el vigente derecho de aguas en chile en 7 ideas (avb)
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EL DERECHO DE AGUAS
CHILENO EN 7 IDEASDr. Alejandro Vergara Blanco
Profesor Titular de Derecho Administrativo
Director Programa de Derecho Administrativo Económico
Pontificia Universidad Católica de Chile
Seminario de Recursos Hídricos y
Desarrollo Sustentable.
Programa Bicentenario Congreso Nacional
de Chile
Santiago, 21 de noviembre de 2011
1. El estatuto normativo de las aguas está
dirigido por un Código que ya tiene 30 años
Principales hitos normativos
DL 2.603 1979Art.7:
•Valor uso
efectivo y actual
del agua
•Reconocimiento
usos
consuetudinarios
CPR 1980
Art.19Nº24:•Distinción entre
derechos
constituidos y
reconocidos
•Propiedad sobre
derechos de aguas
CA 1981 (promulgado
13/08/1981 y publicado
29/10/1981… ¡ya 30
años!)
•Aguas como bien
nacional de uso público
•Reafirmación de la
institución concesional
en origen derechos de
aguas
•Fortalecimiento derecho
de aprovechamiento de
aguas
•Administración
compartida (DGA/juntas
de vigilancia)
DS Nº1.220, 1998•Reglamento Catastro Público
de Aguas
•Regulación
perfeccionamiento de títulos
antiguos incompletos
Ley Nº20.417, 2005 (modifica
CA)
•Aguas subterráneas (interrelación
con aguas superficiales; áreas de
restricción y zonas de prohibición;
comunidades de aguas
subterráneas, entre otras)
•Caudal ecológico mínimo
•Patente por no uso de aguas
•Limitaciones adquisición
derechos de aguas (memoria
explicativa; reserva para
abastecimiento a
poblaciones, entre otras)
Ley Nº20.099, 2006•Fortalecimiento inscripción CPA
•Incorporación de publicidad
solicitudes mediante difusión radial
•Nuevos términos para
regularizaciones expeditas de aguas
subterráneas
Ley Nº20.304, 2008Operación de embalses
frente a alertas y
emergencias
de crecidas y otras
medidas que
indica
Ley Nº20.411, 2009Impide-limita regularizaciones
expeditas de aguas subterráneas
Ley Nº20.417, 2010
(medio ambiente)Delega a potestad
reglamentaria criterios
para fijación del caudal
ecológico mínimo
Antiguo
régimen
/ nuevo
régimen
2. La realidad objeto de regulación está
marcada por la conflictividad
Desigual distribución de recursos hídricos en el país (zona norte muy árida; regiones centrales con
presencia intermitente de aguas; y zona sur con abundancia de precipitaciones).
Incremento de demanda por aguas desde distintos sectores.
Necesidad creciente de aguas para las principales actividades económicas del país
(minería, agricultura, hidroelectricidad e industria, entre otras).
Sequía
Agotamiento de cuencas y acuíferos.
Presencia mayoritaria de usos consuetudinarios de aguas.
Importante grado de conflictividad entre usuarios del recurso, entre dichos usuarios y la autoridad
administrativa (DGA) y al interior de la Administración misma.
3. Existe una pluralidad de órganos y disparidad de
criterios en la resolución de conflictos relevantes
Tribunal Constitucional
Tribunales de justicia
CGR
Principales
problemáticas:
-Disponibilidad de
aguas.
-Regularización y
perfeccionamiento de
derechos antiguos.
-
Restricciones, limitacio
nes y prohibición en
materia de aguas
subterráneas.
DGAAunque no es su
rol, debe enfrentar y
en ocasiones resolver
una poderosa
conflictividad
En muchas
ocasiones
ejerce
competencias
técnicas, sin
tener ese
carácter
El gran tribunal
de aguas en Chile
es
hoy la Corte de
Apelaciones
de Santiago
4. Precario tratamiento doctrinal del Derecho
de Aguas
Escaso desarrollo científico-jurídico de la disciplina del Derecho de Aguas.
Escasa o nula relevancia del Derecho de Aguas en el plan de estudios de la mayoría de
las Facultades de Derecho del país.
Sin perjuicio de ello, se observa un atisbo de cambio en los últimos años en este
sentido y una mayor concientización por la importancia del estudio de las aguas. Son
manifestaciones de ello:
-Más publicaciones especializadas e interdisciplinarias en lo relativo a las aguas.
-Programas de postgrado que incluyen la enseñanza de aspectos generales del
Derecho de Aguas.
-Estas jornadas especializadas y otras más genéricas que tratan temáticas
relativas a las aguas (jornadas de recursos naturales, de energía, entre otras).
5. Un escenario en que indudablemente se han
producido avances…
Fomento de la participación de los usuarios en la
gestión, administración y distribución de las aguas.
Mejoras tecnológicas para el aprovechamiento de las aguas.
Posicionamiento de la idea de gestión integrada de cuencas
hidrográficas, aunque todavía no se materializa del todo.
Mayor compromiso de la autoridad administrativa (DGA) por resolver
problemáticas de aguas.
Mayor preocupación por temas ambientales y de protección de la
calidad de las aguas.
6. Sin embargo, también existen importantes
problemáticas…
Agotamiento del recurso
Escasez generalizada.
Varias zonas del país con declaración respectiva.
No disponibilidad de aguas
Mayoría de recursos están comprometidos o asociados a derechos reconocidos o
constituidos.
