el silencio administrativo

JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA - EL DERECHO EN SU INTERPRETACIN JUDICIAL

Noviembre de 2008 351

El silencio administrativoLey N 29060, Ley del Silencio Administrativo (07.07.2007)Artculo 1.- Objeto de la LeyLos procedimientos de evaluacin previa estn sujetos a silencio positivo, cuando se trate de algunos de los siguientes supuestos:a) Solicitudes cuya estimacin habilite para el ejercicio de derechos preexistentes o para el desarrollo de activi-

dades econmicas que requieran autorizacin previa del Estado, y siempre que no se encuentren contempla-das en la Primera Disposicin Transitoria, Complementaria y Final.

b) Recursos destinados a cuestionar la desestimacin de una solicitud o actos administrativos anteriores, siempre que no se encuentren contemplados en la Primera Disposicin Transitoria, Complementaria y Final.

c) Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisin final no pueda repercutir directamente en administra-dos distintos del peticionario, mediante la limitacin, perjuicio o afectacin a sus intereses o derechos legtimos.

Artculo 2.- Aprobacin automticaLos procedimientos administrativos, sujetos a silencio administrativo positivo, se considerarn automticamente aprobados si, vencido el plazo establecido o mximo, la entidad no hubiera emitido el pronunciamiento corres-pondiente, no siendo necesario expedirse pronunciamiento o documento alguno para que el administrado pueda hacer efectivo su derecho, bajo responsabilidad del funcionario o servidor pblico que lo requiera.

Lo dispuesto en el presente artculo no enerva la obligacin de la entidad de realizar la fiscalizacin posterior de los documentos, declaraciones e informacin presentada por el administrado, conforme a lo dispuesto en el artculo 32 de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

JURISPRUDENCIA1. Al respecto, el artculo 26BIS de la Ley de Organizacin y Funciones del Indecopi ha establecido de

manera expresa que la Comisin de Acceso al Mercado es competente, entre otros aspectos, para velar por el cumplimiento de los principios generales de simplificacin administrativa, as como de las normas reglamentarias pertinentes.

2. En concordancia con la mencionada disposicin legal, la Ley N 28335 precisa que la Comisin es competente para conocer sobre los actos y disposiciones de las entidades de la Administracin P-blica que contravengan las disposiciones generales contenidas en el Capitulo I del Titulo II de la Ley N 27444 (Captulo correspondiente a las disposiciones generales del Procedimiento Administrati-vo), en el cual se encuentran justamente aquellas disposiciones relacionadas a los procedimientos sujetos a evaluacin previa con silencio administrativo positivo y negativo.

3. Asimismo, el artculo 2 de la Ley N 28996 define a las barreras burocrticas como aquellas exi-gencias, requisitos, prohibiciones y/o cobros, establecidos mediante actos y disposiciones de las entidades de la Administracin Pblica que, entre otros aspectos, afectan los principios y normas de simplificacin administrativa contenidos en la Ley N 27444.

4. Por otro lado y sin perjuicio de las disposiciones legales que establecen las competencias generales de la Comisin en materia de simplificacin administrativa, los Lineamientos para la elaboracin y aprobacin del TUPA y disposiciones para el cumplimiento de la Ley del Silencio Administrativo, aprobados mediante Decreto Supremo N 079-2007-PCM, disponen expresamente lo siguiente:

EL DERECHO EN SU INTERPRETACIN JUDICIAL

JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

El silencio administrativo

352 Noviembre de 2008

__________(1) DANS ORDEZ, Jorge. El silencio administrativo como tcnica de garanta del particular frente a

la inactividad formal de la administracin. En: Ius et veritas Ao VII, No. 13, pgs. 225-226. As tam-bin NIETO, Alejandro. La inactividad de la Administracin y el recurso contencioso-administrativo. En: Documentacin Administrativa, No. 208, 1986, pg. 230.

I. Introduccin

El da 07 de julio del 2007 ha sido publicado en el Diario Oficial El Peruano, la Ley del Silencio admi-nistrativo, Ley N 29060. La cual constituye un importante aporte legal en el mbito civil, comercial y pblico, toda vez que regula la ac-tividad estatal frente al administrado cuando ste presente un recurso, una solicitud o en un procedimiento administrativo en el que la enti-dad administrativa no se ha pronunciado.

