el tratamiento de los concursos con...
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REAL COLEGIO COMPLUTENSE -----------------------------------------------
CORPORATE COVERNANCE CONFLICTS AND CORPORATE INSOLVENCY
II Harvard-Complutense Seminar on Business Law -------------------------------------------------------------------------------------
Fundacion GARRIGUES I C O ALLEN&OVERY Abogados-As.T.
* Estos textos han sido redactados exclusivamente para su entrega a los participantes en el Second Harvard-Complutense Seminar on Business Law Corporate Governance Conflicts and Corporate Insolvency. Cualquier referencia a su contenido y a la posición mantenida en este trabajo deberá hacerse previa autorización del autor y en relación con la publicación definitiva, cuyos datos se anunciarán en esta misma página.
REAL COLEGIO COMPLUTENSE -----------------------------------------------
CORPORATE COVERNANCE CONFLICTS AND CORPORATE INSOLVENCY
II Harvard-Complutense Seminar on Business Law -------------------------------------------------------------------------------------
Fundacion GARRIGUES I C O ALLEN&OVERY Abogados-As.T.
Luis Fernández de la Gándara Catedrático de Derecho Mercantil
EL TRATAMIENTO DE LOS CONCURSOS CON ELEMENTO EXTRANJERO: REFLEXIONES DE POLÍTICA Y TÉCNICA
JURÍDICA A LA LUZ DEL DERECHO COMUNITARIO Y DEL ORDENAMIENTO ESPAÑOL
SUMARIO
I.- Consideraciones preliminares; II.- El concurso transfronterizo como problema de política y de técnica legislativa. III.- El tratamiento del problema en el derecho comunitario y en el derecho español. 1.- Las correcciones al principio general de la lex fori concursus: derechos reales y reservas de dominio, derechos del deudor sometidos a registro, terceros adquirentes, derecho sobre valores y sistemas de pagos y mercados financieros, compensación de créditos, contratos sobre inmuebles y contratos de trabajo, acciones de reintegración y juicios declarativos pendientes. 2.- Reconocimiento de procedimientos extranjeros de insolvencia. IV.- Consideraciones finales.
I.- CONSIDERACIONES PRELIMINARES
La internacionalización de la actividad económica, que ha recibido en las últimas
décadas un impulso renovado merced a la constitución de filiales, apertura de
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sucursales y deslocalización de bienes y créditos en distintos Estados, reclama con
urgencia un nuevo marco de ordenación del concurso con elemento extranjero. No
solo son las empresas las que han globalizado el sector de la insolvencia; también
los particulares y herencias dotan a esta parcela de una particular actualidad e
interés, habida cuenta el número cada vez mayor de ciudadanos que traslada su
residencia permanente a otro país. El resultado es que, al igual que en el
ordenamiento interno, en caso de insolvencia el patrimonio del deudor común debe
ser equitativamente repartido entre una masa de acreedores situados en diferentes
países con sujeción al principio de la par conditio creditorum en el seno de una
comunidad de pérdidas, sin perder asimismo de vista los intereses de los
acreedores nacionales y de la propia economía.
Se trata, como bien se advierte, de situaciones de insolvencia en que tanto la masa
activa como la pasiva se hallan repartidas en diferentes territorios nacionales, cada
uno de los cuales dispone de su propio derecho concursal integrado por normas
materiales y procesales y en los que las decisiones judiciales dictadas por los
tribunales competentes habrán de reconocerse y ejecutarse en el territorio de otros
Estados. El riesgo de atomización de la disciplina concursal que este fenómeno de
insolvencia internacional entraña se ve notablemente agravado como consecuencia
de las divergencias existentes dentro de las distintas legislaciones estatales en
cuanto a los presupuestos del concurso, los sujetos afectados por el mismo y el
mantenimiento de procedimientos específicos diferenciados para las personas
físicas o jurídicas.
Pues bien, la simplicidad y rapidez que los procedimientos concursales reclaman y
la necesidad subsiguiente de impedir o reducir la incertidumbre actual y las
posibilidades de oportunismo del deudor común -sin dejar por ello de reforzar la
unidad económica de la empresa con proyección internacional y de contar con
criterios claros de atribución de la competencia judicial internacional, haciendo
posible la eficacia extraterritorial de las decisiones judiciales y la determinación
del derecho que el tribunal competente haya de aplicar a las distintas operaciones
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del concurso- justifican hoy más que nunca el establecimiento de criterios de
actuación normativos claros. Una tarea nada liviana por cierto a juzgar por los
distintos esfuerzos realizados en el ámbito internacional comunitario y español en
las últimas décadas. Basta con recordar los trabajos de la CEE, iniciados a
principios de los años setenta, como las iniciativas promovidas por el Consejo de
Europa, que han vertido en la aprobación de la Convención de Estambul, así como
los trabajos encaminados a la elaboración de la Ley-Modelo de UNCITRAL para
darse cuenta de que la actual disciplina comunitaria europea contenida en el
Reglamento (CE) 1346/2000, de 29 de Mayo y las reglas de derecho internacional
privado recogidas en el Título IX de la Ley Concursal española constituyen un
paso de gigante en la sistematización de este sector.
