el principio de proteccion de la confianza legitima - e garcia de enterria-1

EL PRINCIPIO DE PROTECCINDE LA CONFIANZA LEGTIMA COMO SUPUESTO

TTULO JUSTIFICATIVO DE LA RESPONSABILIDADPATRIMONIAL DEL ESTADO LEGISLADOR (1)

PorEDUARDO GARCA DE ENTERRACatedrtico de Derecho Administrativo

SUMARIO: I. Planteamiento: la invocacin del principio de proteccin de la confianza pora jurisprudencia y la doctrina como justificacin de la responsabilidad por hecho de las Le-yes.II. Slo si el principio de proteccin de la confianza tuviese rango constitucional podrainvocarse su infraccin como causa de responsabilidad del Legislador. Seguridad jurdica yproteccin de a confianza: A) La jurisprudencia del Tribunal Constitucional no es favorablea esa extensin del principio. B) El problema en el Derecho alemn: ni un solo caso de res-ponsabilidad patrimonial del Legislador.III. El problema en general. La necesaria libertaddel Legislador democrtico para acomodar el Derecho a las circunstancias cambiantes, Mau-rer. La inadmisibilidad de una petrificacin del Derecho.IV. El caso del Derecho Comuni-tario. La aplicacin del artculo 288 CE por el Tribunal de Justicia. La distincin entre actosnormativos y no normativos. El criterio de la inmunidad de las opciones de poltica econmi-ca a partir de la Sentencia Bayerische HNL, de 1978. Las obligaciones de comportamientode los agentes econmicos. Conclusin general. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia nodetermina en absoluto una generalizacin de a responsabilidad del Legislador.V. La idea deque la situacin jurdica existente condiciona la competencia del Legislador es la caractersticadel orden jurdico arcaico. El principio alte, gute Recht y el postulado de su permanencia; le-gis innovatio como restauracin del viejo y buen Derecho. La idea en la Espaa medieval, enQuevedo, en la Novsima. El caso ingls: el Parlamento, como juez defensor del od, good Law,hasta 183J. La caracterizacin de O. Mayer del Derecho Pblico premoderno como woh-lerworbenen Rechte Staat. La irrupcin de las dos Revoluciones democrticas, francesa yamericana, y la liberacin de un poder legislativo soberano y creador. Jefferson: el Derecho per-tenece a cada generacin viviente.VI. El autor ms relevante en la postulacin de una res-ponsabilidad general del Legislador, Duguit, fue el formulador de la teora de las situacionesjurdicas generales y objetivas que excluye cualquier derecho adquirido a impedir los cam-bios normativos. La doctrina y su papel central en el Derecho Pblico francs. La recepcin deesta tesis en la jurisprudencia constitucional y ordinaria espaola: A) Jurisprudencia consti-tucional. B) Jurisprudencia del Tribunal Supremo. Nieto y los derechos adquiridos de losfuncionarios y el correcto encaje por esta jurisprudencia de las reformas legislativas delfuncionariado a partir de 1984. Anti-La Fleurette espaola?. El reconocimiento expresode los devastadores efectos econmicos de la declaracin de responsabilidad del Legisladorpor esas reformas. Saludables efectos de la doctrina duguitiana.

(1) Este trabajo, que forma parte de una obra ms extensa sobre el problema de laresponsabilidad patrimonial del Estado Legislador, que espero publicar pronto, se incluiren el Libro Homenaje al Profesor Sebastin Martn-Retortillo, en prensa.

