el pueblo wayuu y la represa el cercado, un anÁlisis …

1

EL PUEBLO WAYUU Y LA REPRESA EL CERCADO, UN ANÁLISIS AL

DERECHO DE LA PROPIEDAD COLECTIVA

DAYANA OSPINA ALVIRA

Autora

UNIVERSIDAD SANTO TOMAS

Facultad de Derecho

Bogotá, Colombia

2019

2

EL PUEBLO WAYUU Y LA REPRESA EL CERCADO, UN ANÁLISIS AL

DERECHO DE LA PROPIEDAD COLECTIVA

DAYANA OSPINA ALVIRA

Autora

CARLOS RODRIGUEZO MEJÍA

Asesor

UNIVERSIDAD SANTO TOMAS

Facultad de Derecho

Bogotá, Colombia

2019

3

AGRADECIMIENTOS

Este proyecto es el resultado de un esfuerzo conjunto de todas personas que me rodean, es

por esto que agradezco a mi director de tesis Carlos Rodríguez Mejía, por su paciencia y

enseñanzas en derecho.

Al pueblo Wayúu por permitirme conocer y entrar un poco en la vasta cultura ancestral e

historia, gracias al apoyo y colaboración de Ángel Robles Epieyu, Juan Carrillo Urariyu y la

doctora Carolina Sachica por su tiempo y disposición en este proceso.

A mis padres Ronald Ospina e Isabel Alvira por darme las herramientas para desarrollarme

como persona y su rotunda confianza para impulsarme a realizar grandes retos.

A mis hermanas y hermano del alma Ingrid, Yeni, Vivian, Heidi y Anderson, confidentes

compañeras y compañero de camino por creer en mí y mis habilidades, junto con mis sobrinos

Sofía y Santiago por hacer de este camino un constante aprendizaje.

A mis amigos Claudia Ximena Gómez, Ana María Palomino, Tania Paola Sáenz y a familia

Pérez Delgado por su paciencia, tiempo, compañía y grandes tertulias que resultaron siendo

grandes aportes a este proyecto de investigación y para la vida.

4

Contenido

Pág.

1. Introducción 7

2. ¿Qué es el derecho humano a la propiedad colectiva? 9

2.1. Pueblos indígenas 10

2.2 Tierra y territorio 12

2.3 Recursos naturales 13

2.4. Evolución jurisprudencial del derecho a la propiedad colectiva en la Corte

Interamericana de Derecho Humanos 16

2.4.1 Conclusiones 43

2.5 El Derecho al Desarrollo 38

3. La propiedad Colectiva en Colombia 46

3.1 Constitución del 91 48

3.2 La propiedad Colectiva en Colombia 50

3.3 Jurisprudencia, Corte Constitucional de Colombia y la propiedad colectiva indígena

52

3.3.1 Conclusiones 62

4. Woummain, situación Wayúu y el derecho a la propiedad colectiva 64

4.1 El pueblo Wayúu 64

4.1.1 Cosmogonía de los Wayúu 67

4.2 Los wayuu, análisis de caso por vulneración del derecho a la propiedad colectiva y

sus consecuencias 68

5. Conclusiones 81

6. Referencias Bibliográficas 83

6

Lista de Cuadros

Pág.

Figura 1. Mapa División Regional de la Guajira 64

Figura 2. La Represa Ranchería 71

7 EL PUEBLO WAYUU Y LA REPRESA EL CERCADO, UN ANÁLISIS AL DERECHO DE LA PROPIEDAD

COLECTIVA

1. Introducción

La constante relación con las diferentes culturas en un mismo territorio, es una realidad en el

siglo XXI y uno de los grandes retos es la inclusión, por lo que, conocer y proteger los derechos

de las diferentes culturas se convirtió en una lucha para el mundo.

La reivindicación de derechos sobre las culturas y los pueblos que han sido históricamente

trasgredidos es una realidad, de modo que, la sociedad se encuentra promoviendo el acceso a

los derechos, que fueron arrebatados a través de la historia.

Los pueblos indígenas y tribales de Colombia han sido tradicionalmente marginados,

explotados, en consiguiente se encuentran en una constate lucha para poder mantener sus

territorios y tradiciones que aún subsisten, a causa de la diaria vulneración de derechos, es por

esta razón que, se realizará el estudio al derecho humano de la propiedad colectiva en el Pueblo

indígena Wayuu sobre las condiciones que tiene origen en la represa El Cercado.

El pueblo Wayuu se encuentra ubicado al norte de Colombia, en el departamento de la

Guajira con un ecosistema de características desérticas. La Comisión Interamericana de

Derechos Humanos, ha venido realizando seguimiento a la problemática por acceso al agua y

desnutrición en los niños, niñas, adolescentes, mujeres en estado de embarazo y personas de la

tercera edad, que ha generado graves condiciones de salud en la población, situación que pone

en riesgo la integridad del pueblo.

Una de las principales causas de esta situación, es que desde el año 2013 se ha presentado

una crisis ambiental, que es ocasionada por una ola de calor extrema que trajo consecuencias en

las diferentes y principales actividades económicas como la caza, pesca y cultivo, actividades

que se realizan en épocas de lluvia. (Contraloría General de la República, 2013)

Por lo que, desde el año 2015 la CIDH1, le solicita al Estado colombiano que tome las

medidas necesarias para mitigar las muertes de menores de edad por desnutrición y acceso al

1 CIDH: Comisión Interamericana de Derechos Humanos.


COLECTIVA

agua potable, debido a que, se han presentado “4770 muertes durante los últimos ocho años”

(CIDH, 2015).

En consiguiente, esta investigación se desarrollará con dos aspectos principales, en primer

lugar, la definición y características esenciales del derecho a la propiedad colectiva a nivel

internacional y nacional, en segundo lugar, la aplicación de los conceptos sobre la situación del

pueblo indígena Wayúu, frente a la Represa del Cercado desde la perspectiva de responsabilidad

internacional y el Estado.


COLECTIVA

2. ¿Qué es el derecho humano a la propiedad colectiva?

El derecho a la propiedad colectiva es un derecho desarrollado a finales del siglo XX que busca

principalmente proteger a los pueblos indígenas, que han sufrido una historia marcada por la

violencia y la discriminación. La protección a los pueblos indígenas y tribales se desarrolla a

nivel internacional comprometiendo a todos y cada uno de los Estados a desplegar las acciones

necesarias para garantizar y resguardar los derechos humanos de estas poblaciones, a través de

políticas legales y jurídicas que se integren con las “sociedades post-modernas” en las cuales se

respeten las costumbres y tradiciones de dichos pueblos, siempre y cuando estas no entren en

conflicto con los derechos humanos.

El derecho a la propiedad colectiva tiene origen en la interpretación de los diferentes tratados

internacionales como son, la Declaración Universal de Derechos Humanos artículo 172, la

Convención Americana de Derechos Humanos en el artículo 213, y el Convenio 169 de la OIT

de 1989 sobre los pueblos indígenas y tribales4 en países independientes.

En consiguiente, el derecho a la propiedad colectiva en el sistema Interamericano se ha ido

desarrollando por medio de la interpretación evolutiva, ya que, este derecho no se encuentra

tácitamente determinado en la Convención Americana de Derechos Humanos, es por ello que,

se le da alcance interpretativo al artículo 21 de la Convención, que versa sobre el derecho a la

propiedad, por lo que, interpretativamente se ha reconocido el derecho de propiedad de los

pueblos indígenas dentro del marco de la propiedad comunal (Comisión Interamericana de

Derechos Humanos, 2009).

La CIDH define que: “dimensión colectiva se refiere a la ‘conexión particular entre las

comunidades de pueblos indígenas, tierras y recursos que han ocupado y usado

2 Artículo 17 - Declaración Universal de Derechos Humanos.

1. Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente. 2. Nadie será privado arbitrariamente de su propiedad. 3

Convención Americana de Derechos Humamos Artículo 21. Derecho a la Propiedad Privada

1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social. 2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley. 3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley. 4 Un pueblo tribal es “un pueblo que no es indígena a la región [que habita] pero que comparte características similares con los pueblos indígenas, como tener tradiciones sociales, culturales y económicas diferentes de otras secciones de la comunidad

nacional, identificarse con sus territorios ancestrales y estar regulados, al menos en forma parcial, por sus propias normas,

costumbres o tradiciones”[72].

http://cidh.org/countryrep/TierrasIndigenas2009/Cap.III-IV.htm#_ftn12


COLECTIVA

tradicionalmente, cuya preservación es fundamental para la realización efectiva de los derechos

humanos de los pueblos indígenas en términos más generales y por tanto, amerita medidas

especiales de protección’” (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2009) en

consiguiente, el titular del derecho a la propiedad es el pueblo indígena, que habita en este

territorio y el Estado debe garantizar su protección.

Este derecho contiene una serie de elementos necesarios de estudio, los cuales son: pueblo

indígena, tierra o territorio y recursos naturales.

2.1. Pueblos indígenas

Para iniciar con la caracterización del derecho a la propiedad colectiva es necesario identificar

qué hace referencia a pueblo indígena. La definición de pueblos indígenas a nivel del derecho

internacional, se ha desarrollado en tratados internacionales como en el Convenio 169 de la OIT

y la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, en donde se

dan elementos básicos para el ámbito de aplicación.

El Convenio 169 de la OIT tiene elementos sobre el concepto de “pueblos indígenas” en el

artículo primero en el numeral b, que establece:

b) A los pueblos en países independientes, considerados indígena por el

hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región

geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la

colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que,

cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias

instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.

Así mismo, la Declaración de Naciones Unidas sobre los Pueblos Indígenas en el preámbulo

establece que “Reconociendo y reafirmando que las personas indígenas tienen derecho sin

discriminación a todos los derechos humanos reconocidos en el derecho internacional, y que

los pueblos indígenas poseen derechos colectivos que son indispensables para su existencia,

bienestar y desarrollo integral como pueblos.” (UN, 2006)

Que se protegen bajo el derecho de la libre determinación, según el “artículo 3 Los pueblos

indígenas tienen derecho a la libre determinación. En virtud de ese derecho determinan


COLECTIVA

libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y

cultural.” (UN, 2006)

Adicionalmente, hay otras características relevantes del concepto de pueblos indígenas

según la ONU incluye, “(i) prioridad en el tiempo, con respecto a la ocupación y uso de un

territorio específico; (ii) la perpetuación voluntaria de la especificidad

cultural, que puede incluir los aspectos de lenguaje, organización social, religión y valores

espirituales, modos de producción, formas e instituciones jurídicas; (iii) la autoidentificación,

así como el reconocimiento por otros grupos, o por las autoridades estatales, en tanto una

colectividad diferenciada; y (iv) una experiencia de subyugación, marginalización,

desposesión, exclusión o discriminación, ya sea que estas condiciones persistan o no”

(Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2009)

Por lo tanto, se destaca que los pueblos indígenas tienen un territorio, el cual está ligado a

una historia, sus instituciones, cultura y tradiciones, además comparten una historia de

sometimiento por otros pueblos, así mismo, se incluye en la Declaración la libre determinación

como pueblo indígena como requisito sine qua non para el ámbito aplicación en los derechos

colectivos e individuales.

Los pueblos indígenas ante la comunidad internacional fueron reconocidos como protegidos

ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos y la Declaración de Naciones Unidas

sobre los Pueblos Indígenas, no solo como seres individuales sino como un colectivo, es decir,

son sujetos de derechos desde una óptica que implica reconocimiento de derechos sustanciales

y procesales en comunidad, como un solo sujeto procesal de derecho.

Los Estados tienen la obligación de garantizar los derechos a los pueblos como sujetos de

derecho procesal, situación que es definida y aclarada en la opinión consultiva OC 22/16 de la

Corte IDH sobre la titularidad de los “derechos de las personas jurídicas en el sistema

Interamericano de Derechos Humanos” en concordancia con la Declaración de Naciones

Unidas sobre los Pueblos Indígenas.


COLECTIVA

2.2 Tierra y territorio

El territorio o las tierras ancestrales hace parte de los elementos esenciales del derecho a la

propiedad colectiva, definido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos como un

espacio que ha sido tradicionalmente usado y ocupado por pueblos indígenas, en el cual se

desarrolla su historia y actividades cotidianas como son la agricultura, caza, pesca, recolección,

entre otros, siendo parte integral y esencial del territorio las connotaciones espirituales y

tradiciones que se desarrollan en torno a este.

Así mismo, este espacio geográfico ocupado y poseído por los pueblos indígenas contiene

una serie de recursos naturales que son parte integral de la tierra ya sea en la superficie o en el

subsuelo. Además, el territorio parece estar profundamente relacionado con el futuro histórico

de los pueblos indígenas, dado que, la pérdida del territorio implica la desaparición de la cultura

y lengua, puesto que, “el territorio es una construcción social, es el resultado de diversas formas

de apropiación del espacio del que participan varios actores” (Bello M, 2004).

El territorio no solo comprende la ubicación geográfica, si no que contiene un conjunto de

instituciones indígenas que se desenvuelven en razón de la cosmogonía, cultura e historia de

cada pueblo indígena.

En la Convención 169 de OIT se estableció en el artículo 13, que la tierra o territorio es el sitio

que ocupan y utilizan los pueblos indígenas y tribales para el desarrollo de las actividades

económicas, por lo que, se especifica en el artículo 14, que el territorio ancestral no solo está

ligado al lugar de habitación y vivienda, sino, también a los espacios de acceso tradicional por

la importancia religiosa y cosmogónica.

Adicionalmente, la Declaración de Naciones Unidas sobre los Pueblos Indígenas incluye

elementos sobre el territorio indígenas según el artículo 26:

1. Los pueblos indígenas tienen derecho a las tierras, territorios y recursos que

tradicionalmente han poseído, ocupado o de otra forma utilizado o adquirido.

2. Los pueblos indígenas tienen derecho a poseer, utilizar, desarrollar y

controlar las tierras, territorios y recursos que poseen en razón de la propiedad


COLECTIVA

tradicional u otra forma tradicional de ocupación o utilización, así como

aquellos que hayan adquirido de otra forma.

3. Los Estados asegurarán el reconocimiento y protección jurídicos de esas

tierras, territorios y recursos. Dicho reconocimiento respetará debidamente las

costumbres, las tradiciones y los sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos

indígenas de que se trate. (UN, 2006).

Haciendo referencia a la protección y garantías de los Estados sobre los territorios

colectivos, frente a las diferentes relaciones que se puedan presentar dentro de esta, como: las

libres prácticas de fortalecimiento en relación con la tierra y los recursos naturales según el

artículo 25 de dicha Declaración. Por lo tanto, un aspecto de resaltar es la libre determinación

que es la guía para el desarrollo de las culturas indígenas.

2.3 Recursos naturales

Los recursos naturales hacen parte de la propiedad colectiva de los pueblos indígenas y tribales,

donde la tierra tiene un papel protagónico para el desarrollo de la economía, que se fundamenta

en la agricultura, caza, pesca, entre otros. Ahora bien, dentro de este derecho se encuentra el

arraigo con el territorio, que se originan de las conexiones ancestrales del pasado de cada pueblo

y que está ligado a la historia enlazada con la cosmogonía.

Los recursos naturales se dividen en renovables y no renovables, lo cual es de suma

importancia especificar a efecto de identificar la relación jurídica que asume cada Estado

respecto a dichos recursos, es así como los Estados se encuentran en la obligación de dar

cumplimiento a los parámetros del convenio 169 de la OIT de 1989 en el artículo 15 que

establece lo siguiente:

1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes

en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden

el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y

conservación de dichos recursos.

2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de

los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes


COLECTIVA

en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos

con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los

intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de

emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de

los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán

participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales

actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que

puedan sufrir como resultado de esas actividades.

El inciso primero hace referencia a las principales relaciones que surgen de los pueblos

indígenas, con el territorio poseído ancestralmente, como son la utilización, administración y

conservación de los recursos naturales en los territorios ancestrales, en caso de que el Estado

requiera disponer y gozar de estos recursos deben consultar con la comunidad.

En el segundo inciso, se plantea el escenario donde los recursos naturales están en cabeza

del Estado, pero por la ocupación tradicional del territorio, los pueblos indígenas y tribales

tienen derecho a ser consultados, a fin de determinar los intereses afectados; adicionalmente,

les faculta para participar en las ganancias de las actividades desarrolladas dentro del territorio

y percibir una indemnización por los perjuicios ocasionados.

Es de resaltar que, los recursos naturales son de vital importancia para los pueblos indígenas

y tribales, debido a que, se encuentran dentro del espacio donde desarrollan su identidad y es

la base donde se desenvuelve la cotidianidad social, por lo que, el territorio es conexo a los

recursos naturales, ya que, dentro de este se encuentran el agua, plantas y animales, que son

recursos que pueden poseer un legado histórico, ser el sustento alimenticio, medicinal y

espiritual, lo que, depende de cada pueblo indígena y tribal en concreto.

Debido a lo anterior, uno de los derechos centrales que desglosa el numeral dos del artículo

15 de la Convención 169 de 1989 es la consulta previa, en la cual, el Estado debe garantizar

siempre que se encuentre una afectación al territorio ancestral como puede ser la venta, traslado,

explotación de la tierra o de los recursos naturales, que se hallen dentro del territorio de los

pueblos indígenas y tribales.


COLECTIVA

Es así como se construye la conexión armónica entre tierra y recursos naturales que permite

el desarrollo de los pueblos y cuyo desconocimiento y/o afectación trae consecuencias

devastadoras para los pueblos; como es la pérdida de identidad y/o desaparición, efectos que

busca prevenir en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos

indígenas, ya que, establece la directa relación con las diferentes prácticas sociales que parten

del territorio, según el Artículo 25.

Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener y fortalecer su propia relación

espiritual con las tierras, territorios, aguas, mares costeros y otros recursos que

tradicionalmente han poseído u ocupado y utilizado de otra forma y a asumir

las responsabilidades que a ese respecto les incumben para con las

generaciones venideras. (UN.2006)

Tal concepto se ha desarrollado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en

diversas sentencias, de las cuales se resalta la sentencia del Pueblo Indígena Kichwa de

Sarayaku vs Ecuador; En la que se establece que la consulta debe ser de carácter previo, de

buena fe y su finalidad principal es lograr un acuerdo para que se autorice la entrada y

permanencia con el fin de realizar actividades en el territorio indígena o tribal (Párr.293).

Además, la consulta, debe ser de acuerdo a las tradiciones del pueblo consultado, así mismo, se

debe realizar un estudio del impacto ambiental e informar de manera comprensible y accesible

para que, los pueblos tengan conocimiento de los riesgos y perjuicios que van a derivarse de la

intervención sobre su territorio.

Es de resaltar del inciso segundo, la indemnización por la explotación e invasión al territorio

indígena, es por ello que, los estados deben garantizar y velar porque el tercero cumpla las

medidas y reglamentos ambientales internacionales como nacionales, bajo parámetros de

desarrollo sostenible para evitar poner en riesgo a los Pueblos Indígenas y Tribales que habitan

la tierra.


COLECTIVA

2.4. Evolución jurisprudencial del derecho a la propiedad colectiva en la Corte

Interamericana de Derecho Humanos

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha generado una base jurisprudencial, por tanto,

en este acápite de la investigación, se realizará un estudio de las sentencias relacionadas con el

artículo 21 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que garantiza el derecho a la

propiedad.

La interpretación evolutiva del derecho a la propiedad Colectiva, fue desarrollada por el

Tribunal al establecer reiteradamente en sus sentencias qué:

148. Mediante una interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales de

protección de derechos humanos, tomando en cuenta las normas de interpretación

aplicables y, de conformidad con el artículo 29.b de la Convención - que prohíbe una

interpretación restrictiva de los derechos - , esta Corte considera que el artículo 21 de la

Convención protege el derecho a la propiedad en un sentido que comprende, entre otros,

los derechos de los miembros de las comunidades indígenas en el marco de la propiedad

comunal(…)” (Pueblo Mayagna (Sumo) Awas Tigni VS Nicaragua, 2001)

A lo largo de la historia la Corte ha evolucionado en las sentencias generando parámetros y

directrices obligatorios para los Estados, desde los cuales, se garantiza la propiedad colectiva

de los pueblos indígenas y tribales que se encuentran en cada país, a partir de un análisis

progresivo.

