte de los miembros de la Empresa Familiar y la elaboración de estatutos sociales bien estructurados.

Cabe destacar que no existe un modelo tipo de Protocolo Familiar aplicable a todas las empresas, debido a que cada una de ellas responde a una idiosincrasia y cultura especiales. En ese sentido, lo realmente importante para que dicho instrumento funcione es su proceso de elaboración y que su suscripción sea producto del consenso de todos los miembros de la Familia Empresaria o, por lo menos, de quienes tienen el control de la empresa.

El momento ideal para la elaboración del Protocolo Familiar es cuando existen buenas relaciones entre los integrantes de la familia. No es recomendable hacerlo cuando existen confl ictos o tensiones.

4.2 Órganos de la Familia Empresaria

4.2.1 La Junta de Familia

- ¿Qué es la Junta de Familia?

La Junta de Familia es un órgano de carácter informativo (no decisorio) que reúne a todos los miembros de la Familia Empresaria (incluyendo a los cónyuges), a partir de una cierta edad (no necesariamente la mayoría de edad), trabajen o no en la empresa y sean o no propietarios de la misma.

- ¿Cuáles son sus funciones?

(i) Informar a la familia respecto de la marcha de la empresa y de los sucesos que la afecten.

(ii) Ser un foro en el que se defi nan los objetivos de la familia con relación a la empresa y cómo la familia puede ayudar a facilitar su continuidad.

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(iii) Detectar los problemas de la familia que pudiesen afectar a la empresa.

(iv) De ser el caso, promover la solución de dichos problemas ante el Consejo de Familia o el Directorio de la empresa.

Para que la Junta de Familia cumpla sus funciones es necesario que exista un líder que la presida, organice y convoque sus reuniones. De ser posible, es recomendable que sea una persona diferente a las que ocupan cargos dentro de la Empresa Familiar. La Junta de Familia normalmente se reúne una vez al año, luego de la culminación de un ejercicio económico.

- ¿Su naturaleza, composición y funciones tiene un origen legal o contractual?

Su naturaleza, composición y funciones tiene un origen puramente contractual, que se deriva del Protocolo Familiar.

4.2.2 El Consejo de Familia

- ¿Qué es el Consejo de Familia?

El Consejo de Familia es el órgano de decisión de la Familia Empresaria, que regula su funcionamiento y sus relaciones con la empresa.

- ¿Quiénes deberían integrarlo?

El Consejo de Familia debería ser un órgano equilibrado y representativo de la composición familiar. En ese sentido, para efectos de su integración, deberían considerarse los siguientes criterios:

(i) Que estén representadas en él todas las ramas familiares33.

(ii) Que estén representados los socios que ocupan puestos de trabajo dentro de la Empresa Familiar y los que no.

(iii) Que estén representadas todas las generaciones familiares.

33 Tres (3) hermanos, A, B y C, fundaron una Empresa Familiar. Los descendientes de cada uno de ellos constituyen una rama familiar.

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El número de integrantes del Consejo de Familia dependerá de una conjun-ción de los criterios antes señalados con la propia extensión de la familia.

- ¿Cuáles son sus funciones?

(vi) Gestionar y negociar el Protocolo Familiar, así como sus actualizaciones y modifi caciones.

(vii) Liderar el proceso de sucesión de la Empresa Familiar.

(iv) Resolver los problemas que, a nivel de familia, surjan entre los integrantes de ésta.

Para que el Consejo de Familia cumpla sus funciones a cabalidad, es necesario que sea presidido por el miembro de la familia que tenga mayor ascendiente dentro de ésta. Es recomendable que se reúna por lo menos de tres (3) a cuatro (4) veces al año, y que dichas reuniones cumplan con las formalidades y la rigurosidad del caso.

- ¿Su naturaleza, composición y funciones tiene un origen legal o contractual?

Su naturaleza, composición y funciones tiene un origen puramente contractual, que se deriva del Protocolo Familiar.

- ¿Qué lo diferencia con el denominado “Consejo de Familia” regulado en el Código Civil?

El “Consejo de Familia” regulado en el Código Civil peruano es un órgano familiar de protección de los intereses y de la persona de los menores y mayores que adolezcan de incapacidad, pero que no tengan padre ni madre, que nada tiene que ver con el órgano de gobierno familiar descrito en los párrafos precedentes.

4.3 Órganos de la Empresa Familiar

4.3.1 Junta General

- ¿Qué es la Junta General?

La Junta General es el órgano supremo de toda sociedad y, en

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consecuencia, tiene competencia para tratar cualquier asunto que sea de interés para aquélla o para los accionistas o partícipes34, pudiendo adoptar una decisión sobre dichos asuntos siempre que se hubiesen cumplido los requisitos de quórum y mayoría previstos en el estatuto social.

- ¿Quiénes la integran?

La integran todos los accionistas o partícipes de la sociedad, titulares, respectivamente, de acciones o participaciones con derecho a voto.

- ¿Cuáles son sus funciones?

Tal como se indicó anteriormente, la Junta General tiene competencia para tratar cualquier asunto que sea de interés para la sociedad o para los accionistas o partícipes.

Algunos de los asuntos sobre los que decide la junta son los siguientes: (i) aprobación de los estados fi nancieros; (ii) distribución de utilidades; (iii) elección y revocación de directores, así como la fi jación de su retribución; (iv) modifi cación del estatuto social; (v) aumento y reducción del capital social; (vi) emisión de obligaciones; (vii) transformación, fusión, escisión, reorganización, disolución y liquidación de la sociedad; entre otros.

- ¿Su naturaleza, organización y funciones tiene un origen legal o contractual?

La naturaleza, organización y funciones de la Junta General tiene un origen legal, al ser un órgano imprescindible de toda sociedad, regulado en la Ley General de Sociedades. Sin embargo, muchos de los aspectos relacionados con su organización y funcionamiento pueden ser regulados en el estatuto de acuerdo con la voluntad e intereses de los propios accionistas o partícipes, según sea el caso.

4.3.2 El Directorio

- ¿Qué es el Directorio?

El Directorio es un órgano (colegiado) de administración de la sociedad, 34 Empleamos el término “partícipe” para referirnos a los socios de aquellas sociedades cuyo capital no se encuentra representado por acciones sino por participaciones, como es el caso de la sociedad comercial de responsabilidad limitada regulada en la Ley General de Sociedades.

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cuyas principales funciones están relacionadas con el diseño de las políticas de negocio y de gestión a mediano y largo plazo, así como de la fi scalización para su cumplimiento. La Gerencia es el órgano encargado de la administración diaria de la sociedad y de la ejecución de las decisiones del Directorio.

- ¿Cómo debería componerse el Directorio de una Empresa Familiar?

