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JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº DOS DE CADIZ C/ Los Balbo s/n Tlf.: 856103021 / 856103006. Fax: 956013085 Email: [email protected] NIG: 1101242120180002998 Procedimiento: Proced. Ordinario (Contratación -249.1.5) 1714/2018. Negociado: D Sobre: De: D/ña. XXXXXXXXXX Procurador/a Sr./a.: MARIA JOSE HEREDIA LOSADA Letrado/a Sr./a.: JOSE RAMON SALMERON SABADOR Contra D/ña.: UNICAJA Procurador/a Sr./a.: ENRIQUE IGNACIO PEREZ-BARBADILLO BARBADILLO Letrado/a Sr./a.: SUSANA JIMENEZ LAZ

S E N T E N C I A Nº 716/2019

En Cádiz, a quince de julio de dos mil diecinueve.

Vistos por mí, Dña. Mª Isabel Cadenas Basoa, Magistrada-Juez del Juzgado de

Primera Instancia nº Dos de Cádiz, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 1714/18 seguidos a instancia de Dª. XXXXXXXXXX, representada por el Procurador Dña. Mª José Heredia Losada y dirigida por el Letrado D. José Ramón Salmerón Sabador, contra UNICAJA BANCO SA representado por el Procurador D. Enrique Pérez Barbadillo y asistida por la Letrado Dña. Susana Jiménez Laz, sobre declaración de nulidad de clausula financiera, y en consideración a los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Procurador Sra. Heredia Losada en la representación

indicada, se presentó en fecha 12 de marzo de 2018, demanda de juicio ordinario que por turno de especialidad correspondió a este Juzgado, contra la entidad UNICAJA BANCO SA alegando que en fecha 2 de septiembre de 2011 la actora suscribió un préstamo hipotecario con la entidad demandada pactándose en su articulado una cláusula que limitaba el interés variable al 3 %, clausula suelo, condición general del contrato que no cumple los requisitos de inclusión, ni transparencia exigidos por la legislación española y europea, ni la jurisprudencia. Se alegaba igualmente la inclusión de una cláusula de atribución de gastos hipotecarios abusiva. Tras alegar los fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, interesó en el suplico de la demanda que se dictara sentencia por la que se declarara la nulidad de la cláusula condenando a la entidad financiera a eliminarla del contrato de préstamo, y con carácter principal se condene a la entidad demandada a restituir al actor las cantidades por los intereses indebidamente cobrados desde su suscripción, así como los intereses legales desde esa fecha, se declare la nulidad de la cláusula de gastos con restitución de las sumas abonadas, con imposición de costas a la demandada.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda y emplazada en forma la

demandada, ésta compareció y contestó a la demanda dentro del plazo de veinte días oponiéndose a lo peticionado por la parte actora en los términos que constan en autos.

Código Seguro de verificación:hs0KRVlAVBMzTe7s0m8t9w==. Permite la verificación de la integridad de una copia de este documento electrónico en la dirección: https://ws121.juntadeandalucia.es/verifirmav2/

Este documento incorpora firma electrónica reconocida de acuerdo a la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica. FIRMADO POR MARIA ISABEL CADENAS BASOA 16/07/2019 14:56:08 FECHA 17/07/2019

GUADALUPE MORENO CATENA 17/07/2019 18:30:38 ID. FIRMA ws051.juntadeandalucia.es hs0KRVlAVBMzTe7s0m8t9w== PÁGINA 1/15

hs0KRVlAVBMzTe7s0m8t9w==

TERCERO.- Citadas las partes a la celebración de Audiencia Previa esta tuvo lugar en fecha 29 de enero de 2019, en la cual las partes se ratificaron en sus respectivos escritos de demanda, y contestación, se posicionaron sobre los documentos aportados y se fijaron los hechos objeto de debate. Recibido el proceso a prueba, la parte actora propuso la documental aportada, y la parte demandada la documental obrante en autos, el interrogatorio de los actores y testifical. Citadas las partes a la celebración de vista, tuvo lugar en fecha 27 de junio de 2019. Practicadas las pruebas, y formuladas por las partes sus conclusiones finales, quedaron los autos conclusos para sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se ejercita por la parte actora en su demanda acción declarativa de

nulidad de diversas cláusulas, condiciones generales de la contratación, incluidas en un contrato de préstamo hipotecario suscrito por los actores, alegando que la redacción e inclusión de dichas clausulas no cumple los requisitos exigidos por la normativa protectora de consumidores, ni la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La parte demandada alega que la clausula fue pactada cumpliendo con los requisitos de inclusión, claridad y transparencia exigidos y que hubo información previa y suficientes, así como negociación sobre su contenido y alcance. Igualmente se alega que la cláusula de limitación mínima fue objeto de un pacto de revisión por las partes.