La primera sentencia, que introdujo el tema, es el Caso Aloeboetoe y otros vs. Surinam, del

10 de septiembre de 1993. En donde se desarrollaron los hechos alrededor de 20 hombres

cimarrones que son capturados por los militares de Surinam, de los cuales, 13 de ellos fueron

liberados con lesiones propiciados por tales agentes estales y los 7 restantes, que seguían bajo

su aprehensión, fueron asesinados.

En consecuencia, la Corte en esta sentencia considera que hay responsabilidad por parte del

Estado y surge el debate sobre la indemnización colectiva a favor del Pueblo Saramayaka al

que pertenecían las víctimas.


COLECTIVA

Es de resaltar, que los sujetos colectivos en ese momento de la historia se reconocían solo

desde el derecho interno5 y no desde el espectro del derecho internacional, por lo que, esta

sentencia es relevante, en la medida que se empieza a configurar el sujeto colectivo por la

solicitud realizada por la Comisión relacionada con la indemnización colectiva, debido a que,

las personas asesinadas pertenecían al pueblo Saramayaka; En este caso se niega la solicitud

por parte de la Corte, en razón de una deficiencia probatoria, pero que, sin embargo, trajo

como consecuencia la apertura del debate sobre los derechos colectivos o individuales en los

pueblos indígenas y tribales.

La segunda sentencia relevante para esta investigación, es del Pueblo Mayagna (sumo) Awas

vs. Nicaragua del 31 de agosto de 2001. En la cual, el pueblo Mayagna reclama su territorio

que se ubica en la costa Atlántica de Nicaragua, lugar donde el Estado de Nicaragua celebra un

contrato con Madensa, que se encargaría del manejo del Bosque junto con el pueblo indígena.

En el año de 1996, la empresa Solcarsa gana la concesión de la explotación de maderas del

bosque durante 30 años, por lo que, surgen reclamaciones por parte de la comunidad en las que

solicitan al Estado la consulta y la participación en el proceso. Así mismo, la delimitación y

demarcación del territorio y el acceso a las acciones judiciales que son denegadas al pueblo de

Magyana.

5 En Colombia en la Constitución del año 1991 se reconoce a los pueblos Indígenas como sujetos colectivos.


COLECTIVA

La Corte establece que hay una violación al artículo 256 de la protección judicial con

conexidad del artículo 1.17 y 28 de la convención y el artículo 21 del derecho a la propiedad

colectiva, por lo cual el Estado debe indemnizar al pueblo de Mayagna.

Es de resaltar que, el Tribunal en esta sentencia desarrolla por primera vez el concepto del

derecho a la propiedad colectiva, en donde estableció que los derechos humanos no se pueden

interpretar de manera restrictiva si no que deben ser inclusivos.

Por ello, se centró la Corte en la interpretación del artículo 219 de la Convención, en el

análisis del texto del artículo, para concluir que los pueblos indígenas también tienen uso y goce

de los bienes determinados en la sentencia:

144. Los “bienes” pueden ser definidos como aquellas cosas materiales apropiables, así

como todo derecho que pueda formar parte del patrimonio de una persona; dicho concepto

comprende todos los muebles e inmuebles, los elementos corporales e incorporales y

cualquier otro objeto inmaterial susceptible de tener un valor. (Pueblo Mayagna (Sumo)

Awas Tigni VS Nicaragua, 2001), por lo que a partir de la interpretación evolutiva

concluye:

6 Artículo 25. Protección Judicial

1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados Partes se comprome,ten: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda

persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso. 7 Artículo 1. Obligación de Respetar los Derechos

1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 8 Artículo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno

Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. 9 El artículo 21 de la Convención Americana de Derecho Humanos reconoce el derecho a la propiedad privada. A este respecto

establece: a) que “[t]oda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes”; b) que tales uso y goce se pueden subordinar, por mandato de una ley, al “interés social”; c) que se puede privar a una persona de sus bienes por razones de “utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley”; y d) que dicha privación se hará mediante el pago de una justa indemnización.


COLECTIVA

(…) Entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una

forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de

que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el

grupo y su comunidad. Los indígenas por el hecho de su propia

existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios;

la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe

de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus

culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia

económica. Para las comunidades indígenas la relación con la tierra

no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un

elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente,

inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las

generaciones futuras” (Pueblo Mayagna (Sumo) Awas Tigni VS

Nicaragua, 2001)

En esta sentencia se establece que, el derecho a la propiedad colectiva está protegido por el

artículo 21 de la Convención, es de resaltar que, al igual que la propiedad privada, la propiedad

colectiva disfruta del uso y goce por parte de los Pueblos Indígenas y Tribales, y por tanto, es

necesario establecer los límites del territorio, puesto que, cuando no se establecen o no hay una

claridad del territorio no se produce una apropiación de los bienes, lo que, genera una

inseguridad jurídica y el desconocimiento de los límites del derecho.

Es decir, es una obligación principal de los estados establecer, demarcar y titularizar los

territorios indígenas y tribales para poder garantizar el uso y goce del derecho, cuya declaración

debe obedecer al reconocimiento de la posesión tradición de los pueblos indígenas y tribales

como un modo de adquirir el dominio.

En conclusión, el derecho a la propiedad colectiva está protegido por el artículo 21 de la

convención Americana de Derechos Humanos, por lo que, se establece que los pueblos

indígenas y tribales disfrutan del uso y goce de los bienes, que pueden ser materiales e

inmateriales, siendo obligación de los Estados determinar el territorio, es decir, limitarlo y

otorgarles el título de sus tierras por la posesión tradicional de esta.


COLECTIVA

Así mismo, resulta relevante la Sentencia del caso del Pueblo Indígena Yakye Axa vs

Paraguay del 17 de junio de 2005. En la que el pueblo Yakye Axa ubicado en el Chaco

Paraguay, cuya base económica se centra en la caza, recolección, cultivo y crianza de ganado,

reclama su territorio debido a que, en siglo XIX fueron desplazados y se puso en venta su

territorio en la bolsa de Londres, siendo adquirida por empresas ganaderas.

Durante este periodo el Pueblo habitó esta tierra trabajando para las estancias ganaderas y

como consecuencia de ello, se realizaron misiones anglicanas encargadas de la evangelización

de los indígenas.

Luego, en el año de 1986 el Pueblo Yakye Axa se traslada de su sitio tradicional a una

carretera vecina debido a las malas condiciones laborales y de vida, razón por la que, el pueblo

termina padeciendo condiciones de extrema pobreza aunadas a la imposibilidad de acceder a la

medicina ancestral y realizar sus actividades económicas, religiosas y culturales tradicionales,

lo que trae como consecuencia el reclamo de la reivindicación del territorio, la solicitud del

reconocimiento de líderes y personería jurídica. Procesos que nunca concluyeron en la

Jurisdicción interna de Paraguay.

El Tribunal establece que, hubo una violación a los derechos del artículo 8 de garantías

jurídicas; del artículo 25 de protección judicial, en conexidad con el artículo 1.1 y 2 de la

convención; la propiedad colectiva plasmada en el artículo 21 en conexidad con el artículo 1.1

y 2; y establece que hay una violación al derecho a la vida estipulado en artículo 4.1 en relación

con el artículo 1.1, referente a las obligación de respetar los derechos humanos, este último

cargo fue desestimado por falta de pruebas frente a los miembros específicos del pueblo.

La Corte argumenta, desde los artículos 8 y 25 referidos a las garantías judiciales y

protección judicial, unos elementos necesarios que debe tener en cuenta la Jurisdicción interna

de cada Estado, referentes a la complejidad del proceso, actividad procesal del interesado y

conductas de las autoridades judiciales. Concluyendo así que, hay una vulneración al principio

de razonabilidad del tiempo, ya que, no sólo es suficiente que se encuentre estipulado en la Ley

tales garantías, sí no que, además, es menester del órgano judicial y administrativo actuar con

eficacia y eficiencia para garantizar el derecho de dichas comunidades.


COLECTIVA

El segundo derecho que el Tribunal estudia es el consagrado en el artículo 21 de la

Convención, partiendo de una interpretación evolutiva, como se estableció en la sentencia

Pueblo Mayagna (sumo) Awas vs Nicaragua, la propiedad colectiva no se puede entender de

igual forma que la propiedad privada, ya que, es un conjunto que le pertenece al pueblo.

Es de resaltar, la importancia y conexidad con los territorios tradiciones y los recursos

naturales que se encuentra allí, que son la base económica y de subsistencia de los pueblos

indígenas y tribales, por lo que, la Corte argumenta:

137. En consecuencia, la estrecha vinculación de los pueblos indígenas sobre

sus territorios tradicionales y los recursos naturales ligados a su cultura que

ahí se encuentren, así como los elementos incorporales que se desprendan de

ellos, deben ser salvaguardados por el artículo 21 de la Convención

Americana. Al respecto, en otras oportunidades, este Tribunal ha

considerado que el término “bienes” utilizado en dicho artículo 21,

contempla “aquellas cosas materiales apropiables, así como todo derecho

que pueda formar parte del patrimonio de una persona; dicho concepto

comprende todos los muebles e inmuebles, los elementos corporales e

incorporales y cualquier otro objeto inmaterial susceptible de tener un

valor”. (Pueblo Indígena Yakye Axa vs Paraguay, 2005)

Así mismo, la Corte establece que los derechos a la propiedad privada y la propiedad

colectiva pueden entrar en conflicto, por esta razón, es necesaria la ponderación de los derechos

en cada caso concreto. Siendo el límite de la propiedad privada la propiedad colectiva,

resaltando en todo caso, que un derecho colectivo es más amplio al envolver los intereses de

toda una comunidad, pero no más que el bien común.

146. Al aplicar estos estándares a los conflictos que se presentan entre la

propiedad privada y los reclamos de reivindicación de propiedad

ancestral de los miembros de comunidades indígenas, los Estados deben

valorar caso por caso las restricciones que resultarían del reconocimiento

de un derecho por sobre el otro. Así, por ejemplo, los Estados deben tener

en cuenta que los derechos territoriales indígenas abarcan un concepto


COLECTIVA

más amplio y diferente que está relacionado con el derecho colectivo a la

supervivencia como pueblo organizado, con el control de su hábitat como

una condición necesaria para la reproducción de su cultura, para su

propio desarrollo y para llevar a cabo sus planes de vida. La propiedad

sobre la tierra garantiza que los miembros de las comunidades indígenas

conserven su patrimonio cultural.

147. Al desconocerse el derecho ancestral de los miembros de las

comunidades indígenas sobre sus territorios, se podría estar afectando

otros derechos básicos, como el derecho a la identidad cultural y la

supervivencia misma de las comunidades indígenas y sus miembros.

148. Por el contrario, la restricción que se haga al derecho a la propiedad

privada de particulares pudiera ser necesaria para lograr el objetivo

colectivo de preservar las identidades culturales en una sociedad

democrática y pluralista en el sentido de la Convención Americana; y

proporcional, si se hace el pago de una justa indemnización a los

perjudicados, de conformidad con el artículo 21.2 de la Convención.

(Pueblo Indígena Yakye Axa vs Paraguay, 2005)

Por lo que, el estado debe garantizar el acceso al territorio de los pueblos indígenas y tribales

cuando estos se encuentren bajo propiedad de un particular, siempre y cuando se cumpla con el

deber de identificar y/o establecer la conexión ancestral del pueblo indígena o Tribal con la

tierra, aunado a una justa indemnización del particular, con el fin de proteger los derechos a la

identidad cultural, existencia y desarrollo.

Por último, la Corte realizó un estudio del derecho a la vida, artículo 4.1 de la Convención

Americana de Derechos Humanos, en el que resalta las obligaciones de los estados

internacionalmente sobre la garantía de tal derecho, toda vez que es la vida, la base de los demás

derechos, estableciendo lo siguiente:

162. Una de las obligaciones que ineludiblemente debe asumir el Estado en su posición

de garante, con el objetivo de proteger y garantizar el derecho a la vida, es la de generar


COLECTIVA

las condiciones de vida mínimas compatibles con la dignidad de la persona humana y a

no producir condiciones que la dificulten o impidan. En este sentido, el Estado tiene el

deber de adoptar medidas positivas, concretas y orientadas a la satisfacción del derecho

a una vida digna, en especial cuando se trata de personas en situación de vulnerabilidad

y riesgo, cuya atención se vuelve prioritaria. (Pueblo Indígena Yakye Axa vs Paraguay,

2005).

Luego de realizar dicho análisis, la Corte concluye que las condiciones de vida de las

personas empeoraron, al no tener acceso al sistema de salud, agua, educación entre otros

derechos, lo que desencadena en la violación al derecho a la vida digna, y por tanto, la Corte

insta al Estado a adoptar medidas positivas tendientes a garantizar mencionados derechos10.

De tal forma que, el análisis efectuado por la Corte en esta sentencia, deduce que la privación

del acceso a la propiedad ancestral genera violaciones sistemáticas de derechos humanos. Ya

que, el menoscabo de la propiedad colectiva, implica una transgresión y mutación de la

economía del pueblo, tradiciones e identidad cultural que, en este caso, desencadenaron una

crisis humanitaria dentro los Yakye Axa, que tuvo como consecuencia muertes, enfermedades

y la pérdida de la identidad cultural.

Se resalta así mismo, la sentencia del pueblo Sawhoyamaxa vs Paraguay del 29 de marzo de

2006. En la que el Pueblo Sawhoyamaxa, ubicado en el Chaco Paraguay, reclama su territorio,

ya que este fue vendido en el siglo XIX en la bolsa de valores de Londres, adjudicándose a

privados.

Al igual que en el caso anterior, el pueblo se trasladó a una ubicación cercana a una ruta que

comunicaba dos pueblos, lo que trajo como consecuencia explotación laboral y precarias

condiciones de vida, el desplazamiento de su territorio impide la realización de sus actividades

económicas tradicionales (pesca, caza, siembra, ganadería) y el no tener acceso a los servicios

básicos como salud y educación, trajo como consecuencia desnutrición, enfermedad y muerte

de los miembros del pueblo de Sawhoyamaxa especialmente en los infantes.

10

En lo que respecta a las pretensiones elevadas en razón a la muerte de los miembros del pueblo indígena, estás fueron

desestimadas en razón a las deficiencias probatorias.


COLECTIVA

El Estado paraguayo no llevaba registro del estado civil de las personas, por lo que, no existe

certeza del número de nacimientos y fallecimientos de los Sawhoyamaxa para la época de los

hechos. En todo caso, dentro del expediente se probó, que a los indígenas del pueblo no se le

permitió el acceso a su territorio ancestral, imposibilitando el desarrollo de actividades

espirituales, médicas y económicas conforme a sus tradiciones.

Por lo anterior, en el año de 1997 el pueblo solicitó la reivindicación de su territorio sin

efectividad alguna ante el Estado de Paraguay.

La Corte determinó en este caso, que se vulneraron los derechos del artículo 8 de garantías

jurídicas; el 25 de protección judicial, con relación al artículo 1.1 y 2 de la convención; la

propiedad colectiva plasmada en el artículo 21, con conexidad al artículo 1.1 y 2; y adicional

establece que hay una violación al derecho a la vida estipulado en artículo 4.1, ligado con

artículo 1.1 sobre la obligación de respetar los derechos humanos junto con el artículo 19 del

derecho del niño.

El Tribunal argumenta que se vulneró el derecho de garantías judiciales y acciones

judiciales, luego de realizar un análisis respecto de cada proceso que se presentó ante la

jurisdicción interna de Paraguay, concluyendo que el Estado no proporcionó acciones ni

garantías judiciales adecuadas desde la óptica de proporcionalidad, complejidad y razonabilidad

de cada proceso.

En lo que refiere al derecho de la propiedad colectiva, el Tribunal hace énfasis en la

importancia del reconocimiento por parte del Estado, como aspecto crucial para la protección

de los derechos de los pueblos indígenas y tribales, debido a que, el territorio es conexo a

aspectos tradiciones, a la relación del pueblo con sus recursos naturales y al desarrollo de su

economía, es decir, a su identidad cultural.

Dicha identidad se compone de elementos corpóreos e incorpóreos que deben ser

reconocidos y protegidos por los Estados, a la luz del Art. 21 de la Convención Americana de

Derechos Humanos, al respecto dice la Corte:


COLECTIVA

131. El segundo punto de análisis se refiere a si el derecho de recuperación

de tierras tradicionales permanece indefinidamente en el tiempo. Para

dilucidar este asunto, la Corte toma en cuenta que la base espiritual y

material de la identidad de los pueblos indígenas se sustenta principalmente

en su relación única con sus tierras tradicionales. Mientras esa relación

exista, el derecho a la reivindicación permanecerá vigente, caso contrario,

se extinguirá. Dicha relación puede expresarse de distintas maneras, según

el pueblo indígena del que se trate y las circunstancias concretas en que se

encuentre, y puede incluir el uso o presencia tradicional, ya sea a través de

lazos espirituales o ceremoniales; asentamientos o cultivos esporádicos;

caza, pesca o recolección estacional o nómada; uso de recursos naturales

ligados a sus costumbres; y cualquier otro elemento característico de su

cultura (Pueblo Sawhoyamaxa Vs Paraguay, 2006).

De tal forma que, del análisis efectuado por la Corte, se desprende que, para la reivindicación

del territorio y consecuente la titularización del predio11, es prueba suficiente la posesión

tradicional que puede ser alegada en cualquier tiempo. En tal medida, el Tribunal establece que,

en caso, que el territorio se encuentre en manos de terceros, es deber del estado buscar la manera

de reivindicar la propiedad colectiva a la que el pueblo ha tenido acceso, con indemnización de

perjuicios a favor de los expropiados.

En lo que atañe al derecho a la vida, plasmado en el artículo 4.1 de la Convención, se

reprocha el actuar del Estado frente a las precarias condiciones en las que se encontraba el

pueblo de Sawhayamaxa, de las que se destacan en la sentencia: La imposibilidad de acceder

a servicios básicos (salud, educación, agua potable) afectando el derecho a una vida digna,

especialmente la población de adultos mayores, niños, niñas y adolescentes.

Argumenta la Corte, que el Estado posee unas obligaciones derivadas del artículo 1.1 de la

Convención Americana de Derechos Humanos, las cuales pueden ser negativas o positivas.

11 Se destaca del análisis efectuado por la Corte, la necesidad de limitar el territorio que se reconoce como propiedad del pueblo

Indígena o Tribal, a efecto de garantizar el uso, goce y disfrute del mismo.


COLECTIVA

Las obligaciones negativas hacen referencia a las emanadas de los tratados internacionales

de derechos humanos, que imponen un deber general de proteger y garantizar dichos derechos,

acciones proscritas para el Estado, derivadas de imperativos reconocidos por el derecho

internacional del que se derivan obligaciones y/o responsabilidad del estado, por ejemplo, el

reconocimiento de que nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.

Las obligaciones positivas son aquellas medidas que debe tomar el Estado, para socavar

hechos que transgreden derechos protegidos por el derecho internacional o salvaguardar los

derechos, aclarando que el Estado no está obligado a proteger en todas las situaciones que

surjan, pero que, en situaciones de riesgo inminente de la vida, el Estado está obligado a tomar

medidas necesarias para mitigar la vulneración a este derecho.

155. Es claro para la Corte que un Estado no puede ser responsable por

cualquier situación de riesgo al derecho a la vida. Teniendo en cuenta las

dificultades que implican la planificación y adopción de políticas públicas

y las elecciones de carácter operativo que deben ser tomadas en función

de prioridades y recursos, las obligaciones positivas del Estado deben

interpretarse de forma que no se imponga a las autoridades una carga

imposible o desproporcionada. Para que surja esta obligación positiva,

debe establecerse que al momento de los hechos las autoridades sabían o

debían saber de la existencia de una situación de riesgo real e inmediato

para la vida de un individuo o grupo de individuos determinados, y no

tomaron las medidas necesarias dentro del ámbito de sus atribuciones

que, juzgadas razonablemente, podían esperarse para prevenir o evitar

ese riesgo. (Pueblo Sawhoyamaxa Vs Paraguay, 2006)

Por lo que, el Tribunal considera que se vulnero el derecho a la vida (artículo 4.1) con

conexidad a las obligaciones en cabeza del Estado (artículo 1.1), debido, a que se conocía de la

muerte de menores de edad del pueblo Sawhoyamaxa y las precarias condiciones en que se

encontraba la comunidad, al ubicarse al costado de la carretera sin acceso a la salud, agua,


COLECTIVA

alimento y educación. Hechos que configuraron una obligación positiva, la cual, no fue

ejecutada y atendida dando lugar a la responsabilidad internacional del Estado.12

En esta sentencia la Corte reconoce tácitamente la importancia de la cosmogonía de los

pueblos indígenas y tribales, resaltando que los sistemas de apropiación de los bienes a través

de la relación del pueblo con elementos perceptibles, como el agua, o intangibles como el aire;

crean, modifican y definen la identidad cultural en la que se estructura el concepto de la

propiedad colectiva.

