el principio de subsidiariedad y su incidencia en el...

EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD Y SU INCIDENCIA EN EL RESPETO

DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES POR LA UNIOacuteN EUROPEA

Nuria PASTOR PALOMAR

SUMARIO

I PLANTEAMIENTO GENERAL II MANIFESTACIONES DEacuteLA SUBSIDIARIEDAD EN MATERIA DE DEREshyCHOS FUNDAMENTALES 1 Plano normativo A) La denominada cuestioacuten competencial B) La Carta de la Unioacuten Europea y el modelo competencial 2 Plano judicial A) Las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros y sus obligaciones internacionales como fuentes de inspiracioacuten del Tribunal de Justicia B) La cuestioacuten del respeto a los derechos funshydamentales en la aplicacioacuten por los Estados miembros del Derecho Comunitario III A MODO DE RECAPITULACIOacuteN

I PLANTEAMIENTO GENERAL

La subsidiariedad en la Unioacuten Europea fue incorporada formalmente en 1992 por el Tratado de Maastricht en tanto que principio general que debe inshyformar la realizacioacuten de todos los objetivos de la Unioacuten Uno de estos objetishyvos es el respeto de los derechos humanos Sin embargo no seraacute hasta dishyciembre de 2000 con la adopcioacuten bajo presidencia francesa de la Carta de los Derechos Fundamentales cuando se proclame formalmente y de modo expliacuteshycito el principio de subsidiariedad en materia de derechos humanos

A lo largo de la historia se han realizado diversas formulaciones sobre la idea de la subsidiariedad De las mismas y particularmente de la doctrina soshycial catoacutelica se desprende que su fundamento intelectual es el valor de la libershytad personal responsable y de la autonomiacutea individual Ciertamente la incorposhyracioacuten del principio en el corpus constitucional comunitario no se deriva de la afirmacioacuten de valores como la dignidad humana y la libertad Fue uacutenicamente una respuesta a la profunda transformacioacuten en el equilibrio de poderes entre la Comunidad y los Estados miembros Sin embargo las raiacuteces del discurso de la subsidiariedad y las del discurso de los derechos humanos se identifican Ello exige que dicho principio aplicado a este campo no se restrinja a su faceta norshymativa pues posee ademaacutes una dimensioacuten adicional de caraacutecter maacutes general

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NURIA PASTOR PALOMAR

El concepto de subsidiariedad no es riacutegido ni preciso Etimoloacutegicamenshyte el teacutermino subsidiariedad deriva del latiacuten subsidium del que proviene el adjetivo subsidiario Subsidium viene a significar ayuda en la reserva El Diccionario de la Lengua Espantildeola define la subsidiariedad como la tendenshycia favorable a la participacioacuten subsidiaria del Estado en apoyo de las activishydades privadas o comunitarias A su vez la subsidiariedad como principio es definida como (c)riterio que pretende reducir la accioacuten del Estado a lo que la sociedad civil no puede alcanzar por siacute misma y proyectado al proceso de integracioacuten europea es aquel que se aplica () para limitar la intervencioacuten de las autoridades comunitarias a los supuestos en que los Estados por siacute soshylos no puedan ser eficaces 1 De esta manera la nocioacuten de subsidiariedad es una regla de sentido comuacuten que obliga a la instancia maacutes extensa a no suplir a otra de menor aacutembito hasta que no se demuestre la incapacidad de esta uacuteltishyma para llevar a cabo una determinada accioacuten u obtener el efecto pretendido pero que tambieacuten obliga a actuar a la primera cuando se constate esa incapashycidad 2 La amplitud de esta nocioacuten configura el principio de subsidiariedad como principio ambivalente 3 porque sirve tanto para justificar como para lishymitar la intervencioacuten del nivel superior Se trata de la dimensioacuten positiva y negativa de la subsidiariedad

El Tratado de la Unioacuten Europea (en adelante TUE) realiza diversas menciones al principio de subsidiariedad La primera de las referencias la enshycontramos en el Preaacutembulo y en el artiacuteculo I d e l Tratado cuando se refieren ambos al proceso de creacioacuten de una Unioacuten cada vez maacutes estrecha entre los pueblos de Europa en la que las decisiones se tomen de la forma maacutes proacutexishyma posible a los ciudadanos Tambieacuten el artiacuteculo 2 TUE tras enumerar los objetivos de la Unioacuten antildeade que se alcanzaraacuten conforme a las disposiciones del presente Tratado en las condiciones y seguacuten los ritmos previstos y en el respeto al principio de subsidiariedad tal y como se define en el artiacuteculo 5 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea El artiacuteculo 5 de este uacuteltimo Tratado (en adelante TCE) tras referirse al principio de atribucioacuten de comshypetencias seguacuten el cual la Comunidad actuaraacute dentro de los liacutemites de las competencias que le atribuye el presente el Tratado y de los objetivos que eacuteste le asigna establece en su apartado 2 o que (e)n los aacutembitos que no sean de su competencia exclusiva la Comunidad intervendraacute conforme al princi-

1 Diccionario de la Lengua Espantildeola de la Real Academia (22 a ed Madrid 2001) 2 CHICHARRO LAacuteZARO A El principio de subsidiariedad en la Unioacuten Europea Aranzashy

di Pamplona 2 0 0 1 p 33 3 JEPPESEN T lo califica como un Janus-faced concept Vid Subsidiarity a Janus

Head European Studies Discusioacuten Paper ndeg 11 (1995)

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pioacute de subsidiariedad soacutelo en la medida en que los objetivos de la accioacuten preshytendida no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miemshybros y por consiguiente puedan lograrse mejor debido a la dimensioacuten o a los efectos de la accioacuten contemplada a nivel comunitario

La incorporacioacuten del principio de subsidiariedad en el texto del Tratado supone su configuracioacuten como principio juriacutedico y en cuanto tal organiza el ejercicio de las competencias de caraacutecter compartido atribuidas a la Comunishydad 4 Sin embargo como apunta SCHILLING tomar la subsidiariedad en serio implica baacutesicamente considerar que junto a la norma -expresada en el art 5 del TCE- existe un principio de subsidiariedad cuyo alcance es maacutes amshyplio Para este autor el principio se extiende al campo completo de las relashyciones entre las competencias de la Comunidad y la de los Estados miemshybros 5 D E BUacuteRCA confirmando y ampliando la idea anterior concibe la nocioacuten de subsidiariedad en la Unioacuten como un instrumento que articula y concilia las tensiones entre los intereses de la integracioacuten y los de la diferenciacioacuten los de la armonizacioacuten y la diversidad los de la centralizacioacuten y las soberaniacuteas estatales 6 A su vez los derechos fundamentales en la Unioacuten se situacutean en la

4 Algunos autores defienden el principio de subsidiariedad como principio de atribucioacuten de competencias Vid entre otros BARNES J La distribucioacuten de competencias entre la UE y los Estados en Cuadernos de Derecho Puacuteblico ndeg 13 (2001) p 68 Por su parte LENAERTS y VAN YPERSELE hablan de la funcioacuten poliacutetica y juriacutedica del principio de subsidiariedad Para esshytos autores la funcioacuten juriacutedica del principio regula el ejercicio de competencias ya atribuidas a la Comunidad mientras que la funcioacuten poliacutetica adquiere su protagonismo en el momento constishytucional del reparto de las competencias cuando se toma la decisioacuten poliacutetica sobre la titularidad de la competencia y si eacutesta seraacute exclusiva o compartida Vid LEANERTS K y VAN YPERSELE R Le principe de subsidiariteacute et son contexte eacutetude de Tarticle 3 B du traite CE Cahiers de Droit Europeacuteen ndeg 1-2 (1994) pp 3-85 8-13 Tambieacuten CHICHARRO LAacuteZARO A El principio de subsidiariedad ob cit pp 79-81 Para una opinioacuten contraria vid entre otros HINOJOSA MARTIacuteNEZ LM El reparto de competencias entre la Unioacuten Europea y sus estados miembros Tirant lo Blanc Valencia 2006 pp 136-137 Este autor considera que esa llamada funcioacuten poshyliacutetica de la subsidiariedad estariacutea maacutes proacutexima a una formulacioacuten del principio de eficacia funshycional que desde el primer momento ha presidido los episodios constitucionales de reparto de competencias en el proceso de integracioacuten europeo junto con las consideraciones relativas al inshytereacutes nacional y a las relaciones de poder entre los EEMM Vid tambieacuten MARTIacuteN Y PEacuteREZ DE ANshyCLARES J El sistema de competencias de la Comunidad Europea McGraw-Hill Madrid 1997 pp 111-126 Sobre el control del principio de subsidiariedad vid MANGAS MARTIacuteN A El conshytrol del principio de subsidiariedad en La constitucionalizacioacuten del proceso de integracioacuten eushyropea Coleccioacuten Escuela Diplomaacutetica ndeg 9 Madrid 2005 pp 53-79

5 SCHILLING T Subsidiarity as a Rule and a Principle or Taking Subsidiarity Seshyriously Harvard Jean Monnet Working Paper ndeg 1095 p 2 5 en http wwwjeanmonnet-programorg

6 D E BUacuteRCA G Reappraising Subsidiaritys Singnificace After Amsterdam Harvard Jean Monnet Working Paper ndeg 799 p 10 en http wwwjeanmonnetprogramorg

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interseccioacuten entre las aspiraciones comunes y las particularidades nacionales Tanto las discusiones sobre los derechos fundamentales como las relativas a la subsidiariedad se refieren al equilibrio entre la integridad del conjunto y la autonomiacutea e identidad de los componentes esto es entre la unidad y la divershysidad Es bajo esta dimensioacuten maacutes general donde se observan similitudes subshyyacentes entre el discurso de la subsidiariedad y el discurso de los derechos fundamentales Estas similitudes las podemos encontrar en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unioacuten

La Carta de Niza se refiere expresamente al principio de subsidiariedad tanto en el Preaacutembulo como en el texto de este instrumento Asiacute en el Preaacutemshybulo se declara que la Carta reafirma respetando las competencias y misioshynes de la Comunidad y de la Unioacuten asiacute como el principio de subsidiariedad los derechos reconocidos especialmente por las tradiciones constitucionales y las obligaciones internacionales comunes de los Estados miembros Por su parte el artiacuteculo 51 relativo al aacutembito de aplicacioacuten establece que (l)as disshyposiciones de la presente Carta estaacuten dirigidas a las instituciones y oacuterganos de la Unioacuten respetando el principio de subsidiariedad asiacute como a los Estados miembros uacutenicamente cuando apliquen el Derecho de la Unioacuten Por consishyguiente eacutestos respetaraacuten los derechos observaraacuten los principios y promoveshyraacuten su aplicacioacuten con arreglo a sus respectivas competencias La presente Carta no crea ninguna competencia ni ninguna misioacuten nuevas para la Comushynidad ni para la Unioacuten y no modifica las competencias y misiones definidas por los Tratados