Partiendo de los hechos que han quedado acreditados, son los siguientes:

Constituye un hecho admitido en fecha de 2-9-2011, la actora suscribió escritura

de hipoteca con la entidad UNICAJA sobre la finca registral 24.975 de Chiclana de la Frontera, inscrita en dicho RP. La escritura de hipoteca se llevó a cabo por importe de 45.000 euros ante el Notario Jose Manuel Páez Moreno, con protocolo XXX.

Las condiciones de la hipoteca fueron las siguientes: - Capital :45.000 euros -

Plazo: 240 meses - Interés fijo durante los primeros 12 meses al 3.25% - Resto de Interés: VARIABLE ANUAL consistente en Euribor + 2 puntos, con bonificaciones por domiciliación de pensión/nomina, tarjeta y seguro de vida de 0.60%, por lo que el diferencial quedaba en EURIBOR + 1.40% -

En la cláusula tercera bis se pacta, tras regular los referenciales, sustitutivos, el diferencial y las bonificaciones, que “En ningún caso el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,000 por ciento nominal anual”.

En la cláusula quinta se pacta "Serán de cuenta y a cargo de la parte

prestataria: 1).- Los gastos de tasación de las fincas. 2).- Los aranceles notariales y registrales que se originen por el otorgamiento de esta escritura, o su eventual modificación a fin de que ésta puede ser inscrita en el Registro de la Propiedad, así como, en su día, los correspondiente a la escritura de cancelación de la hipoteca. 3).- Los gastos de tramitación de esta escritura hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad, así como los derivados de la tramitacion de escrituras previas o posteriores a la presente, a fin de que ésta pueda ser inscrita. 4).- Los impuestos que se devenguen como consecuencia del otorgamiento de esta escritura, su eventual modificación o, en su día, los correspondientes a la cancelación, así como los que puedan devengarse por la fomalización de la operación documentada en esta escritura. Igualmente, los





impuestos, contribuciones y arbitrios de toda clase que pesen sobre las fincas que se hipotecan. 5).- Las primas del seguro a todo riesgo en la construcción, por el tiempo que ésta dure, y del seguro (sic) seguro multirriesgo hogar, a formalizar sobre cada finca hipotecada una vez finalizada aquélla y del seguro de vida de amortización del préstamo. 6).- Los gastos, perjuicios y costas que, por la morosidad en el pago del principal e intereses, o por incumplimiento de cualquiera de las obligaciones que se contraen, se causen a la Entidad acreedora, incluso los honorarios de Abogado y derechos de Procurador si dicha Entidad se valiera de ellos, aún en el caso de allanarse a la demanda o requerimiento que se les haga, judicialmente o por acta notarial, incluso en el procedimiento extrajudicial regulado por el Reglamento Hipotecario. 7).- Los gastos derivados de honorarios y suplidos que facture la inspección técnica designada por UNICAJA para la comprobación de las certificaciones de obra que, rubricadas por el Arquitecto-Director de la misma, presente la parte prestataria. La parte prestataria autoriza expresa e irrevocablemente a UNICAJA para que adeude, en su caso, en cualquier cuenta de la que sea titular, todos y cada uno de los gastos que a su cargo hay tenido que efecturar como consecuencia de lo pactado en esta escritura."

SEGUNDO.- Entrando en el fondo de la cuestión, y respecto a la cláusula de

limitación mínima de interés, ante la ausencia de cuestiones procesales a resolver, y como han admitido ambas partes al fijar los hechos controvertidos en la audiencia previa, es aplicable al caso la doctrina consolidada por el Tribunal Supremo desde su sentencia de fecha 9 de mayo de 2013, auto aclaratorio de fecha 3 de junio de 2013, ratificada por otras posteriores, como la de 8 de septiembre de 2014. Igualmente la parte demandada admite la aplicación de dichas sentencias, siendo interpretaciones divergentes las posiciones de las partes sobre si en el caso concreto de autos se cumplen o no los requisitos que exige el TS para que estas clausulas limitativas de intereses sean válidas.

Necesariamente, por tanto, debe partirse de la sentencia del Pleno de la Sala

Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y su auto de aclaración de 3 de junio del mismo año, citados por ambas partes, que fijan una serie de precisiones sobre la posibilidad de que las denominadas “cláusulas suelo” puedan ser declaradas nulas por infringir la normativa sobre consumidores y usuarios, criterios mantenidos por otras posteriores como la de fecha 8 de septiembre de 2014, 25 de marzo y 29 de abril de 2015.