Sobre la Sentencia Saramaka vs Surinam del 28 de noviembre de 2007, debe aclararse como

punto introductorio, que el pueblo Saramaka tiene como ancestros esclavos traídos del África,

asentados desde el siglo XVII que hoy se conoce como Surinam. Territorio en el que el Estado

comenzó a dar concesiones para la explotación minera y maderera, que ocasionó un daño medio

ambiental ligado a la destrucción de zonas sagradas del Pueblo Tribal. Para la época de los

hechos, el Estado de Surinam no poseía legislación referente a la propiedad comunal, por lo

que, todas y cada una de las solicitudes elevadas por el pueblo no fueron atendidas o reconocidas

por las autoridades administrativas y judiciales de Surinam.

Respecto de lo narrado anteriormente, se resalta en la sentencia dos problemáticas, una

referida al reconocimiento de personería jurídica y la segunda, respecto al reconocimiento del

territorio como propiedad colectiva.

La Corte dictamina que hubo una violación al artículo 21 (sobre la propiedad colectiva) con

conexión del artículo 1.1 (de las obligaciones de respetar los derechos) y el artículo 2 (del deber

de adoptar disposiciones del derecho interno); el artículo 3 (sobre la personería jurídica) con

relación al artículo 21, 25, 1.1 y 2 de la Convención y el artículo 25 (de protección judicial) en

relación con el artículo 21 y 1.1.

El Tribunal continua con la línea de argumentación de los casos anteriormente analizados,

destacando desde este momento que, de existir conflicto de intereses entre la propiedad

colectiva y el bien común, las restricciones a la propiedad ancestral deben cumplir con los

12 La Corte igualmente determino que se viola el derecho a la personería jurídica cuando el Estado no tiene registro de su

población, toda vez que ello acarrea el desconocimiento de las personas como titulares de derechos y obligaciones.


COLECTIVA

siguientes elementos: (i) Que se encuentre en una ley, (ii) Que sea necesaria, (iii) Que sea

proporcional y (iv) Que tenga un fin social.

Por lo anterior, es obligatorio contar con el consentimiento de los pueblos indígenas y

tribales respecto de las acciones tendientes a explotar recursos naturales, por medio de una

consulta que debe ser previa, clara e informada. Igualmente, se establece que en caso que de

que se explote el territorio, según el artículo 21.213 de la Convención Americana de Derechos

Humanos, se debe dar una indemnización justa y garantizar la participación razonable de los

beneficios económicos, cuando haya lugar a reconocimiento, según el art 15.214 de la

Convención 169 de 1989.

Por su parte, la ya mencionada sentencia de los pueblos Kichwa de Sarayaku Vs Ecuador

del 17 de junio de 2012, se torna relevante en la medida que la Corte señala los parámetros de

la propiedad colectiva y establece, que los pueblos indígenas y tribales son sujetos colectivos

procesales.

El pueblo de Kichwa se ubica en la amazonia ecuatoriana, cuenta con 5 poblaciones adscritas

al pueblo Sarayaku y su base económica se centra en la caza, pesca, recolección y agricultura,

lo que, equivale al 90% de su seguridad alimentaria y solo el 10% corresponde a una fuente

externa.

A lo que la Corte añadió a los hechos, que: “57. De acuerdo con la cosmovisión del Pueblo

Sarayaku, el territorio está ligado a un conjunto de significados: la selva es viva y los elementos

de la naturaleza tienen espíritus (Supay), que se encuentran conectados entre sí y cuya presencia

sacraliza los lugares. Únicamente los Yachaks pueden acceder a ciertos espacios sagrados e

interactuar con sus habitantes.” (Pueblo indígena de Kichwa de Sarayaku vs Ecuador, 2012)

13 ART 21 2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones

de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley. Convención Americana de Derechos Humanos. 14

2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre

otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades. Convención 169 de 1989 OIT.


COLECTIVA

Situación que se vio interrumpida a partir del año 1960, donde se comienza a conceder

territorio amazónico para la explotación y extracción del petróleo, en el año de 1969 se concede

las licencias para la explotación de petróleo dentro del territorio, lo que, trajo consigo grandes

costos ambientales, debido a que, la explotación del crudo se realizaba a través de la siembra

de pentolita en el territorio Sarayaku, lo que ocasionó que el pueblo se declarará en emergencia,

en causando la suspensión de sus actividades y obligándolos a desplazarse al interior de la selva.

Así mismo, en el año de 2003, se construye un helipuerto que destruye lugares sagrados con

la tala de árboles y produce la contaminación de las fuentes fluviales. Por lo cual, el pueblo es

amenazado, ocasionando denuncias entorno a tal situación que concluyen en una suspensión de

las actividades extractivas, las cuales, se reanudaron en el año 2009, en consiguiente, el pueblo

Kichwa solicita la protección de su territorio.

El Tribunal estableció que se vulneraron los derechos del artículo 8 de garantías jurídicas y

el 25 de protección judicial con relación al artículo 1.1 de la convención, la propiedad colectiva

plasmada en el artículo 21 por la vulneración a la consulta previa con conexidad al artículo 1.1

y 2. Adicionalmente, establece que hay una violación al derecho a la vida estipulado en artículo

4.1 y 5.1, del derecho a la integridad física en relación con el derecho a la propiedad colectiva

21 y el desconocimiento del artículo 1.1 de la convención.

La Corte en esta sentencia construye la relación de la propiedad colectiva y la consulta

previa, a partir de un análisis integral del artículo 21 de la convención, desde el cual, concluye

que el concepto de propiedad tradicional desde la óptica privada e individual, no es suficiente,

dada la necesidad de reconocer la propiedad respecto de un grupo y su comunidad. Lo anterior

implica el reconocimiento de elementos incorpóreos referentes a la relación entre los pueblos

indígenas y tribales con la tierra, recursos naturales, territorios ancestrales, desarrollo y la

identidad cultural.

Por tanto, el Estado tiene la obligación de proteger el derecho a la propiedad colectiva en

razón al artículo 1.1 de la Convención, toda vez que este derecho lo conforman un complejo

conjunto de derechos.


COLECTIVA

Dentro de dichos derechos, se encuentra la vida digna, que implica la garantía respecto del

pleno uso y goce de la tierra al ser la base de la supervivencia física y cultural de los pueblos

indígenas y tribales, lo cual es conexo a los recursos naturales. Por consiguiente, el Estado está

obligado a garantizar la participación y control en la propiedad colectiva por medio de la

consulta previa.

159. La Corte observa, entonces, que la estrecha relación de las comunidades

indígenas con su territorio tiene en general un componente esencial de

identificación cultural basado en sus propias cosmovisiones, que como

actores sociales y políticos diferenciados en sociedades multiculturales

deben ser especialmente reconocidos y respetados en una sociedad

democrática. El reconocimiento del derecho a la consulta de las

comunidades y pueblos indígenas y tribales está cimentado, entre otros, en el

respeto a sus derechos a la cultura propia o identidad cultural (infra párrs.

212 a 217), los cuales deben ser garantizados, particularmente, en una

sociedad pluralista, multicultural y democrática (…)

171. La debida protección de la propiedad comunal indígena, en los términos

del artículo 21 de la Convención en relación con los artículos 1.1 y 2 del

mismo instrumento, impone a los Estados la obligación positiva de adoptar

medidas especiales para garantizar a los pueblos indígenas y tribales el

ejercicio pleno e igualitario del derecho a los territorios que han usado y

ocupado tradicionalmente. De tal manera, conforme al artículo 29.b) de la

Convención, las disposiciones del artículo 21 de este instrumento deben

interpretarse en conjunto con otros derechos reconocidos por el Estado en

sus leyes internas o en otras normas internacionales relevantes. Bajo la

normativa internacional, no es posible negar a las comunidades y pueblos

indígenas a gozar de su propia cultura, que consiste en un modo de vida

fuertemente asociado con el territorio y el uso de sus recursos naturales.

(Pueblo indígena de Kichwa de Sarayaku vs Ecuador, 2012).


COLECTIVA

Lo anteriormente mencionado quiere decir que, el Tribunal incluye el derecho a la consulta

como postulado protegido por el artículo 21 de la Convención Americana de Derechos

Humanos, el cual, además, de ser una norma es un principio general del derecho internacional,

es por ello que el Estado se encuentra obligado a garantizarlo con la adopción de medidas

legislativas y administrativas.

En tal medida, para lograr la protección de los derechos a la propiedad colectiva y la consulta

previa, los Estados deben generar espacios de diálogo entre los pueblos indígenas, tribales y las

instituciones, por lo que, los proyectos que correspondan a los territorios ancestrales deben

integrar a la población y asegurar su participación durante estos procesos.

Los proyectos deben tener en cuenta las condiciones socio ambientales basados en los

parámetros de desarrollo sostenible, es así que, el Estado es garante y está obligado a la

fiscalización y control del territorio, siempre en pro de la protección de la propiedad colectiva.

La Corte aclara que la consulta previa debe ser: Clara, informada, suficiente y oportuna para

que los pueblos indígenas y tribales posean conocimiento de las intervenciones que puedan

presentarse en su territorio y los posibles efectos de esto, es así que, por medio de la

participación se podría garantizar la protección de los pueblos.

El carácter previo hace referencia a la obligación de informar al pueblo antes de que se

ejecuten las actividades de los riesgos del proceso que se piensa implementar en el territorio

indígena o tribal, para poder determinar si el desarrollo (económico, social, cultural) del pueblo

puede ser afectado, razón por la cual debe ser temprana. La información debe ser cierta y de

buena fe, de tal forma que se proteja los fines de los pueblos indígenas y tribales.

En consiguiente la consulta debe ser adecuada, accesible y estar en concordancia con las

tradiciones particulares de los pueblos indígenas y tribales, por lo que se hace imposible

establecer un procedimiento general, los parámetros deben estar de acuerdo a las costumbres y

tradiciones de cada comunidad, lo cual, responde a un momento histórico y circunstancial.

Así mismo, la consulta previa debe contar con un estudio ambiental de carácter previo, en

cual, se realice un análisis de las posibles consecuencias futuras dadas por la explotación de los

recursos naturales, se hace necesario que el análisis sea realizado por entidades independientes


COLECTIVA

y neutrales que no cuenten con un interés económico relacionados con los proyectos, debido a

que se encuentran encargados de investigar los impactos ambientales y sociales.

De lo anterior se deriva el deber de informar, que es la obligación de comunicar los riesgos

ambientales y de salubridad que pueden padecer los pueblos con la explotación de recursos

naturales, debido a que, se puede ocasionar un fuerte impacto dentro de los pueblos indígenas

y tribales, al estar el territorio unido con la identidad cultural, supervivencia social y económica.

212. En relación con lo anterior, la Corte ha reconocido que “[a]l

desconocerse el derecho ancestral de las comunidades indígenas sobre sus

territorios, se podría[n] estar afectando otros derechos básicos, como el

derecho a la identidad cultural y la supervivencia misma de las comunidades

indígenas y sus miembros”. Puesto que el goce y ejercicio efectivos del

derecho a la propiedad comunal sobre “la tierra garantiza que los miembros

de las comunidades indígenas conserven su patrimonio”, los Estados deben

respetar esa especial relación para garantizar su supervivencia social,

cultural y económica. Asimismo, se ha reconocido la estrecha vinculación del

territorio con las tradiciones, costumbres, lenguas, artes, rituales,

conocimientos y otros aspectos de la identidad de los pueblos indígenas,

señalando que “[e]n función de su entorno, su integración con la naturaleza

y su historia, los miembros de las comunidades indígenas transmiten de

generación en generación este patrimonio cultural inmaterial, que es

recreado constantemente por los miembros de las comunidades y grupos

indígenas”.

Al considerar el derecho a la identidad cultural como un derecho colectivo, los Estados deben

garantizar a los pueblos indígenas y tribales la consulta, puesto que, esta tiene una incidencia en

la cultura y permite “asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su

desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del

marco de los Estados en que viven”.


COLECTIVA

219. Dada la importancia que tienen los sitios de valor simbólico para la

identidad cultural del Pueblo Sarayaku y su cosmovisión, como sujeto

colectivo, varios de los testimonios y peritajes producidos durante el proceso

indican el fuerte lazo que existen entre los elementos de la naturaleza y de la

cultura, por un lado, y las dimensiones del ser de cada integrante del Pueblo,

por otro. Lo anterior denota también las profundas afectaciones a las

relaciones sociales y espirituales que los integrantes de la comunidad pueden

tener con los diferentes elementos de la naturaleza que los rodea cuando son

destruidos o menoscabados.

230. En anteriores oportunidades, en casos relativos a comunidades o

pueblos indígenas y tribales el Tribunal ha declarado violaciones en

perjuicio de los integrantes o miembros de las comunidades y pueblos

indígenas o tribales. Sin embargo, la normativa internacional relativa a

pueblos y comunidades indígenas o tribales reconoce derechos a los pueblos

como sujetos colectivos del Derecho Internacional y no únicamente a sus

miembros. Puesto que los pueblos y comunidades indígenas o tribales,

cohesionados por sus particulares formas de vida e identidad, ejercen

algunos derechos reconocidos por la Convención desde una dimensión

colectiva, la Corte señala que las consideraciones de derecho expresadas o

vertidas en la presente Sentencia deben entenderse desde dicha perspectiva

colectiva. (Pueblo indígena de Kichwa de Sarayaku vs Ecuador, 2012).

Es así que, el Tribunal reconoce a los pueblos indígenas como sujetos colectivos para el

derecho internacional, lo que condujo establecer una directa relación con el derecho a la vida,

concluyendo que los Estados se encuentran obligados a proteger la vida por medio de la

implementación de medidas positivas, cuando exista una vulneración real e inmediata. Siendo

necesario la toma de medidas para mitigar el riesgo; que en el caso en concreto no se tomaron,

lo que se comprobó al encontrase explosivos dentro del territorio ancestral, representando un

riesgo a la vida de los miembros del pueblo, en consecuencia, nace la obligación de garantía de

la propiedad colectiva en términos de los artículos 1.1 y 21 de la convención, ya que se ocasiono

un riesgo inminente a la vida del pueblo Sarayaku.


COLECTIVA

Adicional hace un reconocimiento a ciertos derechos que son colectivos como la identidad

cultural y el derecho a la consulta, explicando cómo estos se entrelazan con la propiedad

colectiva, que derivan de la estrecha unión entre la naturaleza, cultura y cosmogonía. Por

consiguiente, si hay una agresión de este derecho infiere directamente en su cotidiano vivir.

En conclusión, la Corte hace pronunciamiento frente a la consulta previa que es

salvaguardada en el artículo 21 de la convención, la cual tiene como función garantizar y

proteger derechos, no solo sobre la propiedad sino también sobre la identidad cultural,

instalando este derecho como base para evitar violaciones futuras que ponen en riesgo la

supervivencia de los pueblos indígenas y tribales.

Un nuevo pronunciamiento de la Corte I.D.H sobre la propiedad colectiva del Pueblos Kuna

de Madungandí y Embera de Bayano y sus miembros vs Panamá, sentencia del 14 de octubre

de 2014, que se argumentó desde la base jurisprudencial anteriormente nombrada.

La Corte estipula que los pueblos indígenas kuna de Madungandí y Emberá de Bayano y sus

miembros habitan en el alto de Bayona Panamá, quienes se asentaron desde el siglo XVI y XVII

en este territorio, siendo las principales actividades económicas la caza, pesca y la agricultura

de corte y quema.

En el año de 1963, estos pueblos fueron despojados de su territorio ancestral, debido a la

construcción de la hidroeléctrica de Bayano, a quienes se les trasladados a nuevos territorios,

pese a la nueva ubicación en los años 90S, se enfrenta a una nueva problemática que es la

disputa de la tierra con colonos, que son campesinos quienes se apropian del territorio asignado

al pueblo tribal.

Razón por la cual, se condujo a la búsqueda de acuerdos para dar solución del problema

territorial, actos que fueron incumplidos por Panamá, lo que causó la creación de la comarca

Kuna, que nació con la imposición de condiciones especiales como la prohibición la expansión

territorial, por lo que, el pueblo tribal acude a la Jurisdicción panameña sin resultado alguno.

Es así que, el Pueblo Kuna y Embera solicitó al Tribunal la responsabilidad por parte del

Estado de Panamá en la vulneración de los siguientes derechos: La propiedad colectiva

estipulada en el artículo 21 de la Convención con conexión con el artículo 1.1. Así mismo, el


COLECTIVA

deber de Adoptar Disposiciones legales en el Derecho Interno establecido en el artículo 2 con

conexidad con los artículos 21, 8, 25 y la protección de garantías judiciales y protección judicial,

artículos 8 y 25 con relación del 1.1.

Esta sentencia guarda estrecha relación con las anteriores resoluciones judiciales de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos, a lo que agrega una precisión y aclaración sobre los

límites y deberes del Estado frente a la propiedad colectiva, quien establece que se debe

garantizar por medio de la toma de medidas legislativas, administrativas y judiciales todo bajo

el principio de razonabilidad.

La sentencia del pueblo Garífuna Triunfo de la Cruz y sus miembros vs. Honduras del 8 de

octubre de 2015, en la cual, se establecieron los siguientes hechos: El pueblo Garífuna Triunfo

de la Cruz, es un pueblo tribal ubicado en la costa Atlántica de Honduras.

En el año de 1946 se le otorga el titulo sobre la propiedad y se crea la aldea del Triunfo,

donde no se establecieron los límites de manera clara del territorio ancestral, que conllevó a que

en el año de 1989 se incorporan al pueblo Garifa como parte del municipio Tela, en consecuente

en los años de 1995 y 1997 se adjudicó territorio ancestral a las empresas Macerica e Idetrisa.

Así mismo, en el 2000 se traza el parque nacional del Punta de Izopo, en el cual habitan

miembros del pueblo tribal que son sometidos a las normas de sostenibilidad de la reserva lo

que impide actividades tradicionales en el territorio. Adicionalmente dentro de la propiedad

colectiva se encontraba en curso un proyecto turístico que irrumpía las actividades de la

comunidad y disminuía sustancialmente la propiedad.

En esta providencia judicial la Corte declaró responsable al Estado de Honduras por la

vulneración del derecho a la propiedad colectivas (ART 21), el derecho a las garantías judiciales

y protección judicial (ART 8.1 y 25) con relación a los deberes y obligaciones de los Estados

(ART1.1).

El Tribunal en esta sentencia guarda congruencia jurisprudencial, al desarrollar y argumentar

desde el artículo 21 de la Convención Americana de Derechos Humanos, ya que concluye que

se debe proteger el territorio, debido a que este se encuentra estrechamente relacionado con sus

tradiciones, cultura, vida espiritual, integridad y seguridad económica.


COLECTIVA

Por lo que, hace hincapié en darle importancia a la obligación del Estado de garantizar el uso

y goce del derecho de la propiedad que se logra por medio de la delimitación y demarcación

del territorio, debido a que esto genera una seguridad jurídica para poder ejercer y reconocer

derechos como la consulta previa.