A fi n de conseguir un equilibrio entre los diversos intereses en juego, el Directorio podría componerse de la siguiente manera:

(i) Por miembros que representen el capital social, en proporción adecuada, pertenezcan o no a la familia.

(ii) Por funcionarios de la empresa que ocupen cargos de dirección o confi anza, que no pertenezcan a la familia ni sean propietarios (correa de transmisión entre la empresa y el Directorio). Alternativamente se les puede invitar para que participen con voz, pero sin voto.

(iii) Por funcionarios de la empresa que ocupen cargos de dirección o confi anza, que pertenezcan a la familia (correa de transmisión entre la empresa y la familia).

(iv) Por miembros de la familia que no ocupen cargos en la empresa, sean o no propietarios, para que aporten el punto de vista netamente familiar.

(v) Por asesores externos debidamente cualifi cados, que puedan ayudar a dotar de imparcialidad a las decisiones adoptadas por el Directorio35.

- ¿Cuáles deberían ser las funciones del Directorio de una Empresa Familiar?

Las funciones del Directorio de una Empresa Familiar han sido explicadas en el numeral 3.2 de este Manual, al cual nos remitimos para responder a esta pregunta.

35 Esta función puede ser cumplida también por un director independiente.

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- ¿Su naturaleza, organización y funciones tiene un origen legal o contractual?

La naturaleza, organización y funciones del Directorio tiene un origen legal, al ser un órgano regulado en la LGS. Sin embargo, muchos de los aspectos relacionados con su organización y funcionamiento pueden ser regulados en el estatuto de acuerdo con la voluntad e intereses de los propios accionistas.

4.4 Actos de Desarrollo del Protocolo Familiar

Tal como se indicó anteriormente, el Protocolo Familiar no basta para regular las relaciones entre la propiedad, la empresa y la familia, siendo el testamento una herramienta legal complementaria que puede coadyuvar a asegurar la continuidad de la Empresa Familiar. A continuación desarrollamos las principales características del testamento, así como también de los aspectos más relevantes del régimen jurídico sucesorio vigente en el Perú.

4.4.1 Régimen Sucesorio

- ¿Qué es el testamento?

El testamento es un acto voluntario unilateral a través del cual una persona puede disponer total o parcialmente de sus bienes para después de su muerte y ordenar su propia sucesión, en ambos casos dentro de los límites establecidos por la ley. En buena cuenta, es una herramienta que permite a las personas decidir en vida lo que ocurrirá con su patrimonio luego de su muerte, siendo dicha decisión vinculante para los terceros36.

El testamento debe cumplir necesariamente con algunas formalidades previstas en la ley, tales como constar por escrito e incluir la fecha de su otorgamiento, así como el nombre y la fi rma del testador. Una de sus principales características es que en vida puede ser revocado en cualquier momento por el propio testador, en caso ésta sea su voluntad.

36 Un caso elemental. El señor “A” es padre de dos hijos (“B” y “C”) y propietario de dos (2) casas (“X” y “Z”) del mismo valor. A fi n de evitar que, como consecuencia de su muerte, cada uno de sus hijos adquiera el 50% de cada una de las casas (situación de copropiedad), el señor “A” podría otorgar un testamento disponiendo que la casa “X” será para su hijo “B” y la casa “Z” para su hijo “C”. Así, siempre que el testamento respete las disposiciones del ordenamiento jurídico para efectos de su otorgamiento, sus disposiciones serán plenamente exigibles y oponibles a los herederos del testador.

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- ¿Quiénes pueden otorgar testamento?

Pueden otorgar testamento las personas mayores de dieciocho (18) años. También los menores de dieciocho (18) y mayores de dieciséis (16) años en el supuesto que se hubiesen casado u obtenido título profesional.

Ello no obstante, en caso las personas antes señaladas carecieran al momento de testar, por cualquier causa, aunque fuese transitoria, de la lucidez mental y libertad necesarias para el otorgamiento del testamento, serán consideras incapaces para hacerlo.

- ¿Qué tipos de testamento se encuentran regulados en el Perú?

Existen tres (3) tipos de testamento: (i) el testamento otorgado por escritura pública; (ii) el testamento cerrado; y, (iii) el testamento ológrafo. Sus diferencias están relacionadas con las formalidades particulares para su otorgamiento y con las acciones necesarias para acreditar su veracidad y conseguir su efi cacia.

(i) Testamento otorgado por escritura pública

Es otorgado ante el Notario Público, en presencia de dos (2) testigos hábiles y debe estar fi rmado por el testador, el notario y los testigos.

Al constar por escritura pública, no se requiere la realización de acciones destinas a acreditar su veracidad y conseguir su efi cacia.

(ii) Testamento cerrado

Es otorgado por escrito por el testador, quien debe fi rmar cada una de sus páginas (pudiendo hacerlo sólo al fi nal si estuviese manuscrito) e introducirlo en un sobre cerrado, de manera tal que el testamento no pueda ser extraído sin rotura o alteración del sobre. Debe ser entregado al notario personalmente por el testador ante dos (2) testigos hábiles. El notario procede a extender en la cubierta del sobre un acta en la que conste el otorgamiento del testamento y entrega una copia certifi cada de la misma al testador. El notario conserva el testamento hasta que le es requerido judicialmente.

Después de la muerte del testador, debe iniciarse un procedimiento judicial a fi n de que el juez ordene al notario la presentación del testamento.

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(iii) Testamento ológrafo

Debe ser otorgado por el testador íntegramente por escrito. Para que produzca efectos jurídicos debe ser presentado ante el juez, dentro del plazo máximo de un año desde la muerte del otorgante, a fi n de que se compruebe la autenticidad de la letra y fi rma del testador.

- ¿Qué institución sucesoria debe ser respetada al otorgarse un testamento?

La institución que necesariamente debe ser respetada al otorgarse un testamento es la legítima. El artículo 733 del Código Civil establece expresamente que el testador no puede privar de la legítima a sus herederos forzosos, salvo en los supuestos excepcionales previstos en la ley.

- ¿Qué es la legítima y cómo se reparte?

La legítima es aquella parte de los bienes del testador de la que éste no puede disponer testamentariamente, pues afectaría los derechos que otorga la ley a los herederos forzosos.

Normalmente la legítima está integrada por las dos terceras partes (2/3) de los bienes del testador, aunque en determinadas ocasiones puede reducirse a la mitad (1/2), tal como se explicará más adelante.

En cuanto a su reparto, la legítima se distribuye en partes iguales entre los herederos forzosos. El testador no puede imponer condiciones o cargos a estos últimos para efectos de la transferencia a su favor de los bienes que integran de la legítima.

- ¿Quiénes son los herederos forzosos?

Son herederos forzosos las siguientes personas: (i) los hijos y otros descendientes; (ii) los padres y otros ascendientes; y, (iii) el cónyuge.