A modo de resumen, cabría señalar que el Tribunal Supremo no ha declarado

nulas las cláusulas como la que nos ocupa por el mero hecho de haber un suelo en la escritura hipotecaria para el pago de los intereses cuando estos bajan, sino que señala que ello sólo será posible en los casos en los que tales cláusulas no superen un doble test de transparencia:

a) el primero, referido a si la cláusula es clara en sí misma, y a cómo se

incorporó al contrato, y ello conforme lo dispuesto en los artículos 5.5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, en relación con la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los Préstamos Hipotecarios (derogada por la Orden EHA/2899/2011, de





28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios). Esto es, es exigible una redacción transparente, clara, concreta y sencilla, refiriendo al respecto el art. 80.1 TRLCU “a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido”.

b) y el segundo, relativo al grado de conocimiento del cliente sobre la

incorporación de dicha cláusula y las consecuencias jurídicas y económicas que conllevan su aceptación.

En efecto, el Alto Tribunal declara en la citada Sentencia: “Las cláusulas suelo

examinadas constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato... sin perjuicio de lo que se dirá, como regla, no cabe el control de su equilibrio. Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone”. Y continúa diciendo "El cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente. La transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato".

Descendiendo al supuesto de autos, como ya se ha justificado anteriormente, la

litigiosa es una cláusula predispuesta en un contrato con consumidores, por lo que su validez exige la superación del doble control de transparencia anteriormente referido. En este sentido, declarada el TS que “las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio”.

El Tribunal Supremo trata de concretar el requisito de transparencia apelando, en

principio, a que exista una proporción entre la “comunicación” que haya hecho el predisponente del contenido de la cláusula y “su importancia en el desarrollo razonable del contrato”. La exigencia de transparencia tiene por objeto que el adherente “conozca o pueda conocer con sencillez tanto la “carga económica” que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuren el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.





La citada STS de 9 de mayo de 2013 da una serie de criterios para realizar ese doble control de transparencia y claridad, estableciendo: “...Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o pueda jugar en la economía del contrato. No puede estar enmascarada, entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyecta sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro...El principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa".

225. En definitiva, las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento

definitorio del objeto principal del contrato. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente

contraprestación de las mismas. c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el

comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor”.

Y el auto de 3 de junio aclara que “...las circunstancias enumeradas constituyen

parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventual abusivo". Pero también añade: "La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, constituye uno de los diferentes supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito”.

TERCERO.- Expuesto lo anterior, no puede valorarse que en el presente caso

la cláusula litigiosa, idéntica a otras pactadas por la misma entidad bancaria con otros clientes y ya sometidas a nulidad ante los tribunales, pueda salvar el test de transparencia en los términos que recoge el Tribunal Supremo, sin que se haya negado la condición de consumidor de la parte actora.





En primer lugar, y pese a lo alegado respecto al pacto de revisión de condiciones financieras suscrito por las partes en fecha 28 de julio de 2016, y aportado como doc 6 de la demanda, porque en dicho documento, denominado de “Revisión de Condiciones Financieras de préstamos vigentes”, el pacto de eliminación y renuncia de acciones sería igualmente abusivo si no es contratado con un mínimo de transparencia e información, y ello porque caso de ser nula la estipulación de límite mínimo, sería igualmente nulo el pacto de novación conforme reiteradamente ha resuelto este juzgado para la misma entidad aplicando la sentencia del TS nº 558/17 de 16 de octubre de 2017 y que matiza la sentencia del TS de 11 de abril y 5 de junio de 2018. Como declaran estas sentencias debe determinarse, en primer lugar, la verdadera naturaleza jurídica del negocio suscrito entre las partes y diferenciar si nos hallamos ante un acuerdo transaccional o una novación de un pacto anterior.

Sobre la base del artículo 1809 del CC, la transacción se puede definir como un

"contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que había comenzado". Todas las definiciones doctrinales y jurisprudenciales de este instituto parten del concepto legal contenido en el citado artículo 1809 del CC, y así se ha definido esta figura como "un contrato de eliminación de una controversia, fuente de una relación jurídica nueva que va a ocupar el lugar de la primitiva"; o como "...el negocio jurídico procesal cuyo objeto es la regulación de la relación jurídica litigiosa, en orden a la composición del litigio, y que por ello tiene como efecto directo la extinción del proceso". Según el Tribunal Supremo, la transacción "es la sustitución de una relación jurídica dudosa por otra cierta..." (STS de 27 de noviembre de 1987. Nuestra doctrina señala como elementos esenciales del contrato de transacción los siguientes: a) una relación jurídica litigiosa, controvertida; b) la intención de los contratantes de componer el litigio (eliminar la controversia); c) las recíprocas concesiones de las partes (aliquid datum, aliquid retentum), STS de 27 de noviembre de 1987. Pues bien, en el presente caso, no concurre la existencia de una cuestión controvertida pues la actora declara en su demanda que firmó el acuerdo, porque le ofrecían bajar la cuota. Tampoco concurre la intención de evitar un litigio, no constando reclamaciones previas al acuerdo, ni las reciprocas concesiones de las partes, en tanto que ninguna compensación se acuerda como contrapartida a la eliminación de la cláusula limitativa del tipo de interés, fijándose un interés fijo de 1,372% el primer mes y posteriormente el diferencial pactado, y ello porque este fijo de un mes no es ninguna concesión, sino el Euribor del mes de julio de 2016 con el diferencial pactado, o sea, el interés variable pactado en la escritura. Por lo tanto, se pacta la inaplicación de la cláusula limitativa del tipo de interés, con aplicación del EURIBOR más el diferencial pactado, pero sin reintegro y/o amortización de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula limitativa del tipo de interés. Esta falta de reciprocidad de las concesiones debe ser puesta en relación con el artículo 19 de la LEC y 82 del TRLDCU, existiendo un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de la partes contratantes, contraria al mencionado texto refundido, que determinaría la nulidad de la transacción, en virtud del citado artículo 19. Igualmente decir, que ninguna renuncia de acciones contiene el documento.