Es así que, concluye como se debe proteger este derecho y las excepciones frente a una

imposibilidad de permitir el acceso, uso, goce al territorio ancestral a los miembros, en dado

caso el Estado debe tomar medidas por medio de la adjudicación de nuevos territorios, la Corte

estimó que:

105 Por otra parte, el Tribunal recuerda su jurisprudencia respecto a la

propiedad comunitaria de las tierras indígenas, según la cual se indica inter

alia que: 1) la posesión tradicional de los indígenas sobre sus tierras tiene

efectos equivalentes al título de pleno dominio que otorga el Estado; 2) la

posesión tradicional otorga a los indígenas el derecho a exigir el

reconocimiento oficial de propiedad y su registro; 3) los miembros de los

pueblos indígenas que por causas ajenas a su voluntad han salido o perdido

la posesión de sus tierras tradicionales mantienen el derecho de propiedad

sobre las mismas, aún a falta de título legal, salvo cuando las tierras hayan

sido legítimamente trasladadas a terceros de buena fe; 4) el Estado debe

delimitar, demarcar y otorgar título colectivo de las tierras a los miembros

de las comunidades indígenas, y 5) los miembros de los pueblos indígenas

que involuntariamente han perdido la posesión de sus tierras, y éstas han

sido trasladadas legítimamente a terceros de buena fe, tienen el derecho de

recuperarlas o a obtener otras tierras de igual extensión y calidad. (Pueblo

Garífuna Triunfo de la cruz y sus miembros vs Honduras, 2015).

Por lo que, es de resaltar de esta sentencia la obligación de los Estados de demarcar y limitar

el territorio ancestral, que representa seguridad jurídica para los pueblos, lo que permite el

ejercicio pleno del derecho y establece, como la propiedad colectiva debe garantizarse frente a

los posibles y diversos escenarios.


COLECTIVA

Por último, es de resaltar la sentencia sobre propiedad colectiva del pueblo Kaliña y Lokomo

vs Surinam del 28 de noviembre de 2015, que se ubica al borde del río Bajo Marowijne en

Surinam, quienes su principal actividad económica es la pesca, caza, agricultura y recolección

de frutos.

Los Pueblos Kaliña y Lokono de la región Bajo Marowijne son pueblos que tienen una

relación especial, tanto material como espiritual, con sus territorios y recursos naturales.

Para ellos todos los animales, plantas, peces, piedras, arroyos y ríos son seres vivos

interconectados entre sí que cuentan con espíritus protectores. (Pueblo Kaliña y Lokono

vs Surinam, 2015).

Desde el año 1966 fueron coartados de sus costumbres, por la creación de tres reservas

naturales para la conservación de los ecosistemas, obligándolos a cumplir las normas, dentro

de las cuales estaban la prohibición de la extracción de huevos de tortugas sin control.

Otro hecho a resaltar fue la concesión de explotación de minería a cielo abierto por un

periodo de 75 años en el territorio del pueblo Kaliña y Lokono, a lo que se le agregó un

fenómeno de parcelación del territorio indígena, que fue adjudicado a terceros en el año 1975

y un último factor fue la explotación turística de la zona, lo que conllevó a la exigencia ante la

Corte de la reivindicación de los territorios ancestrales.

La Corte considera que se vulneró la convención en el artículo 3 sobre el derecho al

reconocimiento de la personalidad jurídica con relación al artículo 1.1, 2, 21 y 25, el derecho a

la propiedad colectiva plasmado en el artículo 21 y los derechos políticos estipulado en el

artículo 23 con conexión al artículo 1.1 y 2 y por último se vulneró la protección judicial en su

artículo 25 conexo con artículo 1.1, 2 y 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

En esta sentencia se continuo con la línea jurisprudencial citada anteriormente frente a la

propiedad colectiva, a lo que se le añade el conflicto de intereses que pudiese desencadenar los

derechos de la conservación ambiental y la propiedad colectiva, en donde concluyó que el

concepto de desarrollo sostenible va muchas veces en relación con las tradiciones indígenas,

por ello, el argumento de la Corte se fundamenta en la Declaración de Rio de Janeiro, principio

22, en el cual:


COLECTIVA

173. La Corte considera relevante hacer referencia a la necesidad de

compatibilizar la protección de las áreas protegidas con el adecuado uso y

goce de los territorios tradicionales de los pueblos indígenas. En este sentido,

la Corte estima que un área protegida, consiste no solamente en la dimensión

biológica, sino también en la sociocultural y que, por tanto, incorpora un

enfoque interdisciplinario y participativo. En este sentido, los pueblos

indígenas, por lo general, pueden desempeñar un rol relevante en la

conservación de la naturaleza, dado que ciertos usos tradicionales conllevan

prácticas de sustentabilidad y se consideran fundamentales para la eficacia

de las estrategias de conservación. Por ello, el respeto de los derechos de los

pueblos indígenas, puede redundar positivamente en la conservación del

medioambiente. Así, el derecho de los pueblos indígenas y las normas

internacionales de medio ambiente deben comprenderse como derechos

complementarios y no excluyentes. (Pueblo Kaliña y Lokono vs Surinam,

2015)

Así que, el conflicto de derechos debe dirimirse por medio de la participación activa y

consulta a los pueblos indígenas y tribales, debido a que, existe un compatibilidad, en cuanto

se cumplan los siguiente requisitos: 1) la participación efectiva 2) el acceso y uso de los recursos

tradicionales 3) obtención de los beneficios de la compatibilización, por lo que el Estado se

encuentra en la obligación de garantizar medidas efectivas que logren la compatibilidad de los

intereses que salvaguarden la sostenibilidad.

2.5 El Derecho al Desarrollo

El derecho al desarrollo, es un derecho que ha venido evolucionando a lo largo del siglo XX

y XXI, el cual busca integrar a los “individuos, grupos y pueblos a participar en un desarrollo

económico, social, cultural y política” (Consejo Económico y Social, 1990), por lo que, se ha

convertido en los objetivos de desarrollo del milenio.

Esté derecho novedoso se ha enfocado en garantizar el pleno y eficaz ejercicio de los

derechos humanos, “son un llamado universal a la adopción de medidas para poner fin a la

pobreza, proteger el planeta y garantizar que todas las personas gocen de paz y prosperidad.”


COLECTIVA

(PNUD, 2016). Por esta razón los Estados se han comprometido a enfrentar el futuro

plateándose los 17 objetivos de desarrollo sostenible.

Dentro de los cuales se encuentran: La abolición de la pobreza extrema en el mundo; hambre

cero; salud y bienestar; educación de calidad; igualdad de género; agua limpia y saneamiento;

energía asequible y no contaminación; trabajo decente y crecimiento económico; industria,

innovación e infraestructura; reducción de las desigualdades; ciudades y comunidades

sostenibles; producción y consumo responsable; acción por el agua; vida submarina; vida de

ecosistemas terrestres; paz, justicia e instituciones sólidas y alianzas para lograr los objetivos.

El desarrollo es un derecho que tiene origen en la Declaración del Derecho al Desarrollo de

1986, como se estipula en el preámbulo de éste es la búsqueda de la solución de los problemas

internacionales de carácter económico, social, cultural o humanitario, por medio de la

cooperación internacional, estabilidad y garantía de todos los derechos humanos a todas las

personas que habitan o habitarán la tierra lo que incluye a las generaciones futuras.

Es así que, la evolución a través del tiempo de este derecho incluya al medio ambiente, como

resultado de la búsqueda armónica de las relaciones del ser humano y la tierra, lo que lo

convirtió en uno de los puntos relevantes en la agenda internacional, como consecuencia del

calentamiento global, lo que ha generado mayores índices de pobreza como primer obstáculo

para los objetivos de desarrollo sostenible.

Luego, se realizó la Declaración de Rio de Janeiro Sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo,

en donde se establece la conexión del derecho al desarrollo con el medio ambiente, dado que,

se deben respetar los ecosistemas y los limites naturales de la tierra, por esta razón, se incluye

el concepto sobre el desarrollo sostenible, que encierra el crecimiento económico, la búsqueda

y satisfacción de los derechos humanos por medio a la sostenibilidad y equilibrio ecológico.

El desarrollo sostenible contiene connotaciones económicas, dado que, está basado en el

crecimiento económico y la satisfacción de necesidades básicas, bajo la sostenibilidad

ambiental, considerando que uno de los retos para la comunidad internacional, es el control del

consumo desmesurado de la sociedad para poder equilibrar el medio ambiente, por medio del

desarrollo social y cultural.


COLECTIVA

Es por ello, que es de suma importancia el objetivo 17 ODS15 que hace referencia a las

alianzas internacionales, que consiste en la colaboración de los países desarrollados hacia los

Estados en vía de desarrollo, siendo esto una de las herramientas fundamentales para la

distribución equitativa de los recursos que se encuentra focalizados en un grupo minoritario.

Adicionalmente, uno de los principios del desarrollo sustentable es la solidaridad, pilar

fundamental para la sociedad que es responsable de la perduración y sostenibilidad del

ambiente, ambiente que es nuestro hogar.

Por tanto, el desarrollo está basado en los principios de sostenibilidad, distribución de

riquezas, cooperación, con características especiales descritas por el autor Hernández en el libro

Desarrollo y Derecho al desarrollo, en el cual las clasifica de la siguiente manera:

Interdisciplinario, transhumanista, transtemporal, transespacial y participación de los pueblos,

que los ha definido como:

a) Interdisciplinario: este se refiere que el derecho al desarrollo abarca no solo un

área del ser humano, sino que es necesario la promoción y buscar la efectividad de las

demás áreas conjuntamente como son los derechos humanos, la economía y el ambiente.

b) Transhumanista: esta característica es la evolución del derecho en los últimos

años, debido a que, no incluye solo al ser humano como especie, sino que tambien

incluye al medio ambiente para lograr satisfacer de manera integral el derecho al

desarrollo, el cual, debe respetar el equilibrio de los ecosistemas.

c) Transtemporal: la transtemporalidad es la protección efectiva a las futuras

generaciones, con el fin de que se pueda masificar los beneficios para todos los seres

humanos y así salvaguardar los derechos a las generaciones futuras.

d) Transespacial: es la distribución equitativa de los recursos tanto a nivel

individual como colectivo, por medio del reconocimiento de las identidades de los

diferentes pueblos.

15 ODS: Abreviatura de Objetivos de desarrollo sostenible


COLECTIVA

Estas características muestran la complejidad del derecho al desarrollo, que se plasmaron en

los ODS, debido a que, el desarrollo es la búsqueda de una sociedad que cumpla y respete los

derechos humanos y garantice la vida digna tanto a generaciones presentes como futuras.

Reto para las sociedades postmodernas, ya que los pueblos indígenas tienen un estilo de vida

diferente, razón por la que, las sociedades dominantes imponen su cultura, hecho que se resaltó

en la Cuestión de la Realización del Derecho al Desarrollo sobre Poblaciones Autóctonas, “ya

que la violación de derechos de los pueblos indígenas eras principalmente una cuestión de

desarrollo” (Consejo Económico y Social, 1990) que atenta contra la vida digna y los medios

de subsistencia.

Por tanto, las maneras de concebir el desarrollo para los pueblos indígenas y tribales guardan

una estrecha armonía entre el ser humano y la tierra, actuando en coherencia con los objetivos

y principios del desarrollo sostenible, puesto que para ellos la tierra tiene un valor ancestral de

lo sagrado, razón por la cual hay un principio del respecto, cuidado y preservación.

Es de resalta la importancia que tienen los pueblos indígenas y tribales, al participar en el

cuidado del medio ambiente, debido a que, aportan al derecho del desarrollo desde sus prácticas

y conocimientos ancestrales que guardan un equilibrio entre las relaciones medio ambiente y

sociedad.

Por esta razón, se incluye el principio 22 de la Declaración de Rio de Janeiro sobre el Medio

Ambiente y el desarrollo:

PRINCIPIO 22 Las poblaciones indígenas y sus comunidades, así como otras

comunidades locales, desempeñan un papel fundamental en la ordenación del medio

ambiente y en el desarrollo debido a sus conocimientos y prácticas tradicionales. Los

Estados deberían reconocer y apoyar debidamente su identidad, cultura e intereses y

hacer posible su participación efectiva en el logro del desarrollo sostenible (ONU, 1992)

Es por ello que, la participación de los pueblos indígenas juega un papel importante en la

realización del derecho al desarrollo y los objetivos del desarrollo sostenible, la Corte

Interamericana de Derechos Humanos establece la importancia de los pueblos indígenas y

tribales en el siguiente párrafo de la sentencia Pueblo Kaliña y Lokono vs Surinam, 2015:


COLECTIVA

“181. En vista de lo anterior, la Corte reitera que, en principio, existe una

compatibilidad entre las áreas naturales protegidas y el derecho de los

pueblos indígenas y tribales en la protección de los recursos naturales sobre

sus territorios, destacando que los pueblos indígenas y tribales, por su

interrelación con la naturaleza y formas de vida, pueden contribuir de

manera relevante en dicha conservación. En este sentido, los criterios de a)

participación efectiva, b) acceso y uso de sus territorios tradicionales y c) de

recibir beneficios de la conservación —todos ellos, siempre y cuando sean

compatibles con la protección y utilización sostenible— (supra párr. 177),

resultan elementos fundamentales para alcanzar dicha compatibilidad, la

cual debe ser evaluada por el Estado. En consecuencia, es necesario que el

Estado cuente con mecanismos adecuados para la implementación de tales

criterios como parte de la garantía de los pueblos indígenas y tribales a su

vida digna e identidad cultural, en relación con la protección de los recursos

naturales que se encuentren en sus territorios tradicionales. Para ello, la

Corte verificará tal concurrencia en el siguiente apartado.” (Pueblo Kaliña

y Lokono vs Surinam, 2015)

En conclusión el derecho al desarrollo, incluye la propiedad colectiva como indispensable y

hace parte del conjunto de las complejidades del derecho al desarrollo, basado en la libre

determinación y escogencia de estilos de vida, en donde los pueblos indígenas son participes,

por lo que, el Estado de Colombia tiene la obligación internacional de garantizarlo, al aceptar

lo estipulado en la Convención Americana de Derechos Humanos, lo cual, tiene origen en el

artículo 1.1 que es la obligación de respetar los derechos humanos y el artículo 25 sobre la

protección judicial de los derechos humanos que determina los ordenamientos jurídicos, con el

fin de garantizar a todos los seres humanos la vida digna, como básico de la sociedad.

La propiedad colectiva en los pueblos indígenas no hace referencia solo al territorio, debido

a que, es un conjunto complejo donde se desarrollan los pueblos, integrado por la economía,

cultura, identidad, memoria histórica y tradiciones, por lo que, está ligado directamente a


COLECTIVA

guardar armonía con los objetivos del desarrollo sostenible, por medio de la participación de

los pueblos.

Además, los estados están en la obligación de poseer instituciones fuertes que logren

respaldar y racionalizar de manera equilibrada la explotación de los recursos naturales, que en

conjunto podría garantizar un pacífico desarrollo entre las actividades del ser humano y el

medio ambiente.

2.6 Conclusiones

La propiedad colectiva en el ámbito internacional ha tenido una interpretación evolutiva

jurisprudencial en la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de manera amplia ha buscado

proteger el derecho a la propiedad colectiva desde el artículo 21 de la Convención Americana

de Derechos Humanos, que se encuentra previsto dentro de los objetivos de desarrollo

sostenible, razón por la que, debe darle prioridad e impulso a este derecho.

En primer lugar, es de destacar la configuración del sujeto procesal colectivo, quien están en

cabeza de los Pueblos Indígenas y Tribales, lo que codujo a la división derechos individuales y

colectivos en función de los sujetos.

En segundo lugar, se asume que las características específicas de los pueblos indígenas y

tribales en el derecho a la propiedad colectiva encierran elementos esenciales para la

supervivencia de los pueblos, ya que, en el territorio ancestral se centran otros derechos, como

son: la identidad, vida digna, educación, alimentación, agua y trabajo, el desarrollo sostenible

se protege bajo la libre determinación de los seres humanos frente a su estilo de vida.

Se le agrega desde la propiedad colectiva, el derecho a la identidad cultural, que hace que

sean grupos diferenciados. Dentro de éste se desarrolla la cosmovisión, costumbres y

tradiciones ancestrales que son diferentes a las prácticas del “mundo postmoderno”. Por esta

razón, existe una dependencia con el territorio, puesto que, en él se encuentra su historia,

pasado, presente y futuro.

En tercer lugar, el reconocimiento de la propiedad colectiva no es solo a un territorio, sino

también a unos recursos naturales que hacen parte de la economía, tradición y espiritualidad

para los pueblos, que implica que la tierra sea la base de subsistencia en los Pueblos Indígenas


COLECTIVA

y Tribales y la ruptura de esta relación ocasiona en primera medida la pérdida de su pasado y

en segunda instancia la existencia de los pueblos ancestrales, de manera que es de vital

importancia el reconocimiento legal y garantías judiciales para su protección.

En cuarto lugar, la posesión tradicional de la tierra colectiva es plena prueba para que los

Estados otorguen el título al territorio como propiedad colectiva; por lo que, la Corte fue

enfática en sus diferentes sentencias en estipular que este título debe contener la delimitación y

demarcación del territorio, garantizando la seguridad jurídica para ellos y poder hacer uso y

goce pleno del derecho.

En quinto lugar, hace referencia al conflicto que se puede presentar con la propiedad privada,

por esta razón la Corte argumentó que los Estados deben ponderar los derechos para poder

dirimir el conflicto. En donde expuso el límite de la propiedad colectiva, el cual es la función

social de la propiedad o bien común.

Hace énfasis el Tribunal en la premisa de la propiedad colectiva, que protege a una

comunidad a diferencia de los intereses individuales de la propiedad privada y los mecanismos

idóneos para su protección, como la expropiación del territorio en manos de particulares con

una justa compensación y de ser imposible la reivindicación de los territorios, el Estado está en

la obligación de reubicar e indemnizar y garantizar el desarrollo de la comunidad.

En sexto lugar, la Corte argumentó que los recursos naturales hacen parte de la propiedad

colectiva, en consecuencia, los Estados deben mantener un constante dialogo con los pueblos

indígenas y tribales, dado que, los recursos naturales se encuentran protegidos por el artículo

21 de la Convención y en ellos también se centra sus tradiciones, cosmogonía y economía.

Es por esto, que están en la obligación de consultar previamente sobre el territorio, debido a

que, la Corte concluyó que uno de los límites del Estado sobre la propiedad de los recursos

naturales, es la propiedad colectiva. Es decir, el Estado puede ser dueño de los recursos

naturales, pero al ser la propiedad colectiva un conjunto, responsable de la supervivencia de los

pueblos indígenas y tribales, la explotación podría ubicarlos en una situación de vulnerabilidad

y riesgo de su existencia. Es por ello, que los Estados deben garantizar la estabilidad, teniendo

en cuenta el desarrollo sostenible, de modo que la consulta es un medio para la protección.


COLECTIVA

En consecuencia, la consulta previa es otro derecho que se desprende de la propiedad

colectiva, en tanto que, si no se practica degenera en una vulneración a este derecho, razón por

la cual, es necesario que el Estado garantice los canales de comunicación idóneos, con las

siguientes características: previa, de buena fe y la información debe ser cierta y real.

Los estudios ambientales garantizan la efectiva protección a la propiedad colectiva y el

ambiente para la toma de decisión informada, de tal forma que si no se realizan se podrían

presentar consecuencias graves a causa de la explotación de los recursos naturales y su

respectiva afectación.

En conclusión, la propiedad colectiva es un derecho humano complejo que también se

protege desde el derecho al desarrollo, ya que, de este depende la subsistencia de los pueblos

indígenas y tribales; debido a que, mayormente se encuentran en riesgo, a causa del

sometimiento por parte de las culturas dominantes que afectan el medio ambiente, la cultura y

formas de vida.

La exclusión e incomprensión de las concepciones por parte del “mundo occidental”, hace

que se generen conflictos de intereses, que deben resolverse bajo la guarda del desarrollo

sostenible, el cual, busca la protección de los derechos humanos por medio de una toma de

decisiones armónica con el ambiente.


COLECTIVA

3. La propiedad Colectiva en Colombia

Colombia desde la Amazonía hasta el departamento de la Guajira alberga a los ancestros del

territorio colombiano, que según el ACNUR son 87 pueblos indígenas de los cuales 64

mantienen sus propias lenguas y 32 se encuentran a punto de desaparecer como lo afirma la

Corte Constitucional, lo cual, trae como consecuencia no solo la pérdida de un pueblo indígena

si no toda una historia. (UNHCR, 2001)

En el pasado los pueblos indígenas y afrocolombianos vivieron el periodo de la conquista y

colonia, por lo que, aún en el siglo XXI se continua la reivindicación de los derechos que fueron

arrebatados desde el 12 de octubre de 1492 en el “descubrimiento de América”16, esto trajo

como consecuencia un largo camino de negación de derechos, por medio de la fuerza lo que

impuso nuevos ordenes, políticos, sociales, legales, culturales y religiosos, de ahí se incorporan

nuevos conceptos, como la propiedad privada.