Pero ademaacutes se puede afirmar que la Carta de Niza constituye un parashydigma de coacutemo la subsidiariedad y los derechos fundamentales confluyen en su preocupacioacuten mutua por la unidad en la diversidad En general el texto y el contexto de la Carta reflejan dos aspectos del proyecto europeo aparenteshymente contradictorios pero estrechamente conectados la concepcioacuten comushynitaria de Europa y el particularismo de la identidad nacional y local Ciertashymente la Carta deja ver el valor y la existencia de un grado significativo de concepcioacuten comuacuten entre los pueblos de Europa cuando se refiere a un fushyturo basado en valores comunes invocando el patrimonio espiritual y moshyral comuacuten europeo y afirmando que el fundamento de la Unioacuten consiste en los valores indivisibles y universales de la dignidad humana la libertad la igualdad y la solidaridad Pero del mismo modo el Preaacutembulo respeta a continuacioacuten la diversidad de los pueblos de Europa En efecto (l)a Unioacuten contribuye a la preservacioacuten y al fomento de estos valores comunes dentro del respeto de la diversidad de culturas y tradiciones de los pueblos de Euroshypa asiacute como la identidad nacional de los Estados miembros y de la organiza-

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E L P R I N C I P I O D E S U B S I D I A R I E D A D Y S U I N C I D E N C I A E N E L R E S P E T O

cioacuten de sus poderes puacuteblicos en el plano nacional regional y local Yendo maacutes allaacute del Preaacutembulo los derechos sustantivos proclamados en la Carta mantienen esta antinomia al establecer por ejemplo en su artiacuteculo 22 que (l)a Unioacuten respeta la diversidad cultural religiosa y linguumliacutestica

Ahora bien la loacutegica de la subsidiariedad ha estado siempre presente en el campo de los derechos humanos E importa sentildealar que sus manifestacioshynes impliacutecitas se pueden encontrar tanto en el plano normativo como en el plano judicial

II MANIFESTACIONES DE LA SUBSIDIARIEDAD EN MATERIA DE DERECHOS FUNDAMENTALES

1 Plano normativo

A La denominada cuestioacuten competencial

La aplicacioacuten del principio de subsidiariedad en el plano normativo de los derechos humanos requiere partir de la siguiente idea a saber la ausencia de competencia general y directa de la Comunidad Europea para legislar en este campo Esta cuestioacuten ha sido expresamente abordada por el Tribunal de Justicia en su Dictamen 294 sobre la adhesioacuten de la Comunidad al Convenio Europeo de Derechos Humanos 7 El Tribunal afirma en este Dictamen que ninguna disposicioacuten del Tratado confiere a las instituciones comunitarias con caraacutecter general la facultad de adoptar normas en materia de Derechos Humanos o de celebrar convenios internacionales en este aacutembito (FJ 27) Afirmacioacuten que fundamenta en el sistema competencial comunitario y maacutes exactamente en el artiacuteculo 3 B del TCE -actual art 5 - seguacuten el cual la Coshymunidad soacutelo dispone de competencias de atribucioacuten (FJ 23)

El Tribunal examina ademaacutes la posibilidad de utilizar la claacuteusula de cierre competencial prevista en el art 235 del TCE -actual art 308- Dicha claacuteusula tiene por objeto suplir la inexistencia de poderes de accioacuten conferishydos expresa o impliacutecitamente a las instituciones comunitarias por disposicioshynes especiacuteficas del Tratado en la medida en que dichos poderes resulten ne-

7 Dictamen del TJCE 294 de 16 de marzo de 1996 Rec 1-1759 Vid el comentario al Dictamen de la profesora ESCOBAR HERNAacuteNDEZ C Comunidad Europea y Convenio Euroshypeo de Derechos Humanos iquestEl fin de una vieja poleacutemica (Comentario al Dictamen 294 del TJCE de 28 de marzo de 1996) Revista de Instituciones Europeas (19963) pp 817-838

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cesarios para que la Comunidad pueda ejercer sus funciones con vistas a lograr alguno de los objetivos establecidos por el Tratado ( F J 29) Esta disposicioacuten en la que CONSTANTINESCO ve una subsidiariedad en la subsidiariedad8 estaacute en clara conexioacuten con la dimensioacuten habilitadora de la subsidiariedad ya que permite a la Comunidad actuar alliacute donde sea necesario para alcanzar un obshyjetivo comunitario 9 Partiendo del hecho de que entre estos objetivos se enshycuentra el respeto de los derechos humanos se podriacutea deducir la posibilidad impliacutecita en el Dictamen de recurrir al art 308 como tiacutetulo competencial vaacuteshylido para aprobar normas o actos comunitarios en materia de derechos fundashymentales Posibilidad por lo demaacutes utilizada por la Comunidad en aacutembitos ni siquiera mencionados en el Tratado originario No obstante el Tribunal condiciona el recurso a dicho artiacuteculo al cumplimiento de una serie de requishysitos materiales y formales Y como a su juicio eacutestos no se cumplen hay que descartar esta posibilidad La viacutea de ampliacioacuten de competencias instrumenshytales prevista en el art 308 TCE no puede ser empleada en este aacutembito ya que la modificacioacuten que se derivariacutea de la misma introduciriacutea importantes cambios institucionales que afectariacutean tanto a la Comunidad como a los Esshytados y revestiriacutea por tanto naturaleza constitucional por lo queacute dicha moshydificacioacuten uacutenicamente puede realizarse a traveacutes de una modificacioacuten del Trashytado ( F J 35) 1 0 En todo caso y como sentildeala GRETSCHAMM este artiacuteculo no

8 CONSTANTINESCO V La distribution des pouvoirs entre la Communauteacute et ses Eacutetats membres Lequilibre mouvant de la competence legislative et le principe de subsidiariteacute en ENGEL Ch y WESSELS W (ed) From Luxembourg to Maastricht institutional change in the European Community after the Single European Act European Unio Verlag Bonn 1992 p 116

9 Briosia apunta que mientras el artiacuteculo 308 TCE presenta una formulacioacuten positiva de la subsidiariedad en el artiacuteculo 5 TCE se observa la formulacioacuten negativa de la misma Vid BRIOSIA H Subsidiariteacute et repartition des competences Revue de Marcheacute Unique Eu-ropeacuteen ndeg 4 (1992) p 179 Otros autores sin embargo afirman que se estaacute haciendo referenshycia a realidades distintas ya que la claacuteusula del art 308 TCE permite a la Comunidad actuar en situaciones en las que no se habiacutean previsto los poderes necesarios mientras que el artiacutecushylo 5 TCE soacutelo determina en cada caso si la accioacuten se llevaraacute a cabo a nivel estatal o a nivel coshymunitario Vid en este sentido T o r a A The Principle of Subsidiarity in the Maastricht Treshyaty Common Market Law Review ndeg 29 (1992) p 179

10 Esta doctrina sentada por el Tribunal de Luxemburgo en relacioacuten a la problemaacutetica constitucional ha sido matizada por alguacuten sector doctrinal Asiacute RODRIacuteGUEZ A en Integrashycioacuten europea y derechos fundamentales Civitas Madrid 2 0 0 1 p 245 ha apuntado que el propio dictamen permitiriacutea invocar la claacuteusula del art 308 TCE como tiacutetulo competencial vaacuteshylido para el desarrollo normativo de los derechos fundamentales por las instituciones comushynitarias siempre que se respetasen las condiciones sentildealadas en el dictamen a saber que no suponga el ingreso de la Comunidad en un sistema institucional distinto que no modifique la posicioacuten de los derechos fundamentales como principios generales del derecho comunitario y

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fue previsto para extender de manera capciosa las competencias comunitarias sino que mas bien recoge la expresioacuten de las competencias subsidiarias en el sentido de complemento y ayuda 1 1

Con posterioridad el Tribunal tambieacuten se ha referido a la cuestioacuten competencial en el asunto Grant en el que afirmoacute que si bien el respeto de los derechos fundamentales constituye un requisito para la legalidad de los actos comunitarios estos derechos no pueden en siacute mismos producir el efecshyto de ampliar el aacutembito de aplicacioacuten de las disposiciones del Tratado maacutes allaacute de las competencias de la Comunidad 1 2

Ahora bien que la Unioacuten no posea competencia normativa geneacuterica en materia de derechos fundamentales no quiere decir que carezca de poderes en este aacutembito Es maacutes hay materias en las que el tiacutetulo competencial coincide con el desarrollo de un derecho Es el caso por ejemplo de las libertades coshymunitarias previstas en los Tratados o maacutes exactamente aquellas que la Carshyta de Niza en su artiacuteculo 152 ha elevado al rango de derecho fundamental como son la libre circulacioacuten de personas -arts 39 y ss TCE- el derecho de establecimiento -ar ts 43 y ss T C E - y la libre prestacioacuten de servicios -arts 49 y ss TCE- Tambieacuten en el aacutembito de la igualdad el artiacuteculo 13 del TCE autoriza a las instituciones comunitarias a adoptar acciones adecuadas para luchar contra las causas de discriminacioacuten previstas en el mismo 1 3

En cualquier caso el reparto de funciones entre la Unioacuten y los Estados miembros en este campo presenta caracteriacutesticas propias Los derechos funshydamentales no son competencia propia de la Unioacuten sino una materia que inshycide en toda su actuacioacuten Esto es la proteccioacuten de los derechos humanos en el sistema de la Unioacuten soacutelo estaacute ligada al ejercicio y desarrollo de las compeshytencias comunitarias Por lo tanto para adoptar actos normativos en esta mashy

que no altere de forma sustancial el equilibrio interinstitucional que se exige para la reforma de los Tratados Esta tesis tambieacuten es compartida por ALSTON P y WEILER L The European Union and Human Rights Final Project Report on an Agenda for the Year 2000 Florence European University Institute 1998 pp 79-81

11 Vid GRETSCHAMM K Le principe de subsidiante quelles responsabiliteacutes aacute quel nishyveau de pouvoir dans une Europe inteacutegreacutee en Subsidiante deacutefi du changement Actes du Colloque Jacques Delors Instituiacute Europeacuteen dAdministration Publique Maastricht 1991 p 60