Revista de Administracin Pblica \ 73Nm. 159. Septiembre-diciembre 2002

EDUARDO GARCA DE ENTERRlA

I

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha comenzado lti-mamente a declarar con cierta normalidad una responsabilidad pa-trimonial como consecuencia de Leyes formales, ha credo encontraren el principio de proteccin de la confianza legtima (que la juris-prudencia comenz acogiendo por influjo del Tribunal de Justicia delas Comunidades Europeas) un fundamento explcito para justificardicha extensin de la responsabilidad (2). Tambin el sector de ladoctrina que celebra y alienta esa jurisprudencia ha puesto en pri-mer trmino dicho principio, que, como es sabido, el propio Legisla-dor termin proclamando al reformar la Ley de Rgimen Jurdico yde Procedimiento Administrativo Comn en 1999 (3); segn esa doc-

(2) As, Sentencias de 5 de marzo de 1993, 27 de junio de 1994 y 16 de diciembre de1997, las tres sobre perjuicios causados a empresas pesqueras nada menos que por el Tra-tado de Adhesin de Espaa a las Comunidades Europeas, adhesin autorizada por la LeyOrgnica 10/1985, de 2 de agosto. En otras Sentencias (por ejemplo, la de 30 de junio de2001, que cita una jurisprudencia ms extensa) se cita como especialmente relevante, en-tre otros criterios, el principio de buena fe en las relaciones entre la Administracin [sic]y los particulares y el de seguridad jurdica, aadiendo: Estos conceptos... estn estre-chamente relacionados con el principio de confianza legtima, enunciado por el Tribunalde Justicia de las Comunidades Europeas, formulndose seguidamente una exposicinde esta jurisprudencia comunitaria de la que pretende inferirse ese principio, exposicinque no juzgamos acertada, como luego veremos. Se dice que esa jurisprudencia obliga aresponder en el marco comunitario de la alteracin (sin conocimiento anticipado, sin me-didas transitorias suficientes para que los sujetos puedan acomodar su conducta econ-mica y proporcionadas al inters pblico en juego, y sin las debidas medidas correctoras compensatorias de las circunstancias econmicas habituales y estables generadoras de es-peranzas fundadas de mantenimiento), aunque precise luego que el principio no garan-tiza a los agentes econmicos la perpetuacin de la situacin existente... ni les reconoceun derecho adquirido al mantenimiento de una ventaja. Tambin se invoca el mismoprincipio en alguna de las Sentencias que estn declarando responsabilidades patrimonia-les como consecuencia de Leyes declaradas inconstitucionales, por ejemplo, la de 15 dejulio de 2000: El ciudadano descansa en la confianza legtima de que la actuacin de losrganos pblicos se ajusta a la Constitucin y a las Leyes. En otra serie de Sentenciasque con ocasin de la reforma funcionarial de 1984 (reduccin de la edad de jubilacin defuncionarios y jueces, agravacin del rgimen de incompatibilidades, etc.), que aunque noentraron en el fondo por obligar a repetir la reclamacin administrativa ante el Consejode Ministros anunciaron ya un criterio favorable a la declaracin de responsabilidad pa-trimonial (criterio que luego el Pleno de la Sala 3.a del Tribunal Supremo rechaz), demodo que quedaron en simples obiter dicta, sin valor jurisprudencial propiamente dicho,el principio de proteccin de la confianza fue tambin ampliamente invocado: Sentenciasde 15 de julio de 1987, 25 de septiembre de 1987, 29 de septiembre de 1987 y 12 de febre-ro de 1988. La Sentencia del Pleno de la Sala que, al volver el asunto al Tribunal Supremo,rechaz toda responsabilidad patrimonial por esos cambios legislativos fue la de 30 de no-viembre de 1992, cuya doctrina se mantuvo incambiada en todos los casos en que se plan-te la misma cuestin.

(3) En la nueva redaccin dada por la Ley 4/1999, de 15 de enero, al artculo 3 de di-cha Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones y de Procedimiento AdministrativoComn de 1992, artculo cuyo apartado 2 dice ahora: Igualmente [las AdministracionesPblicas] debern respetar en su actuacin los principios de buena fe y de confianza leg-tima.

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trina, el principio habra venido a respaldar definitivamente la res-ponsabilidad patrimonial del Legislador (4).

No parece necesario hacer en este momento una exposicin dete-nida del principio de proteccin de la confianza legtima. Bstenosahora decir que es un principio procedente del Derecho alemn, encuya jurisprudencia ordinaria y constitucional se form, y de dondepas a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las ComunidadesEuropeas, aunque con nuevas matizaciones, y de aqu, con una nota-ble precocidad, adems de con una resolucin sorprendente, a la ju-risprudencia de nuestro Tribunal Supremo, que inmediatamentepas a aplicarlo a la justificacin de la responsabilidad patrimonialdel Legislador.