Esta enumeración de herederos forzosos puede inquietar a cualquier lector, sobre todo al imaginar la fotografía de este sinnúmero de familiares que concurrirían a reclamar (pelear) una parte de la legítima.

Sin embargo, existen reglas de exclusión para evitar dicha concurrencia, las cuales tienen como fundamento la proximidad en el parentesco de los

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herederos forzosos con respecto a la persona fallecida.

- ¿Qué sucede cuando concurren herederos forzosos con el mismo o diferente grado de parentesco?

El Código Civil contiene reglas destinadas a evitar la concurrencia de todos los herederos forzosos en el reparto de la legítima. Dichas reglas se detallan a continuación:

(i) Órdenes sucesorios

El Código Civil establece seis (6) órdenes sucesorios:

• Primero: hijos y demás descendientes en línea recta.• Segundo: padres y demás ascendientes en línea recta.• Tercero: cónyuge. • Cuarto: parientes colaterales del segundo grado de consanguinidad

(hermanos). • Quinto: parientes colaterales del tercer grado de consanguinidad

(tíos, sobrinos). • Sexto: parientes colaterales del cuarto grado de consanguinidad

(primos).

Los órdenes sucesorios son excluyentes. Esto signifi ca que basta la existencia uno o más de parientes de un orden determinado para que los parientes de los órdenes siguientes queden excluidos de la legítima. Sin embargo, existen dos (2) excepciones: el supuesto del cónyuge (tercer orden) quien concurre con los parientes del primer y segundo orden sucesorio, según sea el caso, y el supuesto de la representación sucesoria, que se explican más adelante.

(ii) Reglas para la sucesión de los descendientes

• En caso de concurrencia de descendientes (todos del primer orden) se aplica una segunda regla de exclusión, según la cual los parientes más próximos en grado excluyen a los más remotos, salvo el caso de la representación.

• Todos los hijos tienen iguales derechos, ya sean matrimoniales, extramatrimoniales (con reconocimiento voluntario o por sentencia) o los hijos adoptivos.

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• La misma igualdad rige para la sucesión de los demás descendientes, quienes heredan a sus ascendientes por cabeza, si concurren solos, y por estirpe, cuando concurren con hijos del causante.

Ejemplo 1: “A” ha fallecido, dejando dos (2) hijos: “B” y “C”, y cuatro nietos: “B1”, “B2”, “C1” y “C2”. “A” no tiene cónyuge.

• En este caso nos encontramos ante parientes del primer orden sucesorio (hijos y demás descendientes de “A”).

• Sin embargo, “B” y “C” (primer grado en línea recta descendente) excluyen a “B1”, “B2”, “C1” y “C2” (segundo grado en línea recta descendente), por ser más próximos al causante.

• “B” y “C” tienen iguales derechos. En ese sentido, a cada uno le corresponde “por cabeza” el cincuenta por ciento (50%) de los bienes que integran la legítima o del total de los bienes que integran la masa hereditaria, si es que el causante no hubiera dispuesto por testamento de su porcentaje de libre disposición.

(iii) Reglas para la sucesión de los ascendientes

• En caso de concurrencia de ascendientes (segundo orden), se aplica la segunda regla de exclusión, según la cual los parientes más próximos en grado (padres) excluyen a los más remotos (abuelos y otros ascendientes).

• Los padres tienen iguales derechos. Sin embargo, si existiera uno solo de ellos, a éste le corresponderá el íntegro de la legítima o del total de los bienes que integran la masa hereditaria, si el causante no hubiera dispuesto por testamento de su porcentaje de libre disposición.

• La misma regla de igualdad de derechos rige para los demás ascendientes.

Ejemplo 2: “A” ha fallecido, dejando padre (“X”), madre (“Y”) y abuelo (“Z”). “A” no tiene cónyuge ni hijos.

• En este caso, al no existir hijos u otros descendientes de “A”

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(primer orden) la herencia correspondería a “X”, “Y” y “Z” (segundo orden).

• Sin embargo, “X” e “Y” (primer grado en línea recta ascendente) excluyen a “Z” (segundo grado en línea recta ascendente), por ser más próximos al causante.

• “X” y “Z” tienen iguales derechos. En ese sentido, a cada uno le corresponde el cincuenta por ciento (50%) de los bienes que integran la legítima o del total de los bienes que integran la masa hereditaria, si es que el causante no hubiera dispuesto por testamento de su porcentaje de libre disposición.

(iv) Reglas para la sucesión del cónyuge

• El cónyuge sobreviviente siempre concurre con los parientes del primer orden y los del segundo orden, según sea el caso.

• En caso concurra con hijos u otros descendientes (primer orden), le corresponde una parte igual a la de un hijo. En caso concurra con padres u otros ascendientes, le corresponde una parte igual a la de uno de ellos.

• En caso no existan descendientes ni ascendientes, corresponderá al cónyuge el íntegro de la legítima o el total de los bienes que integran la masa hereditaria, si el causante no hubiera dispuesto por testamento de su porcentaje de libre disposición.

• Los derechos sucesorios de los cónyuges son independientes de aquellos que les corresponden como consecuencia de la liquidación del régimen de gananciales.

(v) Representación sucesoria

• La representación presupone la existencia de un ascendiente fallecido y otorga a los descendientes de éste el derecho de ocupar su lugar y grado para recibir la herencia que le correspondería recibir si viviese.

• La representación en línea recta descendente es ilimitada a favor de los descendientes de los hijos.

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• La representación en línea colateral es posible en los supuestos en que se herede a un hermano, pudiendo concurrir con los hermanos sobrevivientes, los sobrinos (hijos de los hermanos premuertos).

• Quienes concurran por representación reciben por estirpes lo que habría correspondido al heredero al que representan.

Ejemplo 3: “A” ha fallecido. En vida “A” tuvo dos (2) hijos: “B” y “C”, y cuatro nietos: “B1”, “B2”, “C1” y “C2”. Sin embargo, “C” falleció antes que “A”.

• Al morir “A”, la herencia corresponde a sus hijos “B” y “C” en partes iguales.

• El hecho de que “C” haya precedido en la muerte a su padre no determina en absoluto la extinción de sus derechos. Éstos corresponden por representación sucesoria a “C1” y “C2”, quienes concurrirán con “B”.

• En este caso, “B” hereda por cabeza –le corresponde el cincuenta por ciento (50%) de la herencia– y “C1” y “C2” por estirpe –le corresponde a cada uno de ellos el veinticinco por ciento (25%) de aquélla.

- ¿Qué es el tercio de libre disposición?

La persona que tiene hijos, otros descendientes o cónyuge puede disponer libremente mediante testamento de la tercera parte de sus bienes sin afectar la legítima. A esta tercera parte se le denomina tercio de libre disposición.

- ¿Qué es el medio de libre disposición?