12 STJCE de 17 de febrero de 1998 as Grant C-24996 Rec 1998 p 1-621 p 45 13 Competencia que ya ha sido ejercida mediante la adopcioacuten de la Directiva 200078CE

del Consejo de 27 de noviembre de 2000 relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupacioacuten (DO L 303 de 2 de diciembre de 2000) y la Directiva 200043CE del Consejo de 29 de junio de 2000 relativa a la aplicacioacuten del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o eacutetnishyco (DO L 180 de 19 de julio de 2000)

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teria las instituciones tienen que esgrimir una competencia que ya posean en virtud de los Tratados Y es cuando estas competencias no sean exclusivas de la Unioacuten cuando entra en juego la dimensioacuten normativa de la subsidiariedad establecida en el artiacuteculo 5 del TCE seguacuten el cual la Unioacuten intervendraacute soacutelo en el caso de que y en la medida en que los objetivos de la accioacuten pretendishyda no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros sino que puedan alcanzarse mejor debido a la dimensioacuten o a los efectos de la accioacuten pretendida a escala de la Unioacuten Asiacute que la subsidiariedad como norshyma no presenta en el campo de los derechos fundamentales ninguna particushylaridad respecto de otras materias

A tiacutetulo de ejemplo la Unioacuten Europea carece de competencias legislatishyvas directas en materia de manipulacioacuten geneacutetica y nuevas tecnologiacuteas Se trata de una materia cuya competencia estaacute reservada a los Estados miemshybros Sin embargo siacute posee competencias -en materia de sanidad puacuteblica inshyvestigacioacuten o mercado interior- que le proporcionan la base juriacutedica necesashyria para adoptar actos normativos en este aacutembito que tiene que ver con el derecho a la dignidad humana y a la integridad de la persona y que compleshymentan a las poliacuteticas nacionales en este aacutembito 1 4 Entre estas normas comushynitarias se pueden citar la Directiva 9546 relativa a la proteccioacuten de las pershysonas fiacutesicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales 1 5 la Directiva 9879 sobre productos sanitarios para el diagnoacutestico in vitro 1 6 o la Directiva 9844 relativa a la proteccioacuten juriacutedica de las invenciones biotecno-loacutegicas 1 7 Precisamente esta uacuteltima Directiva fue objeto de un recurso de anulacioacuten presentado ante el Tribunal de Justicia en el asunto Paiacuteses Bajos contra Parlamento Europeo y Consejo18 en el que la parte demandante aleshygaba la violacioacuten del principio de subsidiariedad del artiacuteculo 3 B TCE -actual art 5 - con el fin de atacar la base juriacutedica de la Directiva el artiacuteculo 100 A

14 Vid NAVAS CASTILLO A El derecho a la integridad de la persona en AacuteLVAREZ CONDE E y GARRIDO MAYOL V Comentarios a la Constitucioacuten Europea Libro I I Tirant lo Blanch Valencia 2004 pp 268 y ss

15 Directiva 9546 del Parlamento Europeo y el Consejo de 24 de octubre de 1995 reshylativa a la proteccioacuten de las personas fiacutesicas en lo que respecta al tratamiento de datos persoshynales y a la libre circulacioacuten de estos datos DO L 281 de 23 de noviembre de 1995

16 Directiva 9879 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de octubre de 1998 soshybre productos sanitarios para el diagnoacutestico in vitro D O L 331 de 7 de diciembre de 1998

17 Directiva 9844 del Parlamento Europeo y del Consejo de 6 de junio de 1998 relatishyva a la proteccioacuten juriacutedica de las invenciones biotecnoloacutegicas DO L 213 de 30 de julio de 1998

18 STJCE de 9 de octubre de 2001 as Paiacuteses Bajos contra Parlamento Europeo y Conshysejo C-37798 Rec 2001

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-actual art 9 5 - y secundariamente la insuficiente motivacioacuten para demosshytrar que se tuvo en cuenta tal exigencia Tras recordar el Tribunal el tenor del apartado 2 del artiacuteculo relativo a la subsidiariedad interpreta dicho artiacuteculo entendiendo que el objetivo de dicha Directiva que consiste en garantizar el buen funcionamiento del mercado interior evitando e incluso eliminando las divergencias entre las legislaciones y praacutecticas de los diferentes Estados miembros en el aacutembito de la proteccioacuten de las innovaciones tecnoloacutegicas no hubiera podido alcanzarse mediante una accioacuten emprendida uacutenicamente por los Estados miembros Por otro lado puesto que el alcance de dicha protecshycioacuten tiene efectos inmediatos en el comercio () por consiguiente en el coshymercio intracomunitario es manifiesto que el objetivo de que se trata podriacutea lograrse mejor debido a la dimensioacuten y a los efectos de la accioacuten contemplashyda a nivel comunitario (FJ32) Finalmente y en relacioacuten a la motivacioacuten de la Directiva el Tribunal sostiene que la justificacioacuten de la observancia del principio de subsidiariedad se encuentra impliacutecita pero necesariamente recoshygida en los considerandos quinto sexto y seacuteptimo de la Directiva que ponen de manifiesto que si no se produce una intervencioacuten comunitaria la evolushycioacuten de las legislaciones y praacutecticas nacionales obstaculizariacutean el buen funshycionamiento del mercado interior (FJ 33)

Ahora bien es necesario preguntarse si este modelo competencial defishynido en los Tratados puede verse alterado por la Carta de Derechos Fundashymentales una vez que este instrumento adquiera eficacia juriacutedica vinculante cuestioacuten que tratamos seguidamente

B La Carta de la Unioacuten Europea y el modelo competencial

En las explicaciones al artiacuteculo 51 de la Carta elaboradas por el Praesi-dium se precisa que la misma se aplica a las instituciones de la Unioacuten dentro del respeto del principio de subsidiariedad y a los Estados miembros uacutenicashymente cuando actuacutean en el aacutembito del Derecho comunitario A continuacioacuten se antildeade que (e)l apartado 2 junto con la segunda frase del apartado 1 conshyfirman que la Carta no puede dar lugar a una ampliacioacuten de competencias y misiones conferidas por los Tratados a la Comunidad y a la Unioacuten El Prae-sidium aclara al respecto que se trata de mencionar expliacutecitamente lo que se infiere del principio de subsidiariedad y del hecho de que la Unioacuten soacutelo disponga de competencias de atribucioacuten Los derechos fundamentales garanshytizados en la Unioacuten soacutelo son efectivos en el marco de las competencias que define el Tratado En las explicaciones actualizadas de la Carta se concluye

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con la siguiente afirmacioacuten (l)a obligacioacuten de las instituciones de la Unioacuten con arreglo a la segunda frase del apartado 1 de promover los principios esshytablecidos en la Carta soacutelo se pueden producir dentro de los liacutemites de las cishytadas competencias 1 9

Ciertamente de lo anterior se desprende que la Carta no altera la distrishybucioacuten de poderes ya existente Se intenta asiacute poner fin a una de las preocupashyciones que ha estado presente no soacutelo en el proceso de elaboracioacuten de la Carta sino en los inicios mismos del proyecto europeo el efecto centralizador que pueden tener las declaraciones de derechos con el consiguiente detrimento de las competencias de los Estados miembros Temor que queda constatado al contemplar entre otras la experiencia constituyente norteamericana con el proceso conocido como de incorporation de los derechos fundamentales Proceso mediante el cual el Bill of Rights se aplica no soacutelo a la Federacioacuten sino tambieacuten a los Estados federados cuya actividad es controlada por la Corshyte Suprema y en el que a partir de la inclusioacuten de una claacuteusula especiacutefica en la Enmienda XVI se autoriza expresamente al Congreso de los Estados Unidos a hacer cumplir mediante la legislacioacuten apropiada las previsiones del artiacuteculo Desde entonces el Congreso ha desarrollado una ingente labor legislativa dishyrigida a garantizar los derechos fundameacutentale 2 0 Es maacutes esta incertidumbre se acrecienta si se trae a colacioacuten el razonamiento de Alexander HAMILTON En efecto refirieacutendose a la Constitucioacuten norteamericana de 1787 afirmariacutea laquoVoy maacutes lejos y afirmo que las declaraciones de derechos en eacutel sentido y con la amplitud que se pretende no son soacutelo innecesarias en la Constitucioacuten proyectada sino que resultariacutean hasta peligrosas Contendriacutean varias excepshyciones a poderes no concedidos y por ello mismo proporcionariacutean un pretexto plausible para reclamar maacutes facultades de las que se otorgan iquestCon queacute objeto declarar que no se haraacuten cosas que no se estaacute autorizado a efectuar 2 1

Siguiendo esta idea cabriacutea plantearse si la opcioacuten por una declaracioacuten de derechos omnicomprensiva podriacutea dar lugar a una ampliacioacuten subrepticia

19 Nota del Praesidium Texto de las explicaciones relativas al texto completo de la Carta en la versioacuten que figura en el doc CHARTE 448700 CONVENT 50 de 11 de octubre de 2000 reproducido en doc 447000 de 11 de octubre de 2000 pp 46 y 47 Explicaciones actualizadas sobre el texto de la Carta de los Derechos Fundamentales en doc C O N V 828103 R E V I de 18 de julio de 2003 p 47

20 Sobre este tema se puede consultar LEANERTS K Le Juge et la Constitution aux Etats-Unis dAmeacuterique et dans lordre juridique europeacuteen Bruxelles Bruylant 1989 pp 225 y ss

2 1 El Federalista Fondo de Cultura Econoacutemica Meacutexico 1994 p 368 Vid BIGLINO CAMPOS P Derechos Fundamentales y Competencias de la Unioacuten El argumento Hamilshyton Revista de Derecho Comunitario Europeo ndeg 14 (enero-abril 2003) pp 45-46

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de las competencias comunitarias 2 2 Se podriacutea argumentar en este sentido que la Carta incorpora derechos muy lejanos a las competencias de la Unioacuten que por lo tanto careceriacutea de la posibilidad de vulnerarlos Seriacutea el caso entre otros de la prohibicioacuten de la pena capital la prohibicioacuten de torturas la libershytad religiosa el derecho a contraer matrimonio o fundar una familia el dereshycho a la huelga o a una vivienda digna

Pero a esta incorporacioacuten se le puede dar una explicacioacuten relacionada con la distincioacuten entre derechos como liacutemites y derechos como prestaciones Entendidos como liacutemites adquiere pleno sentido concebirlos como princishypios generales del Derecho comunitario tal y como lo ha hecho el Tribunal de Justicia y ha sido recogido tanto en el artiacuteculo 6 del TUE como en la Carshyta de los derechos fundamentales cuando establece en el artiacuteculo 511 el deshyber de respetarlos Los derechos de prestacioacuten imponen ademaacutes una actuashycioacuten positiva esto es promover su aplicacioacuten tal y como se recoge en el artiacuteculo citado Requieren asiacute un desarrollo normativo en el marco de las competencias definidas en los Tratados Asiacute entendidos los derechos fundashymentales afectan al orden de competencias pero no son claacuteusulas habilitado-ras de nuevas competencia^