Los pueblos indígenas han tenido una larga lucha por la reivindicación de sus derechos,

derechos que fueron negados en la colonia y lo largo de la historia de los diferentes Estados, es

así que, estos han exigido su lugar en la sociedad y el reconocimiento de los derechos, lo que

originó disputas, dentro de las cuales se encuentra la exigencia a los territorios ancestrales.

Los antecedentes de desarrollo del derecho a la propiedad colectiva se remontan a la colonia

que, según el autor Machado, identifica dos instituciones coloniales las cuales se denomina la

encomienda y resguardos indígenas. (Machado & Vivas, 2018)

La primera institución es la encomienda que consistía en una persona dueña o delegada por

la corona a quien llamaban encomendadero, quien por reconocimiento real le delegaban unas

tierras, las cuales las dejaba en cabeza de los indígenas a cambio del trabajo y pagos de tributos

que esta persona se encargaba en recolectar.

La segunda institución los resguardos coloniales que aún conservan el nombre y se

consideran como antecedente histórico, los resguardos indígenas se instituyen a partir de la

eliminación de la encomienda. Esta institución nace al derecho desde la perspectiva de los

16 Desde la perspectiva de América, debido a que la historia de sometimiento de las culturas siempre se a presentado.


COLECTIVA

nativos que eran considerados como personas miserables, lo que trajo consecuencias jurídicas

para la época, una “protección legal” para la tenencia de territorios, pero no se les permitía las

transacciones con la tierra, como el alquiler, venta o cualquier otro tipo de goce de la propiedad,

pero esto no significaba que se encontrasen excluidos para tributar a favor de la corona.

En una tercera etapa de los procesos de la propiedad colectiva, que se presentó después de

la independencia de la Gran Colombia y se mantuvo durante el siglo XIX es “la descomposición

de los resguardos se fue formando el trabajo asalariado al que se incorpora el indio y una masa

de campesinos desposeídos de tierra, ambos se ubican como peones, aparceros y arrendatarios

bajos diferentes sistemas de producción (Kalmanovitz, 1976; 1982) en beneficio de los

terratenientes” (Machado & Vivas, 2009) lo que ocasiona la acumulación de territorios en

cabeza de unos pocos y el despojo de resguardos a los indígenas.

Por lo que, durante el siglo XIX se intensificaron los procesos de adquisición del territorio

considerados como resguardos indígenas. Durante el periodo de “incorporación de los

indígenas a la economía nacional, iniciada desde la disolución de la Gran Colombia,” (T 188,

1993) lo que ocasiona un desplazamiento masivo de los indígenas y el nacimiento de grandes

terratenientes.

Como consecuencia, del desplazamiento en el siglo XX de los pueblos indígenas se

desarrollan los movimientos en pro de la reivindicación de territorio ancestral, consolidándose

el ambiente perfecto, que da origen al movimiento y guerrilla Quintín Lame, quienes buscaban

ser escuchados e integrados al Estado, con el reconocimiento de la propiedad colectiva.

Como resultado de estos movimientos, se ocasionó que en la segunda mitad del siglo XX se

emprendiera la adjudicación de bienes baldíos a los pueblos indígenas con la ley 135 de 1961,

se crea el Instituto Colombiano de Reforma Agraria (INCORA), ley que no contemplaba la

relación ancestral de los indígenas y el territorio, si no su simple adjudicación.

Posteriormente en el año 1988 con el Decreto 2001 bajo el periodo presidencial de Virgilio

Barco, se incluyen procesos, administrativos que delegan a esta institución la realización de

estudios para el reconocimiento de la propiedad colectiva, el cual, debía respetar la tradición

ancestral de los Pueblos Indígenas de Colombia.


COLECTIVA

Pero es hasta la constituyente de 1991, que se incluyó como derecho constitucional la

propiedad colectiva, que ampara a los pueblos indígenas y afro descendientes como

consecuencia de la reivindicación social y cultural de los pueblos y se establece garantías

legales y judiciales para estas poblaciones que tienen un alto grado de vulnerabilidad y

marginalidad.

En el periodo presidencial de Álvaro Uribe Vélez en el Decreto 1300 de 2003, se creó el

Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (INCODER) el cual, se encargó de la legalización,

creación de resguardos indígenas y territorios ancestrales, Institución que por escándalos de

corrupción se ordena su liquidación y se crea la Agencia nacional de tierras por el Decreto 23

63 de 2015 del 7 de diciembre institución delegada para la reivindicación de tierras ancestrales.

3.1 Constitución del 91

El reconocimiento de derechos es un logro que se alcanzó con la constitución del 91, donde se

plasmaron e integraron todos los derechos de las poblaciones colombianas, por lo que, fue un

pilar fundamental en la eliminación de la discriminación e inclusión de las comunidades en

estado de vulnerabilidad.

Por esta razón la Constitución del 91 nace a la vida jurídica promoviendo los principios del

Estado, derechos fundamentales, colectivos y de la protección a los derechos Ambientales y el

desarrollo. Teniendo como axioma principal la igualdad y el pluralismo del Estado colombiano.

Con este objetivo, el análisis constitucional parte del artículo 13 de Constitución Política de

Colombia que afirma que:

Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y

trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades

sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua,

religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará

medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que, por su condición económica,

física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los


COLECTIVA

abusos o maltratos que contra ellas se cometan. (Constitución Política de Colombia,

2016).

Lo que se interpreta en el principio fundamental del Estado social de derecho, que según el

artículo 7 de la Constitución Política establece proteger la diversidad étnica y cultural en

Colombia, de manera que esto es la base constitucional para reconocer los territorios

ancestrales.

Que conduce al artículo 8, que funda como deber del Estado proteger las riquezas culturales

y naturales de la Nación, comprometiéndose a la defensa del medio ambiente. Además, el

Estado según el artículo 2 tiene como fin “(…) facilitar la participación de todos en las

decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la

Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la

convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.” (Constitución Política de Colombia,

2016) Derecho que adquieren todos los pueblos indígenas sobre su territorio.

En este orden de ideas, la protección a la propiedad colectiva se funda en los principios de

la igualdad y diversidad étnica, que se concreta en el artículo 329 de la constitución política de

Colombia sobre los resguardos, en la cual, se entienden como propiedad colectiva y no

enajenables, por lo cual, son inembargables, imprescriptibles e inalienables según el artículo

63.

Lo que conduce al artículo 58 donde se estipula el derecho a la propiedad privada y su límite,

la cual es, la función social de la propiedad. Es por esto, que el Estado “(…) protegerá y

promoverá las formas asociativas o solidarias de propiedad…” (Constitución Política de

Colombia, 2016), que indica la prevalencia de la propiedad colectiva frente a un conflicto de

intereses particulares.

Asimismo, es de resaltar la relación que posee el Estado colombiano con los recursos

naturales, según el artículo 332 de la Constitución, el cual, versa sobre el régimen económico.

En este se especifica el Estado como propietario del subsuelo y los recursos naturales no

renovables.


COLECTIVA

Es por ello, que en el artículo 330 que instaura los límites del Estado sobre la propiedad de

los recursos naturales en el parágrafo primero: “La explotación de los recursos naturales en los

territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las

comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el

Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades”,

de tal forma que, el Estado debe respetar los diferentes estilos de vida, con el objetivo de no

ocasionar posibles vulneraciones de derechos a causa de las intervenciones en el territorio, sobre

todo debe salvaguardar la vida digna de los pueblos indígenas y afrodescendiente.

Adicionalmente, en el artículo 79, se fija un nuevo límite y criterio sobre los recursos

naturales, el cual, es garantizar un ambiente sano y el fomento a la participación de las

comunidades, respetando y direccionando sus leyes y política públicas, bajo el precepto del

desarrollo sostenible como se estipula en el artículo 80.

Es así que, la propiedad colectiva constitucionalmente incluye otros aspectos como la

protección al medio ambiente, lo cual, se ve evidenciando en el artículo 330 que prevé las

funciones de los consejos indígenas, numeral 5 que determina el deber y obligación de los

pueblos indígenas de velar por la conservación de los recursos naturales.

En pocas palabras, la propiedad colectiva se encuentra protegida constitucionalmente. El

Estado colombiano está en el deber de proteger y garantizar legalmente y judicialmente los

territorios ancestrales, además es un principio del Estado social de derecho el reconocer y

respetar la diversidad étnica.

3.2 La propiedad Colectiva en Colombia.

La propiedad colectiva se ha regulado dentro de un marco normativo, es así que, el primer

antecedente sobre la protección a territorios ancestrales, como Estado organizado e

independiente fue la Ley 89 de 1890, la cual reglamenta la organización de los pueblos indígenas

y la relación con su tierra.

A continuación, se desarrollará el marco legal colombiano, que parte desde la constitución

1991 por el artículo 93, el cual, reconoce que los tratados internacionales sobre los Derechos

Humanos entran al bloque de constitucionalidad, lo que causa que el convenio 169 de 1989 de

la OIT que fue ratificado con la ley 21 del 4 marzo de 1991, “por medio de la cual se aprueba


COLECTIVA

el Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado

por la 76a. reunión de la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989”.

Ley donde se estipula en los artículos 13, 14 15, 16 y 17, que los territorios ancestrales tienen

especial protección y es deber garantizar el desarrollo de las comunidades, respetando la

relación entre la tierra y prácticas de lo colectivo, por medio, de mecanismos efectivos de

reivindicación del territorio.

Es así que, mediante la Ley 21 de 1991 el Estado se obliga a la protección y garantía de los

derechos a la propiedad colectiva, dado que, hace parte del bloque constitucional colombiano,

visto de este modo, es preponderante la implementación tanto material como formal, del bloque

de constitucionalidad, como “mecanismo de ampliación de los derechos en el ordenamiento

colombiano” (López, 2015).

Por otro lado, para la protección del derecho humano a la propiedad colectiva, se promulga

la Ley 160 de 1994 “Por la cual se crea el Sistema Nacional de Reforma Agraria y Desarrollo

Rural Campesino, se establece un subsidio para la adquisición de tierras, se reforma el Instituto

Colombiano de la Reforma Agraria<1> y se dictan otras disposiciones.” En donde se especifica

la función que cumplen los resguardos indígenas, que quedan sujetos a una función social y

ecológica de acuerdo al artículo 87 de mismo.

Así mismo, lo reiteró la Ley 685 de 2001 actual Código de Minas, en su capítulo XIV, el

cual, trata sobre los grupos étnicos, los procedimientos y etapas para la explotación de los

recursos naturales en territorio colectivo, en consiguiente se protege y limita al particular

imponiéndole mecanismos de participación sobre los pueblos indígenas y afrodescendientes,

para que, la intervención en el territorio no represente un peligro cultural, social y económico,

(el artículo 124).

Derecho que se aclaró en la sentencia C 389 de 2016 la Corte Constitucional, por el

pronúncienlo de la demanda de inconstitucionalidad contra la ley 165 de 2001, en la cual, la

Corte atribuye al territorio, no solo un concepto espacial, sino cultural que está intrínsecamente

relacionados con los ámbitos sociales, culturales y religiosos, es decir, el “vivir en comunidad”


COLECTIVA

por tanto, se protege constitucionalmente la propiedad colectiva, dado que, posee un carácter

de imprescriptibilidad, inembargable e inalienables a los territorios ancestrales.

Así mismo, se desarrolla la Ley 99 de 1993, por la cual, se crea el Ministerio del Medio

Ambiente y se resalta el artículo 76, por la especial protección a los pueblos indígenas frente a

la explotación de los recursos naturales, “sin desmedro de la integridad cultural, social y

económica de las comunidades indígenas y de las negras tradicionales (…)”. (Congreso de la

Republica de Colombia, 1993)

En conclusión, el desarrollo a la propiedad colectiva parte de la constitución política de

Colombia, pero posee una base internacional que se origina desde la ratificación del Convenio

189 de 1989, por la Ley 21 de 1991, en la que se establece la importancia y prioridad del Estado

colombiano para garantizar los derechos de los pueblo indígenas y tribales. Derechos que son

reconocidos en la Constitución Política Colombia como un derecho fundamental, por tanto, la

legislación colombiana reconoce a través de diferentes artículos la vitalidad de su amparo frente

a un choque de intereses, por lo que, siempre se tendrá que surtir los diferentes mecanismos

judiciales, legales y administrativos en pro de la integridad cultural de los pueblos indígenas.

3.3 Jurisprudencia, Corte Constitucional de Colombia y la propiedad colectiva indígena

La Corte Constitucional a lo largo de su historia ha establecido parámetros y formas de

interpretación frente a diversos derechos constitucionales, es así que, continuando con la línea

de esta investigación se establecerán conceptos, definiciones y reglas de interpretación a partir

de las sentencias de la Corte con relación a la propiedad colectiva las cuales son: T 380 de

1993,T 188 de 1993, SU 039 de 1997, T 525 de 1998, T 634 de 1999, T 955 de 2003, T235 de

2011, T 282 de 2011, T 693 de 2011, T 698 de 2011, C 371 de 2014 y T 005 de 2016.

La jurisprudencia de la Corte constitucional sigue una línea, la cual parte del reconocimiento

constitucional a la diversidad étnica y cultural, artículo séptimo de Constitución Política de

Colombia, esto quiere decir que hay varias razas y culturas. Se respetan las diferentes

identidades culturales que incluyen territorios, los cuales, deben ser protegidos por el Estado,

según la sentencia T 525 de 1998.


COLECTIVA

Por lo que, el derecho a la propiedad colectiva parte del principio de la diversidad y es

reconocido como un derecho fundamental que no se limita a la descripción normal de la

propiedad privada, es decir, el contenido formal del territorio como “tierra”, en concordancia

con la Corte Interamericana de Derechos Humanos, lo interpreta como concepto complejo, que

se integra con connotaciones culturales, religiosas que hacen parte de la identidad cultural de

cada pueblo indígena del País.

La línea que estableció la Corte Constitucional, se originó al reconocer a los pueblos

indígenas y tribales como sujeto de derecho, lo cual, implica que “no se reducen a los

predicables de sus miembros individualmente considerados, sino que también logran radicarse

en la comunidad misma que como tal aparece dotada de singularidad propia” (T 380, 1993).

La propiedad colectiva en las diferentes sentencias se interpreta como un concepto complejo,

el cual, no solo integra la materialidad del territorio, que hace referencia como medio principal

de subsistencia, sino que además incluye connotaciones cosmogónicas, religiosas, culturales lo

que “corresponde a una forma de vida que se condensa en un particular modo de ser y de actuar

en el mundo, constituido a partir de valores, creencias, actitudes y conocimientos,” (T 380,

1993)

En concordancia, la propiedad colectiva en un derecho fundamental, el cual, es definido

como un espacio de base cultural, religiosa y cosmogónica que permite el desarrollo y

supervivencia de cada pueblo en específico, esto incluye a los recursos naturales no renovables,

lo que limita la autonomía del Estado como propietario de estos, es por esta razón, la prevalencia

e importancia de la consulta previa a los pueblos indígenas y afrodescendientes.

Es así que, en las diferentes providencias judiciales específica y aclara los lazos con el

territorio y otros derechos como son la identidad cultural y el desarrollo de los pueblos. Es de

resaltar que ‘"Sin este derecho los anteriores (derechos a la identidad cultural y a la autonomía)

son sólo reconocimientos formales. El grupo étnico requiere para sobrevivir del territorio en el

cual está asentado, para desarrollar su cultura. Presupone el reconocimiento al derecho de


COLECTIVA

propiedad sobre los territorios tradicionales ocupados y los que configuran su hábitat”’ (T 188,

1993) cita que fue tomada por la Corte Constitucional de Asamblea Nacional Constituyente.17

En la que concluye que, el derecho a la propiedad colectiva es de especial protección para el

Estado colombiano, puesto que, la acción u omisión de esté puede desencadenar en un

etnocidio, sentencia T 380 de 1993 en la que se estableció que:

La estrecha relación entre ecosistema equilibrado y sobrevivencia de las

comunidades indígenas que habitan los bosques húmedos tropicales,

transforma los factores de deterioro ambiental producidos por la

deforestación, la sedimentación y la contaminación de los ríos - en principio

susceptibles de acciones populares por tratarse de la vulneración de

derechos e intereses colectivos (CP art. 88) -, en un peligro potencial contra

la vida y la integridad cultural, social y económica de grupos minoritarios

que, dada su diversidad étnica y cultural, requieren de una especial

protección del Estado (CP art. 13). La inacción estatal, con posterioridad a

la causación de un grave daño al medio ambiente de un grupo étnico, dada

la interdependencia biológica del ecosistema, puede contribuir pasivamente

a la perpetración de un etnocidio, consistente en la desaparición forzada de

una etnia (CP art. 12) por la destrucción de sus condiciones de vida y su

sistema de creencias. Bajo la perspectiva constitucional, la omisión del deber

de restauración de los recursos naturales (CP art. 80) por parte de las

entidades oficiales que tienen a su cargo funciones de vigilancia y

restauración del medio ambiente. (T 380, 1993)

Por lo que, la relación entre la explotación de los recursos naturales y los territorios indígenas

genera una tensión entre intereses económicos y culturales, que por medio de la planificación

se debe garantizar el desarrollo sostenible, conservación y sustitución del medio ambiente, de

17

Ponencia Los Derechos de los Grupos Étnicos. Constituyente Francisco Rojas Birry. Gaceta Constitucional No. 67.Pág. 18.


COLECTIVA

lo contrario esto ocasionaría un grave deterioro a las culturas indígenas y afrodescendiente que

conllevaría a la destrucción de sus formas de vida.

Por consiguiente, el Estado “debe buscarse un equilibrio o balance entre el desarrollo

económico del país que exige la explotación de dichos recursos y la preservación de dicha

integridad que es condición para la subsistencia del grupo humano indígena.”, (SU 039,

1997), por lo que, reitera la Corte que el derecho a la propiedad colectiva está relacionado

con la subsistencia que se desprende de la obligación a consultar en caso de una intervención

o alteración en el territorio, en consecuente el derecho a la consulta es un derecho

fundamental y es instrumento para garantizar el desarrollo de las comunidades indígenas.

Es por esto que, el derecho a los territorios ancestrales reviste de vital importancia para

los pueblos indígenas en Colombia, ya que, “resulta ser esencial para la preservación de las

culturas y valores espirituales de los pueblos que dentro de ellos se han asentado durante

siglos.” (T 525, 1998) desde el reconocimiento constitucional diverso y multicultural por:

“El desconocimiento de él y de sus consecuencias jurídicas quebrantaría de manera grave

la identidad misma de las comunidades, implicaría ruptura del principio constitucional

que las reconoce y, en el fondo, llevaría a destruir la independencia que las caracteriza,

con notorio daño para la conservación y adecuado desarrollo de sus culturas y

creencias.” (T 525, 1998).

A lo que la Corte amplió, en la sentencia T 634 de 1999 donde explica la propiedad

colectiva como resguardo indígena y el estatus territorial en la organización estatal, debido

a que, la constitución política obliga al Congreso a expedir una ley orgánica, para que,

esclarezca la calidad jurídica que tienen los resguardos indígenas.

Las entidades territoriales nacen del principio del régimen político de la conservación de

la diversidad de la unidad, esto quiere decir que, se rige por cierta autonomía en la gestión

de intereses que conllevan a poder administrar sus recursos, lo que fue reconocido en el

artículo 329 de la Constitución política y según la sentencia C151 de 1995, se entenderían

dentro de ámbito territorial, que implica poder hacer normas, procedimientos y elegir el

gobierno de acuerdo a los usos y costumbres.