La persona que tiene padres u otros ascendientes puede disponer libremente mediante testamento de la mitad de sus bienes sin afectar la legítima. A esta mitad se le denomina medio de libre disposición.

- ¿Cuándo puede el testador disponer libremente del íntegro de sus bienes?

La persona que no tiene hijos, otros descendientes, padres, otros

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ascendientes ni cónyuge puede disponer libremente mediante testamento del íntegro de sus bienes.

- ¿Qué son los legados?

Los legados son bienes que el testador transfi ere a determinadas personas con cargo a los porcentajes de libre disposición. El legado implica una transferencia a título particular, razón por la cual en principio su aceptación no conlleva la asunción de los pasivos del causante.

Sin perjuicio de lo anterior, los legados pueden estar sujetos a condiciones o cargos que deben ser cumplidos por los legatarios, a diferencia de lo que ocurre con los bienes que reciben los herederos forzosos derivados de la legítima.

- ¿Cuál es la diferencia entre herederos y legatarios?

La diferencia principal es que los herederos adquieren los bienes a título universal (con lo cual su aceptación supone también la asunción proporcional de los pasivos del causante) y los legatarios adquieren los bienes a título particular.

- ¿Qué otras cláusulas disposiciones especiales pueden contener los testamentos?

Algunas de las disposiciones especiales que se pueden establecer mediante testamento son: la constitución de usufructo sobre los bienes que integran la masa y la obligación de mantener indivisa la empresa por un período máximo de cuatro (4) años.

La constitución del usufructo permite que el uso y disfrute sobre determinados bienes sean ejercidos por un tercero, mientras que los herederos o legatarios mantienen la nuda propiedad de los mismos. Si dicho usufructo es oneroso, luego de la muerte del causante los ingresos provenientes del mismo serán de titularidad de los herederos o legatarios. De esta manera, se asegura la explotación económica de los bienes luego de la muerte, sin perjudicar los intereses económicos de las personas antes referidas. La obligación de mantener indivisa la empresa permitirá que se mantenga la unidad del negocio y la continuidad de la propiedad del mismo en manos

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de la Familia Empresaria.

- ¿Quién es el albacea?

El albacea es el ejecutor testamentario; es decir, aquella persona encargada de hacer cumplir las disposiciones de última voluntad del testador.

- ¿Quiénes pueden ser albaceas?

Pueden ser albaceas las personas naturales mayores de dieciocho (18) años (siempre que no se encuentren incursas en alguno de los supuestos de incapacidad previstos en la ley), las personas jurídicas (cuando lo prevea su estatuto) y las empresas del sistema fi nanciero.

- ¿Cuáles es el alcance de sus funciones?

El alcance de las funciones del albacea es determinado normalmente por el testador en el testamento. Sin embargo, algunas de las obligaciones a su cargo previstas en la ley son las siguientes:

(i) Ejercitar acciones judiciales y extrajudiciales para la seguridad de los bienes hereditarios.

(ii) Administrar los bienes de la herencia hasta que sean entregados a los herederos o legatarios.

(iii) Pagar las deudas y cargas de la herencia; procurar su división y partición; y, cumplir con los encargos especiales del testador.

- ¿Por qué es recomendable que el empresario familiar otorgue un testamento?

Es recomendable que el empresario familiar otorgue testamento porque de esta manera se establecen reglas claras para el reparto ordenado de sus bienes, así como para la continuidad de la Empresa Familiar bajo titularidad de la Familia Empresaria. Adicionalmente, en tanto el testamento haya sido elaborado correctamente, se minimiza la posibilidad de que se generen los típicos confl ictos familiares que tienden a paralizar la explotación de los bienes del causante y las pugnas en torno a la Empresa Familiar, que derivan en su ruina económica.

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4.4.2 Régimen patrimonial del matrimonio

Otra de las formas de complementar el Protocolo Familiar es mediante la celebración de convenios pre y post nupciales. A continuación desarrollamos las principales características de dichos convenios, así como también los aspectos más relevantes del régimen patrimonial del matrimonio, tal como se encuentra regulado en el Perú.

- ¿Cuáles son los regímenes patrimoniales del matrimonio regulados en el Código Civil peruano?

En el Código Civil peruano se regulan dos (2) regímenes patrimoniales para el matrimonio: (i) el régimen de sociedad de gananciales y (ii) el régimen de separación de bienes.

- ¿El régimen patrimonial del matrimonio pueden decidirlo los cónyuges o es impuesto por la ley?

Los cónyuges pueden elegir el régimen patrimonial que regirá su matrimonio. Sin embargo, en caso no se produzca dicha elección al momento de contraer nupcias, se aplicará por mandato de la ley el régimen de sociedad de gananciales.

- ¿Cuál es la característica principal de un régimen de sociedad de gananciales?

La característica principal del régimen de sociedad de gananciales es que los bienes y derechos adquiridos durante el matrimonio con cargo a los bienes sociales serán considerados de propiedad de la sociedad conyugal, entendida ésta como una entidad jurídica distinta a cada uno de sus miembros.

En ese sentido, es incorrecta la afi rmación según la cual cada uno de los cónyuges es titular de una alícuota equivalente al cincuenta por ciento (50%) sobre cada uno de los bienes sociales. Ello, debido a que es la sociedad conyugal la que ejerce la titularidad al cien por ciento (100%) sobre cada uno de los bienes sociales.

Los cónyuges casados bajo el régimen de sociedad de gananciales tienen únicamente un derecho expectaticio sobre el cincuenta por ciento (50%) de los bienes sociales, el cual se materializará después de la liquidación de dicho régimen.

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- ¿En un régimen de sociedad de gananciales qué bienes se consideran propios y cuáles se consideran bienes sociales?

Durante la vigencia de un régimen de sociedad de gananciales pueden existir tanto bienes propios como bienes sociales.

De acuerdo con el Código Civil peruano, se consideran bienes propios, entre otros, los siguientes: (i) los que sean aportados al inicio del régimen; (ii) los que se adquieran a título gratuito; (iii) la indemnización por accidentes o seguros de vida, de daños personales o de enfermedades, deducidas las primas pagadas con bienes sociales; (iv) los derechos de autor e inventor; (v) las acciones liberadas por revaluación del patrimonio, siempre que su origen se derive de acciones que califi quen como bien propio; y (vi) la ropa y objetos de uso personal, así como diplomas, condecoraciones, correspondencia y recuerdos de familia.

De otro lado, se consideran bienes sociales los siguientes: (i) los que no califi quen como bienes propios; (ii) los que sean adquiridos por los cónyuges producto de su trabajo, industria o profesión; (iii) los frutos y productos de todos los bienes propios y de la sociedad conyugal; y, (iv) las rentas de los derechos de autor e inventor.

- ¿Cuáles son las reglas de disposición y administración de los bienes en un régimen de sociedad de gananciales?