La distincioacuten entre derechos domo liacutemite y derechos de prestacioacuten ha sido el razonamiento seguido por muchos autores 2 3 y ha resultado decisivo en el seno de la Convencioacuten que elaboroacute la Carta Esta distincioacuten como apunta Jean Paul JAQUEacute ya estuvo presente en el Dictamen 294 del TJCE puesto

22 Vid RUBIO LLOacuteRENTE F Mostrar los derechos sin destruir la Unioacuten Revista Esshypantildeola de Derecho Constitucional ndeg 64 (2002) p 5 1

2 3 Entre otros FERNAacuteNDEZ TOMAacuteS A La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unioacuten Europea un nuevo hito en el camino de proteccioacuten Gaceta Juriacutedica de la Unioacuten Eushyropea y de la Competencia 214 (2001) 15 p 25 ESCOBAR HERNAacuteNDEZ C Unioacuten Europea Democracia y Derechos Humanos en La Unioacuten Europea ante el siglo XXI los retos de Niza Actas de las XIX Jornadas de la Asociacioacuten Espantildeola de Profesores de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales Madrid 2003 pp 48 y ss ID Derechos Humanos y Unioacuten Europea en DIacuteEZDE VELASCO VALLEJO M La Unioacuten Europea tras la reforma Santander 2000 pp 89-103 DIacuteEZ-PICAZO L Glosas a la nueva Carta de Derechos Fundamentales de la Unioacuten Europea Tribunales de Justicia 5 (2001) p 26 ROLDAN BARBERO J La Carta de Derechos Fundamentales de la UE su estatuto constitucional Revista de Derecho Comushynitario Europeo ndeg 16 (septiembre-diciembre 2003) pp 975 y ss BIGLINO CAMPOS P Deshyrechos fundamentales y competencias de la Unioacuten ob cit pp 47-50 y 59-68 y Derechos fundamentales en la Unioacuten y en los Estados miembros algunos problemas de conexioacuten (1) Revista Espantildeola de Derecho Constitucional ndeg 69 (septiembre-diciembre 2003) pp 395-396 FONSECA MORILLO F La gestacioacuten y el contenido de la Carta de Niza en La protecshycioacuten de los derechos fundamentales en la Unioacuten Europea MATIacuteA PORTILLA FJ (dir) Civi-tas Madrid 2002 p 98

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que eacuteste diferencioacute entre la obligacioacuten de respetar los derechos que es geneshyral y la existencia de aacutembitos determinados de accioacuten definidos por las comshypetencias atribuidas a la Unioacuten Por ello sentildeala el autor citado el hecho de que la Unioacuten carezca de competencias en materia de libertad religiosa no exshycluye la posibilidad de que pueda violarla si al dictar normas sobre poliacutetica agraria no tiene en cuenta las exigencias que algunas religiones imponen para el sacrificio de animales destinados al consumo 2 4 Ademaacutes como se desprenshyde del asunto Prais25 es posible que actividades en principio ajenas al ejershycicio de un derecho puedan incidir en eacutel En este caso la convocatoria por las instituciones comunitarias de concursos y oposiciones para seleccioacuten del pershysonal podriacutea vulnerar el ejercicio de la libertad religiosa si no se tomaba en consideracioacuten fechas que podiacutean resultar inconvenientes por razones de orshyden religioso Como sentildeala el comisario VITORINO que formoacute parte de la Convencioacuten y posteriormente presidioacute el Grupo II de la Convencioacuten europea no se trata de investir a la Unioacuten con una competencia en materia religiosa sino que la libertad religiosa sea tenida en cuenta y respetada a la hora de desarroshyllar poliacuteticas europeas que pudieran afectarle 2 6 El Informe Final del Grupo II afirma significativamente al respecto (e)l hecho de que la Carta contenga derechos en aacutembitos en los que la Unioacuten no tiene o apenas tiene competenshycias no es contradictorio dado que aunque se limiten las competencias de la Unioacuten la Unioacuten debe respetar en todos sus actos todos los derechos fundashymentales incluidos los que se refieren a aacutembitos en los que carece de compeshytencia legislativa 2 7

En definitiva la inclusioacuten en la Carta de algunos derechos que en prinshycipio nada tienen que ver con las competencias de la Unioacuten 2 8 suponen nuevos

24 JACQUEacute J P La demarche initieacutee par le Conseil europeacuteen de Cologne Revue Uni-verselle de lHome ndeg 1-2 (2000) p 6

25 STJCE de 27 de octubre de 1976 as Vivien Prais contre Conseil des Communauteacutes europeacuteennes C-13075 Rec 1976 pp 1589 y ss

26 VITORINO A La Charte des droits fondamentaux de l Union Europeacuteenne Revue du Marcheacute Unique Europeacuteen (2001-3) pp 27-64

27 Informe Final del Grupo II de la Convencioacuten para el futuro de Europa Doc C O N V 35402 de 22 de octubre de 2002 p 5

28 Como apunta Rubio Lloacuterente es posible establecer alguna conexioacuten entre las comshypetencias de la Unioacuten y los derechos aparentemente ajenos a ellas En el caso del derecho a la vida y la prohibicioacuten de la pena de muerte por ejemplo su incorporacioacuten a la Carta puede jusshytificarse bien por su relacioacuten con la competencia que los artiacuteculos 29 y 31 TUE atribuyen a la Unioacuten para adoptar normas marco sobre delitos y penas en los aacutembitos de terrorismo la deshylincuencia organizada y el traacutefico de drogas bien por las atribuciones que el artiacuteculo 7 T U E le otorga para supervisar el respeto de los Estados miembros a los derechos humanos Vid RUshyBIO LLOacuteRENTE E Mostrar los derechos ob cit pp 35-36

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liacutemites a la actividad normativa y administrativa de las instituciones comunishytarias Y esto merece una valoracioacuten positiva Los derechos fundamentales no son un tiacutetulo competencial autoacutenomo y por lo tanto no alteran el sistema coshymunitario de distribucioacuten de competencias existente Se puede decir asiacute que la Carta es plenamente respetuosa con el modelo competencial vigente en la Unioacuten Este modelo se ve afianzado en las previsiones del Tratado Constitushycional El artiacuteculo 11-111 del Tratado incorpora en teacuterminos muy similares el artiacuteculo 51 de la Carta 2 9 Pero ademaacutes en las disposiciones relativas a la inshyterpretacioacuten y aplicacioacuten de los derechos fundamentales en particular en el artiacuteculo 11-112 del Tratado se incorporan nuevos apartados que robustecen la responsabilidad principal del Estado en materia de derechos fundamentales Seguacuten el apartado 4 de dicho artiacuteculo (e)n la medida en que la presente Carshyta reconozca derechos fundamentales resultantes de las tradiciones constitushycionales comunes a los Estados miembros dichos derechos se interpretaraacuten en armoniacutea con las citadas tradiciones Por su parte el apartado 6 del artiacutecushylo afirma que (s)e tendraacuten plenamente en cuenta las legislaciones y praacutecticas nacionales seguacuten lo especificado en la presente Carta Como aclara el Prae-sidium en las Explicaciones actualizadas del texto de la Carta este apartado remite a los diferentes artiacuteculos de la Carta que en aras de la subsidiariedad hacen referencia a la legislacioacuten y praacutecticas nacionales 3 0

Antildeaacutedase a lo anterior lo establecido en el apartado 2 del citado artiacuteculo esto es (l)os derechos reconocidos por la presente Carta que se mencionan en otras Partes de la Constitucioacuten se ejerceraacuten en las condiciones y dentro de los liacutemites definidos por ella Ademaacutes y en referencia a la adhesioacuten de la Unioacuten al Convenio Europeo el apartado 2 del artiacuteculo 1-9 afirma que dicha adhesioacuten no modificaraacute las competencias de la Unioacuten que se definen en la Constitucioacuten 3 1

29 El artiacuteculo II-111 del Tratado Constitucional establece en su apartado 1 que (l)as disposiciones de la presente Carta estaacuten dirigidas a las instituciones oacuterganos y organismos de la Unioacuten dentro del respeto del principio de subsidiariedad asiacute como a los Estados miembros uacutenicamente cuando apliquen el Derecho de la Unioacuten Por consiguiente eacutestos respetaraacuten los derechos observaraacuten los principios y promoveraacuten su aplicacioacuten con arreglo a sus respectivas competencias y antildeade dentro de los liacutemites de las competencias que se atribuyen a la Unioacuten en las otras Partes de la Constitucioacuten Seguacuten el apartado 2 del artiacuteculo (l)a presente Carta no ampliacutea el aacutembito de aplicacioacuten del Derecho de la Unioacuten maacutes allaacute de las competencias de la Unioacuten ni crea ninguna competencia o misioacuten nuevas para la Unioacuten ni modifica las compeshytencias y misiones definidas en las demaacutes Partes de la Constitucioacuten

30 CONV 828103 REV 1 de 18 de julio de 2003 p 52 3 1 Seguacuten el Informe Final del Grupo II Incorporacioacuten de la Cartaadhesioacuten al C E D H

de la Convencioacuten Europea el aacutembito de apl icacioacuten jur iacutedico de la adhesioacuten de la Unioacuten al

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Finalmente en el artiacuteculo II-111 del Tratado Constitucional se incorpora el apartado 5 seguacuten el cual (l)as disposiciones de la presente Carta que conshytengan principios podraacuten aplicarse mediante actos legislativos y ejecutivos adoptados por las instituciones oacuterganos y organismos de la Unioacuten y por actos de los Estados miembros cuando apliquen el Derecho de la Unioacuten en el ejershycicio de sus competencias respectivas Soacutelo podraacuten alegarse ante un oacutergano jushyrisdiccional en lo que se refiere a la interpretacioacuten y control de la legalidad de dichos actos Esta disposicioacuten sin embargo puede obligar a matizar lo anteshyriormente sentildealado en relacioacuten con el debate competencial ya que como ha seshyntildealado la profesora ESCOBAR HERNAacuteNDEZ el precepto citado puede ser intershypretado como base habilitante de una incipiente competencia normativa de las instituciones de la Unioacuten en materia de derechos fundamentales 3 2