II.- EL CONCURSO TRANSFRONTERIZO COMO PROBLEMA DE
POLÍTICA Y DE TÉCNICA LEGISLATIVA
Las piezas que integran el sistema del derecho concursal internacional vigente en
el ámbito europeo y en el ordenamiento español responden a una serie de
condicionantes, que es preciso recordar con toda brevedad. La idea originaria de
fraccionar jurídicamente la actividad internacional de las empresas, estableciendo
tantos procedimientos de insolvencia como Estados en los que el deudor tenga sus
bienes, de tal suerte que cada uno de los países organiza y resuelve dentro de su
territorio y según su propio ordenamiento las cuestiones ligadas tanto a la masa
activa como a la masa pasiva, con la exclusiva concurrencia de los acreedores del
Estado en cuestión, ha tropezado en la realidad del tráfico con serias dificultades,
hasta el punto de imponerse el modelo favorable a la universalidad de la
insolvencia, relegando los planteamientos de carácter territorial a los límites que
más abajo se expresan.
No es éste probablemente el lugar y la ocasión de dar cuenta de los argumentos que
militan en favor y en contra del modelo territorial y del llamado modelo universal
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así como de la inabarcable literatura jurídica que ha servido de soporte a una y
otra orientación. *1 Decisivo es tan solo señalar que tanto el ordenamiento
comunitario como el derecho español canonizan lo que se ha dado en llamar un
“universalismo mitigado” (VIRGOS/ GARCIMARTIN), en la medida en que se
permite la apertura de un proceso de insolvencia en el Estado donde el deudor
tenga su centro de intereses principales y se atribuye a esta regla alcance universal
tanto por lo que a la masa pasiva se refiere como respecto de la masa activa. O
dicho con otras palabras: la apertura del proceso de insolvencia se lleva a cabo,
por regla general, en el Estado donde el deudor tenga su centro de intereses
principales. Ello supone la aplicación de la ley del Estado de apertura (lex fori
concursus) tanto a los procedimientos principales como a los territoriales,
quedando sujetos a un mismo ordenamiento jurídico todos los acreedores del
deudor insolvente, de tal suerte que es dicho ordenamiento el que determina los
efectos procesales y materiales que la insolvencia origina por razones estrictamente
concursales.
Una recta inteligencia del principio de universalidad reconocido en los derechos
comunitario y español obliga a formular algunas consideraciones previas. En
primer término en relación con el ámbito de aplicación de una y otra normativa.
*1 Quien se interese por los puntos sujetos a controversia y las referencias bibliográficas en esta materia puede acudir a los recientes trabajos de VIRGOS/ GARCIMARTIN, Comentario al Reglamento Europeo de Insolvencia, Madrid 2003 y CALVO CARAVACA/ CARRASCOSA GONZALEZ, Derecho Concursal Internacional, Madrid 2004. En diversas ocasiones y por diferentes motivos he prestado especial atención a los problemas del concurso transfronterizo. Debido al carácter sumario de la presente exposición, resulta obligado remitir a dichos trabajos el desarrollo de algunas de las afirmaciones contenidas en el texto. Entre ellos me permito destacar -junto a una temprana contribución de principios de los años setenta con el título -“Gli effetti estraterritoriali della sentenza dichiarativa di fallimento nell diritto internazionale privato spagnolo”, Bolletino dell’Instituto Giurídico Spagnolo- 1983 pp 3 y ss.- FERNÁNDEZ DE LA GANDARA/ CALVO CARAVACA. ”La crisis de la empresa: problemas y tendencias del derecho concursal internacional” en Derecho Mercantil Internacional, 2ª ed., Madrid 1993 pp. 657 ss.; FERNÁNDEZ DE LA GANDARA/ SÁNCHEZ ALVAREZ “Comentarios al Título IX: De las Normas de Derecho Internacional Privado (artículos 199-230)” en Comentarios a la Ley Concursal (coord. J.Pulgar Ezquerra) pp. 1005-1097 (en prensa); FERNÁNDEZ DE LA GANDARA/ SÁNCHEZ ALVAREZ “El Concurso Transfronterizo”, Boletín del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid (de inmediata aparición).
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La circunstancia de que ambos textos legales se inspiren en principios ordenadores
análogos no debiera empero hacernos olvidar que se trata de marcos reguladores
excluyentes: el derecho comunitario viene estrictamente referido a conflictos
intracomunitarios, respecto de los cuales queda sin aplicación, por imperativo legal,
el derecho español. En efecto, de las normas establecidas en el Título IX de la ley
concursal (LC) se deduce con claridad meridiana el carácter subsidiario de las
mismas, ya que “se aplicarán sin perjuicio de lo establecido en el Reglamento (CE)
1346/2000 sobre procedimientos de insolvencia y demás normas comunitarias o
convencionales que regulen la materia” (art. 199 I LC). Esta estricta separación
del ámbito de aplicación de uno y otro ordenamiento, obliga en consecuencia a
señalar la esfera dentro de la cual entra en juego el Reglamento 1346/2000, para
con ello delimitar el ámbito de aplicación del ordenamiento español.