COLECTIVA

Así pues, para la Corte Constitucional:

(…) no se trata solamente de reconocer constitucionalmente a las culturas

indígenas sino de algo mucho más importante: considerar que éstas

enriquecen la cultura nacional, e inclusive a la cultura universal porque es

sabido que los indígenas tienen como eje de la vida a la naturaleza, luego

ésta, al no ser una simple mercancía, adquiere una connotación indispensable

para un equilibrio ecológico que permita que sobreviva la humanidad. Ese

solidarismo indígena alrededor de la naturaleza se contrapone al

economicismo liberal del modelo de Estado liberal que proyectaron las

revoluciones burguesas. No es justo, en ningún momento, que se afecte, o lo

que es peor, se hunda esa cultura indígena, que como toda cultura está

ubicada en la superestructura de las sociedades, y en ocasiones cumple

funciones que el propio Estado descuida o está incapacitado para dar. Es

decir, cuando se afecta la cultura indígena se afecta un derecho colectivo. (T

634, 1999)

En consiguiente, los pueblos se les reconocen funciones de protección al medio ambiente

sano, dado que, las prácticas, tradiciones y costumbres de los pueblos indígenas y tribales

conciben a la naturaleza como un ser supremo, digno de cuidado. Función que se encuentra en

cabeza del Estado, además, de ser uno de los fines y obligaciones.

Así mismo, las poblaciones indígenas poseen una protección reforzada por el artículo 13 de

la Constitución, debido a que, en este se estipula que el Estado debe dar un trato favorable a los

grupos de debilidad o vulnerabilidad manifiesta, que se explica en la sentencia T 235 de 2011,

donde se argumentó que:

“La existencia de patrones históricos de discriminación aún no superados

frente a los pueblos y las personas indígenas; la presencia de una cultura


COLECTIVA

mayoritaria que amenaza con la desaparición de sus costumbres, su

percepción sobre el desarrollo y la economía y, en términos amplios, su modo

de vida buena (lo que suele denominarse cosmovisión); y la especial afectación

que el conflicto armado del país ha significado para las comunidades

indígenas, principalmente por el interés de las partes en conflicto de

apoderarse o utilizar estratégicamente sus territorios, situación que adquiere

particular gravedad, en virtud de la reconocida relación entre territorio y

cultura, propia de las comunidades aborígenes.” (T 235, 2011)

En consecuencia, el Estado debe protegerlos lo que incluye la forma de vida y visión sobre

el territorio, que hace parte de la propiedad colectiva, salvaguardada constitucionalmente por

el artículo 58, donde se hace hincapié a la protección de todo tipo de propiedad.

Es así que, la obligación estatal de la protección a la propiedad colectiva se basa en normas

internacionales y nacionales, pues constitucionalmente se salvaguardan los pueblos indígenas

y afrodescendientes, obligación que no se extingue con el paso del tiempo y se mantiene al

haber contacto con las tradiciones y el territorio por parte de la comunidad hay deber de

reivindicar el territorio ancestral, por el contrario frente al escenario en que le sea imposible al

Estado garantizar el acceso, este se encuentra en la obligación de responder por una nueva

propiedad, para permitir el desarrollo de la población.

De este modo, es de resaltar la sentencia T 282 de 2011, en la cual, se determina el

procedimiento frente al traslado de los pueblos indígenas. El primer factor es la absoluta

necesidad, por lo que, la norma general es el derecho al retorno, que debe mantenerse hasta que

sea posible. En caso de que, deba realizarse el traslado de la población se tiene que cumplir con

el requisito de consulta previa al pueblo, sobre el futuro lugar de reubicación.

Por lo tanto, el territorio debe cumplir con los requisitos para continuar con desarrollo del

pueblo bajo sus parámetros socioculturales y adicionalmente el Estado está en la obligación de

indemnizar colectiva e individual a sus miembros, teniendo en cuenta los daños ocasionados

por el traslado y reubicación de la comunidad.


COLECTIVA

Lo cual, parte de la afirmación de los pueblos indígenas como sujetos colectivos, lo que

conlleva al reconocimiento del derecho a la propiedad colectiva, es por esto que, la sentencia T

698 de 2011 hace énfasis en las posibles vulneraciones que puedan presentarse por el traslado

del pueblo indígena, al haber un incumplimiento de los preceptos anteriormente nombrados.

Entonces, incluye un nuevo concepto al territorio el cual lo denomina “paradigma del

etnodesarrollo” lo que implica el derecho de escoger un futuro siempre y cuando no vaya en

contravía de la constitución, ya que, por el traslado del territorio se ve afectado el desarrollo, lo

que tiene consecuencias en la supervivencia de los pueblos indígenas.

En síntesis, la propiedad colectiva para la Corte, es un conjunto de elementos de los cuales

se desprende una serie de derechos, la violación de uno de ellos puede generar una sucesión

sistemática de vulneración de derechos; La sentencia T 693 de 2011 hace una explícita selección

del contenido del derecho al territorio:

(i)El derecho a la constitución de resguardos en territorios que las

comunidades indígenas han ocupado tradicionalmente;

(ii) El derecho a la protección de las áreas sagradas o de especial

importancia ritual y cultural, incluso si están ubicadas fuera de los

resguardos;

(iii) El derecho a disponer y administrar sus territorios;

(iv) El derecho a participar en la utilización, explotación y conservación

de los recursos naturales renovables existentes en el territorio, y

(v) El derecho a la protección de las áreas de importancia ecológica. (T

693, 2011)

En efecto, el derecho a lo propiedad colectiva, contiene categorías que lo vuelven un

concepto más amplio, como los espacios sagrados o espirituales que cumple una función vital

importancia a nivel cultural e identitario, que se envuelven bajo el derecho de la identidad

cultural.


COLECTIVA

Lo que conlleva a la participación, utilización y conservación de los recursos naturales por

parte de los pueblos indígenas, lo cual, establece que: “concepción holística de territorio que

ostentan los pueblos indígenas se puede concluir que la explotación de recursos naturales

yacentes en territorios ancestrales hace parte de su esfera vital y de su forma de relacionarse

directamente con la naturaleza, así como de su legado cultural y socio-económico”. (T 693,

2011)

En consecuencia, el Estado debe garantizar y proteger a los pueblos indígenas, en cuanto

posibles intervenciones en el territorio ancestral, por tanto, las decisiones que vayan a ser

adoptadas, deben contener la participación de los pueblos, debido a que, el territorio es un

conjunto de elementos y las intervenciones externas pueden ocasionar afectaciones graves al

pueblo indígena que puede conllevar hasta a un etnocidio.

Es por esto que, en la sentencia C 371 de 2014 de manera concisa y clara la corte enumeró

los deberes del Estado Colombiano frente a la propiedad colectiva:

• La determinación de las propiedades y posesiones de las comunidades

mediante la delimitación de los espacios efectivamente ocupados.

• La salvaguardia de los derechos de las comunidades a utilizar las tierras

que no son exclusivamente ocupadas por ellas, pero a las que han tenido

históricamente acceso para el desarrollo de actividades tradicionales y de

subsistencia.

• La protección especial y efectiva del derecho de los pueblos a utilizar,

administrar y conservar sus recursos naturales.

• Cuando no sea posible, reconocer a los grupos étnicos derechos sobre

los recursos naturales de sus territorios colectivos, (i) llevar a cabo

procedimientos de consulta previa, (ii) permitir la participación de las

comunidades en los beneficios que reporten tales actividades siempre que sea

posible, y (iii) disponer una indemnización equitativa a favor de las

comunidades por cualquier daño que sufran.


COLECTIVA

• Prever sanciones apropiadas contra toda intrusión no autorizada en las

tierras de los pueblos interesados o todo uso no autorizado de las mismas por

personas ajenas a ellos, y adoptar instrumentos que impidan tales

intromisiones.

• La regulación del uso colectivo de las áreas de bosque para

aprovechamiento forestal persistente debe ser elaborada por la entidad

administradora de dichos recursos en forma concertada con las

comunidades.

• Garantizar y facilitar la capacitación de los integrantes de las

comunidades concesionarias en las prácticas y técnicas adecuadas para cada

etapa del proceso de producción, con el fin asegurar el éxito económico y el

desarrollo sustentable de los integrantes de la región. (C 371, 2014)

Con estos deberes queda claro, que directrices se deben tomar para la protección de los

territorios ancestrales y además agrega que estos cumplen una función social y ecológica

especifica enumerada en el fallo; el cual, es:

• Usar, gozar y disponer de los recursos naturales existentes en sus

territorios con criterios de sustentabilidad y con respeto de las limitaciones

legales.

• Obtener autorizaciones de las respectivas autoridades ambientales para

adelantar explotaciones forestales persistentes en los bosques o con fines

comerciales.

• Garantizar la persistencia de los recursos naturales cuando se haga uso

de ellos.

• Conservar, mantener o propiciar la regeneración de la vegetación

protectora de aguas; garantizar mediante un uso adecuado la persistencia de

ecosistemas especialmente frágiles, como los manglares y humedales, y

proteger y conservar las especies de fauna y flora silvestre amenazadas o en

peligro de extinción. (C 371, 2014)


COLECTIVA

Lo que significa que, los pueblos indígenas tienen una relación especial con su territorio

ancestral reconocido constitucionalmente, jurisprudencial e internacionalmente, que se

concentra en el etnodesarrollo de las comunidades que se ve truncado por los diferentes estilos

de vida, razón por la cual se presentan un choque de intereses y derechos.

La explotación de recursos naturales es un claro ejemplo de ello, razón por la cual, llama la

atención la sentencia C 389 de 2016, en la que se expresa la relación ambiental, estatal, los

deberes y requisitos que se deben cumplir para salvaguardar el desarrollo sostenible. Es así que:

Primero, la planificación supone la existencia de un conjunto de normas y políticas

públicas que permitan una articulación institucional adecuada para la defensa del

ambiente. Segundo, el concepto de desarrollo sostenible constituye un aspecto clave en

esa dirección: indica que tales decisiones no pueden basarse en una mirada limitada al

instante actual o al corto plazo, sino que debe elevarse a una consideración sensata y

ponderada de sus consecuencias futuras. El desarrollo sostenible es, en efecto, uno que

admite el aprovechamiento de recursos en el presente, siempre que ello no implique que

las generaciones futuras sean privadas de esa oportunidad (C 389, 2016)

A lo que define:

El desarrollo sostenible es un concepto que pretende un equilibrio entre el crecimiento

económico, el bienestar social y la protección ambiental, bajo el entendido de que las

actuaciones presentes deben asegurar la posibilidad de aprovechamiento de los recursos

en el porvenir. (C 389, 2016)

Por consiguiente, el desarrollo sostenible contiene una serie de conceptos que se han

desarrollado en la jurisprudencia de la Corte que relacionan el territorio con las diferentes

formas de explotación de los recursos naturales, de donde se origina el concepto de justicia

ambiental, por lo que, se define que es “el tratamiento justo y la participación significativa de

todas las personas independientemente de su raza, color, origen nacional, educación o ingreso

con respecto al desarrollo y la aplicación de las leyes, reglamentos y políticas ambientales”. (C

389, 2016)


COLECTIVA

Lo anterior significa, que todas las poblaciones sin discriminación alguna no se encuentran

en la obligación de soportar cargas negativas, a causa de la realización de actividades como la

explotación de los recursos naturales. Es por esto que surge la:

Importancia participación comunitaria resulta significativa cuando: (i) los residentes

comunitarios potencialmente afectados tienen una oportunidad apropiada para participar en

las decisiones sobre una actividad propuesta que afectará su ambiente y/o salud; (ii) la

contribución del público y las preocupaciones de todos los participantes son efectivamente

tenidas en cuenta y susceptibles de influir la toma de decisiones; (iii) los responsables de

decidir promueven y facilitan la participación de aquellas personas y/o grupos potencialmente

afectados” (C 389, 2016).

En tanto la explotación y/o intervención dentro de los territorios indígenas puede presentar

un conflicto de derechos e intereses, la Corte establece que se debe realizar una ponderación de

estos, estableciendo como pilar fundamental los principios de la racionalidad y

proporcionalidad; por lo que se hace necesario, tener en cuenta dos elementos: La distribución

equitativa de las cargas ambientales y la redistribución de compensación, con el fin de

garantizar la protección de las comunidades.

3.3.1 Conclusiones

En resumen, el territorio ancestral es la base de la subsistencia de los pueblos indígenas, por lo

tanto, en este se incorporan aspectos culturales, económicos, sociales y espirituales. No solo, es

obligación del Estado el reconocimiento del “título”, sino que, además, se debe garantizar

efectivamente el uso y goce de este, soportado en reiteradas sentencias de la Corte, donde se

explica que una trasgresión a este derecho puede ocasionar un etnocidio, tanto por acción como

por omisión del Estado.

El territorio es un instrumento y fin en sí mismo, que se origina en el principio de la

diversidad y la pluralidad, que reconoce un discriminación histórica, económica, social y

cultural de los pueblos indígenas y que les debe especial protección según el artículo 13 de la

Constitución Política de Colombia por medio de medidas legales, administrativas y judiciales

para poder garantizar a las comunidades una igualdad material.


COLECTIVA

El derecho a la propiedad colectiva integra los recursos naturales y las obligaciones de

Colombia frente a la explotación de estos, el cual está en el deber de cuidar y proteger a las

comunidades indígenas, teniendo en cuenta el desarrollo sostenible para los territorios, dado

que, en estas situaciones se presenta un choque de interés económicos y culturales por las

diferentes intervenciones en los territorios que involucra la economía del país frente a otros

derechos, como la propiedad colectiva.

En tanto que la explotación de los recursos genera consecuencias en los ecosistemas y

habitas naturales que la población no está obligada a soportar y el Estado tiene el deber de velar

por equipar las cargas negativas ambientales, razón por la cual, deberá ponderar los derechos

de los pueblos frente a la explotación de los recursos naturales, con el fin de evitar una

vulneración sistemática de derechos y garantizar el desarrollo.


COLECTIVA

4. Woummain, situación Wayúu y el derecho a la propiedad colectiva

4.1 El pueblo Wayúu

El pueblo Wayúu se encuentra ubicado en el norte de Colombia sobre la península de la Guajira.

El cual limita al norte y occidente con el mar Caribe, con Venezuela al oriente y los

departamentos del Magdalena, Cesar y colinda con la Sierra Nevada de Santa Marta al sur

(García, et al., 2011).

Por todo el territorio, los Wayuu recorren la península colombiana y tierra venezolana, ya

que, para ellos no existe división alguna y es una sola región que Maleiwa les ha entregado,

pero que en la geografía colombiana se divide como la baja, media y alta Guajira, como se

ilustra en el mapa 1.

Dentro del departamento de la Guajira se encuentran 15 municipios: Albania, Barrancas,

Dibulla, Distracción, el Molino, Fonseca, Hatonuevo, La Jaguar del Pilar, Maicao, Manaure,

Riohacha, San juan del Cesar, Uribia, Urumita, Villa nueva. (Cámara de Comercio de la

Guajira, 2016).

El Departamento de la Guajira es rico en recursos naturales y culturales por sus

características especiales que lo hacen único, debido a que ostenta un ecosistema desértico en

la alta y media Guajira y selvático tropical en la baja Guajira por su cercanía con la Sierra

Nevada de Santa Marta.

La Guajira posee diferentes recursos no renovables como: El carbón, gas, petróleo y sal

además es apto para la producción de energía eólica, actualmente estos recursos se encuentran

en explotación.

Figura 1. Mapa División Regional de la Guajira


COLECTIVA

Fuente: Fundación Paz Y Reconciliación, 2014

Este Departamento ha quedado olvidado a lo largo de la historia de Colombia, lo que

ocasionado que el crecimiento y desarrollo se haya dado de manera particular.

La Guajira son los de Viloria (2014) y Sánchez (2012). El primero estudia

la economía del departamento a finales de siglo XIX y comienzos del XX,

con el objetivo de documentar la alta dependencia que presentaba ante el

comercio con Venezuela. Se argumenta que esta economía de frontera se

desarrolló en condiciones de poca presencia institucional y escasa

vigilancia estatal.

El segundo ofrece una perspectiva más reciente y enfatizada en el

desempeño económico del departamento. En este se estudia el impacto de

la extracción de gas y sus regalías sobre el desarrollo económico y social

de La Guajira. El autor observa que, debido a la naturaleza extractiva de


COLECTIVA

la actividad, no se han generado encadenamientos productivos que

permitan potenciar el desarrollo económico.

En síntesis, todos estos trabajos señalan el histórico atraso social y

económico, la inexistencia del Estado, la dependencia de la economía

venezolana y el escaso impacto de la explotación minera en el bienestar

de los guajiros, como consecuencia del bajo eslabonamiento de este sector

con el resto de la economía. (Bonet, et at., 2017)

El crecimiento del Departamento y las alarmantes cifras de mortalidad y desnutrición infantil

en la Guajira en comparación con otros departamentos como, Antioquia y Cundinamarca

(Bonet, et at., 2017), son producto de la tardía inclusión del Estado, la falta de instituciones,

corrupción y violencia, que se evidencia en los índices de económicos y de pobreza que presenta

este Departamento.

En definitiva, la inclusión al desarrollo del departamento de la Guajira, es producto de la

economía extractivita, dado que, posee una gran variedad de riquezas en los recursos no

renovables, que representa un 59.7% del PIB18. (Fundación Paz & Reconciliación, 2014)

Por lo que es de precisar, que en este lugar se encuentra la mina a cielo abierto más grande

del mundo, las reservas más grandes de gas y gran parte de la producción de sal marina del País.

Estas intervenciones han traído impacto tanto ambiental y social para el pueblo Wayuu, lo que

ha desnaturalizado y alterado la relación con el territorio que tiene un efecto en las dinámicas

sociales de estos.

Según el Ministerio de Interior y el DANE los Wayuu representan el 20.5% de la población

indígena nacional, con una población de 279.413 personas de las cuales 132.180 son hombres

y 138.233 mujeres, la población está distribuida en 8 resguardos indígenas y la reserva de

Carraipía. (ONIC, 2018), lo que significa que los Wayuu representan el mayor número de

personas indígenas de País, es así que Uribía es catalogada como la capital indígena de

Colombia por tener la mayor concentración de población indígena.

18

PIB: Producto interno bruto


COLECTIVA

El Pueblo Wayuu tiene una historia con el territorio, por lo que se han apropiado de este y

creado lazos identitarios que los hacen únicos en Colombia, son parte de nuestros ancestros y

han sobrevivido a diferentes “encuentros” culturales en donde ha perdurado su legado e

identidad.

4.1.1 Cosmogonía de los Wayúu

En la actualidad existen alrededor “de 12 clanes reconocidos que son representados en cerca de

3000 autoridades” (Fundación Paz & Reconciliación, 2014) asentadas en las rancherías, que se

han venido disminuyendo durante el transcurso del tiempo, por los diferentes traspasos de la

historia., este acápite de la investigación parte de la entrevista a Juan Alberto Carrillo Urariyu19

y Ángel Robles Epieyu20 descendientes de la cultura Wayúu.

Es Maleiwa (Dios) el creador de todo, quien concibe el Aseyü (el espíritu) que solo vive en los

Wayúu, el putchiapu (hombre) y out sü (mujer), a ellos y ellas les concede a Mma (la tierra)

para que crezcan, vivan y mueran en Wounain “la tierra de todos”.

La tierra, madre del Wayuu. Es Mma donde nacen, se desarrollan y mueren este pueblo

indígena, es el lugar donde los espíritus rondan los diferentes espacios para guiar a los suyos,

es así que, la tierra es representada como un ente femenino por su capacidad de traer vida, ya

que, de ella se alimentan y viven.

Por tanto, el territorio contiene un trasfondo comunal, ya que, todos son descendientes de

ella y como hijos e hijas deben cuidar a su madre. Esta visión conceptual se dibuja en el mismo

leguaje wayuunaiki sobre el territorio y su relación, la palabra wounain que traduce “la tierra

de todos” no posee diferencia alguna, es decir el territorio es para todos los Wayuu y no hay

división alguna de la propiedad.

Es así que, el Wayúu deriva de la tierra, es out sü la mujer, que significa visión y útero, la

cual, es generadora de vida, es decir solo se es Wayúu, si se nace de una mujer Wayúu. Es por

19 Juan Alberto Carrillo Urariyu. Líder Wayúu del resguardo indígena el Cerrojeo, Presidente de la Asociación de Autoridades Tradiciones del sur de la Guajira “Aaciwasug” 20 Ángel Robles Epieyu: Estudiante Becario de la Universidad del Externado de Colombia y miembro activo de Fundehumac


COLECTIVA

ella que se hereda el irruco (la carne), ya que esta, está conectada con Maleiwa para traer a las

nuevas generaciones y trasmitir a Mma. Es desde la cosmogonía que se deduce, el sistema

político y social matrilineal, ya que, la trasmisión de bienes y sucesión política se da por

filiación materna.