De cualquier modo en el sistema competencial vigente en la Unioacuten los derechos humanos no son materia o competencia propia de la Unioacuten sino un campo insertado entre las demaacutes La competencia normativa geneacuterica en este campo sigue estando reservada a los Estados En aquellos casos en que las instituciones de la Unioacuten invoquen una competencia atribuida por los Tratashydos y eacutesta no sea exclusiva opera el principio de subsidiariedad enunciado en el artiacuteculo 5 del TCE Ahora bien una cosa son las competencias legislativas y ejecutivas de las instituciones y oacuterganos de la Unioacuten y otra distinta la comshypetencia del Tribunal de Justicia para asegurar el respetoacute de los derechos funshydamentales A esta uacuteltima cuestioacuten vamos a hacer referencia a continuacioacuten Maacutes exactamente a la presencia del principio de subsidiariedad en su dimenshysioacuten maacutes general en el plano judicial de la Unioacuten Europea

CEDH se limitariacutea a las cuestiones en las que la Unioacuten es competente no entrantildeariacutea pues una ampliacioacuten de competencias de la Unioacuten ni mucho menos el establecimiento de una competencia general de la Unioacuten en materia de derechos fundamentales Por lo tanto uacutenicashymente se generariacutean obligaciones positivas de actuacioacuten de la Unioacuten para dar cumplimiento al CEDH en la medida en que el Tratado contemple competencias de la Unioacuten que permita tal actuacioacuten A su vez la adhesioacuten de la Unioacuten al CEDH no afecta a las posiciones que cada uno de los Estados miembros haya adoptado respecto del CEDH reflejadas concretamente en sus decisiones individuales sobre la ratificacioacuten de determinados protocolos adicionales en las reservas que formularon en el momento de ratificar el CEDH o sus protocolos adicioshynales y en su derecho a adoptar medidas de derogacioacuten especiacuteficas Vid CONV 35402 de 22 de octubre de 2002 pp 13 y 14 Tambieacuten el estudio del Consejo de Europa documento de trabajo nuacutem 8 apartado 26 confirmado por los jueces Skuris y Fischbach documento de trabajo nuacutem 9 doc CONV 29502 de 26 de septiembre de 2002

32 ESCOBAR HERNAacuteNDEZ C LOS derechos humanos en el Proyecto de Constitucioacuten Eushyropea breve nota introductoria iustelcom Revista General de Derecho Europeo ndeg 3 (enero 2004) p 19 ID Los derechos humanos en el Tratado por el que se establece una Constitushycioacuten para Europa en El Derecho Internacional normas hechos y valores Liacuteber Amicorum Joseacute Antonio Pastor Ridruejo Universidad Complutense de Madrid 2005 pp 121-126

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2 Plano judicial

A Las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros y sus obligaciones internacionales como fuentes de inspiracioacuten del Tribunal de Justicia

Como es sabido los Estados fundadores de la Comunidad no le atribushyyeron expliacutecitamente competencia para la proteccioacuten de los derechos fundashymentales de sus ciudadanos Esta proteccioacuten fue competencia reservada a los Estados Sin embargo eacutestos constataron que las instituciones comunitarias siacute podiacutean vulnerar en el ejercicio de sus competencias derechos fundamentales reconocidos por los Derechos nacionales Hecho que los Estados no estaban dispuestos a aceptar como tampoco lo estaban a renunciar a su propia comshypetencia De esta forma seriacutea a traveacutes de los derechos fundamentales como podriacutea cuestionarse la primaciacutea del Derecho comunitario y su aplicacioacuten unishyforme en el territorio de la Comunidad El riesgo que ello suponiacutea llevoacute al Tribunal de Justicia a atribuirse esta funcioacuten de proteccioacuten de los derechos fundamentales Y lo hariacutea ante la carencia de competencia expresa acudienshydo a la categoriacutea de los principios generales del Derecho Comunitario 3 3 e inspiraacutendose en las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miemshybros aunque en el marco de la estructura y los objetivos de la Comunidad 3 4 Posteriormente el Tribunal identificariacutea su segunda fuente de inspiracioacuten en los instrumentos internacionales en la materia a los que los Estados miembros se han adherido 3 5 Como apunta SALINAS DE FRIacuteAS en la medida en que estos Tratados internacionales impregnan con sus valores el sistema normativo y los oacuterdenes constitucionales de los Estados parte al especificar esta fuente en realidad se individualiza un elemento inherente al anterior Esto es el reshycurso a esta fuente de inspiracioacuten especialmente al Convenio Europeo de Derechos Humanos es la consecuencia loacutegica de que las tradiciones constishytucionales comunes a los Estados miembros sean incorporadas al sistema de proteccioacuten de los derechos fundamentales de la Unioacuten 3 6

3 3 STJCE de 1 2 de noviembre de 1 9 6 9 asunto Stauder c Ciudad de Ulm 2 6 6 9 Rep 6 9 p 4 2 5

3 4 STJCE de 1 7 de diciembre de 1 9 7 0 asunto Internationale Handelgesellschaft c Ein-fuhr-und Vorratstelle fuumlr Getreide und Fuumlttermittel 1 1 7 0 Rec 1 9 7 0 p 1 1 2 5

3 5 STJCE de 1 4 de mayo de 1 9 7 4 asunto Nold Kholen-und Baustoff-grosshandlung c Commision 4 7 3 Rep 7 3 p 5 0 8

3 6 SALINAS DE FRIacuteAS A La proteccioacuten de los derechos fundamentales en la Unioacuten Eushyropea Comares SL Granada 2 0 0 0 pp 8 0 - 8 1

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El hecho de que el Tribunal recurra a estas fuentes de inspiracioacuten implishyca que no pueden admitirse en la Comunidad medidas incompatibles con los derechos reconocidos y garantizados por las constituciones de estos Estashydos 3 7 o por la Convencioacuten 3 8 Ahora bien los Derechos nacionales que incorshyporan estas tradiciones y la Convencioacuten de Roma soacutelo son fuentes aunque privilegiadas de inspiracioacuten No son por lo tanto fuentes formales del Dereshycho comunitario cuyos textos el Tribunal pueda aplicar directamente Uacutenicashymente en el supuesto previsto en el Tratado Constitucional de que la Unioacuten se adhiriera al Convenio Europeo este instrumento seriacutea en siacute mismo aplicashyble y de manera directa por el Tribunal La accioacuten de las instituciones comushynitarias quedariacutea de esta forma sometida al control externo garantizado por el Tribunal de Estrasburgo Situacioacuten que resultariacutea similar a la que existe en los Estados miembros formando parte de sus tradiciones constitucionales coshymunes en materia de derechos humanos Entrariacutea asiacute en juego el principio de subsidiariedad propio del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en base al cual los sistemas internacionales de proteccioacuten de los derechos enshytran en funcionamiento cuando fallan los sistemas estatales de proteccioacuten En este caso el sistema de la Unioacuten y de modo sectorial esto es constrentildeido a las materias de competencia de la Unioacuten que le han sido atribuidas por los Esshytados Esta idea de subsidiariedad no es propiamente la que preside el entrashymado poliacutetico y juriacutedico de la Unioacuten Europea en el contexto de los derechos humanos aunque siacute comparten las mismas bases ideoloacutegicas

Esta construccioacuten jurisprudencial ha sido introducida formalmente en el TUE de 1992 En su artiacuteculo 6 apartado 2 establece que (l)a Unioacuten respetashyraacute los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Euroshypeo para la Proteccioacuten de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentashyles firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950 y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros como princishypios generales del Derecho Comunitario Construccioacuten jurisprudencial que en la medida en que toma en consideracioacuten e incorpora los Derechos nacioshynales derivados de estas tradiciones constituye una muestra ilustrativa de la interaccioacuten de los derechos humanos y del principio de subsidiariedad que concilia entre la unidad y la diversidad la integracioacuten y la diferenciacioacuten

37 Entre otros asunto Noldcitado 38 Por ejemplo asunto ERT en el que equipara la Convencioacuten de Roma a las tradicioshy

nes constitucionales comunes a los Estados miembros No sucede lo mismo con el resto de los instrumentos internacionales aunque siacute aportan indicaciones que conviene tener en cuenta en el marco del Derecho comunitario STJCE de 18 de junio de 1991 asunto ERT C-26089 Rec 1-2925 p 4 1 Tambieacuten vid asunto Nold citado

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Ahora bien es la idea de unidad la que condiciona el recurso a las tradishyciones constitucionales de los Estados Como sentildeala el Tribunal de Justicia la introduccioacuten de criterios de apreciacioacuten particulares dependientes de la legislacioacuten o del ordenamiento constitucional de un Estado miembro determishynado al afectar a la unidad material y a la eficacia del Derecho comunitario tendriacutea inexorablemente por efecto romper la unidad del mercado comuacuten y poner en peligro la cohesioacuten de la Comunidad 3 9 Se exige por lo tanto que la incorporacioacuten de los conceptos nacionales sea funcional y limitada Esta incorporacioacuten no plantea especiales problemas a la hora de identificar los deshyrechos especiacuteficos que se han de proteger en el sistema de la Unioacuten gracias a los valores que comparten los Estados miembros El problema reside entonshyces en la determinacioacuten del alcance de la proteccioacuten pues es aquiacute donde las divergencias nacionales son mayores 4 0 Resulta incompatible con la idea de supranacionalidad que el Tribunal de Justicia convierta en un derecho fundashymental comunitario el miacutenimo comuacuten - lo que es comuacuten en todas las Constishytuciones nacionales- o el concepto maacutes amplio -e l concepto nacional que otorga mayor proteccioacuten al particular aunque se trate de un derecho soacutelo reshyconocido en una Constitucioacuten- De ahiacute que el Tribunal a la hora de determishynar el estaacutendar comunitario de proteccioacuten se vea constrentildeido a utilizar un crishyterio selectivo Esto es un criterio que partiendo de la comparacioacuten de los Derechos nacionales que incorporan esas tradiciones selecciona el concepto nacional maacutes adecuado a las particularidades de la Comunidad a su estructushyra y objetivos 4 1

3 9 Entre ot ras STJCE de 1 3 de diciembre de 1 9 7 9 asunto Hauer 4 4 7 9 Rec 1 9 7 9 p 3 7 4 4

4 0 Vid RODRIacuteGUEZ IGLESIAS G C y VALLE GAacuteLVEZ A El Derecho comunitario y las relaciones entre el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas el Tribunal Europeo de Deshyrechos Humanos y los Tribunales Constitucionales nacionales en Revista de Derecho Comushynitario Europeo ( 1 9 9 7 ) pp 3 3 5 - 3 3 6 RODRIacuteGUEZ IGLESIAS G C La proteccioacuten de los derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en El Defensor del Pueblo en el Tratado de la Unioacuten Europea Madrid 1 9 9 3 pp 2 0 3 - 2 2 4 LINtildeAacuteN NOGUERAS DJ Derechos Humanos y Unioacuten Europea Cursos Euromediterraacuteneos Bancaja de Derecho Internacional vol I V ( 2 0 0 0 ) pp 3 8 1 - 3 8 7 BESSELINEK L FM Enshytrapped by the maximun standard on fundamental rights pluralism and subsidiarity in the European Union Common Market Law Review ndeg 3 5 ( 1 9 9 8 ) pp 6 2 9 - 6 8 0