Esta inactividad o pasividad de la adminis-tracin, de acuerdo a la doctrina(1), se clasifica

en la inactividad formal e inactividad material, siendo que la primera de ellas se origina ante la falta de respuesta de la administracin en un procedimiento frente a una peticin o recurso solicitado por un particular; mientras que la se-gunda es un simple no hacer al margen de un procedimiento, supone una conducta omisiva en cuanto a sus resultados materiales.

Justamente, es sobre el incumplimiento formal de la Administracin donde el silencio administrativo se configura como una tcnica garantizadora de los derechos de los particu-lares frente a una Administracin que omita

COMENTARIO

Lineamientos para elaboracin y Aprobacin de Tupa y Disposiciones para el cumplimiento de la Ley del Silencio Administrativo (aprobado por Decreto Supremo N 079-2007-PCM)

Artculo 21.- Mecanismos de Fiscalizacin Corresponde a la Comisin de Acceso al Mercado del Instituto Nacional de Defensa de la

Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual INDECOPI, de acuerdo a sus facultades previstas por ley, disponer la inaplicacin de las disposiciones legales que aprueben procedimientos que constituyan barreras burocrticas, pudiendo comunicar dichas resolucio-nes al rgano de Control Institucional de la Entidad correspondiente. ().

5. En ese sentido, en virtud a las normas mencionadas, se desprende que el ordenamiento jurdico vigente ha establecido expresamente las competencias de la Comisin de Acceso al Mercado para conocer y resolver sobre aquellas actuaciones o disposiciones de las entidades pblicas que afecten las normas de simplificacin administrativa, dentro de las cuales se encuentran especficamente aquellas disposi-ciones que regulan el rgimen legal de los procedimientos sujetos al Silencio Administrativo.

()13. Por tanto corresponde declarar fundada la denuncia por cuanto el desconocimiento de la licencia

de funcionamiento obtenida por la denunciante en aplicacin del Silencio Administrativo Positivo, constituye la imposicin de una barrera burocrtica ilegal y una contravencin a las normas sobre simplificacin administrativa

RES N 0121-2008/CAM-INDECOPIFecha: 17 de julio de 2008EXPEDIENTE N 000033-2008/CAMDENUNCIADA: MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE SAN ISIDRODENUNCIANTE: VIAJES REPRESENTACIONES E.I.R.L.RESOLUCIN FINAL

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__________(2) DANS ORDEZ, Jorge. Op. Cit, pg. 226.

dictar un acto administrativo expreso dentro de un procedimiento en violacin de la obliga-cin legal de resolver las pretensiones que se le formulen(2).

En virtud a estas consideraciones, es que procedemos a efectuar en este informe un an-lisis detallado de la novsima Ley del Silencio Administrativo

II. El silencio positivo y la aprobacin auto-mtica

Como se recordar, el silencio administrati-vo se encontraba regulado en los artculo 33 y 34 de la Ley del Procedimiento Administrati-vo General, Ley N 27444, los que establecan simplemente que procedimientos de evalua-cin previa se encontraban con silencio positi-vo y cuales con silencio negativo, sin embargo en la prctica el silencio positivo era de difcil oposicin dado que no haba documento que lo sustente, y menos an era posible oponerlo frente a otras entidades administrativas.

En ese sentido, veamos cules son los ob-jetivos de la Ley, qu procedimientos se en-cuentran bajo silencio positivo y cules bajo el silencio negativo; posteriormente, veremos el documento que sirve de oponibilidad frente a las entidades administrativas que comentamos en el prrafo anterior.