Descartada, por tanto, la existencia de una transacción, al no concurrir sus elementos definitorios, resta por determinar de oficio la validez o nulidad del acuerdo privado de novación, y para ello aplicando la sentencia 558/17 del TS que declara que





con carácter general, la obligación novada será nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la voluntad de los interesados quiera y pueda subsanar la obligación primitiva, siempre que concurran los requisitos del artículo 1.311 del Código Civil y la jurisprudencia que lo desarrolla referida a la anulabilidad de los contratos. El precepto indicado dispone lo siguiente: “La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo”.

El caso de autos, es igual en lo sustancial al resuelto por el Alto Tribunal. En el

citado pacto, igual a otros firmados por clientes de la misma entidad y ya sometidos a conocimiento en otros muchos procedimientos, se acordó la inaplicación o eliminación de la cláusula limitativa del tipo de interés, fijándose un interés fijo durante los periodos de vigencia de cada pacto de revisión, transcurridos los cuales, se volvería al tipo referencial pactado. De los términos del acuerdo privado de novación, no se deduce una voluntad tácita de convalidación de la cláusula nula en su origen, sin que ninguna compensación se acuerda en contraprestación por la aplicación de la cláusula limitativa del tipo de interés, es decir, ni reintegro de cantidades ni disminución del capital pendiente de amortizar, ni reducción del diferencial.

Por lo cual no constando acuerdo en estos términos, adolece de la misma nulidad

que la cláusula de limitación mínima que a continuación se examina.

CUARTO. En cuanto al control de transparencia, no se ha acreditado por la parte demandada, como le incumbía, que con carácter previo a la contratación facilitase al cliente la información necesaria y suficiente para que conociese, no ya la existencia de la cláusula, sino la verdadera trascendencia económica que la misma tenía para el contrato. La OM de 5 de mayo de 1994, aplicable al préstamo, regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja. El Banco debe proporcionar al consumidor la necesaria informacion sobre la inclusión y contenido de la cláusula durante el proceso de negociación, aplicando similares parámetros informativos a los contenidos en la Orden para garantizar los derechos de información precontractual del consumidor. El hecho de que la parte demandada aporte una oferta vinculante con su contestación no es suficiente para considerar cumplidos esos deberes previos a la firma, máxime si la oferta es de la misma fecha que la escritura.

Tampoco ha resultado demostrado que se practicaran simulaciones de escenarios

diversos en relación al comportamiento de los tipos de interés, ni que se suministrara un estudio sobre el coste comparativo de asegurar la variación del tipo de interés en relación con la evolución posible del índice para el período al que pudiera contratarse la





cobertura. Ningún testigo comparece por la entidad demandada que explique las negociaciones previas a la firma del préstamo hipotecario o que se realizaran simulaciones para conocer futuras cuotas tras el periodo inicial de interés fijo. La información que hubiera hecho comprender a los actores el real sentido del contrato es aquella que les permitiera entender fácilmente que en realidad estaba pactando un préstamo a interés fijo variable sólo al alza, y esa información no consta que se haya ofrecido aquí.

Ya a la fecha de la firma del contrato el Euribor era inferior al límite mínimo

pactado, y lo fue mucho más bajo en años posteriores, como es sobradamente conocido. Sobre estos tipos inferiores al 3 % debió efectuarse la simulación para que el cliente compruebe y entienda que si el euribor baja por debajo del 1,60% su interés se mantiene fijo al 3%.