4 1 Vid ARNOLD R LOS derechos fundamentales comunitarios y los derechos fundashymentales en las Constituciones nacionales en La proteccioacuten de los derechos fundamentales en la Unioacuten Europea MATIacuteA PORTILLA FJ (dir) Civitas Madrid 2 0 0 2 pp 5 3 y ss Este aushytor pone de manifiesto que el meacutetodo selectivo ha llevado a que la influencia de los derechos fundamentales nacionales sobre los derechos fundamentales comunitarios haya disminuido considerablemente El meacutetodo comparativo por el contrario asegura una mayor considerashycioacuten hacia los conceptos nacionales

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Por su parte la idea de diversidad exige queacute el sistema comunitario ofrezca un nivel de proteccioacuten al menos ideacutentico al que proporcionan los sisshytemas nacionales De no ser asiacute la aplicacioacuten incondicional del principio de primaciacutea del Derecho Comunitario en el aacutembito de los derechos fundamentashyles -que no ha sido auacuten plenamente aceptada por ninguacuten Tribunal Constitushycional de los Estados miembros- podriacutea verse de nuevo cuestionada 4 2

Cabe preguntarse si la Carta de los Derechos Fundamentales puede romshyper el delicado equilibrio entre los derechos fundamentales comunitarios y los reconocidos por los sistemas nacionales Efectivamente el hecho de que la Unioacuten posea su propia declaracioacuten de derechos podriacutea dar lugar a un dis-tanciamiento de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros Sin embargo como afirma el profesor RODRIacuteGUEZ BEREIJO la Carta expresa mejor que ninguacuten otro cuerpo o documento juriacutedico comunitashyrio lo que es la cristalizacioacuten de las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros puestas de manifiesto a traveacutes de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia cuando ampara -art 62 del T U E - los derechos fundashymentales en cuanto principios generales del Derecho comunitario 4 3 De esta manera la Carta aun meramente proclamada y no incorporada a los Tratados adquiere la eficacia juriacutedica que le otorga el artiacuteculo 6 del TUE convirtieacutenshydose en fuente de inspiracioacuten del Tribunal de Justicia para alcanzar decisioshynes en materia de derechos fundamentales El Tribunal dispone asiacute de un punto de referencia maacutes concreto para determinar en cada caso un derecho fundamental comunitario En definitiva se ha dado un paso maacutes en pos de la seguridad juriacutedica que con la Carta es mayor que en el pasado 4 4 Pero el lu-

42 En este sentido Vid las sentencias de los Tribunales Constitucionales alemaacuten e itashyliano asunto Solange de 29 de mayo de 1974 y asunto Frontini de 27 de diciembre de 1973 respectivamente Tambieacuten su evolucioacuten jurisprudencial materializada entre otros en el asunshyto Solange II de 23 de junio de 1998 en el caso alemaacuten y en los asuntos Gratinal de 8 de jushynio de 1984 y asunto Fragd con fecha 21 de abril de 1989 en el caso italiano

4 3 RODRIacuteGUEZ BEREIJO A La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unioacuten Eushyropea y la proteccioacuten de los derechos humanos en FERNAacuteNDEZ SOLA N (coord) Unioacuten Eushyropea y derechos fundamentales en perspectiva constitucional Dykinson Madrid 2004 p 35

44 Sobre el valor juriacutedico de la Carta vid ALONSO GARCIacuteA R Fuerza (indirecta) y aushytonomiacutea (moderada) juriacutedicas de la Carta de Derechos de la Unioacuten Europea en A A V V Carta Europea de Derechos Cuadernos de derecho ndeg 17 Eusko-Ikaskuntza San Sebastiaacuten 2002 pp 49-62 CARRILLO SALCEDO J A Notas sobre el significado poliacutetico y juriacutedico de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unioacuten Europea Revista de Derecho Comunitario Europeo (2001) pp 7-26 ESCOBAR HERNAacuteNDEZ C Unioacuten Europea Democracia y Dereshychos humanos ob cit pp 44 y ss FERNAacuteNDEZ TOMAacuteS A La Carta de Derechos Fundashymentales de la Unioacuten Europea un nuevo hito en el camino de proteccioacuten ob cit pp 15-30 ID La Carta de derechos fundamentales de la Unioacuten Europea Tirant lo Blanch Valencia

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gar central que ocupan los derechos fundamentales en la Unioacuten requiere que esta seguridad sea la maacutexima Y eacutesta soacutelo puede ser proporcionada por un Tratado que tenga rango constitucional Es decir por la Constitucioacuten Europea Soacutelo asiacute se puede dar respuesta adecuada a problemas tan delicados y difiacutecishyles como las relaciones entre la Carta y los ordenamientos juriacutedicos nacionashyles especialmente las Constituciones en las que se plasman esas tradiciones estatales De ahiacute que la Carta haya sido elaborada como si fuese a tener cashyraacutecter juriacutedico vinculante e integrarse en los Tratados

Al analizar las disposiciones de la Carta se observa que es constante el reenviacuteo a las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros y a las praacutecticas y legislaciones estatales Ya en el Preaacutembulo se afirma la exisshytencia de unos valores comunes pero dentro de la diversidad de culturas y tradiciones de los pueblos de Europa asiacute como de la identidad nacional de los Estados miembros y de la organizacioacuten de sus poderes puacuteblicos en el plano nacional regional y local Y antildeade el Preaacutembulo que (l)a presente Carta reshyafirma respetando las competencias y misiones de la Unioacuten asiacute como el principio de subsidiariedad los derechos reconocidos especialmente por las tradiciones constitucionales A su vez son numerosos los derechos recoshynocidos en la Carta de acuerdo con las legislaciones y praacutecticas nacionales que regulan su ejercicio 4 5 Tambieacuten las Explicaciones del Praesidium sobre el texto de la Carta se refieren en distintas ocasiones a las tradiciones constitushycionales de los Estados miembros 4 6

A su vez el artiacuteculo 53 de la Carta relativo al nivel de proteccioacuten disposhyne que (n)inguna de las disposiciones de la presente Carta podraacute interpretarshyse como limitativa o lesiva de los derechos humanos y las libertades fundashymentales reconocidos en su respectivo aacutembito de aplicacioacuten por el Derecho

2001 pp 79-100 MARTIacuteN Y PEacuteREZ DE ANCLARES J La proteccioacuten de los Derechos Fundashymentales en la UE cuestiones pendientes tras la Carta de Niza Anuario Juriacutedico de La Rio-ja (2000-2001) pp 404-405 ROLDAN BARBERO J La Carta de Derechos Fundamentales de la UE ob cit pp 947-952

4 5 Asiacute el derecho a contraer matrimonio y a fundar una familia -a r t 9 - el derecho a la objecioacuten de conciencia -a r t 102- la libertad de creacioacuten de centros docentes -a r t 14 3- la libertad de empresas -a r t 16- el derecho a la informacioacuten y consulta de los trabajadores en la empresa -a r t 2 7 - el derechode negociacioacuten y de accioacuten colectiva -a r t 2 8 - la proteccioacuten en caso de despido injustificado -a r t 3 0 - el derecho a la seguridad social y a la ayuda social - a r t 34mdash el derecho a la prevencioacuten y asistencia sanitaria - a r t 3 5 - y el derecho a acceder a los servicios de intereacutes econoacutemico general -ar t 3 6 -

46 En concreto cuando se refiere a los siguientes derechos objecioacuten de conciencia -a r t 10 2- educacioacuten -a r t 14- propiedad -a r t 17- igualdad ante la ley -a r t 2 0 - proteccioacuten del medio ambiente -ar t 3 7 - y principio de legalidad y proporcionalidad de delitos y penas -a r t 4 9 - CHARTE 448700 CONVENT 50 de 11 de octubre de 2000

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de la Unioacuten el Derecho Internacional y los Convenios internacionales de los que son parte la Unioacuten la Comunidad o los Estados miembros y en particushylar el Convenio Europeo para la proteccioacuten de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales asiacute como por las constituciones de los Estados miembros De esta forma aun poseyendo la Unioacuten su propia declaracioacuten de derechos el sistema comunitario de proteccioacuten de los derechos fundamentashyles debe ser definido teniendo en cuenta los estaacutendares nacionales e internashycionales Esta toma en consideracioacuten de las exigencias nacionales se ve conshyfirmada en las previsiones del Tratado Constitucional Dicho Tratado recoge el artiacuteculo 53 de la Carta en teacuterminos muy similares -art II-113- Ademaacutes inspiraacutendose en el artiacuteculo 6 del TUE la Constitucioacuten establece que (l)os deshyrechos fundamentales que garantiza el Convenio Europeo para la Proteccioacuten de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y los que son fruto de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros forshyman parte del Derecho de la Unioacuten como principios generales Los derechos recogidos en la Carta no son por lo tanto numeras clausus sino apertus pershymitiendo a traveacutes de la categoriacutea de los principios generales su adaptacioacuten constante a las preferencias y exigencias de los ciudadanos de los Estados miembros de la Unioacuten La estrecha relacioacuten entre los derechos fundamentashyles comunitarios y los nacionales se ve reforzada por los dos nuevos apartashydos - 4 y 6 - del artiacuteculo 11-112 El apartado 4 convierte a las tradiciones consshytitucionales en paraacutemetro interpretativo de los derechos reconocidos en la Carta que se deriven de estas tradiciones El apartado 6 de este artiacuteculo afirshyma que (s)e tendraacuten plenamente en cuenta las legislaciones y praacutecticas nashycionales seguacuten lo especificado en la presente Carta

En definitiva la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unioacuten no soacutelo no supone una emancipacioacuten de eacutestos respecto de las tradiciones constishytucionales comunes a los Estados miembros sino que las confirma abiertashymente Es plenamente congruente y respetuosa por lo tanto con el principio de subsidiariedad

B La cuestioacuten del respeto a los derechos fundamentales en la

aplicacioacuten por los Estados miembros del Derecho comunitario

El principio de subsidiariedad tambieacuten estaacute presente cuando se refiere al control del respeto de los derechos fundamentales que realiza el Tribunal de Justicia sobre la actividad de los Estados miembros El apartado 1 del artiacutecushylo 51 de la Carta de Niza relativo a su aacutembito de aplicacioacuten establece que sus disposiciones estaacuten dirigidas a las instituciones y oacuterganos de la Unioacuten

