ELEMENTOS TÍPICOS DEL DELITO DE OMISIÓN O RETARDO DE DEBERES FUNCIONALES

[-]CONSULTA:

José Álvarez ha presentado una solicitud a la autoridad administrativa del sectorsalud que no ha sido respondida en el plazo legal establecido (el cual ha transcurridoen exceso). Álvarez pretende denunciar penalmente al funcionario responsable,dado que en tal procedimiento no opera el silencio administrativo positivo y aún norecibe contestación alguna. En tal sentido, nos consulta sobre los elementos típicosdel delito de omisión o retardo de deberes funcionales (artículo 377 del CP).

RESPUESTA:

El bien jurídico protegido en el artículo 377 del CP parece ser el normal y correctofuncionamiento de la Administración Pública, en cuanto a la oportunidad y eficacia en elcumplimiento de la función pública.

La norma penal procuraría el legal y eficiente desenvolvimiento de la AdministraciónPública así como el cumplimiento diligente de los deberes funcionariales, sancionando lainercia y lentitud dolosa de los funcionarios públicos cuando omiten, rehúsan o retardanalgún acto propio de su cargo.

El precepto señala que sujeto activo del delito únicamente puede ser un funcionariopúblico, en los diferentes ámbitos y jerarquías de competencia que señale la ley, conexclusión de los servidores y otros empleados públicos. Se trata así de un delito especialpropio y de infracción de deber. Por su parte, sujeto pasivo lo es la AdministraciónPública (el Estado). Las personas particulares si son perjudicadas con el incumplimientofuncionarial podrán ser agraviadas del delito, pero no sujetos pasivos de él.

Conforme al texto, el delito se puede cometer ya sea omitiendo, rehusando oretardando el acto funcional al que el funcionario público está obligado a cumplir, porley o por el cargo a cumplir.

El funcionario “omite” cuando deja de hacer el acto propio de su cargo al que estáobligado por ley, o cuando lo realiza en forma no debida. Omitir es pues no hacer lo quese debe y puede hacer. Lo que se debe dejar de hacer (omitir) es un acto propio de lafunción, correspondiente a los deberes funcionariales. Ello implica no llevar a cabo actosque el funcionario estaba obligado a hacer según lo fijado en las normas legales. Setrata de un supuesto de omisión propia.

“Rehusar” significa rechazar, excusar, no aceptar, eludir, negarse a hacer algo requerido.No se trata de una simple omisión, rehusar exige previamente un requerimiento ointerpelación legítima y además una respuesta negativa del funcionario: para rehusar ahacer no basta un mero no hacer, el funcionario debe manifestar a quien ha requerido elacto, la voluntad de no cumplirlo. El requerimiento debe ser formal, y puede realizarlotanto un particular como otro funcionario. El acto de rehusar puede consistir en unanegativa expresa del funcionario o en la realización de actos que signifiquen negativa.

“Retardar” significa diferir, detener, dilatar, actuar con lentitud, entorpecer, dejar parauna fecha posterior la función que se debe efectuar, de manera que cuando se realizaresulta inoportuna. Para diferenciarlo de la omisión, el retardo o demora debeentenderse como un cumplimiento diferido del acto debido, no hacerlo en laoportunidad fijada por la ley, es decir, como que el funcionario realiza la función perono en su oportunidad, sino con posterioridad, tardía e inoportunamente.

El funcionario incurre en retardo cuando pospone, aplaza o atrasa dolosamente elcumplimiento del acto más allá de los términos establecidos; estos pueden ser expresos

o tácitos. En caso existan plazos legalmente establecidos, el retardo del acto debidosupone su inobservancia. En defecto o inexistencia de plazos se deberá tomar comoreferente el tiempo útil para que el acto produzca sus efectos normales.

En sus tres modalidades se trata de un delito de simple actividad. Al verificarse laomisión, el rehusamiento y el retardo de los actos funcionales, el delito quedaconsumado.

La omisión pura se consuma ya con el no hacer (incumplir el deber funcional), sin quesea necesaria la producción efectiva de ningún resultado ulterior. En el rehusamiento, laconsumación se produce cuando, previo requerimiento, el funcionario manifiesta sunegativa al cumplimiento del acto, con la negativa expresa ante el pedido legal, seguidode la omisión. El retardo se consuma cuando transcurre el plazo prescrito, y si no existeplazo alguno, cuando pasa el tiempo útil para que el acto funcional produzca sus efectosnormales.