La administración de los bienes sociales corresponde a ambos cónyuges. Sin embargo, cualquiera de ellos puede facultar al otro para que asuma dicha administración respecto de la totalidad o una parte de dichos bienes.

En lo que respecta a los actos de disposición o gravamen de los bienes sociales, dichos actos deben efectuarse por ambos cónyuges, pudiendo ser realizados por uno sólo de ellos cuando exista un poder especial otorgado por el otro. Por su parte, en caso de adquisición de bienes muebles, ésta puede efectuarse por cualquiera de los cónyuges, lo cual no signifi ca que los bienes adquiridos tengan la condición de bienes propios si dicha adquisición se realiza con cargo a bienes sociales. Durante la vigencia del régimen de sociedad de gananciales cada uno de los cónyuges conserva las facultades de administración y disposición de los bienes propios. Adicionalmente, cabe destacar que en este régimen

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ninguno de los cónyuges puede renunciar a una herencia o legado o dejar de aceptar una donación, sin el consentimiento del otro.

- ¿Cuál es la característica principal del régimen de separación de bienes?

La característica principal del régimen de separación de bienes es que todos los bienes adquiridos durante su vigencia tendrán la condición de propios; es decir, no existirán bienes sociales de titularidad de la sociedad conyugal.

Ello no obstante, en un régimen de separación de bienes algunos de éstos pueden ser de copropiedad de ambos cónyuges, supuesto en el cual cada uno de ellos tendrá la titularidad de una alícuota del correspondiente bien en función del aporte efectuado. En este caso, y a diferencia de lo que ocurre con los bienes sociales, los cónyuges sí pueden transferir sus alícuotas a terceras personas.

- ¿Cuáles son las reglas de disposición y administración de los bienes en un régimen de separación de patrimonios?

En un régimen de separación de bienes cada uno de los cónyuges conserva a plenitud la propiedad, administración y disposición de sus bienes presentes y futuros, correspondiéndoles los frutos y productos derivados de los mismos.

- ¿El régimen de separación de bienes afecta los derechos y deberes entre los cónyuges?

El régimen de separación de bienes no afecta los derechos y deberes existentes entre los cónyuges, los cuales emanan de la propia institución matrimonial y no dependen del régimen patrimonial de esta última. En ese sentido, se mantienen los derechos y deberes mutuos de educación y alimentación de los hijos, de fi delidad y asistencia, de hacer vida en común y participar en el gobierno del hogar.

En cualquier caso, cabe destacar que en el supuesto de que uno de los cónyuges se dedique exclusivamente al trabajo del hogar, la obligación de sostener a la familia será del otro cónyuge, al margen del régimen patrimonial elegido, y sin perjuicio de la ayuda mutua que ambos se deben.

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- ¿El régimen de separación de bienes impide la existencia de bienes de copropiedad de ambos los cónyuges?

Tal como se indicó anteriormente, el régimen de separación de bienes no impide que los cónyuges adquieran bienes en copropiedad. En dicho supuesto, cada cónyuge será titular de una alícuota del bien adquirido en función del aporte efectuado, pudiendo transferir la alícuota de su titularidad a cualquier tercero.

- ¿Puede sustituirse el régimen de sociedad de gananciales por un régimen de separación de bienes y viceversa?

El régimen de sociedad de gananciales puede ser sustituido por uno de separación de bienes –y viceversa– mediante acuerdo entre los cónyuges, el cual debe constar por escritura pública. Acto seguido debe efectuarse un inventario valorizado de los bienes sociales.

- ¿Qué es el convenio prenupcial y cuál su fi nalidad?

El convenio prenupcial es un acuerdo suscrito entre las personas comprometidas a contraer matrimonio. Su objeto es regular los efectos patrimoniales derivados de dicha institución jurídica. Normalmente contienen el sometimiento de los contrayentes a un régimen de separación de bienes y, de manera complementaria, una serie de disposiciones vinculadas al empleo de los bienes y a la contribución de los cónyuges para el cumplimiento de los deberes de educación, alimentación y asistencia propios del matrimonio, así como el destino de aquéllos en caso de separación o divorcio.

Es importante tener en consideración que, en caso se celebre un convenio prenupcial pero los contrayentes optasen por el régimen patrimonial de gananciales, dicho convenio tendría que limitarse a regular el régimen general de administración y disposición de bienes (incluyendo el otorgamiento de los poderes necesarios para tales efectos) y el destino de los mismos para el caso de separación o divorcio.

Finalmente, en legislaciones tan restrictivas como la nuestra es difícil afi rmar que puedan efectuarse pactos sobre aspectos extra patrimoniales como el caso la patria potestad o tenencia de los hijos, pues éstos últimos están regulados por normas de carácter imperativo.

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- ¿Qué son los acuerdos postnupciales y cuál su fi nalidad?

Los convenios post-nupciales son los acuerdos celebrados por los cónyuges. Tal como ocurre en el caso de los convenios prenupciales, el alcance de los post-nupciales dependerá del régimen patrimonial al que se encuentra sometido el matrimonio.

- ¿Existe algún obstáculo normativo para la celebración de acuerdos prenupciales o post-nupciales?

No existen obstáculos normativos para la celebración de dichos convenios, pero el alcance de los mismos dependerá de si las partes están sujetas a un régimen patrimonial de gananciales o de separación de bienes.

- ¿Por qué es recomendable un régimen de separación de patrimonios y la existencia de acuerdos prenupciales o post nupciales cuando los cónyuges están vinculados a Empresas Familiares?

El régimen de separación de patrimonios es recomendable porque evita la confusión de los bienes de propiedad del cónyuge con el miembro de la Familia Empresaria con quien se ha casado, y particularmente respecto de las acciones representativas del capital de la Empresa Familiar.

Es un mecanismo preventivo de orden patrimonial que puede evitar los descalabros propios de una división forzosa de bienes, y, particularmente, la pérdida del control de la Empresa Familiar al distribuirse las acciones representativas de su capital social.

Los acuerdos pre y post nupciales son complementarios a la adopción del régimen de separación de patrimonios y cumplen también las fi nalidades antes señaladas, pudiendo prever mecanismos jurídicos indemnizatorios para la salvaguarda patrimonial del cónyuge que no integra la Familia Empresaria.

4.4.3 Régimen Societario

Adicionalmente, también a través del estatuto social se pueden complementar las disposiciones del Protocolo Familiar. A continuación desarrollamos las principales características del estatuto, así como también los aspectos más relevantes del régimen societario regulado en el Perú.

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- ¿Qué es el estatuto social?

El estatuto social es la norma interna que rige el funcionamiento de la sociedad. Entre los aspectos que regula se encuentran la determinación del objeto; la fi jación del capital y el número de acciones o participaciones, según sea el caso, en las que está dividido; el régimen de actuación de los órganos sociales (Junta General de Accionistas, Directorio y Gerencia); los requisitos para acordar el aumento o reducción del capital social o cualquier otra modifi cación del propio estatuto; las condiciones para la distribución de las utilidades, etc.