Se presupone ante todo la existencia de un procedimiento colectivo fundado en la
insolvencia del deudor, esto es, en una situación de crisis calificada como tal por el
derecho nacional designado por el Reglamento. La apertura del procedimiento ha
de declararse además dentro de un Estado miembro y hacerlo con posterioridad al
31 de Mayo de 2002, fecha de la entrada en vigor del Reglamento. El
procedimiento ha de referirse finalmente a deudores comunitarios, entendiendo
por tales aquellos que, con independencia de su nacionalidad, tengan su centro
principal de intereses en la Unión Europea. De no ser así, entraría en juego el
derecho internacional privado del Estado en cuestión, según el cual a cuya luz
habrá de determinarse si procede o no la apertura del concurso del deudor, la ley
aplicable al mismo, el reconocimiento de decisiones dictadas en países terceros así
como la coordinación con las legislaciones y procedimientos concursales
eventualmente declarados en estos últimos.
A los requisitos anteriores habría todavía que añadir el requisito de que la
apertura del concurso comporte el desapoderamiento total o parcial del deudor y
el subsiguiente nombramiento de un síndico o figura equivalente. Particular
importancia para la apertura del procedimiento concursal, con fines tanto de
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saneamiento como de liquidación, hay que atribuir a las reglas sobre competencia
judicial internacional. Esta competencia se reconoce a los tribunales del Estado
miembro donde el deudor tenga su centro de intereses principales, sin que el juez
nacional pueda rechazar la competencia a él asignada conforme a las reglas del
Reglamento comunitario (forum non conveniens).
La competencia territorial interna vendrá por tanto determinada de conformidad
con el derecho de cada país, con la particularidad añadida de que el “juez del
concurso” no sólo asume competencia en materias estrictamente concursales sino
también en cuestiones o litigios derivados o vinculados a la situación de
insolvencia. Quedan por tanto comprendidas dentro de su esfera de actuación no
sólo las cuestiones sobre apertura, desarrollo y terminación del procedimiento sino
los litigios relativos al procedimiento mismo (desapoderamiento del deudor y
nombramiento del síndico, formación o administración de la masa, paralización de
las acciones individuales, rango de los créditos, aprobación del convenio y
distribución del patrimonio del deudor). Dentro de esta misma esfera tienen
cabida las acciones directamente derivadas del procedimiento de insolvencia y las
medidas cautelares al servicio de las mismas. Lo que no forma parte de tal ámbito
competencial -y por tanto no altera la competencia que los tribunales nacionales
puedan tener en esta materia- son las acciones de derecho común relativas a la
existencia, cuantía o validez de los créditos, las acciones interdictales para
recuperar la posesión de un bien en poder del deudor, las acciones de separación
de bienes de la masa y, salvo que se trate de “compensaciones concursales de
naturaleza procesal”, cualquier litigio cuyo objeto sea el derecho de compensación.
La eficacia transfronteriza de las decisiones judiciales se halla subordinada al
reconocimiento y ejecución de las mismas en los demás Estados miembros (e
incluso en Estados no miembros si así está previsto en derecho interno o en los
convenios internacionales que sean de aplicación). Se trata de un criterio
normativo que, al aplicar con carácter general la ley del Estado cuyos tribunales
están conociendo a título principal, sanciona en términos formales el binomio
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forum - ius. El establecimiento de un estándar único regulador de la insolvencia del
deudor opera por consiguiente como un eficaz mecanismo destinado a favorecer la
acción colectiva.
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La reforma concursal llevada a cabo en nuestro país con la ley 22/2003, de 9 de
julio, hace suyo el principio de unidad de procedimiento, al disponer en su Artículo
200 que la ley española determinará los presupuestos y efectos declarados en
España así como su desarrollo y conclusión. Las normas sobre concursos con
trascendencia transfronteriza serán por consiguiente de aplicación a los concursos
principales y territoriales declarados en España así como respecto de los concursos
declarados en un Estado extranjero, que hayan sido reconocidos en España.
También se aplicará a la coordinación entre procedimientos paralelos de
insolvencia y a aquellos otros supuestos específicos, reglados, del concurso en lugar
de la norma que debiera aplicarse de no tener el mismo trascendencia
internacional. Se trata en todo caso de normas de carácter imperativo, en vigor
solo en caso de inaplicación del ordenamiento comunitario.
III.- EL TRATAMIENTO DEL PROBLEMA EN EL DERECHO
COMUNITARIO Y EN EL DERECHO ESPAÑOL
Congruentemente con el planteamiento anterior, el principio de unidad legal
establecido en el ordenamiento español implica, como ya hemos visto, que la lex
fori concursus determina todos los efectos del procedimiento de insolvencia, tanto
procesales como materiales, sobre las personas y relaciones jurídicas implicadas y
regula todas las condiciones para la apertura, desarrollo y terminación del
concurso (art. 200 LC).
Con el fin no obstante de preservar las legítimas expectativas de los acreedores que
han operado con el deudor común en Estados distintos al de apertura y reforzar de
esta suerte la seguridad del tráfico, nuestro legislador, con una orientación análoga
a la seguida en los artículos 5 a 15 del Reglamento (CE) y en la Norma 25
UNCITRAL, ha creído oportuno establecer una serie de excepciones que, pese a la
heterogeneidad de supuestos regulados, se hallan básicamente ancladas en el
principio de la lex sitae. En tales supuestos la regla de universalidad en que se
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inspira el modelo comunitario -y hace suya el derecho español- viene
exceptuada. Ello sucederá por tanto no solo en caso de apertura de
procedimientos territoriales, que por definición excepcionan la universalidad del
modelo, al venir limitado el procedimiento de insolvencia a los bienes del deudor
situados en el Estado en el que este último cuente con un establecimiento o
“presencia estable y duradera”. También será de aplicación en determinados
supuestos concretos previstos por el legislador, a los que conviene hacer una
referencia sumaria.