BASE LEGAL

Código Penal: art. 377

Coleccion: 11 - Tomo 30 - Numero 5 - Mes-Ano: ---2010_11_30_5_---2010_

DELITO DE OMISIÓN DE DEBERES FUNCIONALES SE CONSUMA CUANDO EL FUNCIONARIO NOREALIZA UNA CONDUCTA A LA QUE ESTABA OBLIGADO EN RAZÓN DE SU CARGO

[-]SUMILLA

El delito de incumplimiento de funciones, en su modalidad de omisión de actos delcargo (previsto en el artículo 377 del CP), en tanto delito de omisión, se consumacuando se debió actuar, es decir, cuando se omitió el deber de actuar, que es lasituación típica generadora del deber de actuación del agente. Esto ocurrió en elpresente caso cuando los encausados, en su condición de funcionarios públicos,omitieron cautelar y orientar un uso adecuado de los fondos de la aludida UnidadEjecutora Carretera Jorge Basadre.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

Procesados:Roy Rojas Hidalgo y otro

Delito:Incumplimiento de deber

Agraviado:El Estado

Fecha:10 de abril de 2008

REFERENCIAS LEGALES:

Código Penal: arts. 80, 83 y 377.

SALA PENAL PERMANENTE

R.N. Nº 2802-2007-UCAYALI

Lima, diez de abril de dos mil ocho.

VISTOS; interviniendo como ponente el Vocal Supremo señor Pariona Pastrana, el recursode nulidad interpuesto por el Procurador Público Regional a cargo de los AsuntosJudiciales del Gobierno Regional de Ucayali contra el auto de fojas cuarenta y siete, delcinco de junio de dos mil siete, que declaró fundada la excepción de prescripcióndeducida por los encausados Roy Rojas Hidalgo y Arturo Martín León Orozco, y de oficio

declaró extinguida la acción penal por prescripción a favor de Aquiles Alberto del ÁguilaGarcía, en la instrucción que se les sigue por delito contra la Administración Pública -incumplimiento de deberes en agravio del Estado; de conformidad con el dictamen delseñor Fiscal Supremo en lo Penal; y CONSIDERANDO: Primero: Que el Procurador PúblicoRegional a cargo de los asuntos judiciales del Gobierno Regional, en su recursoformalizado de fojas cincuenta y siete, alega que existe una errónea interpretación delColegiado al no aplicar el plazo de duplicidad de la acción penal sosteniendoequívocamente que no se ha afectado el patrimonio del Estado, sin tomar en cuenta quese ha ocasionado agravio de los fondos públicos. Segundo: Que se imputa a losencausados Del Águila García, Rojas Hidalgo y León Orozco –acusación fiscal de fojasnueve, en concordancia con la denuncia formalizada de fojas uno y auto apertura deinstrucción de fojas cinco– como funcionarios públicos de la Unidad Ejecutora Carretera“Federico Basadre” la comisión del delito de incumplimiento de deberes funcionales,siendo que el encausado Del Águila García, en su condición de responsable del manejode los fondos públicos omitió cautelar y orientar un uso adecuado de dichos fondos, porel contrario, cobró viáticos en exceso bajo la denominación de “otros”–la acusaciónfiscal consigna que el ilícito penal se habría cometido el año dos mil uno–; el encausadoRojas Hidalgo, en su condición de titular y responsable de la unidad ejecutora carretera“Federico Basadre”–la actividad delictuosa cesó el doce de agosto de dos mil dos–también omitió cautelar los fondos públicos, asignándose viáticos bajo la denominaciónde “movilidad terminal y otros gastos de representación”, excediéndose en la escala deviáticos; y al encausado León Orozco, en su calidad de Director de administraciónresponsable de la administración de los fondos de la unidad ejecutora omitió susfunciones al no cautelar y establecer mecanismos de control adecuados, por elcontrario, autorizó gastos según comprobantes de pago por montos que superan la escalade viáticos –la fecha de comisión del delito es el mes de marzo de dos mil dos–; que lasconductas descritas han causado un perjuicio económico de siete mil setecientoscuarenta y tres nuevos soles con veintidós céntimos, según informe especial númerocero cero cuatro - dos mil tres - dos - cinco mil trescientos cincuenta y cuatro. Tercero:Que el delito de incumplimiento de funciones, en su modalidad de omisión de actos delcargo –previsto en el artículo trescientos setenta y siete del Código Penal–, en tantodelito de omisión se consuma cuando se debió actuar, es decir, cuando se omitió el deberde actuar, que es la situación típica generadora del deber de actuación del agente; quesegún los cargos ello ocurrió en el caso del encausado Del Águila García el año dos miluno, León Orozco en marzo de dos mil dos y Rojas Hidalgo en agosto de dos mil dos,cuando en su condición de funcionarios públicos de la Unidad Ejecutora Carretera“Federico Basadre” omitieron cautelar y orientar un uso adecuado de los fondos de laaludida unidad ejecutora. Cuarto: Que, en tal virtud, desde las fechas citadasprecedentemente hasta el momento en que se decidió la excepción de prescripcióntranscurrieron más de cinco años; que el delito acusado tiene previsto pena privativa delibertad no mayor de dos años, por lo que, si se incluye una mitad al plazo ordinario deprescripción, esta ya habría operado, conforme a la concordancia de los artículosochenta y ochenta y tres del Código Penal; que es de precisar que no es de aplicación elpárrafo final del artículo ochenta del Código Penal, que establece que “En casos dedelitos cometidos por funcionarios y servidores públicos contra el patrimonio del Estadoo de organismos sostenidos por este, el plazo de prescripción se duplica”, porque eldelito de omisión funcional no tutela concurrentemente el patrimonio estatal; que nocabe confundir daño penal con daño civil, este último evidente desde los efectosdirectos que habría ocasionado una incorrecta administración, planificación y manejo delos fondos de la Unidad Ejecutora “Federico Basadre”. Por estos fundamentos:declararon NO HABER NULIDAD en el auto de fojas cuarenta y siete, del cinco de juniode dos mil siete, que declaró fundada la excepción de prescripción deducida por los