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respetando el principio de subsidiariedad asiacute como a los Estados miembros uacutenicamente cuando aplican el Derecho de la Unioacuten La Carta de Niza resuelshyve asiacute las dudas ocasionadas por los Tratados de Maastricht y Amsterdam reshylativas al aacutembito de aplicacioacuten de los derechos fundamentales y la exclusioacuten del control jurisdiccional cuando se trata de actuaciones estatales En efecto el artiacuteculo 62 del TUE -ex art F2- cuando se refiere al respeto de los dereshychos fundamentales soacutelo menciona a la Unioacuten y no a los Estados miembros Ademaacutes no incluye este precepto entre los sometidos al control del Tribunal Inclusioacuten que siacute realiza el Tratado de Amsterdam aunque precisando que respecto de la actuacioacuten de las instituciones -art 46 d del TUE- Como seshyntildeala LENAERTS esta puntualizacioacuten no es un intento de desautorizar la jurisshyprudencia del Tribunal sino una posible advertencia para que se actuacutee con cautela Esto es se trata de impedir que el Tribunal asuma una competencia general de control sobre la actividad de los Estados miembros en materia de derechos fundamentales con independencia del grado de conexioacuten con el orshydenamiento juriacutedico comunitario 4 7 En cualquier caso la Carta de Niza fiel a la jurisprudencia del Tribunal aclara la cuestioacuten el Tribunal no tiene poder para examinar el respeto de los derechos fundamentales cuando los Estados miembros actuacutean al margen del Derecho comunitario esto es en ejercicio de sus propias competencias Es preciso por lo tanto que la actividad estatal tenga un elemento de conexioacuten con este ordenamiento juriacutedico esto es que entre en el aacutembito del Derecho comunitario 4 8

Sin embargo la Carta de Niza parece no seguir la jurisprudencia del Trishybunal comunitario en la cuestioacuten relativa a la extensioacuten del control del respeto de los derechos fundamentales cuando se trata de actuaciones estatales Si se comparan el tenor literal del artiacuteculo 511 de la Carta y las decisiones judiciashyles se observa que la coincidencia no es total En efecto el Tribunal de Justishycia ha reconocido su jurisdiccioacuten al respecto en dos situaciones Por un lado cuando los Estados aplican el Derecho comunitario bien mediante su desarroshyllo legislativo o a traveacutes de su ejecucioacuten En estos casos los Estados actuacutean como oacuterganos de la Unioacuten y por lo tanto la compatibilidad de su accioacuten con los derechos fundamentales es susceptible de control por el Tribunal 4 9 Por

47 LENAERTS K Respect for Fundamental Rights as a Constitutional Principle of the European Union Columbia Journal of European Law ndeg 1 (2000) p 2 1

48 Vid entre otras STJCE de 11 de julio de 1985 Cineacutetheacuteque asuntos acumulados 60 y 6184 Rec 1985 p 26

49 Vid SSTJCE de 13 de julio de 1989 asunto Wachauf 51988 24 de marzo de 1994 asunto Bostock C-292 13 de abril de 2000 asunto Karlsson y otros C-29297 y 12 de dishyciembre de 2002 asunto Rodriacuteguez Caballero C-44200

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otro lado el Tribunal controla el respeto a estos derechos cuando los Estados derogan el Derecho comunitario Esto es cuando para salvaguardar intereshyses de orden interno deciden no aplicar una norma comunitaria acogieacutendose a una excepcioacuten prevista en este ordenamiento Asiacute cuando se autoriza a los Estados la posibilidad de restringir las libertades comunitarias por razones de orden puacuteblico seguridad y salud puacuteblica 5 0 Sin embargo el artiacuteculo 511 de la Carta al referirse exclusivamente al supuesto en que los Estados aplican el Derecho comunitario parece excluir del control del Tribunal de Justicia las actividades de los Estados que exceptuacutean la aplicacioacuten del Derecho comunishytario Si fuera asiacute gran parte de las actuaciones de los Estados miembros esshycapariacutean del control del Tribunal de Luxemburgo

Esta falta de correspondencia entre el tenor literal del precepto de la Carta y las sentencias del Tribunal de Justicia ha sido interpretado de distinta manera por la doctrina Mientras que algunos autores consideran que hay una total consonancia entre la foacutermula empleada por el artiacuteculo citado de la Carta y la jurisprudencia del Tribunal 5 1 otros dan un caraacutecter maacutes restrictivo al arshytiacuteculo 51 1 5 2 Seguacuten D E B URCA esta interpretacioacuten restrictiva del precepto pashyrece ser confirmada tanto por los trabajos preparatorios de la Carta como por las Explicaciones a su texto elaboradas por el Praesidium de la Convencioacuten 5 3 En efecto en el proceso de elaboracioacuten del artiacuteculo 51 de la Carta se utilizashyron diversas expresiones como trasponer o aplicar en el marco de aplicashycioacuten o en el aacutembito de Derecho de la Unioacuten y sin embargo se adopta fishynalmente la expresioacuten aplicacioacuten del Derecho de la Unioacuten

A su vez si se acude a las Explicaciones al texto de la Carta en el coshymentario al artiacuteculo 51 se sentildeala que de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende inequiacutevocamente que la obligacioacuten de respetar los de-

50 Vid SSTJCE de 28 de octubre de 1975 asunto Rutili C-365 26 de junio de 1997 asunto Familiapress C-36895 18 de junio de 1991 asunto ERT C-26089

5 1 En este sentido DEL P o z o Ruiz F Diez notas a propoacutesito de la Carta de los dereshychos fundamentales de la Unioacuten Europea Boletiacuten Europeo de la Universidad de La Rioja 78 (Suplemento) (2001) p 96 Tambieacuten LOacutePEZ CASTILLO A Algunas consideraciones sumashyrias en torno a la Carta de Derechos Fundamentales de la UE Revista de Estudios Poliacuteticos ndeg 113 (2001) pp 64-65

52 Asiacute MATIacuteA PORTILLA FJ La eficacia de la Carta de Niza La proteccioacuten de los deshyrechos fundamentales en la Unioacuten Europea edit por el autor Civitas Madrid 2002 p 160 WATHELET M La Charte des droits fondamentaux un bon pas dans une course qui reste longue Cahiers de Droit Europeen 5-6 (2000) p 589 ALONSO GARCIacuteA R The general provisions of the Charter of Fundamental Rights of the European Union Jean Monnet Worshykings Papers ndeg 402 p 4 wwwjeanmonnetprogramorg

5 3 D E BUacuteRCA G The drafting of the European Union Charter of Fundamental Rights European Law Review ndeg 26 (2001) pp 134 y ss

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rechos fundamentales definidos en el marco de la Unioacuten soacutelo se impone a los Estados miembros cuando actuacutean en el marco del Derecho comunitario Entre esta jurisprudencia se citan exclusivamente los asuntos Wachauf y Karlsson que se refieren a la vinculacioacuten de los Estados miembros a los deshyrechos fundamentales comunitarios cuando aplican Derecho comunitario Finalmente precisa que este principio tal y como se consagra en la Carta se aplica a las autoridades centrales como a las instancias regionales o locashyles asiacute como a los organismos puacuteblicos cuando aplican el Derecho de la Unioacuten 5 4 Sin embargo en las Explicaciones actualizadas del texto de la Carta siacute se hace alusioacuten al asunto ERT en el que se cuestiona el respeto a los derechos fundamentales comunitarios de una medida estatal que excepciona el Derecho comunitario 5 5 Ademaacutes otros autores se apoyan precisamente en las citadas Explicaciones para llegar a una solucioacuten contraria al caraacutecter resshytrictivo del artiacuteculo 5 1 1 de la Carta En este sentido ALONSO GARCIacuteA pone de manifiesto que la nocioacuten en el marco del Derecho comunitario es la maacutes cercana a la de aacutembito de aplicacioacuten del Derecho comunitario utilizashyda por el Tribunal de Justicia en los asuntos Kremzow y Annabaldi y que lo hace en un sentido negativo 5 6 Esto es no quedan sometidas al control de los derechos fundamentales que realiza el Tribunal de Justicia las actividades estatales que no guarden una conexioacuten comunitaria Por el contrario este control siacute alcanza a las medidas nacionales que presentan elementos de coshynexioacuten es decir tanto cuando aplican el Derecho comunitario como cuando lo derogan o excepcionan En este uacuteltimo supuesto los Estados no actuacutean propiamente dentro de sus competencias exclusivas sino que al tratarse de materias contempladas en los Tratados estamos ante competencias comunishytarias Es el principio de subsidiariedad el que permite a los Estados miemshybros adecuar el Derecho comunitario en la mayor medida posible al contexshyto existente de las tradiciones juriacutedicas y poliacuteticas de los Estados Pero no seriacutea congruente con la decisioacuten de los pueblos de Europa de compartir un porvenir paciacutefico basado en valores comunes que las medidas estatales que

54 CHARTER 448700 CONVENT 50 de 11 de octubre de 2000 p 46 55 CONV 828103 REV 1 de 18 de julio de 2003 p 46 Vid tambieacuten la nota de inforshy

macioacuten CHARTE 411100 en cuyo ap II 4 se establece que la Carta se adaptaraacute a la jurisshyprudencia del Tribunal seguacuten la cual los Estados miembros deben respetar los derechos funshydamentales desde el momento en que actuacutean en el aacutembito de aplicacioacuten de los Tratados ya sea para aplicar el Derecho comunitario (o de la Unioacuten) o para derogarlo (TJCE Sentencia de 1661991 C-26089 Rec 1-2925 punto 43)

56 ALONSO GARCIacuteA R Las claacuteusulas horizontales de la Carta de los derechos fundashymentales de la Unioacuten Europea en GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA E (dir) La encrucijada constitushycional de la Unioacuten Europea Civitas Colegio Libre de Emeacuteritos Madrid 2002 p 155

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exceptuacutean o derogan el Derecho comunitario escaparan del control a los deshyrechos fundamentales que realiza el Tribunal de Justicia

No obstante la delimitacioacuten del concepto aacutembito del Derecho comunishytario sigue planteando algunas dificultades Ello es asiacute no soacutelo por el caraacutecshyter funcional del sistema competencial de la Unioacuten sino tambieacuten porque en los aacutembitos de competencias concurrentes los Estados conservan la compeshytencia pero soacutelo pueden ejercerla hasta que la Comunidad no actuacutee En estos casos seguacuten algunos autores los actos de los Estados no quedan completashymente al margen del Derecho comunitario y por lo tanto deben ser tambieacuten sometidos al control de los derechos fundamentales que realiza el Tribunal de Justicia 5 7 Hasta el momento el oacutergano judicial comunitario no ha hecho suya esta interpretacioacuten extensiva del concepto aacutembito del Derecho comunitashyrio 5 8 que reduciriacutea la autonomiacutea de los Estados miembros y por lo tanto no seriacutea congruente con las exigencias del principio de subsidiariedad