- ¿Puede contener el estatuto social condiciones o limitaciones para efectos de la transferencia de acciones o participaciones representativas del capital de la sociedad?

El estatuto social sí puede contener condiciones o limitaciones relacionadas con la transferencia de las acciones o participaciones representativas del capital social, a fi n de evitar que terceros (distintos a los socios originales) ingresen como nuevos accionistas o partícipes.

- ¿Cuál es la ventaja de establecer dichas condiciones o limitaciones en el estatuto social?

La principal ventaja radica en el hecho de que, al ser el estatuto social un documento que se inscribe en el Registro Público, dichas condiciones o limitaciones se consideran conocidas por todos y, por lo tanto, resultan plenamente oponibles respecto de cualquier tercero (oponibilidad erga omnes).

En ese sentido, en caso un socio transfi era a un tercero sus acciones o participaciones contraviniendo las condiciones o limitaciones establecidas en el estatuto social, dicha transferencia será considerada inefi caz respecto de la sociedad y respecto de los demás accionistas o partícipes.

Asimismo, al ser el estatuto social vinculante para todos los órganos de la sociedad, el Gerente General no podrá inscribir en la Matrícula de Acciones ninguna transferencia efectuada al margen de las condiciones o limitaciones pactadas en dicho instrumento.

De esta manera, se evita que los terceros puedan ejercer los derechos políticos o económicos derivados de las acciones ilegalmente adquiridas,

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pues según nuestra legislación la sociedad solo reputa como propietarios de las acciones a quienes fi guren registrados como tales en la Matrícula de Acciones.

- ¿Qué tipos de condiciones relacionadas con la transferencia de acciones pueden establecerse en el estatuto social de la Empresa Familiar?

Algunas de las condiciones o limitaciones para la transferencia de acciones representativas del capital social de una Empresa Familiar son las siguientes:

(i) Derecho de adquisición preferente, según el cual en caso algún accionista decida transferir las acciones de su propiedad, los demás accionistas tendrán una primera opción de compra para la adquisición de las mismas.

Normalmente, en caso los accionistas no ejerzan el derecho de adquisición preferente, el socio correspondiente podrá transferir sus acciones a cualquier tercero. Sin embargo, en el supuesto de Empresas Familiares pueden establecerse restricciones adicionales.

(ii) Veto de la Junta General de Accionistas, que implica un pronunciamiento de este órgano societario respecto de la conveniencia o no de transferir las acciones a determinados terceros, en caso no haya sido ejercido el derecho de adquisición preferente señalado en el punto (i) anterior. Como se puede apreciar, esta limitación actúa como un segundo fi ltro respecto del ingreso de terceros extraños a la sociedad.

(iii) Adquisición de las acciones por la propia sociedad (Empresa Familiar), supuesto que normalmente se produce cuando es ejercido el derecho de veto. Supone la devolución del valor de sus acciones al accionista interesado en transferirlas y la subsiguiente reducción del capital social.

(iv) Limitación para que las acciones o participaciones sólo puedan ser transferidas o adquiridas por familiares que tengan un determinado grado de parentesco con su titular. Esta limitación resulta de bastante utilidad para efectos de la delimitación de los sujetos a quienes los socios podrían transferir sus acciones mediante legado.

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- ¿Qué otro tipo de condiciones pueden establecerse en el estatuto social relacionadas con las acciones de Empresa Familiar?

Además de las antes señaladas, otras condiciones o limitaciones relacionadas con el ejercicio de los derechos derivados de las acciones que pueden incorporarse en el estatuto social son las siguientes:

(i) En caso que los accionistas no puedan asistir a la Junta General de Accionistas personalmente, sólo podrán actuar como sus representantes otros accionistas o las personas que mantengan con ellos vínculos de parentesco dentro de un grado determinado.

(ii) En caso de accionistas menores de edad (cuya titularidad se derive de herencias o legados provenientes de uno de sus padres), puede establecerse estatutariamente qué personas podrán representarlos en Junta General de Accionistas, a fi n de excluir al padre sobreviviente (pariente por afi nidad o “político”) de la injerencia en los asuntos de la Empresa Familiar.

(iii) Establecimiento de condiciones u obligaciones específi cas que deberán cumplir los accionistas de la Empresa Familiar, a fi n de mantener su condición de tales, como por ejemplo la adhesión al Protocolo Familiar o la obligación de contraer matrimonio bajo un régimen de separación de bienes.

(iv) Creación de clases de acciones con derechos y obligaciones especiales. A manera de ejemplo, pueden crearse acciones sin derecho a voto (que otorgan únicamente derecho a participar de manera preferente en las utilidades) que podrían ser para los accionistas “pasivos”, es decir para aquellos que no participan en la administración de la sociedad.

- ¿Por qué es recomendable la inclusión de las condiciones antes referidas en el estatuto social de la Empresa Familiar?

La inclusión de las condiciones antes señaladas en el estatuto social es recomendable para que la propiedad de la empresa se mantenga en manos de la Familia Empresaria. Por su parte, las cláusulas relacionadas con la representación son disposiciones preventivas, cuyo objeto es evitar que terceros ajenos a la familia puedan tomar indirectamente decisiones en torno a la Empresa Familiar. Finalmente, la inclusión estatutaria de dichas

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cláusulas determina su oponibilidad frente a terceros y la posibilidad de considerar inefi caces los actos que las contravengan.

- ¿Qué son los pactos entre accionistas?

Son acuerdos o convenios a través de los cuales los accionistas pueden pactar mutuamente la creación de derechos u obligaciones, normalmente vinculadas a la transferencia de acciones o a la sindicación del voto (votar en un determinado sentido) en determinados asuntos de competencia de la Junta General de Accionistas. Estos pactos no pueden contravenir el estatuto social.

- ¿Cuál es el alcance de la oponibilidad de los pactos entre accionistas?

En principio, estos pactos sólo surten efectos entre los accionistas que los suscriben. Sin embargo, serán válidos ante la sociedad y le serán oponibles en todo cuanto le sean concernientes, a partir del momento en que le sean comunicados. Dichos pactos deben ser inscritos en la Matrícula de Acciones.

4.5 Empresas Familiares que perduran en el tiempo como consecuencia de adecuados planeamientos sucesorios de las Familias Empresarias

Todas las Empresas Familiares que han sobrevivido a la tercera generación y que continúan en manos de los descendientes del fundador original lo han logrado por haber implementado, de una u otra forma, alguno o todos los mecanismos de planeamiento sucesorio anteriormente explicados.