En este sentido, la STS de 8 de septiembre de 2014 ha declarado que “el control

de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada” y añade: “Fuera del debate acerca de si la denominada cláusula suelo (sujeción a un interés mínimo) desnaturaliza o no el concepto de interés variable, lo cierto es que, a los efectos del principio de transparencia real, constituye un elemento significativo en la modulación o formulación básica de la oferta de este tipo de contratos, que debe ser objeto de un realce específico y diferenciable”. Y, en el supuesto sometido a examen, no ha quedado demostrado ni negociación en el préstamo, ni que el alcance de la cláusula suelo formase parte de las negociaciones, ni tampoco que fuese destacado y diferenciado específicamente.

Si con anterioridad a la firma de la escritura pública no consta que se informara

de manera clara y transparente sobre la trascendencia económica de la cláusula suelo, esa ausencia de información tampoco puede considerarse subsanada en el momento de la firma, incluyéndose la cláusula entre el resto de condicionado económico de la escritura, y en concreto en el clausulado del interés variable, y sin enmarcarse en un título independiente, ni numerado.

En este sentido debe recordarse que la STS de 9 de mayo de 2013 declara que la

clausula “no puede estar enmascarada, entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyecta sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro”. Y eso es lo que ocurre en el presente caso, se pone el énfasis en que se trata de un crédito con interés variable, con el tipo de referencia Euribor, y un diferencial bajo, pero añadiendo un párrafo, sin siquiera resaltar, ni con apartado independiente, incluyendo un límite mínimo del 3% por ciento anual.





Lo anterior no se desvirtúa por el hecho de que interviniera en la escritura el Sr. Notario y procediera a la lectura de la escritura pública o que recogiera que había tenido a la vista una oferta vinculante, si esta no consta entregada y firmada por el actor, además aún cuando se diera lectura a esa clausula tercera bis, ello es insuficiente para atender el control de transparencia en los parámetros antes expuestos, pues de los términos de esa lectura no se puede inferir que los prestatarios llegasen a alcanzar la comprensión real de su importancia en el desarrollo del contrato, es decir, qué suponía esa cláusula durante los 15 años de duración pactada.

Finalmente, concurre el criterio señalado por el TS en su Auto de 3 de junio como suficiente para concluir que la cláusula es abusiva. Señala el Alto Tribunal en esta resolución, que “la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, constituye uno de los diferentes supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito”. Y esto es lo que ha sucedido en el caso que nos ocupa, pues, si tenemos en cuenta la evolución del índice referencial pactado, tras la firma el euribor ha estado muy por debajo del 3%. De modo que, aunque el demandante suscribe un contrato de préstamo a interés variable no ha podido beneficiarse de las bajadas del Euribor, operando el contrato en cuestión desde ese año hasta el momento presente como un préstamo a interés fijo del 3%.

Por todos los motivos expuestos, he de concluir que la cláusula litigiosa es nula

por falta de la necesaria claridad y transparencia.

QUINTO.- En cuanto a las consecuencias de la nulidad declarada, ninguna de las partes se plantea la subsistencia del contrato de préstamo sin la cláusula declarada nula, y en cuanto a la petición de condena interesada además de la acción declarativa de nulidad, la parte actora en su demanda solicita la restitución de las sumas percibidas en exceso por la entidad bancaria en aplicación de la cláusula nula desde su suscripción.

Debe aplicarse, como es sobradamente conocido, la sentencia del Tribunal

Europeo, dictada en fecha 21 de diciembre de 2016, asumida por el TS en su sentencia de Pleno de 24 de febrero de 2017, debiendo declararse los efectos de la nulidad de la cláusula de limitación del tipo de interés desde su suscripción, debiendo condenarse a la entidad demandada a restituir las sumas percibidas en exceso en aplicación de dicha cláusula desde la firma del contrato de préstamo. Tales cantidades se fijan por la parte actora en la suma de 1.080,60 euros, según el cálculo del informe de la demanda, habiendo mostrado conformidad la parte demandada en la audiencia previa. Las cantidades devengarán, de conformidad con el art. 1.303 del Código Civil, los intereses legales desde la fecha de cada cobro periódico y se determinarán en ejecución de sentencia.

SEXTO.- En cuanto a la nulidad de la cláusula de gastos, resulta no

controvertido que el contrato de préstamo hipotecario en el cual están insertas las cláusulas cuya nulidad se insta por abusivas es un contrato celebrado entre un profesional (el banco prestamista) y un consumidor (los prestatarios) y que las cláusulas impugnadas son una condición general de la contratación predispuesta por el banco prestamista e impuesta al consumidor sin posibilidad de negociación individual, pues en





todo caso el banco demandado no ha probado que dichas cláusulas hayan sido negociadas individualmente, siendo dicha parte la que en su condición de empresario tiene la carga de probar la existencia de negociación individual de la cláusula ( art. 82-2, párrafo 2º, del Real Decreto Legislativo 1/2007 ), a lo cual debe añadirse que es un hecho notorio que la contratación bancaria es una contratación seriada con el empleo de condiciones generales tipo que se imponen en todos los contratos celebrados sin negociación individual por parte del cliente consumidor, siendo tal el caso de las cláusulas sobre gastos generados por la concesión de préstamos hipotecarios.