La mujer es quien trae las generaciones de los wayuu, de ella nace la familia de irruco

(Familia de carne) que trasmite la herencia cultural a sus hijos e hijas, cuya función es transferir

los conocimientos ancestrales.

La muerte para los Wayuu, es un momento de trascendencia, en la cual, hay dos momentos

importantes, el asejü (espíritu) acompaña a su familia mientras espera a ser llevado a Jepirra

(El Cavo de la Vela) lugar sagrado donde el muerto asciende a un plano espiritual mayor, para

volver a reunirse con Mma en forma de Juyú (lluvia) y así volver a preñarla para dar inicio a

un nuevo ciclo (akuipa) donde comienza el período de agricultura de los Wayuu.

El Wayuu siempre vuelve a Mma y el espíritu se comunica y conecta, por los sueños

hablándoles y prediciendo lo que pueda pasar en un futuro a la familia o su pueblo, el ciclo

espiritual de los Wayuu sobre la vida permite el desarrollo y evolución de su pueblo; la vida,

muerte y el renacer están ligados a la tierra.

4.2 Los Wayuu, análisis de caso por vulneración del derecho a la propiedad colectiva

y sus consecuencias.

Lo anteriormente desarrollado en este trabajo, se puede justificar en la aplicación de las

características y elementos que contienen el derecho humano de la propiedad colectiva,

desde la perspectiva internacional y nacional, que son el fundamento para el análisis del

derecho a la propiedad colectiva en el contexto del pueblo indígena Wayuu, frente a la

situación específica de la construcción de la represa “el Cercado” sobre el Rio ranchería o

Suchiima en wayunaikii.

Por tanto, se resalta que, este estudio a la propiedad colectiva NO se relaciona con el

reconocimiento del territorio Wayuu, ya que formalmente ante el Estado colombiano se

registró el territorio ancestral; sino que se basa en el análisis de la aplicación de reglas y

directrices de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Constitucional,


COLECTIVA

discriminadas en el estudio jurisprudencial de este trabajo, para así determinar si presenta

una vulneración del derecho a la propiedad colectiva en el territorio Wayuu, en razón de la

construcción de la represa “El Cercado” lo que puede generar una desconexión del territorio

indígena por un choque de intereses que puede llegar a desatar una crisis social, cultural e

identitaria.

El choque de dos civilizaciones desde la colonización, ha ocasionado rupturas culturales

en la Guajira, que se acentuaron con mayor fuerza desde la mitad del siglo XX, con la

explotación de recursos naturales de forma industrial, lo que condujo a la discordia de las

dinámicas sociales de la población.

A tal punto, el pueblo wayuu desde el año 2015 cuenta con la protección y exigencia del

Estado colombiano con medidas cautelares por medio de la resolución 60/2015 del 11 de

diciembre de 2015 para la protección a la primera infancia; según las pruebas presentadas

ante la CIDH hasta ese año se presentó la muerte de 4770 niños, niñas y adolescentes por

desnutrición, cifra que se han incrementado al 2018 y que ascienden a 38 menores de edad

al mes de julio. (El espectador, 2018).

Así mismo, en la resolución 3 del 26 de enero de 2017, la Comisión Interamericana de

Derechos Humanos realiza una ampliación de las medidas cauteles a 9000 madres gestantes

y lactantes quienes solicita garantizar sus derechos (CIDH, 2017), de igual manera en la

resolución 51/2017 del 1 de diciembre de 2017, se solicita la protección de 3000 personas

de la tercera edad, ya que todos ellos y ellas presentan un alto grado de riesgo por

desnutrición. (CIDH, 2017).

La ausencia de instituciones fuertes ocasiona que se presente un desconocimiento de

cifras exactas y confiables, que genera dudas sobre los datos referenciados, ya que no hay

un registro estricto de nacimientos y defunciones del pueblo indígena, cifras que según los

Wayuu estiman que se duplican a lo registrado; lo que fue comprobado al solicitar

información al DANE de las cifras detalladas de los Wayuu, la repuesta no discrimina

específicamente por población, lo que imposibilita la exactitud de los datos. (Anexo 1).


COLECTIVA

Así mismo, una de las problemáticas que se presenta en la Guajira es el atraso económico

y social, que se evidencia con la ubicación dentro del escalafón Nacional sobre el desarrollo

frente a los distintos departamentos de Colombia, esté se ubica en el puesto 29 de los 32

Departamentos, en este informe se evalúo la infraestructura, economía, prestación y acceso

a los servicios básicos domiciliarios, siendo la Guajira, Choco y Vichada los que presentan

las peores cifras de desarrollo a nivel Nacional (Bonet-Morónb, 2017).

Situación que es producto de un atraso histórico como lo nombra Jaime Bonet-Morónb

y Lucas Wilfried Hahn-De-Castroc, en su artículo de mortalidad y desnutrición infantil en

la Guajira “(…) el histórico atraso social y económico, la inexistencia del Estado, la

dependencia de la economía venezolana y el escaso impacto de la explotación minera en el

bienestar de los guajiros, como consecuencia del bajo eslabonamiento de este sector con el

resto de la economía.” (Bonet-Morónb, 2017).

Por lo que, se deduce que el Departamento de la Guajira presenta un abandono por parte

de Estado, originando un ambiente propicio para que se desarrollen varias problemáticas

que contribuyen al atraso del Departamento, lo que en algún momento puede llegar a

conducir al posible etnocidio de la comunidad.

El pueblo Wayúu habita en zonas con características semidesérticas y desérticas entre la

media y alta Guajira, territorio donde se localiza la mayoría de la población; así pues, han

aprendido a sobrevivir en un ecosistema extremo y es claro que siempre han habitado en un

medio hostil, lo que condujo a que varios asentamientos se dieran cerca al Rio Ranchería

(Suchiima).

Estas condiciones hacen que la falta de acceso al agua potable sea una de las principales

causas de la crisis en el Departamento, razón por la cual, el Estado colombiano adquirió el

compromiso en la adopción de medidas legales, administrativas y judiciales que protejan a

los Wayuu, que se encuentran en situación de vulnerabilidad.

Por lo que, el análisis de caso sobre la represa del Rio ranchería parte de una condición

particular, que se presenta en el territorio dada por la escasez de agua. Al ser la Guajira uno

de los Departamentos de Colombia con los mayores índices de desertificación “(por sus


COLECTIVA

condiciones climáticas se considera que constituye una verdadera región desértica)”.

(Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, 2003).

En esta zona donde escasea el agua, transita el Rio Ranchería, Rio que nace en la Sierra

Nevada de Santa Marta y recorre 150 Km de distancia desembocando en el mar Caribe, este

afluente es de vital importancia, debido a que surtía con agua a diferentes comunidades a lo

largo del Departamento (Corpoguajira,2011).

El Rio ranchería se divide en tres zonas, la primera zona es el nacimiento en la Laguna

de Chirigua, cuenca de la Sierra Nevada de Santa Marta que se clasifica como parte alta; el

Rio atraviesa el Valle Verde, la falda del Sierra Nevada y la Serranía de la Perijá que se

conoce como parte media y desde el municipio de Albania con características de territorios

semidesérticos y desérticos hasta la desembocadura al mar Caribe, se le denomina, parte

baja del Rio.

El Rio Ranchería surte de agua a nueve de los quince municipios, Distracción, Fonseca

y Barrancas e indirectamente suministra a otros afluentes de agua subterránea a los

municipios Hatonuevo, Albania, Maicao y Manaure, cuyo principal uso es el consumo

humano y la agricultura, situación que se transformó con la construcción de la represa,

(Tostón. A, 2013). (Ver mapa 2).

Figura 2. La Represa Ranchería


COLECTIVA

Fuente: Rodríguez, C., 2015.

La represa se encuentra en un territorio con condiciones desérticas, razón por la cual su

construcción se dio en medio de la polémica, el difícil acceso al agua y dado que su ubicación

se encuentra dentro de propiedad colectiva, territorio que es habitado y compartido también

por los pueblos Wiwa, Yupka, Kogui, Arhuaco y kankuama. (Tostón. 2013).

El rio para los wayuu es la casa de los espíritus como lo menciona el Antropólogo

Weildler Guerra Cuervelo en su artículo Una mirada histórica y etnográfica a la cuenca del

rio Ranchería, quien desarrolla desde la historia la relación que tiene el pueblo Wayuu con

el rio, el Rio Ranchería es la base cultural y el hogar para este pueblo. Muchas familias se


COLECTIVA

asentaron cerca de Suchii, para poder realizar las actividades cotidianas, pero esta cultura a

diferencia de otras no se asentó a la orilla del rio, debido a que cosmogónicamente creen que

al rio lo protege una culebra Jerakanawa o Doroi, quien marca su cauce y abre el camino,

para que corran diferentes arroyos en el territorio.

Así mismo, el Rio de fondo rocoso y duro es habitado por Pulowi, espíritu femenino que

ronda por el territorio, es ella quien concede la caza de los animales, frutos y el acceso al

agua en el Rio, las lagunas y los Jagüeyes, es decir, ella les permite a los Wayúu obtener los

recursos naturales para su subsistencia.

El rio, es la base para el acceso al agua de los Wayuu, se usa para el consumo, la

agricultura y el cuidado de los animales. La agricultura para el Pueblo indígena se realiza en

épocas de invierno por la facilidad al acceso al agua en esta época del año, lo que permite

poder plantar y regar los cultivos de maíz, yuca, ahuyama, plátanos, guineo, millo, patilla,

melón y diversas variedades de frijol que son la base alimentaria de estos.

La pesca actividad económica que se realiza con mayor frecuencia al momento que se

inicia la temporada de sequía, al descender el rio desciende su causal, lo que facilita el hecho

de atrapar los peces. Esta actividad es fundamental para la estabilidad alimentaria de los

Wayuu.

Igualmente, Suchii tiene un papel importante en la interacción social de los Wayuu, dado

que, hace parte de la cotidianidad del pueblo, los juegos de los niños, las actividades

domésticas de las mujeres (como el lavar la ropa), acercamientos de las parejas y la medicina

tradicional, se realizan alrededor de este.

Es así que, el rio Ranchería tiene una gran importancia dentro del territorio, a nivel

cosmogónico, social y económico, ya que gran variedad de las actividades del pueblo Wayuu

se da alrededor de Suchiima, pero al ser el Rio “capturado” en el Cercado, se afecta de forma

directa y profunda todas y cada una de las actividades que se desarrollan alrededor del Rio

con la afectación directa a la Comunidad.

La construcción de la represa El Cercado, tuvo consecuencias en la ruptura de las

relaciones de los Wayuu y el rio, al aumentar la escases de agua en este territorio, lo que


COLECTIVA

hizo que se tomaran medidas políticas y públicas por el limitado acceso a los servicios

básicos domiciliarios, situación que se agrava por el cambio climático que es producto del

calentamiento global, el cual ha afectado de manera directa al Departamento, muestra de

ello fue la extensa ola de calor que se presentó en el 2015, lo que condujo a una emergencia.

(Camara de Comercio de la Guajira, , 2016), que aumentó significativamente con la

construcción de la represa el Cercado.

La represa comenzó su planeación en el periodo presidencial de Andrés Pastrana en el

año 2001, pero es en el Periodo Presidencial Álvaro Uribe Vélez que se empezó la

construcción El cercado, obra que duro desde el 2006 al 2010.

El Instituto Nacional de Adecuación de Tierras (hoy INCODER), celebró los

contratos de obra e interventoría, con el objeto de adelantar los diseños de

construcción de la Presa El Cercado y las conducciones principales a las áreas de

Ranchería y San Juan del Cesar, correspondientes a la Fase I, en calidad de obras

multipropósito para acueductos, riego y generación de energía eléctrica. Los

diseños detallados del proyecto de represa para el río Ranchería iniciaron el 11 de

enero de 2002 y finalizaron el 18 de febrero de 2005. La etapa de construcción de

las obras multipropósito inició el 10 enero de 2006 y finalizó el 30 de noviembre

de 2010 desde el año 2001 y que finalizo hasta el 2010. (Tostón, A. 2013)

Esta construcción se expuso en los diferentes gobiernos como un enclave para el

crecimiento y desarrollo del Departamento, es por lo que se construyó con un objetivo

multipropósito, orientado a surtir a los acueductos de los municipios de la Guajira,

producción de energía y el suministro de agua a los sistemas de riego de San Juan del Cesar

y Riohacha.

El Cercado se planificó en tres fases. La primera fase se entregó en el año 2010 que

consistió en la construcción del muro de contención y los sistemas de riego para dos

municipios. En la segunda Fase incluía terminar los sistemas de riego de la zona y empezar

a cimentar la infraestructura de los acueductos para los nueve municipios de la Guajira y

una tercera fase, orientada al suministro de agua para los acueductos de la región e

integración de la infraestructura para la producción de energía eléctrica. (Tostón, 2013)


COLECTIVA

Uno de los principales argumentos para la construcción de la represa fue el abastecimiento

de los acueductos de los nueve municipios de la Guajira: San Juan de Cesar, Distracción,

Fonseca, Barranca, Hato Nuevo, Uribía, Maicao, Manaure y Albania, pueblos que se

alimentaban directa o indirectamente del rio antes de la construcción de la represa y el cual

era la base económica, cosmogónica y de recreación para los Wayúu.

Esta represa se levantó en circunstancias polémicas y de gran cuestionamiento en relación

a la transparencia en los procesos de adjudicación y construcción, por lo que se enumerarán

los diferentes factores que intervinieron.

Un primer factor de resaltar es el conflicto armado colombiano, entre los años 2001 al

2015, en este periodo se intensificaron los ataques armados en esta zona del País, en este

momento histórico las poblaciones de la Guajira sufren desplazamiento forzado por el

paramilitarismo; En este tiempo fueron consultados los pueblos indígenas sobre la

construcción de la represa, situación que es denunciada por diferentes periodistas, que narran

el contexto histórico en el cual se dio la concesión de licencia para el proyecto El Cercado.

Es de resaltar la entrevista a la lideresa mujer Wayuu, Loreta Kalaila realizada por German

Castro Caicedo en el libro La Tormenta, quien narra cómo durante la consulta se manipulo

y limito el acceso a la información y como se negaba la participación de los líderes sociales,

que tiempo después fueron desplazados.

A nivel de viabilidad económica, El Cercado supuso serios sobrecostos, que dan

cuenta de una administración negligente, frente a un proyecto 7 Ibíd. de gran

impacto económico, ecológico y social. La Procuraduría ha advertido que las

reiteradas modificaciones efectuadas por el INCODER se han traducido en

incumplimientos en los cronogramas, litigios entre el contratista y esta entidad, e

incrementos desorbitantes en el valor de la obra. A partir de este estudio, se

demuestra con datos del INCODER y de la Presidencia de la República, que para

el año 2007 el monto del proyecto había ascendido en un 40% por encima del valor

inicial de $159.651 mil millones. (SIC).


COLECTIVA

El presupuesto preliminar aumentó a $2.310 mil millones y luego a $4.352 mil

millones.

Según datos del INCODER, el valor total de la fase 1 ha sido de

650.209.534.924,40, lo que supera casi cuatro veces el valor inicialmente

Contratado… (Tostón, 2013).

Adicionalmente, el pueblo Wiwa instauran acciones judiciales, para la protección de

derechos ancestrales, que no obtuvieron efecto alguno, comenzando enseguida el proceso

de construcción la represa.

El segundo factor polémico es el llenado del Cercado, este proceso consistió en la

acumulación del agua que se tiene que dar paulatinamente sobre el espacio destinado para

la represa; etapa que no cumplió con los estándares ambientales, el periodo estipulado para

dar aviso a la población para su reubicación era de un año, proceso que se realizó en menos

de 3 meses, en consiguiente la población tuvo que desplazarse de las propiedades a causa de

las inundaciones.

En consecuencia, por el rápido llenado de la represa no se realizó la remoción de materia

orgánica, por lo que el agua estancada, se encuentra contaminada, por los diferentes estados

de descomposición de los residuos vegetales, animales y materiales, que quedaron atrapados

en la represa, lo que origino epidemias de dengue y leishmaniosis a las poblaciones cercanas.

El tercer factor es el estado actual de la represa, debido a que, al día de hoy el

funcionamiento de esta no responde a las necesidades de la población, ya que sus

condiciones precarias hacen imposible alimentar los diferentes acueductos de la región, pero

el Cercado sí abastece a una minoría que curiosamente es la industrial como en los sistemas

de riego utilizados en grandes plantaciones de arroz, palma de cera y el Cerrejón que es la

mina de carbón más grande del mundo. Denuncia que se sustenta en el documental “El rio

que se robaron” tomado como prueba para la medida cautelar del 2015 por parte de la CIDH,

donde se muestra la graves condiciones de vida de los Wayuu por la construcción de la

represa.


COLECTIVA

A la fecha, las instituciones como la Contraloría General de la Nación han realizado

estudios sobre las consecuencias en el Departamento a causa de la represa, el primer punto

que llama la atención es el incumpliendo de los objetivos para la cual se construyó, según el

boletín 594 del 21 de agosto de 2014, donde se expone que la represa solo cumple con los

sistemas de riego de Riohacha y el estado actual de la construcción está en condiciones

precarias y de abandono, lo que imposibilita el inicio de las demás fases de la construcción.

En otro informe de la Contraloría General de la Nación del año 2017, en el comunicado

de prensa 236, “La Guajira sin solución de agua a la vista: Megaproyecto de Represa del

Río Ranchería sin utilidad alguna y su mantenimiento es costoso”, expone la situación

actual de este proyecto, donde se concluyó que hay un detrimento patrimonial por la represa

el Cercado, en primer lugar estableció que NO se ha realizado el mantenimiento a la

infraestructura que se entregó en el año 2010, lo que causó inviabilidad para iniciar la fase

II pronosticada proyectada para el 2015.(Contraloría General de la Nación, 2017)

El proyecto se encuentra en condiciones de abandono con una utilidad casi nula, dado que,

en este momento la represa solo controla el cauce del Rio para los cultivos de arroz

incumpliendo su función principal que es la alimentación de los acueductos de la zona.

Informó que, no se han efectuado acciones para cumplir dichas medidas, máxime que

el río Ranchería – caudal hídrico más grande de la Guajira está totalmente seco y

los habitantes de los alrededores no tienen acceso al agua y adicionalmente, porque

fue construida una represa que detiene su cauce. (Corte Suprema de Justicia, 2016).

Recapitulando la situación en la que se encuentra la represa, hace que sea poco viable

poder desempeñar los objetivos para la cual fue construida, visto que esta no cumple con las

condiciones necesarias para continuar con las etapas propuestas, su alto deterioro

imposibilita el poder abastecer de agua a los nueve acueductos y llegar a generar energía,

por el contrario, trae consecuencias nefastas a las diferentes poblaciones y en especial al

pueblo Wayuu.

En este caso se presenta un conflicto de intereses económicos al desarrollo y el derecho

a la propiedad colectiva, ya que la represa representa un desarrollo económico local para el


COLECTIVA

Estado que busca abastecer a la Guajira de agua por medio de la utilización de este recurso

natural lo que representa crecimiento económico para la zona, lo que genera un choque con

los intereses propios del etnodesarrollo de los Wayúu, al ser el rio un elemento fundamental

dado que en el territorio se desarrollan las diferentes relaciones cosmogónicas, económicos

y sociales bajo parámetros de cuidado y conservación de los ecosistemas en diferencia del

crecimiento económico del Estado.

Se evidencia que hay una deficiencia en la planeación del Estado y las políticas públicas,

estas no se encuentran dirigidas a atender las necesidades básicas del Departamento, por lo

que en efecto no se tiene en cuenta las reales condiciones del territorio en el aspecto social,

cultural y ambiental, lo que se prueba desde el inicio de la planeación de la represa, donde

se priorizó los sistemas de riego en lugar de abastecer de agua a los acueductos del

Departamento, siendo un hecho notorio que la Guajira tiene un ecosistema desértico y es

una de las razones por la que hay escases de agua.