En la actualidad, existe en Europa una asociación denominada “Les Henokiens” que reúne entre sus miembros a las Empresas Familiares más longevas que existen en el mundo. De hecho, el requisito esencial para pertenecer a esta asociación es ser una empresa con por lo menos una antigüedad de doscientos años, pero bajo la propiedad de los descendientes de la familia fundadora.

El caso más interesante de “Les Henokiens” lo constituye Ho-Shi, una Empresa Familiar japonesa propietaria de un famoso Spa en dicho país, fundada en el año 717 d.c. por un leñador llamado Garyo Houshi, en el contexto de la aparición y revelación de una deidad mística. Desde allí hasta hoy en día, Ho-Shi se mantiene bajo la propiedad de los descendientes de Garyo, la generación 43 de Houshi.

La famosa Beretta también es una Empresa Familiar. Fue fundada en el año 1526,

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iniciándose como una de las pioneras en la fabricación de armas de fuego. De hecho, muchas famosas guerras europeas se pelearon con las armas fabricadas por Beretta, y por qué no pensar que fueron utilizadas también en la conquista de América.

Ambas empresas, tanto Ho-Shi como Beretta, deben su permanencia en el tiempo y su continuidad en manos de los descendientes de sus fundadores, a la implementación de una cultura de adecuado planeamiento sucesorio.

Otros casos de Empresas Familiares que aplican también políticas de planeamiento sucesorio son: Heineken, Ford Motor Company, BMW y The Washington Post Company37.

37 WARD, John. “Perpetuating the Family Business”. Creative Print & Design: Great Britain, 2004. p.10.

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QUINTA PARTE

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5. Otras herramientas jurídicas y sus ventajas

A continuación explicaremos la naturaleza y las ventajas de determinadas herramientas jurídicas que pueden ser empleadas en el marco de planeamientos sucesorios corporativos de Empresas Familiares.

5.1 Creación de sociedades holding

- ¿Qué es una sociedad holding?

Una sociedad holding posee normalmente como únicos activos las acciones representativas del capital social de una o varias sociedades, a fi n de controlar directamente a estas últimas. De esta manera se consigue que los accionistas de la holding defi nan y determinen los lineamientos y políticas del grupo económico familiar, y que sea dicha holding la que se encargue de aplicarlas directamente mediante su participación en las Juntas Generales de las sociedades del grupo.

- ¿Cuáles son las ventajas de constituir una sociedad holding cuando nos encontramos ante grupos de empresas familiares?

Usualmente el crecimiento económico de las Familias Empresarias va acompañado de la creación de una diversidad de sociedades para la implementación de negocios específi cos. En ese contexto, es común que el capital de las sociedades creadas pertenezca en similares proporciones (aunque eso dependerá de los aportes que efectúe cada socio) a las mismas personas. De esta manera, se produce un crecimiento horizontal, en el marco del cual se requerirá la participación de todos los socios para la adopción de las decisiones que conciernan a cada una de las sociedades.

En este contexto, la creación de una sociedad holding tiene como ventaja la generación de un control vertical sobre las empresas que integran el grupo económico familiar, control que resulta simplificado debido a que los accionistas de la sociedad holding determinan (en una sola oportunidad) las políticas del grupo económico, a fin de que sean aplicadas por la propia holding en las demás sociedades. En buena cuenta, deja de ser necesaria la expresión y concurrencia de la voluntad de todos los accionistas en caso cada sociedad requiera que su Junta General adopte un determinado acuerdo.

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- ¿Existe alguna ventaja adicional si la sociedad holding es creada fuera del territorio del Perú (“off shore”)?

El benefi cio de una sociedad holding off shore es que las acciones representativas de su capital social estarán sujetas al marco normativo del país de constitución (extraterritorialización) y, por lo tanto, dependiendo de dónde se constituyan, a un régimen de transferencia sucesoria más fl exible.

5.2 Fundaciones de interés privado

- ¿Qué es una fundación de interés privado?

La Fundación de Interés Privado (“FIP”) es un vehículo jurídico creado en la República de Panamá, que viene siendo utilizado con excelentes resultados en la planifi cación y administración de herencias y en la protección de activos.

La FIP tiene naturaleza de persona jurídica y es creada con un propósito específi co, que puede ser organizar, administrar y ejecutar toda una estructura de sucesión empresarial. Para tales efectos, el fundador transfi ere previamente a su muerte los bienes integrantes de su patrimonio (a título gratuito u oneroso) y establece una serie de órdenes de administración y disposición que deben ser cumplidas por la FIP en benefi cio de determinadas personas (denominadas los benefi ciarios).

- ¿Cuál es su ventaja como mecanismo de protección de patrimonio familiar?

(i) En aplicación de las prácticas de Buen Gobierno Corporativo, la existencia de un plan sucesorio empresarial basado en criterios objetivos puede asegurar a los outsiders de la empresa que el traspaso generacional será llevado a cabo en forma ordenada y en una dirección predeterminada.

(ii) Al ser transferidas a la FIP, las acciones de la Empresa Familiar integran un patrimonio independiente, distinto al del propio fundador o de los benefi ciarios. Sin embargo, el fundador puede mantener el control de la empresa a través de la FIP si es el benefi ciario de ésta.

(iii) Las disposiciones sucesorias de los países de los fundadores no son oponibles a la fundación. En ese sentido, no es posible impugnar el plan sucesorio por contraposición a las normas vigentes en el Perú.

(iv) Los bienes donados a la FIP sólo son perseguibles en caso se acuse de un

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fraude a los acreedores dentro de un plazo de prescripción de tres (3) años, contado desde la fecha en que se efectúe la donación.

- ¿Cuáles son los órganos de la FIP?

La FIP tiene como órgano ejecutor de las fi nalidades establecidas en el Acta Fundacional al Consejo de Fundación. Éste podrá estar a cargo de una persona jurídica o de personas naturales (en este caso deberá estar integrada por tres (3) miembros).

El Consejo Fundacional deberá administrar los bienes de la FIP de acuerdo con el propósito para el cual fue constituida, celebrando los actos, contratos o negocios jurídicos que resulten convenientes o necesarios para ello. Asimismo, debe informar a los benefi ciarios de la FIP acerca de la situación de ésta.

Asimismo, en el Acta Fundacional de la FIP se puede contemplar la creación de órganos de fi scalización, tales como: órganos auditores, protectores de la FIP u otros órganos similares.

- ¿Quiénes pueden ser benefi ciarios de la FIP?

La FIP puede tener como benefi ciario al propio fundador o a cualquier tercero designado por éste. En caso se decida emplear dicho vehículo jurídico para la implementación de un plan sucesorio, los benefi ciarios del mismo podrían ser los herederos del fundador.

- ¿Cómo se constituye una FIP?