1.- Las correcciones al principio general de la lex fori concursus: derechos reales y reservas de dominio, derechos del deudor sometidos a registro, terceros adquirentes, derecho sobre valores y sistemas de pagos y mercados financieros, compensación de créditos, contratos sobre inmuebles y contratos de trabajo, acciones de reintegración y juicios declarativos pendientes.
La necesidad de tutelar los derechos adquiridos en un Estado distinto al de
apertura de concurso y de reducir al mismo tiempo la complejidad de los
procedimientos concursales justifican la no aplicación irrestricta de la lex
concursus. El ordenamiento concursal previene en efecto unas veces la exclusión
del procedimiento de insolvencia respecto de aquellos derechos atribuidos al
correspondiente ordenamiento nacional antes de la apertura del procedimiento.
Tal es el caso de los derechos reales y las reservas de dominio. Otras veces los
efectos del procedimiento de insolvencia quedan sometidos a la lex causae o
reglamentación nacional que rige el derecho en cuestión en términos semejantes a
los de la apertura de un procedimiento local de insolvencia (contratos sobre
inmuebles y contratos de trabajo). Se contemplan finalmente supuestos en los que
la lex fori concursus y la lex causae se aplican de forma acumulativa.
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Con diferencias de detalle y no de concepción -aunque tales diferencias revistan
en el plano técnico alguna importancia- los derechos español y comunitario
abordan el tratamiento de cada uno de estos supuestos de forma pormenorizada.
La destacada importancia atribuida a los derechos reales en orden a la concesión
de crédito aconseja que el fundamento, validez y alcance de los mismos no se vean
afectados por la declaración del concurso. La regla básica, recogida tanto en el
Artículo 5 Reglamento (CE), como en el Artículo 201.1 LC, es reconocer a favor
del titular del derecho real que recaiga sobre bienes o derechos de cualquier clase
pertenecientes al deudor y que en el momento de declaración del concurso se
encuentren en el territorio de otro Estado, la facultad de someterse exclusivamente
a la ley del lugar de tales bienes, quedando en consecuencia facultado para hacer
valer su derecho a la detracción y separación del objeto de la garantía. Es la lex rei
sitae, como norma de conflicto del foro, la que determina en consecuencia el
contenido y caracterización de dicho derecho real. Se trata sin duda de una
medida acertada dado el grave menoscabo que para la confianza del tráfico
económico internacional supondría el juego en estos casos del estatuto concursal
extranjero. El titular del derecho real queda por consiguiente facultado para
reivindicar el bien (separatio ex iure dominii) y reclamar su sustitución a
cualquiera que lo posea o lo utilice en contra de su voluntad o para realizar o hacer
realizar el bien y ser pagado con el producto o los rendimientos del mismo
(separatio ex iure crediti). Criterio que deja no obstante imprejuzgada la potestad
del acreedor concursal extranjero de promover, si lo considera oportuno, la
apertura de un procedimiento territorial en el que insinuar, de conformidad con la
declaración concursal interna, los créditos garantizados.
El procedimiento concursal extranjero limita los derechos del deudor sobre bienes
inmuebles localizados en el territorio nacional, solo en la medida prescrita por el
procedimiento interno, siendo por tanto imposible ejercitar sobre tales bienes
nacionales derechos generales de hipoteca o superprivilegios desconocidos por el
ordenamiento interno.
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En relación con las acciones de separación de la masa sólo dos precisiones: La
primera para destacar la existencia, tanto en la ley española como en el
Reglamento CEE, de la prohibición de localización fraudulenta de los bienes, ya
que de ser así entraría el juego del régimen de los actos de impugnación sujetos en
principio a la lex fori concursus (art. 201.3 en relación con el art. 208 LC). La
segunda para subrayar la tendencia, hoy dominante en las legislaciones
concursales europeas, de someter el ejercicio de las acciones de reducción de la
masa a la lex fori concursus.
Al igual que el Reglamento (CE), el legislador español se ocupa de la insolvencia
del comprador adquirente de bienes sujetos a un pacto de reserva de dominio.
Pero a diferencia de aquél -que enfatiza la intangibilidad dentro de la Unión
Europea de los derechos del vendedor basados en una reserva de propiedad,
cuando dicho bien se encuentra, en el momento de apertura del procedimiento, en
territorio de un Estado (miembro) distinto del Estado de apertura, lo que
corrobora que la localización del bien es irrelevante para el vendedor in bonis- la
norma general de aplicación de derecho internacional privado prevista en el
Artículo 201.1 II LC remite una vez más al punto de conexión de la lex rei sitae: los
derechos del vendedor respecto de los bienes vendidos al concursado con reserva
de dominio se regirán exclusivamente por la ley del Estado, en cuyo territorio se
encuentren.