Autoridad no puede/no debe acceder a nuevas solicitudes.
Disparidad de criterios de la autoridad administrativa y judicial en
materia de disponibilidad
Dificultad para definir disponibilidad de aguas subterráneas.
Tribunales de justicia no siguen una tendencia uniforme al determinar disponibilidad.
Preocupante deferencia judicial hacia decisiones de la DGA.
…problemáticas…
Mayoritaria y desconocida presencia de derechos antiguos
(anteriores CA 1981) en nuestras cuencas
Entre ellos, una importante proporción corresponde a derechos consuetudinarios.
No se conoce con certeza cuál es la magnitud y la entidad de los mismos.
Indeterminación de situación de derechos antiguos tras
entrada en vigencia CA 1981
Debe definirse su subsistencia o insubsistencia.
El elemento esencial que determina la subsistencia en el nuevo régimen es el uso
efectivo de las aguas.
Derechos antiguos deben ajustarse a actuales
exigencias, definiendo sus características esenciales, pero
no hay plazo para ello
Regularización: declaración de existencia e inscripción del derecho antiguo.
Perfeccionamiento: saneamiento de títulos incompletos o imperfectos.
…problemáticas…
Crisis y fracaso administrativo-judicial de la clasificación de
derechos consuntivos y no consuntivos/continuos y discontinuos
Se ha masificado el mito consistente en asociar el carácter consuntivo y continuo, per se, a los derechos de
aguas de los regantes. Ello no es efectivo, dada la notoria presencia de flujos de retorno y la
estacionalidad de la utilización de aguas en la agricultura.
Fracaso del procedimiento de perfeccionamiento de
títulos incompletos
Inobservancia de la forma, modalidades y cuantía en que se ha producido el uso efectivo de las
aguas.
Inadecuado relleno de los vacíos regulatorios. Ausencia de
reglamentos especializados
La DGA ha invadido el dominio legal y reglamentario a través de resoluciones en que
evidentemente excede el ámbito de su competencia (Resolución 425 de
2007, Resolución 3.504 de 2008, Resolución 1.800 de 2010 y Resolución 2.455 de 2011).
…problemáticas
Inscripción y registro: carencia de información completa
Hoy se desconoce la real entidad y magnitud de los derechos de aguas en el país.
Ello dificulta enormemente el actuar de la autoridad administrativa.
Caudal ecológico mínimo: falta de uniformidad
Pendiente dictación de reglamento que establezca criterios para su fijación.
La autoridad no ha seguido parámetros uniformes para su fijación, presentándose diferencias incluso dentro de una misma
cuenca.
Patente por no uso de aguas: disfuncionalidad
Más que el no uso de aguas se sanciona la falta de construcción de obras de captación y restitución del
recurso.
Cada año aumentan progresivamente los derechos afectos al pago de patente, lo que demuestra que los
resultados esperados (terminar con especulación) no se estarían cumpliendo, pues los particulares prefieren
pagar el tributo y conservar su derecho.
7. Y, por cierto, un escenario en que se observan
relevantes desafíos y tareas pendientes…
Regularización efectiva de antiguos derechos
Falta fijar por la ley un plazo fatal para llevar a cabo regularizaciones pendientes.
Efectos: se evita la simulación de antiguos derechos con “nuevos” usos.
Perfeccionamiento y determinación de características
esenciales de manera correcta
El uso efectivo de las aguas debe ser el criterio definitorio de tales características.
Redefinición especial de caracteres de consuntividad, permanencia y ejercicio del
derecho.
Implementar y completar definitivamente el Catastro Público
de Aguas
Propender al cumplimiento real de la “obligación” de registro.
Aplicar genérica y efectivamente regulación que impide efectuar tramitaciones ante DGA y otras entidades relacionadas al recurso si no se acredita
previamente el registro en el CPA.
…desafíos y tareas pendientes…
Usos múltiples de aguas: política agresiva de construcción de embalses
multipropósito
Lograr que las aguas de un cauce determinado alcancen para satisfacer la totalidad o la máxima
cantidad de peticiones presentadas por los particulares en función de distintos fines.
Generar condiciones para que en las cuencas puedan coexistir y ejercerse armónicamente distintos usos y
usuarios (agrícolas, sanitarios y de abastecimiento, industriales, eléctricos, etc.).
Revisión y fortalecimiento de facultades juntas de vigilancia
Redefinición de sus atribuciones jurisdiccionales de manera de evitar conflictos de interés o que se actúe
como juez y parte a la vez.
Fortalecimiento de sus potestades en materias administrativas y de distribución de aguas, en que
actúan como verdaderas instancias de autogestión y autoadministración.
…desafíos y tareas pendientes
Superación y relleno de vacíos normativos relevantes a través de una correcta técnica regulatoria
Especialmente en materia de aguas subterráneas (comunidades de aguas
subterráneas, por ejemplo), obras hidráulicas, procedimientos, etc.
Para ello, se requieren modificaciones legales, y/o dictación de reglamentos
particulares.
Dotar de un adecuado marco regulatorio a temáticas y
exigencias nacientes
Entre tales temáticas cabe incluir a la desalinización, glaciares y reutilización de
aguas depuradas.
Creación de una instancia “especializadísima” para la
resolución de conflictos en materia de aguas: Panel de expertos
Redefinición de la labor de la DGA: constitución de derechos e información del recurso.
Extraer la compleja conflictividad de aguas del sistema general de la jurisdicción ordinaria.
MUCHAS GRACIAS