Siendo las cláusulas discutidas condiciones generales de la contratación insertas

en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, según el art. 80 -1 del Texto Refundido de la Ley General de para la Defensa Consumidores y Usuarios aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, son requisitos de las mismas: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, b) accesibilidad y legibilidad, c) buena fe y justo equilibrio. A su vez el art. 82-1 del citado Texto Refundido fija el concepto de cláusulas abusivas señalando que " se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato ", señalando el apartado 3 de dicho precepto que "el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa".

Es igualmente aplicable el artículo 89 del TRLGDCU el cual establece que “en

todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas: 3. La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. En particular, en la compraventa de viviendas: a) La estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación). c) La estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario”.

En cuanto a la petición de nulidad de la cláusula de GASTOS, al respecto, y

pese a la confusión que creó en ámbito judicial el TS en su sentencia de fecha 23 de diciembre de 2015 que, aplicando tanto el art. 89.3 TRLGCU declaraba nula una cláusula de gastos en la que se pactaba la imposición de todos los gastos de constitución del préstamo al consumidor por su generalidad y porque no permitía una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos, como ya había interpretado este juzgado y muchas audiencias provinciales dicha sentencia no era aplicable en toda su extensión, ni vinculante para todos los casos, ni de la misma se derivaba la consecuencia interesada en la demanda, dado que no se pronunciaba sobre el reparto de gastos en un préstamo

Por lo tanto, la cláusula de gastos sería nula por abusiva y por su generalidad al

atribuir de forma genérica al consumidor todos los gastos de un contrato suscrito por dos partes. Se trata de una cláusula no negociada individualmente en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor que en contra de las exigencias de la





buena fe y en perjuicio del consumidor causa un importante desequilibrio en los derechos y obligaciones derivados del contrato, y ello porque de modo genérico e indiscriminado, atribuye al prestatario todos los gastos derivados del contrato, sin limitación alguna, y por ello sin considerar los distintos gastos concretos, sin atender a lo establecido por la normativa sectorial concreta sobre la parte que debe soportarlos, sin atender a la reciprocidad de intereses propia de los contratos onerosos, ni a la parte que por ser especialmente favorecida por el gasto tiene interés en el mismo, atribuyendo al prestatario todos los gastos.

No obstante su nulidad, las consecuencias no son las interesadas en la demanda.

Como ha señalado la Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Álava nº 501/2017, de 17 de noviembre, o de Burgos, sección tercera, de 1 de febrero de 2018, y recientemente el TS en sus sentencias de 23 de enero de 2019, no opera lo dispuesto por el art. 1.303 del Código Civil como efecto jurídico directo de la nulidad de un contrato en orden a la restitución reciproca de las cosas que hubieran sido objeto del contrato, con sus frutos, y el precio con sus intereses, pues el banco demandado no ha recibido de forma directa cantidad alguna por los referidos gastos, por lo cual con base al citado precepto no es posible su condena a la restitución de tales gastos. No obstante lo anterior, es obvio que los prestamistas se han visto obligados a pagar los gastos por mor de la cláusula litigiosa que les impone su pago, y en tal sentido el abono de gastos que no les corresponde pagar, ora por cuanto que su pago corresponde en exclusiva al banco ora porque tal pago corresponde a ambas partes, les ha supuesto un evidente perjuicio al sufrir una carga que no estaban obligados a soportar , y ello con correlativa ventaja o beneficio para el banco que ha eludido el pago de gastos cuyo abono le hubiera correspondido en todo o en parte. Por ello, considerando que la consecuencia jurídica de la nulidad de una cláusula abusiva es que esta no debe producir ningún efecto juicio vinculante para el consumidor a quien se ha impuesto tal cláusula, y que tal consumidor debe ser restituido a la situación fáctica y jurídica que hubiera existido de no haberse impuesto la cláusula abusiva, resulta fuera de toda cuestión que la parte prestataria a la que se ha impuesto el abono de todos los gastos derivados del contrato, tiene derecho a la restitución, pero no de todos ellos, sino sólo de los gastos que no le hubiese correspondido haber pagado. En tal sentido procede establecer que gastos no corresponde abonar al prestatario, o que gastos le corresponde abonar sólo en parte, y ello en consideración de tres parámetros: primero, la normativa sectorial que regula de forma específica el gastos y establece quien debe afrontarlo; segundo, la parte que por verse favorecida por el mismo tiene interés directo en su realización, y tercero el principio de reciprocidad de intereses, en favor del cual deben resolverse las dudas interpretativas en los contratos onerosos, según dispone el art. 1.289 del Código Civil , teniendo asimismo en consideración lo dispuesto en art. 1.138 del CC para el caso de obligaciones en que existan dos o más deudores, en el sentido que la deuda se entenderá dividida en tantas partes iguales como deudores haya.