Con una sistemática no exenta de reparos, el Artículo 201 LC contempla dos
hipótesis de reserva de dominio -que en la disciplina legal hay que entender como
“reservas de dominio simples”, ya que las modalidades de reservas de dominio
extendidas o prolongadas caerían fuera del ámbito de aplicación de esta norma-
según la condición de concursado recaiga sobre el comprador o el vendedor. En el
primer supuesto cabe hablar de una sustancial coincidencia entre el Artículo 201.1
II LC y el Artículo 7.1 Reglame nto (CE), aunque tal similitud se refiera más al
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resultado normativo que a la formulación del precepto. Ambos artículos responden
sin embargo a un objetivo político-jurídico común: la declaración de concurso no
afecta a los derechos del vendedor in bonis.
En derecho español la no afectación aparece, desde un punto de vista formal,
exclusivamente vinculada a la reserva de dominio; el Reglamento (CE) presupone
por el contrario la concurrencia del doble requisito, ya mencionado, de la reserva
de dominio y de la localización del bien en un Estado miembro distinto al de
apertura. Cuando, una vez entregado al comprador el bien vendido, se declare el
concurso del vendedor y en el momento de la declaración dicho bien se encuentre
en territorio de otro Estado, la declaración de concurso del vendedor “no
constituye, por si sola, causa de resolución ni de rescisión de la venta y no impedirá
al comprador la adquisición de su propiedad”. En consecuencia los derechos del
vendedor respecto de los bienes vendidos al concursado con reserva de dominio se
regirán por la misma regla que a los derechos reales: la lex rei sitae. La
declaración de concurso del vendedor de un bien con reserva de dominio que ya
haya sido entregado y que al momento de la declaración se encuentre en el
territorio de otro Estado no constituye, por sí sola, causa de resolución de su
propiedad. Finalmente hay que decir que lo dispuesto en las reglas anteriores se
entiende sin perjuicio de las acciones de reintegración que en su caso procedan,
remitiéndose el Artículo 201.3 a lo dispuesto en el Artículo 208 LC.
Por lo que se refiere a los contratos que tengan por objeto la atribución de un
derecho a la adquisición de un inmueble, el art. 206 LC dispone que los efectos del
concurso sobre los mismos se regirán exclusivamente por la ley del Estado donde
se halle, con lo que se viene a reproducir el art. 8 Reglamento (CE), que adopta
asimismo una orientación análoga a la seguida en el Artículo 4.3 del Convenio de
Roma.
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Los efectos del concurso sobre derechos del deudor que recaigan en bienes
inmuebles, buques o aeronaves sujetos a inscripción en registro público se
acomodarán a lo dispuesto en la ley del Estado, bajo cuya autoridad se lleve el
registro. De esta manera, si se trata de un procedimiento extranjero, los derechos
inscritos en España de conformidad “con las reglas del sistema registral interno”
se verán afectados por la doble vía establecida en los Artículos 2.4 y 42.5 Ley
Hipotecaria: mediante anotación preventiva en las fincas registrales titularidad del
concursado o mediante inscripción de la declaración de concurso que da lugar al
cierre registral respecto de cuantos actos de disposición se lleven a cabo al margen
de la administración concursal. El ámbito de aplicación de la norma se ciñe a
registros públicos, en el sentido de abiertos al público y con efectos frente a
terceros, reconocidos por el sistema jurídico de que se trate y que tengan por
objeto derechos o actos relativos a inmuebles, buques y aeronaves, por lo que
quedan fuera de ella derechos de acreedores o terceros adquiridos con
anterioridad a la declaración de concurso, cuyo tratamiento corresponde al
Artículo 201 LC.
La validez de los actos de disposición a título oneroso del deudor sobre bienes
inmuebles o sobre buques o aeronaves que estén sujetos a inscripción en registro
público, realizados con posterioridad a la declaración de concurso, se regirán,
respectivamente, por la ley del Estado en cuyo territorio se encuentre el bien
inmueble o por la de aquel bajo cuya autoridad se lleve el Registro de buques o
aeronaves (Art. 203 LC y 14 Reglamento CE). La consecuencia de tal medida es
que los actos de disposición celebrados después de la apertura que no sean
subsumibles en ninguna de las categorías previstas en la norma quedarán sometido
a la lex fori concurus como regla de aplicación general; y, por otro lado, que solo
quedan comprendidos los actos de disposición a título oneroso circunstancia esta
última que excluye sin más la posibilidad de su aplicación a los actos a título
gratuito, con independencia de que tengan por objeto la transmisión de la
propiedad o, en su caso, la constitución o circulación de derechos reales sobre tales
bienes.
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El Artículo 204 LC se ocupa de los derechos sobre valores y sistemas de pagos y
mercados financieros, -estableciendo de forma casi idéntica a la del art. 9.1 del
Reglamento CE- que los efectos del concurso sobre derechos que recaigan en
valores negociables representados mediante anotaciones en cuenta se regirán por
la ley del Estado del registro donde dichos valores estuvieren anotados. La lectura
del Artículo 204 II LC pone de manifiesto que los efectos del concurso sobre los
derechos y obligaciones de los participantes en sistemas de pago o compensación o
en la emisión de valores en un mercado financiero o que se realicen en un tercer
Estado con una estructura operativa y funcional básicamente análoga, no quedan
sometidos a la correspondiente lex fori concursus sino que se rigen de forma
unitaria y en su totalidad por el ordenamiento que sea de aplicación a tales
sistemas o mercados.