La Ley bajo comentario tiene como obje-to que aquellos procedimientos de evaluacin previa estn sujetos a silencio positivo, cuando se traten de recursos destinados a cuestionar la desestimacin de una solicitud o actos adminis-trativos anteriores, as tambin de procedimien-tos en los cuales la trascendencia de la decisin final no pueda repercutir directamente en admi-nistrados distintos del peticionario, mediante la limitacin, perjuicio o afectacin a sus intereses o derechos legtimos. Asimismo de solicitudes cuya estimacin habilite para el ejercicio de de-rechos preexistentes o para el desarrollo de acti-vidades econmicas que requieran aprobacin previa del Estado, salvo aquellas casos en los que se afecte significativamente el inters pblico, incidiendo en la salud, el medio ambiente, los recursos naturales, la seguridad ciudadana, el sis-tema financiero y de seguros, el mercado de va-lores, la defensa comercial; la defensa nacional y el patrimonio histrico cultural de la nacin, en aquellos procedimientos trilaterales y en los que generen obligacin de dar o hacer del Estado; y autorizaciones para operar casinos de juego y mquinas tragamonedas. Asimismo el silencio positivo no se aplica para aquellos procedimien-tos por los cuales se transfiere facultades de la administracin pblica, y en aquellos procedi-mientos de inscripcin registral. En estos casos, estn bajo el silencio negativo.

ProcedimientoAdministrativo

Procedimientos de aprobacin automtica

Procedimientos de evaluacin previa

Silencio Negativo

Silencio Positivo

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De esta manera los procedimientos admi-nistrativos, sujetos a silencio administrativo positivo se considerarn automticamente aprobados si, vencido el plazo establecido, la entidad no hubiera emitido ningn pro-nunciamiento. Para esto, los administrados podrn presentar una Declaracin Jurada (Mediante decreto supremo se publicar el formato de la Declaracin Jurada) ante la propia entidad que configur dicha aproba-cin ficta, con la finalidad de hacer valer el derecho conferido ante la misma o terceras entidades de la administracin, constitu-yendo el cargo de recepcin de dicho do-cumento, prueba suficiente de la resolucin aprobatoria ficta. Cabe precisar que en caso la Entidad se niegue a recibirlo, el admi-nistrado podr remitirla por conducto no-tarial, surtiendo los mismos efectos. Cabe precisar, que la Declaracin Jurada es opo-nible a otras entidades administrativas.

Procedimientos de evaluacin sujetos a silencio positivo

1. Solicitudes cuya estimacin habilite para el ejercicio de derechos preexistentes o para el desarrollo de actividades econmicas que re-quieren autorizacin previa del Estado.

2. Recursos destinados a cuestionar la desestima-cin de una solicitud o actos administrativos anteriores.

3. Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisin final no pueda repercutir direc-tamente en administrados distintos del peti-cionario, mediante la limitacin, perjuicio o afectacin a sus intereses o derechos legtimos.

III. La Administracin Pblica frente al Silencio Administrativo

Una de las novedades que trae la Ley del Silencio Administrado es permitir la validez

y oponibilidad del mismo frente a la misma Entidad y frente a otras Entidades, como hemos podido apreciar precedentemente, es por ello que se generen, en contrapartida, responsabilidad de la Administracin o de los funcionarios pblicos por el no recono-cimiento de dicho documento.

Por un lado, los funcionarios y servido-res pblicos que se nieguen, injustificada-mente, a reconocer la eficacia del derecho conferido al administrado al haber operado a su favor el silencio administrativo positi-vo de un procedimiento que se sigue ante la misma entidad conlleva una falta admi-nistrativa sancionada, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales a las que hubiera lugar.

Por otro lado, lo mencionado en el prrafo anterior tambin es de aplica-cin a los funcionarios y servidores p-blicos, de cualquier entidad de la Ad-ministracin Pblica, que se nieguen injustificadamente a recibir o cumplir la resolucin aprobatoria ficta derivada de la Declaracin Jurada que presente el administrado.

Asimismo, los funcionarios pblicos slo estn en la obligacin de exigir los requisitos establecidos en el TUPA de la entidad, con lo que no pueden requerir al administrado requerimientos, trmites o requisitos adicionales a los establecidos en dicho texto, en caso de exigir estos proce-dimientos adicionales est sujeto a la de-nuncia frente al rgano de control interno (OCI) de la entidad, lo cual detallaremos en el punto IV.