Además, el incumpliendo con la planificación del proyecto y la inviabilidad de cumplirlo

por las condiciones de la infraestructura de la represa, lo que imposibilita el objetivo

necesario de abastecer de agua potable a los municipios que tiene poblaciones en situación

de vulnerabilidad.

Como se expuso la propiedad colectiva es un conjunto, que posee un carácter histórico,

cultural, identitario que engloba un pasado, presente y futuro que lo componen los recursos

naturales que se encuentran el territorio ancestral, el cual debe protegerse como derecho

humano y fundamental para permitirle el etnodesarrollo de los pueblos.

El territorio ancestral Wayuu, es reconocido por el Estado colombiano en su título y

modo. En consecuencia, los recursos naturales se encuentran protegidos por el derecho a la

propiedad colectiva, razón por la cual, el Rio Ranchería tiene una condición especial que se

protege por medio de este derecho, ya que es un recurso natural y un bien público reconocido

en el código civil, lo que significa que el acceso a este recurso natural no puede ser de

carácter restrictivo para ningún humano siempre y cuando se realice su correcto uso.


COLECTIVA

Es así que, el Rio Suchii hace parte del territorio indígena, lo que trae como consecuencia

un límite del derecho del Estado colombiano sobre su uso, lo que se encuentra respaldado

en el derecho internacional por medio de la consulta previa, en el Convenio 169 de 1989 de

la OIT y la Convención Americana de Derechos humanas, donde en reiteradas ocasiones el

Estado debe propender por proteger y equilibrar las cargas ambientales, sociales y

económicas, que pueden tener origen en la intervención dentro del territorio, ya que, este se

encuentra dentro de la propiedad colectiva.

Del mismo modo, la Corte Interamericana de derechos humanos ha dejado claro que el

derecho a la propiedad colectiva está en encabeza del pueblo indígena o tribal, que en este

caso en concreto es el pueblo Wayúu, por lo que, la propiedad colectiva en este territorio

también se entrelaza con los derechos: a la vida digna, identidad cultural, trabajo y el

desarrollo de las poblaciones, lo que se explicó desde de la óptica cosmogónica, la relación

con las practicas ancestrales de la medicina tradicional y el ejercicio de las actividades

económicas de la comunidad.

Por otro lado, la propiedad colectiva puede desencadenar la pérdida de identidad cultural

y hasta producir el extermino del pueblo indígena, lo que desarrollo la Corte I.D.H y la Corte

Constitucional, al establecer que el Estado debe proteger este derecho de manera legal,

administrativa y judicial, a tal grado que en la sentencia T380 de 1993 de la Corte

Constitucional se le llama Etnocidio, como producto de la acción u omisión del Estado.

Lo anteriormente mencionado, origina el cuestionamiento sobre la desaparición súbita

del Pueblo Wayuu, dado que las altas cifras de desnutrición de niños, niñas, adolescentes,

mujeres embarazadas, lactantes y personas de la tercera edad, lo que condujo a la Comisión

Interamericana de Derechos Humanas a dictar medidas cautelares para la protección de este

pueblo ancestral.

Es de resaltar el precario desarrollo del Departamento de la Guajira, la debilidad

institucional, lo que propicia el ambiente perfecto para la corrupción, condiciones que se

materializan en la represa El Cercado, ya que se encuentra en un estado de abandono que

imposibilita el suministro de agua para el pueblo Wayuu, informes que realizó la


COLECTIVA

Contraloría, donde advierte la falta de mantenimiento y el alto grado de contaminación de

sus aguas.

Estas razones conducen a que el Estado pondere los derechos del Pueblo indígena Wayúu

frente al represamiento del Rio Ranchería (Suchii), el cual, si tiene un impacto dentro de sus

actividades económicas, en el territorio ancestral, el rio es la base económica y alimenticia

de los Wayuu.

Así mismo, es de conocimiento para el Estado colombiano las condiciones ecosistémicas

de la zona, que influyen en los escases de agua y sitúa a los Wayuu en una situación de

urgencia, debido a que esta construcción agravó y limito el acceso al agua, puesto que, este

elemento se encuentra represado en El Cercado, razón por la cual Colombia debe tomar

medidas legislativas, administrativas y judiciales que se encuentre bajo parámetro del

desarrollo sostenible en el territorio de la Guajira.


COLECTIVA

5. Conclusiones

En Primer lugar, El derecho a la propiedad colectiva es un derecho humano protegido en tratados

internacionales en la Convención Americana de Derechos Humanos y el Convenio 169 de 1989

de la OIT. Derecho que vía jurisprudencial ha tenido una interpretación evolutiva en la Corte

Interamericana de Derechos Humanos, derecho de vital importancia para los pueblos indígenas

y tribales de América, de modo que, este debe contar con una protección integral dentro de los

Estados Americanos, ya que, de él depende la existencia misma de los pueblos.

En segundo lugar, el Estado Colombiano protege el Derecho a la Propiedad Colectiva, el cual

es reconocido Constitucionalmente y ha sido interpretado por la Corte Constitucional, quien

coincide con la Corte I.D.H, y establece los límites del Estado, frente a un choque de interés, en

este caso, es deber de la autoridad ponderar los derechos en conflicto y fue enfático al decir que

debe primar el bien común sobre los intereses particulares y en efecto se debe tener en cuenta

las circunstancias del caso en concreto, de no ser así, se podría producir un Etnocidio de los

pueblos Indígenas y Afros del País.

En tercer lugar, las políticas públicas del gobierno Nacional frente al caso de la represa el

Cercado y el pueblo Wayuu, no guardan relación con la situación socioeconómica y cultural, ya

que no se han tomado medidas para mitigar la situación de emergencia en este territorio.

En cuarto lugar, las instituciones del Departamento de la Guajira son débiles, lo que ha

generado un ambiente propicio para la corrupción, de modo que origina la crisis social que se

presenta hoy en el territorio.

En quinto lugar, la represa El Cercado no tiene utilidad alguna en el Departamento de la

Guajira, en consecuencia, mantener el rio represado ocasiona que haya una afectación en los

territorios ancestrales, factor que origina la inseguridad alimentaria, ya que, no hay forma de

abastecerse de agua para el: consumo, agricultura y cuidado de los animales, lo que causa una

crisis social y además la ausencia del rio se toma como un castigo de Pulowi sobre el pueblo, al

cambiar el cauce del rio.


COLECTIVA

En conclusión, hay una vulneración del Estado colombiano frente a la propiedad colectiva,

ya que, el rio hace parte integral del territorio, el cual cuenta con una historia y es de importancia

para su cosmogonía, además en este se centra las actividades económicas, sociales, religiosas y

culturales del pueblo Wayuu, lo que está generando un desplazamiento al obligar al pueblo a

buscar nuevas alternativas y así mismo consecuencias más graves como la muerte masiva de

menores de edad, mujeres embarazadas y personas de la tercera edad, derecho que sí se vincula

con la afectación de otros derechos como son: el derecho a la vida como sujeto colectivo, la

identidad cultural y el acceso a los servicios básicos.

Por estas causas el Estado colombiano debe ponderar y dirigir su política bajo los parámetros

del desarrollo sostenible, en tanto que, Colombia está en un riesgo alto de ser cómplice del

Etnocidio del pueblo Wayuu, por la inoperancia de las instituciones Estatales, obligación

positiva que conoce y por tanto debe tomar las medidas necesarias para mitigar esta vulneración

de derechos.

Por las razones expuestas recomiendo la liberación urgente del cauce del rio que se encuentra

en la represa El Cercado, para empezar a mitigar las consecuencias creadas por esta

construcción.

En consiguiente, el Estado debe realizar un trabajo en conjunto con el Pueblo Wayúu, por la

búsqueda de la armonía y equilibrio del medio ambiente bajo los lineamientos del desarrollo

sostenible y sus objetivos, de forma que garantice canales efectivos de participación e inclusión

que contengan las concepciones históricas, sociales, políticas, culturales y de etnodesarrollo.


COLECTIVA

Referencias Bibliográficas

Bello, M. Á. (2004). Territorio, cultura y acción colectiva indígenas. En j. Aylwin O (Ed.),

Derechos Humanos y Pueblos Indígenas. Tendencias internacionales y el contexto

chileno (pág. 96-111). Temuco. Disponible en:

https://books.google.com.co/books?id=3qB2Cz2BpwYC&pg=PA98&lpg=PA98&dq=

bartolome+territorio:+ambito+de+vida+como+construcción+social&source=bl&ots=P

4Jg-u9kYH&sig=A6RA80ahV0E7HyiBxJwE5Iy5c5Y&hl=es-

419&sa=X&redir_esc=y#v=onepage&q=bartolome%20territorio%3A%2

Bonet-Morónb, J. (2017). La mortalidad y desnutrición infantil en la Guajira. Documentos de

Trabajo sobre la economía regional, 63.

Cámara de Comercio de la Guajira (2017). Diagnóstico del Desempeño Económico y Social

2016. Disponible en: http://www.camaraguajira.org/publicaciones/informes/informe-

socio-economico-la-guajira-2016.pdf.

Carrillo, U.J, comunicación personal, 6 de febrero 2018.

CIDH. (2015). Resolución 60/ 2015. Disponible en:

http://www.oas.org/es/cidh/decisiones/pdf/2015/MC51-15-Es.pdf.

CIDH. (2017). Resolución 3/2017. Disponibles en:

https://www.oas.org/es/cidh/decisiones/pdf/2017/3-17MC51-15-CO.pdf

CIDH. (2017). Resolución 51/2017. Disponible en:

http://www.oas.org/es/cidh/decisiones/pdf/2017/51-17MC51-15-CO.pdf

Consejo Económico y Social. (1990). Cuestiones del Derecho al Desarrollo, Bogotá. Pág. 41-

51.

Constitución política colombiana (1991). Asamblea Nacional Constituyente, Bogotá, Colombia,

6 de Julio de 1991. Disponible en:

http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/constitucion_politica_1991.html

http://www.camaraguajira.org/publicaciones/informes/informe-socio-economico-la-guajira-2016.pdf

http://www.camaraguajira.org/publicaciones/informes/informe-socio-economico-la-guajira-2016.pdf

http://www.oas.org/es/cidh/decisiones/pdf/2015/MC51-15-Es.pdf


COLECTIVA

Corpoguajira. (2011). Plan de Ordenamiento de Cuenca del Rio Ranchería. Disponible en:

http://www.corpoguajira.gov.co/web/attachments_Joom/article/876/Tomo%202-

Diagnostico1.pdf

Corte Constitucional (13 de 09 de 1993). Sentencia T 380, T 380/ 1993. M.P. Eduardo Cifuentes

Muñoz. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1993/T-380-

93.htm

Corte Constitucional (03 de febrero de 1997) SU 039, SU 039. M.P. Antonio Barrera Carbonell.

Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1997/su039-97.htm

Corte Constitucional (25 de septiembre de 1998). Sentencia T 525, T 525. M.P. José Gregorio

Hernández Galindo. Disponible en:

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1998/T-525-98.htm

Corte Constitucional (1999) Sentencia T 634. T634. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1999/T-634-99.htm

Corte Constitucional (31 de marzo de 2011) Sentencia T 235, T235. M.P. Luis Ernesto Vargas

Silva. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/t-235-

11.htm

Corte Constitucional (12 de mayo de 1993) Sentencia T 188, T188. M.P. Eduardo Cifuentes

Muñoz. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1993/T-188-

93.htm

Corte Constitucional (21 de abril de 2011). Sentencia T 282, T 282. M.P. Luis Ernesto Vargas

Silva. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2011/T-

282-11.htm

Corte Constitucional (23 de septiembre de 2011). Sentencia T 693, T 693. M.P. Jorge Ignacio

Pretelt Chaljub. Disponible en:

http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2011/T-693-11.htm


COLECTIVA

Corte Constitucional (20 de Septiembre de 2011). Sentencia T 698, T 698. M. P. Luis Ernesto

Vargas Silva. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/T-

698-11.htm

Corte Constitucional (11 de Junio de 2014). Sentencia C 371. Demanda de inconstitucionalidad

contra los artículos 79, 80, 81, 82, 83 y 84 de la ley 160 de 1994 “Por la cual se crea el

Sistema Nacional de Reforma Agraria y Desarrollo Rural Campesino, se establece un

subsidio para la adquisición de tierras, se reforma el Instituto Colombiano de la

Reforma Agraria y se dictan otras disposiciones. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2014/C-371-14.htm

Corte Constitucional (2016) Sentencia C 389. Demanda de inconstitucionalidad contra los

artículos 16, 53, 122, 124, 128, 270, 271, 272, 273, 274, 275, 276, 277 y 279 de

la Ley 685 de 2001 “Por la cual se expide el Código de Minas y se dictan otras

disposiciones”. M.P. María Victoria Calle Correa. Disponible en:

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2016/C-389-16.htm

Corte Interamericana de Derechos Humanos (29 de Marzo de 2006) Pueblo Sawhoyamaxa Vs

Paraguay.

Corte Interamericana de Derechos Humanos (17 de Junio de 2005) Pueblo Indígena Yakye Axa

vs Paraguay.

Corte Interamericana de Derechos humanos (2012 de Junio de 2012). Pueblo indígena de

Kichwa de Sarayaku vs Ecuador.

Corte Interamericana de Derechos Humanos (8 de Octubre de 2015). Pueblo Garífuna Triunfo

de la cruz y sus miembros vs Honduras.

Corte Interamericana de Derechos Humanos (31 de Agosto de 2001) Pueblo Mayagna (Sumo)

Awas Tigni VS Nicaragua.

Corte Interamericana de Derechos Humanos (25 de Noviembre de 2015) Pueblo Kaliña y

Lokono vs Surinam.


COLECTIVA

Corte Suprema de Justicia (14 de Septiembre de 2016) Tutela, STP12990-2016. M.P. Eugenio

Fernández Carlier. Disponible en:

www.cortesuprema.gov.co/corte/wp.../tutelas/B%20NOV2016/STP12990-2016.doc

Cuevas. A. (9 de marzo 2015). El Rio. El Espectador. Disponible en:

http://blogs.elespectador.com/actualidad/el-rio/las-cuentas-pendientes-de-la-represa-

rancheria.

Defensoría del Pueblo. (2014). Derecho al Territorio de los Grupos Étnicos. Disponible en:

http://www.defensoria.gov.co/public/pdf/04/boletinNr5DerechoTerritorialgruposetnico

s.pdf.

Fundación Paz & Reconciliación. (2014). Mapa División Regional de la Guajira. Disponible

en: http://www.pares.com.co/wp-content/uploads/2014/03/INFORME-LA-GUAJIRA-

REDPRODEPAZ-Y-PAZ-Y-RECONCILIACIÓN.pdf

García, P.M. (2011). Minería, Energía y Medio Ambiente. Bogotá: Universidad Externado de

Colombia.

Guerra, C. W. (2013). Una Mirada Histórica y Etnográfica a la Cuenca del Rio Ranchería.

Boletín Cultural y Bibliográfico, 84, p. 67-93. Disponible en:

https://publicaciones.banrepcultural.org/index.php/boletin_cultural/article/viewFile/11

8/116.

Hernández, U. B. (2017). Desarrollo y Derecho al Desarrollo. Bogotá: USTA.

Machado, C. A. (2009). Ensayos para la Historia de la Política de Tierras en Colombia.

Disponible en: http://www.cid.unal.edu.co/cidnews/archivos/Politica-de-Tierras-en-

Colombia.pdf.

Marín, O. E. (2014). Cosmogonía y Rito en la Vivienda Wayúu. (Tesis de Maestría).

Universidad Nacional de Colombia. Colombia. Disponible en:

http://bdigital.unal.edu.co/45840/1/7312012.2014.pdf

http://blogs.elespectador.com/actualidad/el-rio/las-cuentas-pendientes-de-la-represa-rancheria


http://www.pares.com.co/wp-content/uploads/2014/03/INFORME-LA-GUAJIRA-REDPRODEPAZ-Y-PAZ-Y-RECONCILIACIÓN.pdf

http://www.pares.com.co/wp-content/uploads/2014/03/INFORME-LA-GUAJIRA-REDPRODEPAZ-Y-PAZ-Y-RECONCILIACIÓN.pdf

http://www.cid.unal.edu.co/cidnews/archivos/Politica-de-Tierras-en-Colombia.pdf

http://www.cid.unal.edu.co/cidnews/archivos/Politica-de-Tierras-en-Colombia.pdf


COLECTIVA

Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. (2003). Desertificación y Sequia,

Primera Jornada Nacional de Sensibilización, Memorias. Disponible en:

http://www.minambiente.gov.co/images/BosquesBiodiversidadyServiciosEcosistemico

s/pdf/Zonas-Secas/5639_010610_memo_primer_taller_unccd.pdf

ONU (03 al 14 de junio de 1992). UNESCO. Disponible en:

http://www.unesco.org/education/pdf/RIO_S.PDF (Comisión Interamericana de

Derechos Humanos, 2009)

Organización de Estados Americanos. (1969). Convención Americana sobre Derechos

Humanos (Pacto de San José). Disponible en: https://www.oas.org/dil/esp/tratados_b-

32_convencion_americana_sobre_derechos_humanos.htm.

OIT. (1989). Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes. Disponible

en:

https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_INS

TRUMENT_ID:312314

Ponencia Los Derechos de los Grupos Étnicos. Constituyente Francisco Rojas Birry. Gaceta

Constitucional No. 67.Pág. 18.

Procuraduría General de la Nación. (2016). La Guajira: Pueblo Wayúu, con Hambre de

Dignidad, Sed de Justicia y Otras Necesidades Insatisfechas. Disponible en:

https://www.procuraduria.gov.co/portal/media/file/Informe(1).pdf

Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo. (2017). Objetivos del Desarrollo

Sostenido. Disponible en: http://www.undp.org/content/undp/es/home/sustainable-

development-goals/background.html

Roble, E. A, comunicación personal, 12 de mayo 2018.

Roque, R. O. (2005). Manual Para La Formación En Derechos Indígenas. Territorio, recursos

naturales y convenios internacionales. Quito: Producciones digitales Abya-Yala.

https://www.oas.org/dil/esp/tratados_b-32_convencion_americana_sobre_derechos_humanos.htm

https://www.oas.org/dil/esp/tratados_b-32_convencion_americana_sobre_derechos_humanos.htm


COLECTIVA

Rodríguez, C., (2015). La Represa Ranchería. Disponible en:

http://blogs.elespectador.com/actualidad/el-rio/las-cuentas-pendientes-de-la-represa-

rancheria.

Sánchez, B.E. (2003). Los Pueblos Indígenas en Colombia, Derechos, Políticos y Desafíos.

Disponible en: https://www.unicef.org/colombia/pdf/pueblos-indigenas.pdf.

Tostón, S. M. (2013). El Rio Ranchería Perdido en el Desierto. Disponible en:

http://ediciones.indepaz.org.co/wp-content/uploads/2013/07/rev-Rancheria-

FINAL.pdf.

UN. (2006). Declaración de las Naciones Unidas Sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.

Disponible en: https://www.acnur.org/5b6c56074.pdf.

UNHCR. (2011). Colombia Situación, (Colombia, Costa Rica, Panamá y Venezuela) Indígenas.

Disponible en:

https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/RefugiadosAmericas/Colombia/Situacio

n_Colombia_-_Pueblos_indigenas_2011.pdf.

38 Niños han Muerto por Desnutrición en la Guajira en el 2018. (22 de septiembre 2018). El

Espectador. Disponible en: https://www.elespectador.com/noticias/nacional/38-ninos-

han-muerto-por-desnutricion-en-la-guajira-durante-2018-articulo-813782



https://www.unicef.org/colombia/pdf/pueblos-indigenas.pdf

http://ediciones.indepaz.org.co/wp-content/uploads/2013/07/rev-Rancheria-FINAL.pdf

http://ediciones.indepaz.org.co/wp-content/uploads/2013/07/rev-Rancheria-FINAL.pdf

https://www.elespectador.com/noticias/nacional/38-ninos-han-muerto-por-desnutricion-en-la-guajira-durante-2018-articulo-813782

https://www.elespectador.com/noticias/nacional/38-ninos-han-muerto-por-desnutricion-en-la-guajira-durante-2018-articulo-813782

el pueblo wayuu y la represa el cercado, un anÁlisis …

Documents