Los efectos del concurso sobre los contratos de trabajo y las relaciones laborales se
regirán exclusivamente por la ley del Estado aplicable al contrato, lo que se
justifica por exigencias superiores de protección de los trabajadores y de las
relaciones laborales de forma tal que los efectos del procedimiento de insolvencia
sobre la continuación o conclusión de dichas relaciones así como sobre los derechos
y obligaciones de todas las partes implicadas en dichas relaciones quedarán
sometidos al derecho aplicable a los contratos de conformidad con las normas
generales sobre conflicto de leyes. Otras cuestiones del derecho relativo a la
insolvencia, como la posible protección de los derechos de los trabajadores
mediante privilegios o la cual haya de ser, en su caso el rango de dichos privilegios
debería determinarse con arreglo al derecho del Estado de apertura del
procedimiento, habiéndose recogido en este punto el criterio del art. 10 del
Reglamento (CE). Tanto el Artículo 10 Reglamento (CE) como el Artículo 207 LC
-y recientemente el parágrafo 337 del Derecho concursal alemán- adoptan como
único punto de conexión la ley del Estado aplicable al contrato, que de ordinario
remite, aunque no necesariamente, a la ley del Estado en cuyo territorio el
trabajador realiza habitualmente su trabajo. La excepción legal que esta conexión
especial introduce alcanza únicamente los efectos de la apertura del procedimiento
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de insolvencia sobre la relación laboral, pero no incluye las restantes cuestiones
materiales -carácter o no privilegiado de los créditos etc.- que se regirán por la
lex fori concursus.
El Artículo 205 LC establece que, sin perjuicio de las acciones de reintegración que
en su caso procedan, la declaración de concurso no afectará al derecho de un
acreedor a compensar su crédito, cuando la ley que rija el crédito recíproco del
concursado lo permita en situaciones de insolvencia, excepcionándose la regla
establecida en el Artículo 58 LC, que prohíbe la compe nsación de los créditos y
deudas del concursado una vez declarado el concurso, sin perjuicio de que
produzca sus efectos la compensación cuyos requisitos hubieran existido con
anterioridad a la declaración. A parte de los problemas derivados de las
divergencias que en esta materia ofrece el derecho comparado, la opción en favor
de la caracterización de la ley del crédito pasivo, como ley habilitante, representa
un elemento de corrección de los resultados insatisfactorios a que conduciría el
juego de la lex fori concursus, ya que las restricciones al derecho de compensación
darían lugar en los concursos transfronterizos a situaciones incompatibles con la
seguridad del tráfico.
La ley presupone que el fundamento de la compensación es extraconcursal -se
trata en consecuencia de una “compensación común”- y que el acreedor es ya
titular del derecho a compensar, por lo que la determinación de su existencia y de
los presupuestos configuradores será en todo caso una cuestión previa, obligando
al que pretenda el derecho a excepcionar parcialmente la lex fori concursus. Ello
no obsta para que esta última siga aplicándose a la eficacia concursal de la
compensación, es decir, a la posibilidad de la oposición concursal en cuanto tal. En
consecuencia, la eficacia concursal de ese derecho, esto es, los límites a su ejercicio
o su oponibilidad al concurso, vendrá determinada por la lex fori concursus, que es
la disciplina encargada de fijar el alcance concursal de la oponibilidad de ese
derecho extraconcursal.
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Sin perjuicio de las acciones de reintegración, el Artículo 205 LC remite a la ley
que rija el crédito recíproco del concursado, esto es, el crédito contra el cual se
hace valer la compensación o “crédito pasivo”. Siempre que esta ley permita que,
en situaciones de insolvencia, permanezca inalterado el derecho del acreedor a
reclamar la compensación de su crédito habrá lugar a compensar los créditos
recíprocos. Para que la compensación se produzca, será menester que el
nacimiento de estos últimos haya tenido lugar antes de la declaración de concurso
y que se trate además una compensación legal y no convencional. Cuando el país
en que se declare el concurso sea un Estado miembro de la Unión Europea, los
acreedores situados en España, en aplicación del Artículo 6 Reglamento (CE)
podrán oponer frente al deudor la compensación del crédito en las condiciones
establecidas por la ley del Estado de apertura. Si la lex fori concursus extranjera
no permitiera tal compensación, los acreedores situados en España podrían hacer
valer esta última si “la ley aplicable al crédito del deudor insolvente” fuera la
española (Arts. 1195-12 Cciv). En este caso tendría lugar bien la compensación
legal o automática, siempre que concurran los presupuestos de la compensación
previstos en el Artículo 1296 Cciv, bien, en ausencia de estos últimos, la
“compensación voluntaria” ex art. 1255 Cciv. que será oponible de conformidad
con lo establecido en el Convenio de Roma sobre ley aplicable a las obligaciones
contractuales (ley del Estado aplicable a dicho acuerdo). Si se tratara de un país
tercero sería de aplicación “la ley del crédito recíproco del concursado”.