SEPTIMO. En cuanto a los aranceles, a los que se refiere la referida CLAUSULA QUINTA, conforme a la doctrina ya expuesta y el contenido del art. 89.3 de TRLGCU, solo podría reclamarse su importe si en la práctica se han soportado por el consumidor gastos que por ley no le corresponden, sino a la entidad financiera predisponente. No se reclaman aranceles registrales. Por lo que hace a los gastos notariales, la satisfacción del arancel por la obtención del préstamo, debe ser aplicado





las normas arancelarias, y el Arancel Notarial dispone que la persona obligada al pago de los gastos notariales viene determinada por la Norma Sexta del Anexo II "Normas generales de aplicación" del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios.:

"Sexta. - La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.”

La más reciente doctrina, entre otras las sentencias ya citadas, sentencia de

Burgos de 1 de febrero de 2018, y otras más, como La Coruña de 25 de septiembre y 29 de noviembre de 2017, Valencia, sección 9ª de 9 de febrero de 2018, Asturias, sec. 6ª de 20 de octubre y 29 de septiembre de 2017, y La Rioja, sec. 1ª de 18 de diciembre de 2017, estiman que debe valorarse que, en aplicación del precepto anterior, si no se acredita quien interesa el servicio o quien es la parte interesada, debe reputarse que beneficia tanto al banco, como al cliente. Este criterio ha sido igualmente mantenido recientemente por la sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz en sentencias de fecha 9 de octubre, 16 de octubre y 14 de noviembre de 2018. Según las Sentencias de 23 de enero de 2019 del TS “- Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo (art. 517.2.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida (art. 1875 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.” Siguiendo esta doctrina jurisprudencial, se concluye que ambas partes están interesadas en su otorgamiento, por lo que si se aplica el principio de reciprocidad de intereses, ambas partes deben quedar obligadas a pagar por su mitad la minuta del Notario que autoriza la escritura del préstamo hipotecario, y ello conforme lo dispuesto en los arts. 1.289 y 1.138 del CC. En consecuencia, la parte actora tiene derecho a ser restituida en la mitad de la suma abonada, esto es, 305,32 euros.

En cuanto a los aranceles registrales, la persona obligada resulta de la norma octava del Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, señala que los derechos del registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho.

Si bien cabe defender que la inscripción en el Registro y la gestión que

corresponda pudieran ser de cargo del Banco acreedor, porque obtiene una garantía de fuerza ejecutiva sobre el título ejecutivo para caso de incumplimiento, aunque, desde otros puntos de vista se apunte que es una cuestión compleja, pues la hipoteca inscrita es una garantía que el comprador ofrece al Banco para conseguir la deseada financiación, la inscripción de la hipoteca es imposible si no es el dueño el que intenta procurarla consintiéndola; y, es difícil que el Banco entregue el dinero para el pago del precio si no





puede cerciorarse de la inscripción de la garantía a su favor mediante la gestión de todo el proceso de inscripción de compraventa e hipoteca.

Según las sentencias citadas del TS de 23 de enero de 2019 “16. A diferencia,

pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. 17.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca”. En consecuencia, sí se estima nula la mención de la cláusula que atribuye todos los gastos de inscripción en el Registro al prestatario, y así mismo su devolución por importe de 135,59 euros.

Por último en cuanto a los gastos de la gestoría, al ser servicios prestados por

una empresa privada no existe normativa que los regule, correspondiendo su pago a quien contrata los servicios de la misma, debiendo presumirse que es la entidad financiera por ser la primera interesada en que se gestione tanto la liquidación del correspondiente impuesto y la inscripción de la escritura de préstamo hipotecario, debiendo señalarse que estamos ante un servicio privado que no es necesario, pudiendo el prestatario asumir personalmente tales tareas de gestión, que no implican gran complejidad como para requerir los servicios de un profesional , o contratar tales servicios con una gestoría de su elección, que puede cobrar honorarios menores, debiendo por lo dicho considerase que estamos ante la imposición al consumidor de un servicio complementario o accesorio no solicitado por el mismo, y que como tal está contemplada por el art. 89-4 del Real Decreto Legislativo 1/2007 (RCL 2007, 2164) como cláusula abusiva.