encausados Roy Rojas Hidalgo y Arturo Martín León Orozco, por delito contra laAdministración Pública - incumplimiento de deber en agravio del Estado, y de oficiodeclaró extinguida la acción penal por prescripción a favor de Aquiles Alberto del ÁguilaGarcía, en la instrucción que se les siguió por delito contra la Administración Pública –incumplimiento de deberes– retardo de actos oficiales en agravio del Estado; con lodemás que al respecto contiene y es materia del recurso; y los devolvieron.

SS. SALAS GAMBOA; PONCE DE MIER; URBINA GANVINI; PARIONA PASTRANA;ZECENARRO MATEUS

Coleccion: 13 - Tomo 36 - Numero 7 - Mes-Ano: ---2010_13_36_7_---2010_

REQUISITOS PARA EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL EN EL DELITO DE INCUMPLIMIENTODE DEBERES FUNCIONALES

[-]CONSULTA:

Se nos consulta sobre los supuestos del delito de incumplimiento de deberesfuncionales (artículo 377 del CP) comprendidos dentro de las restricciones a laformalización de denuncia fiscal previstas en el artículo 244 a la Ley delProcedimiento Administrativo General.

RESPUESTA:

El artículo 244 de la Ley del Procedimiento Administrativo General (modificado por laLey Nº 28187, del 9 de marzo de 2004), señala:

“Artículo 244.- Denuncia por delito de omisión o retardo de función.

El Ministerio Público, a efectos de decidir el ejercicio de la acción penal en los casosreferidos a delitos de omisión o retardo de función, deberá determinar la presencia delas siguientes situaciones:

a) Si el plazo previsto por ley para que el funcionario actúe o se pronuncie de maneraexpresa no ha sido excedido.

b) Si el administrado ha consentido de manera expresa en lo resuelto por el funcionariopúblico”.

Dichos requisitos para el ejercicio de la acción penal se refieren al artículo 377 del CP, elcual señala:

“Artículo 377.- Incumplimiento de deberes funcionales

El funcionario público que, ilegalmente, omite, rehúsa o retarda algún acto de su cargo,será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta asesenta días-multa”.

El mencionado artículo 244 pretendería constituirse en una restricción normativa a laproliferación de innecesarias denuncias penales contra funcionarios públicos, e impedirel abuso de derecho de los administrados (quienes sin agotar la vía administrativarecurren a la vía penal como mecanismo de presión).

Sin embargo, debido al escaso número de supuestos que la norma comprende, no parecedestinada a cumplir tales objetivos.

La norma presupone que un fiscal (por sí mismo o en virtud de una denuncia de parte)ha tomado conocimiento de la comisión del delito previsto en el artículo 377 del CP, y haabierto una investigación preliminar. En tal fase, el artículo 244 exige que el fiscal,antes de decidir si promueve o no la acción penal, deba determinar:

a)Si el plazo previsto por ley para que el funcionario actúe o se pronuncie de maneraexpresa no ha sido excedido, y

b)Si el administrado ha consentido de manera expresa en lo resuelto por el funcionariopúblico.