En cualquier caso el control de los derechos fundamentales que el Tribushynal de Justicia realiza sobre la actividad de los Estados miembros siacute es respeshytuoso con la dimensioacuten limitativa de subsidiariedad puesto que es de menor intensidad que el que ejerce cuando se trata de actuaciones de las instituciones comunitarias Se exige que la medida estatal tenga una conexioacuten comunitaria Sin embargo este control es de ideacutentica intensidad para los Estados como para las instituciones comunitarias cuando se trata de derechos genuinamente funshydamentales por ser constitutivos de la Unioacuten 5 9 Precisamente por ello estos derechos no soacutelo aparecen configurados como principios generales del Dereshycho comunitario sino que tambieacuten aparecen recogidos en normas de Derecho originario dotaacutendoles asiacute de una primaciacutea incondicionada El control de estos derechos que ejerce el Tribunal vincula asiacute a los Estados miembros aun cuanshydo actuacuteen en su propio aacutembito competencial y por lo tanto no presenten eleshymentos de conexioacuten con el Derecho comunitario 6 0 Es eacutesta sin duda una mashynifestacioacuten de la vertiente positiva de la subsidiariedad

57 Vid WEILER J H H Thou Shalt Not Oppress a Stranger On the Judicial Protection of the Human Rights of Non-EC Nationals A critique European Journal of International Law ndeg 1 (1992) pp 79 y ss LENAERTS K Respect for Fundamental Rights as a Constitutional Principle of the European Union Columbia Journal of European Law ndeg 1 (2000) pp 22-23

58 Vid STJCE de 30 de septiembre de 1987 asunto Demirel 1286 59 Vid BIGLINO CAMPOS P Derechos fundamentales en la Unioacuten y en los Estados

miembros algunos problemas de conexioacuten (1) Revista Espantildeola de Derecho Constitucioshynal ndeg 69 (septiembre-diciembre 2003) pp 393-395

60 En efecto el Tribunal ha realizado el control de derechos fundamentales reconocidos en el ordenamiento juriacutedico comunitario como la libre circulacioacuten la igualdad de trato o el deshyrecho a la intimidad sobre actuaciones meramente estatales en diversos asuntos Vid SSTJCE

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III A MODO DE RECAPITULACIOacuteN

La ensentildeanza que a mi entender se desprende de las consideraciones anshyteriores es que el principio de subsidiariedad en la Unioacuten aplicado al campo de los derechos humanos exige no restringirlo a su faceta normativa pues poshysee una dimensioacuten adicional de caraacutecter maacutes general Bajo esta dimensioacuten se observan similitudes subyacentes entre el discurso de la subsidiariedad y el discurso de los derechos fundamentales La subsidiariedad en la Unioacuten actuacutea como instrumento que articula y concilia las tensiones entre los intereses de la integracioacuten y los de la diferenciacioacuten los de la armonizacioacuten y los de la dishyversidad los de la centralidad y los de las soberaniacuteas estatales A su vez los derechos fundamentales en la Unioacuten se situacutean en la interseccioacuten entre aspirashyciones comunes y particularidades nacionales

A partir de estas ideas se puede afirmar que el principio de subsidiariedad ha estado siempre presente en el campo de los derechos fundamentales Podeshymos encontrar manifestaciones de la subsidiariedad tanto en el plano normatishyvo como en el judicial En el plano normativo de los derechos humanos la Unioacuten carece de una competencia general y directa pero puede adoptar actos normativos en este campo una vez constatada la existencia de competencia por la invocacioacuten de una base juriacutedica habilitante Cuando esta competencia no sea exclusiva de la Unioacuten opera la dimensioacuten normativa de la subsidiariedad tal y como es definida en el artiacuteculo 5 del TCE La aplicacioacuten de la subsidiariedad como norma en el campo de los derechos fundamentales no presenta por lo tanto ninguna particularidad respeto de otras materias En el plano judicial el espiacuteritu de la subsidiariedad preside todo el desarrollo de la proteccioacuten jurisshydiccional de los derechos fundamentales en la Unioacuten a traveacutes de dos viacuteas Una atantildee a las fuentes en las que se inspira el Tribunal para alcanzar decisiones en materia de derechos fundamentales toda vez que toma en cuenta e incorpora los conceptos nacionales derivados de las tradiciones constitucionales comushynes a los Estados miembros y de los instrumentos internacionales en que partishycipan estos Estados La otra viacutea tiene que ver con la cuestioacuten del respeto a los derechos fundamentales cuando los Estados aplican el Derecho Comunitario Ello es asiacute porque el control que realiza el Tribunal sobre la actividad estatal es congruente con el principio de subsidiariedad ya que es de menor intensidad que el que ejerce cuando se trata de las instituciones comunitarias

de 12 de junio de 2003 asunto Eugen Schmidberger Internationale Transporte und Planzuuml-ge C-11200 19 de junio de 2003 asunto Pasquiacuten C-3402 20 de mayo de 2003 asunto Rechnungshof C-46500 C-13801 y C-13901


En fin la Carta de los Derechos Fundamentales ha hecho expliacutecitas esshytas manifestaciones de la subsidiariedad en el campo de los derechos humashynos Sus disposiciones asiacute como las previsiones del Tratado Constitucional son respetuosas con la idea de subsidiariedad Se pone asiacute el debido eacutenfasis en una Europa unida en la diversidad

Resumen Este artiacuteculo trata sobre la aplicacioacuten del principio de subsidiariedad a la proteccioacuten de los derechos humanos en el marco de la Unioacuten Europea Esta aplicacioacuten tiene dos dimensiones una dimensioacuten normativa en primer lugar y una dimensioacuten maacutes general en segundo lugar En el plano normativo la subsidiariedad no presenta ninguna particularidad En tanto que norma la subsidiariedad -formulada en el artiacuteculo 5 del T C E - es operativa una vez que se comprueba la existencia de una competencia a traveacutes de la Invocacioacuten de la pertinente norshyma juriacutedica y siempre que se trate de una competencia no exclusiva de la Unioacuten En el plashyno judicial el principio intenta conciliar la tensiones entre la unidad y la diversidad En este plano la subsidiariedad estaacute presente tanto en las fuentes que utiliza el Tribunal para la adopshycioacuten de decisiones en materia de derechos humanos como en el respeto de estos derechos cuando son los Estados miembros quienes aplican el Derecho comunitario

Resume Cette article porte sur lapplication du principe de subsidiariteacute aacute la protection des droits de lhomme dans le cadre de lUnion Europeacuteenne Cette application a deux volets un volet normatif premieacuterement et un autre volet plus general deuxieacutemement Sur le plan normatif la subsidiariteacute ne preacutesente aucune particularlteacute En tant que norme la subsidiariteacute -formuleacutee dans larticle 5 du T C E - opere une fols quon constate lexistence dune competence mo-yennant linvocation de la pertinente base juridique et aacute la condition quil sagisse dune comshypetence non exclusive de lUnion Sur le plan judiciaire le principe essaie la conciliation des tensions entre luniteacute et la diverslteacute Sur ce plan la subsidiariteacute est preacutesente tant dans les sourshyces utiliseacutees par la Cour de Justice pour ladoption de decisions en matieacutere de droits fondashymentaux que dans le respect de ees droits lorsque les Etats membres appliquent le Droit Communautaire

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El concepto de subsidiariedad no es riacutegido ni preciso Etimoloacutegicamenshyte el teacutermino subsidiariedad deriva del latiacuten subsidium del que proviene el adjetivo subsidiario Subsidium viene a significar ayuda en la reserva El Diccionario de la Lengua Espantildeola define la subsidiariedad como la tendenshycia favorable a la participacioacuten subsidiaria del Estado en apoyo de las activishydades privadas o comunitarias A su vez la subsidiariedad como principio es definida como (c)riterio que pretende reducir la accioacuten del Estado a lo que la sociedad civil no puede alcanzar por siacute misma y proyectado al proceso de integracioacuten europea es aquel que se aplica () para limitar la intervencioacuten de las autoridades comunitarias a los supuestos en que los Estados por siacute soshylos no puedan ser eficaces 1 De esta manera la nocioacuten de subsidiariedad es una regla de sentido comuacuten que obliga a la instancia maacutes extensa a no suplir a otra de menor aacutembito hasta que no se demuestre la incapacidad de esta uacuteltishyma para llevar a cabo una determinada accioacuten u obtener el efecto pretendido pero que tambieacuten obliga a actuar a la primera cuando se constate esa incapashycidad 2 La amplitud de esta nocioacuten configura el principio de subsidiariedad como principio ambivalente 3 porque sirve tanto para justificar como para lishymitar la intervencioacuten del nivel superior Se trata de la dimensioacuten positiva y negativa de la subsidiariedad

El Tratado de la Unioacuten Europea (en adelante TUE) realiza diversas menciones al principio de subsidiariedad La primera de las referencias la enshycontramos en el Preaacutembulo y en el artiacuteculo I d e l Tratado cuando se refieren ambos al proceso de creacioacuten de una Unioacuten cada vez maacutes estrecha entre los pueblos de Europa en la que las decisiones se tomen de la forma maacutes proacutexishyma posible a los ciudadanos Tambieacuten el artiacuteculo 2 TUE tras enumerar los objetivos de la Unioacuten antildeade que se alcanzaraacuten conforme a las disposiciones del presente Tratado en las condiciones y seguacuten los ritmos previstos y en el respeto al principio de subsidiariedad tal y como se define en el artiacuteculo 5 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea El artiacuteculo 5 de este uacuteltimo Tratado (en adelante TCE) tras referirse al principio de atribucioacuten de comshypetencias seguacuten el cual la Comunidad actuaraacute dentro de los liacutemites de las competencias que le atribuye el presente el Tratado y de los objetivos que eacuteste le asigna establece en su apartado 2 o que (e)n los aacutembitos que no sean de su competencia exclusiva la Comunidad intervendraacute conforme al princi-

1 Diccionario de la Lengua Espantildeola de la Real Academia (22 a ed Madrid 2001) 2 CHICHARRO LAacuteZARO A El principio de subsidiariedad en la Unioacuten Europea Aranzashy

di Pamplona 2 0 0 1 p 33 3 JEPPESEN T lo califica como un Janus-faced concept Vid Subsidiarity a Janus

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el principio de subsidiariedad y su incidencia en el...

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