Con una orientación sistemática y una formulación distinta de la seguida en el
Artículo 13 Reglamento (CE), pero con una equivalencia sustancial en cuanto a los
objetivos y resultados alcanzados, el Artículo 208 LC establece que no procederá el
ejercicio de acciones de reintegración al amparo de esta ley, cuando el beneficiado
por el acto perjudicial para la masa activa pruebe que dicho acto está sujeto a la
ley de otro Estado que no permite en ningún caso su impugnación. Tales medidas
responden a la finalidad de dar preferente aplicación a la ley del Estado que sea de
aplicación al acto perjudicial a la masa activa, dejando sin efecto la lex loci
concursus. Nos encontramos en suma ante una excepción material al juego de la
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lex fori esgrimida por el interesado; una suerte de veto reconocido a este último
“frente a la invalidez decretada por la ley del Estado de apertura” a fin de
preservar las legítimas expectativas de acreedores y terceros sobre la validez del
acto.
Bajo la locución “acciones de reintegración” se está haciendo referencia a las
acciones rescisorias y “demás acciones de impugnación de actos del deudor que
procedan conforme al derecho” (art. 71.6 LC). En cuanto a la expresión “acto
perjudicial para la masa activa” realizado por el deudor será asimismo de
aplicación la presunción de “perjuicio patrimonial” a que se refiere el Artículo 71
apartados 2 y 3 de la Ley Concursal. El Artículo 208 LC parte de la regla general
de preferente aplicación del derecho del Estado de declaración de concurso, para
excepcionarla cuando concurran circunstancias especiales que la propia norma
contempla.
La solución consagrada tanto en derecho comunitario como en derecho español
pone fin a un largo debate doctrinal en el que, so pretexto de aplicar el
Wirkungsstatut a las actividades sujetas a impugnación, se hacía aplicable la lex
loci concursus, que es justamente lo que el Artículo 208 LC se propone evitar. La
aplicación cumulativa del Insolvezstatut y del Wirkungsstatut implica en definitiva
el reconocimiento de que la protección individual del beneficiado prima sobre el
interés general en la protección del patrimonio del deudor común según la lex fori
concursus o estatuto concursal general y obliga al beneficiado a cumplimentar la
doble exigencia prevista en el Artículo 208 LC. La carga de la prueba recae
exclusivamente sobre el que se oponga a la reintegración acreditando que la misma
está sujeta a la ley de otro Estado y que de conformidad con este último la
impugnación del acto está excluida.
El Artículo 209 LC establece que los efectos del concurso sobre los juicios
declarativos pendientes que se refieran a un bien o a un derecho de la masa se
regirán exclusivamente por la ley del Estado en el que estén en curso, con lo que
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hace suyo el principio general de la lex fori regit procesum que es el criterio común
a la mayor parte de los ordenamientos nacionales, que someten los trámites
procesales de los litigios con elemento extranjero a la ley del Estado cuyos
Tribunales conocen del asunto.
El Artículo 209 LC excluye toda suerte de acumulación de puntos de conexión en
orden a la impulsión, continuación o suspensión del procedimiento o a las
modificaciones que este último pueda experimentar, sin perjuicio de que la
pertenencia o no de un determinado bien a la masa deba resolverse de
conformidad con lo establecido en la lex fori concursus, lo que entraña
inevitablemente una cierta “acumulación normativa. Quedan asimismo excluidas
las ejecuciones individuales, cuya suspensión y acumulación al juicio universal
vengan determinadas por la ley del Estado de declaración de concurso (art. 42 f.
Reglamento CE), al contrario de lo que sucede con los procesos relativos a la
situación jurídica de los bienes o derechos pertenecientes a la masa desprovistos de
carácter ejecutivo, cuya inclusión no debiera plantear en principio dificultades.
2.- Reconocimiento de procedimientos extranjeros de insolvencia
Serán objeto de reconocimiento las resoluciones dictadas en un procedimiento
extranjero, principal o secundario, fundado en la insolvencia del deudor
establecida conforme a la ley del Estado de apertura -nos referimos por
consiguiente a un procedimiento colectivo en virtud del cual sus bienes y
actividades queden sujetos al control o a la supervisión de un tribunal o una
autoridad extranjera a los efectos de su reorganización o liquidación-, en el que
concurran además las circunstancias siguientes: desapoderamiento total o parcial
del deudor con fines bien de reorganización y saneamiento, bien de liquidación del
patrimonio del deudor; procedimiento concursal no sometido al Reglamento
1346/2000 (CE); carácter definitivo de la resolución según la ley del Estado de
apertura; competencia del tribunal o autoridad que haya abierto el procedimiento
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de insolvencia conforme a alguno de los criterios del artículo 10 LC y que
finalmente, que tal resolución no haya sido dictada en rebeldía del deudor o resulte
contraria al orden público español.
El procedimiento extranjero de insolvencia podrá ser reconocido como
procedimiento extranjero principal, si se está tramitando en el Estado donde el
deudor tenga el centro de sus intereses principales, lo que no obsta para que tal
reconocimiento permita simultáneamente la apertura en España de un concurso
territorial, como procedimiento extranjero territorial, si se está tramitando en un
Estado donde el deudor tenga un establecimiento o con cuyo territorio exista una
conexión razonable de naturaleza equivalente, como la presencia de bienes afectos
a una actividad económica. Podrá no obstante suspenderse la tramitación del
exequatur cuando en el Estado de origen la resolución de apertura del
procedimiento de insolvencia hubiera sido objeto de un recurso ordinario o cuando
el plazo para interponerlo no hubiera expirado.