Ahora, dado que es necesario ajustar lo establecido en los TUPAs de las entidades administrativas a lo establecido en la Ley

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del Silencio Administrativo se ha estableci-do un plazo de ciento ochenta (180) das para justificar ante la Presidencia del Con-sejo de Ministros todos los procedimientos contenidos sus TUPAs, los mismos que quedarn sin efecto de pleno derecho si no media justificacin, vencido dicho plazo la Presidencia del Conejo de Ministros pu-blicar una lista de las entidades que cum-plieron o no con remitir la justificacin, sealando si proceda la misma, en caso de no proceder las entidades deben ajustar sus procedimientos en un plazo adicional de quince (15) das.

IV. Los recursos contra la Administracin

En caso que el administrado considere que la falta u omisin de la Administra-cin perjudica el inicio de sus actividades econmicas, o bien la dilatacin injustifi-cada de un procedimiento administrati-vo puede interponer un recurso de queja contra los defectos de tramitacin y, en especial, los que supongan paralizacin, infraccin de los plazos establecidos le-galmente, incumplimiento de los deberes funcionales u omisin de trmites que deben ser subsanados antes de la resolu-cin definitiva del asunto en la instancia respectiva.

Esta queja se presenta ante el superior je-rrquico de la autoridad que tramita el pro-cedimiento, citndose el deber infringido y la norma que lo exige. La autoridad superior re-suelve la queja dentro de los tres das siguientes, previo traslado al quejado, a fin de que pueda

presentar el informe que estime conveniente al da siguiente de solicitado.

El administrado tambin tiene la opcin de interponer una denuncia al rgano de con-trol interno (OCI) de la entidad respectiva, las mismas que sern puestas en conocimiento del pblico en general a travs de la pgina web de la entidad o publicadas en el Diario Oficial El Peruano, siempre y cuando la resolucin que pone fin al procedimiento disciplinario quede consentido.

V. Control ex post y uso indebido

En los casos donde el administrado ha obtenido mediante silencio positivo la aprobacin automtica de algn procedi-miento administrativo, no exime a la Ad-ministracin Pblica de realizar la fisca-lizacin posterior, mediante el sistema de muestreo, de los documentos, declaracio-nes e informacin que haya presentado el administrado(3).

Producto de esta fiscalizacin posterior, y al uso indebido que los administrados hagan de la Declaracin Jurada, estn en la obligacin de resarcir los daos ocasionados y sern denunciados penalmente por la en-tidad de la Administracin Pblica afecta-da. Sin embargo, esta obligacin de resarcir y de la denuncia a la que pueda dar origen, son impuestas en razn de la informacin falsa o errnea que el administrado haya de-clarado. En ese sentido queremos llamar la atencin sobre la informacin errnea dado que sta puede ser declarada por parte del

__________(3) Conforme al artculo 32.2 de la Ley 27444, la fiscalizacin comprende no menos del diez por ciento

de todos los expedientes sujetos a modalidad de aprobacin automtica, con un mximo de 50 expe-dientes por semestre, pudiendo incrementarse teniendo en cuenta el impacto que en el inters general, en la economa, en la seguridad o en la salud ciudadana pueda conllevar la ocurrencia de fraude o falsedad en la informacin, documentacin declaracin presentadas.

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administrado sin culpa y dolo, por lo que mal hara en plantearse una denuncia penal sobre esto, pero si cabra la posibilidad del resarcimiento por daos y perjuicios que pudiera originar.

Cabe decir que en la Ley N 27444 se establece que si la entidad comprueba fraude o falsedad proceder a comunicar este hecho a quien corresponda y declarar la nulidad del acto administrativo susten-tado en dicha declaracin. Como pode-mos apreciar en la Ley de Procedimiento Administrativo General tuvo cuidado de sealarse el tipo de informacin que se

declaraba que conlleva una infraccin en contra de la Administracin Pblica, en este caso de informacin falsa o fraudulen-ta en razn de la intencin del administra-do de obtener un aprovechamiento que no le corresponde.

VI. Consideraciones FinalesFinalmente con la Ley del Silencio Admi-

nistrativo se han derogado los artculos 33 y 34 de la Ley del Procedimiento Administra-tivo General, Ley N 27444, las cuales deter-minaban qu procedimientos se encontraban bajo silencio positivo y cules bajo silencio negativo.

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