La Sentencia se la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4ª, de 24 de marzo

de 2017 en esta cuestión declara que" Se trata de una cláusula habitual en los préstamos hipotecarios que responde, por una parte, a asegurar la debida inscripción en el Registro, necesaria como se ha dicho para la válida constitución de la hipoteca, evitando el riesgo que supone la entrega del importe del préstamo antes de que se lleve a cabo esa inscripción; y, por otra, a facilitar al prestatario-hipotecante la realización de esos trámites, que pueden abarcar otros como sucede en este caso. Es decir, su inclusión obedece a los intereses de ambas partes y a ambas beneficia. "

Como regla general la entidad gestora es elegida por el Banco, de hecho así se

pacta en la claúsula del caso de autos, pero no hay que olvidar que la gestión también beneficia al consumidor, por cuanto supone la realización de trámites de carácter técnico o burocrático ante el fedatario público y el registrador, necesarios, no sólo para la constitución de la hipoteca, sino también para la formalización del préstamo concedido al consumidor No obstante también debe valorarse que estos gastos interesan a ambas partes, y la gestoría realiza trámites a favor de uno y otro contratante, por lo que conforme el principio de reciprocidad deben ser pagados por ambos contratantes por su mitad. En consecuencia y aplicando las mismas sentencias del TS de 23 de enero y de audiencias citadas para fundamentar el reparto de gastos de aranceles notariales,





incluidas las dictadas por la sección quinta de la Audiencia de Cádiz, se estima la condena al pago de la mitad de su importe,120 Euros.

OCTAVO. En cuanto a los intereses, debe aplicarse la doctrina reciente de

sentencia del Pleno del TS de fecha 19 de diciembre de 2018 que declara que procede aplicar el interés legal devengado desde el pago de los gastos, conforme al principio de no vinculación de cláusulas abusivas declarado por la Directiva 93/13 y su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, debiendo actuarse como si la cláusula nunca se hubiera incluido en el contrato. Declara que no procede aplicar los efectos restitutorios del art 1303 del CC, al ser distinta la situación por no ser pagos entre partes, pero sí lo asimila a la situación del enriquecimiento injusto. Por lo cual las cantidades reconocidas devengarán el interés legal desde la fecha en que se hizo cada pago, que se incrementará desde la sentencia con los intereses legales procesales del art 576 de la LEC.

NOVENO. En cuanto a las costas procesales, dado que de las dos pretensiones

de nulidad de la demanda se estiman las dos, y las pretensiones de restitución se estima de forma íntegra la reclamación por el límite mínimo de interés, y parcial la reclamación de gastos, pero en la suma de 560,91 euros, que es más de la mitad del total interesado por los gastos en la demanda, conlleva, de conformidad con el art. 394 de la LEC, la valoración de la estimación como sustancial. Este criterio, de valorar si se estima, además de la acción de nulidad, la petición de cantidad en todo o en parte y si la parte estimada supera o no el 50% de lo interesado, también se viene sosteniendo por la Audiencia de Cádiz, sección Quinta, entre otras, en la sentencia citada de 14 de noviembre de 2018 y 26 de abril de 2019. Por lo cual, procede la imposición de las costas a la parte demandada

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

F A L L O

QUE ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador DÑA. Mª José Heredia Losada en nombre y representación de Dª. XXXXXXXXXX, contra UNICAJA BANCO SA:

a) Se Declara la nulidad de la clausula limitativa de bajada de interés

( cláusula suelo) al 3% contenida en la escritura de hipoteca de fecha de 2-9-2011, otorgada ante el Notario Jose Manuel Páez Moreno, con protocolo XXX, ordenando al banco, a que deje de aplicarla, y aplique el interés previsto en la hipoteca, sin cláusula suelo y con las bonificaciones correspondientes.

b) Se Declara la nulidad del documento de revisión de condiciones de fecha

28-7-2016.

c) Se Condena al banco a abonar a la actora la cantidad de 1.080,60 euros por la aplicación de la cláusula suelo, más los intereses legales desde la fecha de cada pago de cuota hipotecaria con cláusula suelo.





d) Se Declara la nulidad de la clausula quinta por las que se traslada al consumidor el pago de todos los gastos de la escritura de hipoteca, condenando al banco a abonar la cantidad de 560,91 euros por gastos de notario, registro y gestoria, indebidamente repercutidos, más intereses legales desde la fecha de dichas facturas.

Todo ello con imposición de costas procesales a la parte demandada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la

misma pueden formular recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz que deberá interponerse ante este Juzgado en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación y el recurrente deberá constituir y acreditar al tiempo de la interposición el depósito para recurrir de 50 euros, mediante su ingreso en la Cuenta de Consignaciones de este Juzgado, sin cuyos requisitos no se admitirá a trámite el recurso.

Así por esta mi sentencia la pronuncio, mando, y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Magistrada-Juez que la suscribe en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública con mi asistencia como Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.





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