Ello significa que: i) solo si el plazo legal de actuación o pronunciamiento ha sidoexcedido podrá formalizar denuncia penal, y ii) solo si el administrado no ha consentidoexpresamente en lo resuelto por el funcionario, podrá formalizar denuncia penal. O, enotras palabras: i) si el plazo legal de actuación o pronunciamiento ha sido excedido nopodrá formalizar denuncia penal; ii) si el administrado ha consentido expresamente enlo resuelto por el funcionario, no podrá formalizar denuncia penal.

La determinación de si el plazo para que el funcionario actúe o se pronuncie de maneraexpresa no ha sido excedido (primera hipótesis), presupone que la ley ha establecido(expresa o tácitamente) determinados plazos para realizar los actos funcionarialesdebidos; por lo que tal requisito resultará exigible únicamente en tales supuestos. Alcontrario, la inexistencia de plazos de cumplimiento releva de esta comprobación alfiscal (y tampoco afecta al tipo; recuérdese que en estos casos ha de tomarse en cuentael tiempo útil para que el acto produzca sus efectos normales).

En tal sentido, a efectos de la formalización de la denuncia, no basta que el funcionariopúblico omita algún acto propio de su cargo o se rehúse a efectuarlo, sino que debe nohacerlo o negarse a hacerlo por un determinado periodo de tiempo, de modo quesobrepase el plazo legalmente previsto (empero, transcurrido ese lapso sin elcumplimiento del acto funcionarial debido, la formalización de denuncia quedaexpedita).

La comprobación de tal condición, en cambio, es superflua en todos los supuestos enque retarda un acto propio del cargo, pues dicho verbo implica en sí mismo(típicamente) un cumplimiento tardío del acto debido, no hacerlo en la oportunidadfijada por la ley o más allá de los términos establecidos. Así, por ejemplo, el fiscal, paraejercer la acción penal deberá comprobar que el funcionario público se ha excedido delos siete días de plazo que establece la Ley Nº 27444 para la emisión de dictámenes,peritajes, informes y similares (artículo 132 inciso 3).

El artículo 244 solo ha sido establecido como requisito que afecta la posibilidad deformalizar denuncia penal, y no la estructura interna del delito del artículo 377 del CP.Sin embargo, desde una correcta interpretación de este artículo, parece claro que si,preexistiendo plazos legales, el funcionario público que incumple un acto no lossobrepasa, no se puede decir que haya realizado una omisión típica (conforme alprecepto) o una conducta de rehusar o retardar jurídico-penalmente relevante, tantomás si ello impide afirmar el obrar “ilegalmente”, como de manera expresa requiere elprecepto penal.

Por su parte, la determinación de si el administrado ha consentido expresamente loresuelto por el funcionario público (segunda hipótesis), presupone comprobar laaceptación indubitable ante la Administración Pública de su decisión.

El consentimiento, tal como lo exige el artículo 244, debe ser expreso, lo cual sucederácuando se acepte la resolución administrativa formalmente por escrito. La exigencia deun consentimiento con estas características descarta las hipótesis en que eladministrado consiente lo resuelto por el funcionario no impugnando la resolución, puesen estos casos, si bien existe una aceptación de lo resuelto, esta no es expresa sinotácita.

Como este segundo supuesto implica que el funcionario público “haya resuelto algo”

(que es una conducta positiva: el funcionario no resuelve nada “no haciendo”), debendescartarse las hipótesis de omitir o rehusar el acto debido, que consisten en un mero“no hacer” (con o sin requerimiento, respectivamente): un funcionario que ya “haresuelto algo” no “omite” (en el sentido anotado) ni “rehúsa” el acto debido.

De ahí que los únicos supuestos imaginables sean los de retardar el acto propio delcargo, aquel en el cual el funcionario público emite una resolución rebasando los plazoslegales, y el supuesto de omitir el acto propio del cargo, cuando se configura como larealización del acto en forma no debida. Como se aprecia, en estos casos (cuando eladministrado aceptó lo resuelto por el funcionario público) no tiene mayor sentido(formalizar) una denuncia penal, cuya procedencia solo burocratizaría el sistema deadministración de justicia penal.

Desde este punto de vista, se puede afirmar que las restricciones a la formalización dedenuncias por el delito de omisión o retardo de función son tan escasas como lossupuestos que comprende.