Una FIP puede ser creada por una o más personas naturales o jurídicas. Tiene un patrimonio, el cual es transferido por el fundador o los fundadores, y consta de un Acta Fundacional que deberá contener38:

(i) El nombre de la FIP, que deberá incluir la palabra “fundación” para distinguirlo del resto de personas jurídicas.

(ii) El patrimonio inicial de la FIP, que no podrá ser inferior a US$ 10,000.00.

(iii) La designación de los miembros del Consejo Fundacional.

38 Artículo 5 de la Ley No. 25 de 1995 de la República de Panamá.

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(iv) El domicilio, los fi nes y la duración de la FIP, así como la forma de designar a sus benefi ciarios.

(v) El nombre y domicilio del agente residente de la FIP, que deberá ser un abogado o una fi rma de abogados domiciliados en Panamá.

(vi) El destino de los bienes que forman parte del patrimonio de la FIP.

- ¿Cuáles son los supuestos de extinción de las FIP?

La FIP se disolverá en cualquiera de los siguientes supuestos39:

(i) El cumplimiento de su período de duración.

(ii) La fecha en la cual se produzca el cumplimiento de los fi nes para los cuales fue constituida o cuando no sea posible realizar los fi nes de la misma.

(iii) En caso de insolvencia o en caso se declare el concurso de acreedores de la FIP.

(iv) En caso de pérdida o extinción total de los bienes de la FIP.

(v) Por cualquier otra causal prevista en el Acta Fundacional.

5.3 Fideicomisos

- ¿Qué es el fi deicomiso?

El fi deicomiso en un contrato en virtud del cual un sujeto determinado (denominado fi deicomitente) segrega un conjunto de activos (y pasivos) de su titularidad (denominado patrimonio fi deicometido) y lo transfi ere en dominio fi duciario a un sujeto denominado fi duciario, para que éste cumpla con cargo a dicho patrimonio uno o varios propósitos específi cos, en benefi cio del fi deicomitente o de terceros (denominados fi deicomisarios).

El dominio fi duciario no comporta la transferencia de la propiedad de los bienes, sino el otorgamiento de un conjunto de potestades y atribuciones para el fi duciario, a fi n de que éste dé a los bienes fi deicometidos el destino para el

39 Artículo 25 de la Ley No. 25 de 1995 de la República de Panamá.

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cual fue constituido el fi deicomiso. El patrimonio fi deicometido es independiente al patrimonio del fi deicomitente y del fi duciario, quien está obligado a llevar contabilidad separada por el mismo.

El plazo máximo de vigencia del contrato de fi deicomiso en el Perú es de treinta (30) años.

- ¿Cuáles son las ventajas de la constitución de un fi deicomiso?

Una de las principales ventajas de la constitución de un fi deicomiso es que los bienes que integran el patrimonio fi deicometido son independientes al patrimonio del fi deicomitente y del fi duciario, y quedan afectados a un fi n predeterminado.

Por ello, el manejo de la sucesión empresarial a través de un fi deicomiso que se constituya con la fi nalidad de administrar temporalmente las acciones representativas del capital social de la Empresa Familiar, puede ser una fórmula interesante para garantizar la sucesión y evitar las pugnas entre los accionistas por el poder y el control de la misma, en la medida que el ejercicio de los derechos políticos y económicos correspondería al fi duciario y sería efectuado de acuerdo con las instrucciones que haya dado el fi deicomitente.

- ¿Pueden constituirse fi deicomisos testamentarios en el Perú?

De acuerdo con la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP – Ley No. 26702, sí es posible constituir fi deicomisos testamentarios en el Perú.

- ¿Qué es el fi deicomiso testamentario?

El fi deicomiso testamentario tiene por objeto la transferencia del dominio fi duciario sobre determinados bienes del causante, para que luego de la muerte de éste el fi duciario les dé el destino predeterminado por aquél. Sin embargo, en caso el fi deicomitente tenga herederos forzosos, los bienes que se transfi eran en fi deicomiso no deberán exceder del tercio o medio de libre disposición, según sea el caso, a fi n de no afectar la legítima de los forzosos.

- ¿Quiénes pueden actuar como fi duciarios testamentarios?

A diferencia de lo que ocurre en otros países, en el Perú la función de fi duciario no la puede cumplir cualquier persona natural o jurídica, sino únicamente las empresas del Sistema Financiero autorizadas para operar por la

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Superintendencia de Banca y Seguros y AFP, tales como: Bancos, Financieras, Cajas Municipales de Ahorro y Crédito, Cajas Municipales de Crédito Popular, Edpymes, Cooperativas de Ahorro y Crédito autorizadas a captar recursos del público, Cajas Rurales de Ahorro y Crédito, así como las empresas de servicios fi duciarios.

- ¿Cuáles son las ventajas del fi deicomiso testamentario?

Una de las principales es que se consigue la exclusión de determinados bienes de la masa hereditaria y su gestión profesional en cabeza de una empresa del Sistema Financiero nacional, a fi n de que se cumpla con las disposiciones de última voluntad del causante. Así, el fi deicomiso testamentario puede emplearse como una herramienta complementaria de planeamiento sucesorio para garantizar la continuidad de la Empresa Familiar. Por ejemplo, transfi riendo los bienes que integran el patrimonio fi deicometido (como incentivo o premio) a los herederos forzosos que cumplan determinadas obligaciones impuestas por el causante (pero que no puedan ser exigibles de otra manera) o segregar un número de acciones representativas del capital social de la Empresa Familiar a fi n de que con cargo a éstas se vote en un determinado sentido en las Juntas Generales de Accionistas en asuntos específi cos que se sometan a ella.

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Daniel Córdova CayoDaniel Córdova CayoDoctor y Máster en Economía Internacional de la Doctor y Máster en Economía Internacional de laUniversidad de Grenoble, Francia. Licenciado en Economía,Universidad de Grenoble, Francia. Licenciado en Economía,Universidad del Pacífico. Ha sido presidente del directorio deUniversidad del Pacífico. Ha sido presidente del directorio deProcapitales y del Banco del Comercio, Miembro delProcapitales y del Banco del Comercio, Miembro delConcejo Directivo de OSIPTEL, Gerente Corporativo deConcejo Directivo de OSIPTEL, Gerente Corporativo deFinanzas de la Compañía Minera Milpo, Gerente General deFinanzas de la Compañía Minera Milpo, Gerente General deComexperú y Asesor Económico de la Presidencia delComexperú y Asesor Económico de la Presidencia delConcejo de Ministros. Actualmente es Decano de la FacultadConcejo de Ministros. Actualmente es Decano de la Facultadde Economía de la UPC, Director del Proyecto Invertir,de Economía de la UPC, Director del Proyecto Invertir,Vicepresidente del Directorio de Compañía Pesquera IncaVicepresidente del Directorio de Compañía Pesquera Inca(COPEINCA) y Director de Swissport - GBH.(COPEINCA) y Director de Swissport - GBH.