Aunque el principio la competencia para el reconocimiento de la resolución de
apertura le correspondería al Juzgado de Primera Instancia que resulte de la
aplicación de las normas de competencia territorial -salvo que la misma le
corresponda a otro tribunal, por aplicación de un convenio o tratado
internacional- hay que entender que dicha competencia corresponde de suyo al
Juez del concurso.
De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 954 LEC 1881, el Juez se limita a
controlar de oficio si la resolución de apertura -que no tiene porque ser
necesariamente una sentencia- cumple los requisitos establecidos en el art. 220.1
LC, absteniéndose por tanto de valorar si la misma se ajusta al ordenamiento del
Estado de procedencia. Aunque para conceder el exequatur basta que la resolución
sea definitiva según la ley del Estado de apertura, cuando la resolución no sea
firme según la ley del Estado extranjero, el Juez podrá acordar la paralización del
procedimiento -que no rechazar el reconocimiento-, levantándose dicha medida
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cuando concurran las circunstancias previstas en el Articulo 220.4 LC. Se trata
con ello de asegurar que el concursado ha tenido la oportunidad de defenderse en
el procedimiento abierto en el Estado de apertura.
Cuestión delicada -y no fácil por tanto de resolver- es la de si el Juez viene
obligado a reconocer el concurso el mismo carácter que le ha sido otorgado en el
Estado de apertura. De entre los dos modelos posibles -de extensión y de
equiparación- parece que el legislador ha optado por el primero, al establecer que
las resoluciones extranjeras reconocidas producirán los efectos que les atribuya la
ley del Estado de apertura del procedimiento (Art. 223.1 LC).
En ausencia de norma que indique lo contrario, es posible que el Juez español
conceda un exequatur parcial, concretado en éste caso al reconocimiento de parte
de las consecuencias inherentes a la declaración del concurso en el Estado
extranjero de origen. A tenor de lo dispuesto en el Artículo 222 LC, una vez
obtenido el exequatur de la resolución de apertura, cualquier otra resolución
dictada en ese procedimiento de insolvencia y con fundamento en la legislación
concursal se reconocerá en España sin necesidad de procedimiento alguno, siempre
que reúna los requisitos previstos en el Artículo 220.
Se reconocerán de forma automática las resoluciones que se dictadas en un
procedimiento extranjero de insolvencia siempre que en las mismas concurran las
circunstancias siguientes: que se haya obtenido el exequatur de la resolución de
apertura del procedimiento de insolvencia; que la resolución en cuestión haya sido
dictada en dicho procedimiento; que tal resolución tenga su fundamento en la
legislación concursal de dicho Estado; que la resolución reúna los requisitos
materiales y formales establecidos en el Artículo 220.1 LC y, por último, que se
hayan respetado los derechos de defensa de la misma, en términos análogos a los
establecidos en el Artículo 220.1.5º LC para la resolución de apertura, siempre que
la resolución afecte a una persona distinta del concursado. Huelga decir que Juez
competente para el reconocimiento será el del procedimiento de ejecución del
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exequatur (Art. 958.II LEC de 1881). Ello no obstante, cuando dicho
reconocimiento se solicite como cuestión incidental en un proceso distinto, la
competencia vendrá atribuida al Juez o tribunal que esté conociendo de éste último
en los términos previstos en el Artículo 387 LEC y ss.
IV.- CONSIDERACIONES FINALES
Este espigueo, fragmentario y en consecuencia incompleto del concurso transfronterizo, pone ya de manifiesto la complejidad de la nueva disciplina concursal en esta materia, que encierra un programa de trabajo completo para internacionalistas y, en particular para los cultivadores del Derecho mercantil. El derecho concursal internacional es, ante todo y fundamentalmente, un genuino derecho sustantivo orientado a determinar que acreedores van a cobrar sus créditos íntegra o parcialmente, que bienes están sujetos al procedimiento de insolvencia y que bienes son inmunes a este último. De ahí la importancia que reviste la nueva normativa comunitaria y española como marco de referencia para abordar no solo concretos problemas de competencia judicial internacional y de exequatur, sino también los derechos que integran la posición jurídica del deudor común y de los acreedores concursales en las insolvencias transfronterizas.
Junto a los casos comunitarios de insolvencia, cuya disciplina se asienta sobre un terreno razonablemente seguro, la insolvencia extracomunitaria plantea problemas, que a la luz del Derecho español han de ser necesariamente resueltos con las reglas de concurso internacional previstas en los Artículos 199 y ss. LC, cuyo eje fundamental sigue siendo la lex fori concursus. El alcance de esta regla, las excepciones a su aplicación, las reglas específicas dictadas para el procedimiento territorial del concurso, la protección de los acreedores radicados en el extranjero y la validez extraterritorial de decisiones en materia concursal, constituyen, como queda dicho, un programa de trabajo para el que somos convocados en los años venideros.
Madrid, 10 de Mayo de 2004