II

Lo primero que debe de analizarse en nuestro Derecho es si dichoprincipio de proteccin de la confianza legtima tiene efectivo rangoconstitucional, pues si no lo tuviera no podra reprocharse al Legisla-dor, como se comprende, que lo ignore o lo infrinja, erigindose enttulo de una inconstitucionalidad y, correlativamente, de una pre-tensin indemnizatoria. No cabe, en efecto, una responsabilidadpatrimonial del Estado sin que la actividad que se reproche a stepueda tildarse de antijurdica (lo que, por lo dems, dispone expresa-mente a propsito de la eventual responsabilidad por la aplicacinde actos legislativos el poco feliz artculo 139.3 de la Ley de Rgi-men Jurdico y Procedimiento Administrativo Comn, cuando diceque ha de tratarse de una lesin que los particulares no tengan eldeber jurdico de soportar, concepto que slo puede explicarse entrminos de antijuridicidad del acto legislativo) (5).

No ignoramos que en el Derecho alemn, origen inmediato de lainstitucin de la proteccin de la confianza, de donde pas al Dere-cho Comunitario, el principio tiene, en efecto, rango constitucional,derivado del principio de seguridad jurdica (6). Pero el mbito espe-

(4) As, R. GALN VIOQUE, La responsabilidad del Estado Legislador, Barcelona, 2001,pg. 537 (el principio de seguridad jurdica en su trasunto de confianza legtima se haconvertido en un parmetro decisivo para determinar la antijuridicidad de los daos impu-tables a las Leyes); M." C. ALONSO GARCA, La responsabilidad patrimonial del Estado Legis-lador, Barcelona, 1999, pgs. 109 y ss.: la ilicitud del dao puede afirmarse cuando supon-ga una ruptura del principio de confianza legtima en la estabilidad del ordenamiento jur-dico. Igualmente otros autores, en general citados en los anteriores.

(5) Cfr. ahora mi Prlogo a la reciente obra de O. MIR, La responsabilidad patrimo-nial de la Administracin. Hacia un nuevo sistema, Madrid, 2001, pg. 21.

(6) Cfr. J. GARCA LUENGO, El principio de proteccin de la confianza en el Derecho Ad-ministrativo, Madrid, 2001, pgs. 183 y ss. H.-J. BLANK, Kertrauenschatz im deutschen und

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cfico del principio en su alcance constitucional opera en Alemania,y no sin una calificada y fuerte oposicin, por cierto, como podre-mos ver, exclusivamente respecto del tema de los lmites de la re-troactividad normativa, que en la Constitucin espaola tiene unamencin especial, aparte del de seguridad jurdica, en el artculo 9.3.

Atenindonos a nuestro ordenamiento constitucional, aunque seha sostenido que en el principio de proteccin de la confianza debeverse una matizacin o concrecin del principio de seguridad jurdi-ca, en efecto proclamado especficamente por el artculo 9.3 de laConstitucin, resulta difcil pretender establecer una correlacin ab-soluta entre ambos principios. La seguridad jurdica es un postuladocon una muy amplia proyeccin, entre la cual puede entenderse sindificultad que pueda incardinarse el principio de proteccin de laconfianza (7), pero en modo alguno cabra admitir que esa deduc-cin invista necesariamente de rango constitucional a este ltimoprincipio en la totalidad de sus aplicaciones. Por ejemplo: todosabsolutamente todos los plazos de recurso o de prescripcin ocaducidad o de ejercicio de derechos se articulan, sin lugar a dudas,sobre el principio de seguridad jurdica, pero carecera de sentidopretender que cualquier debate sobre la pertinencia, y no digamossobre la aplicacin, e incluso sobre la crtica, de cualquiera de esosplazos llegase a suscitar un problema constitucional, capaz de justifi-car o un recurso de inconstitucionalidad por los entes u rganos legi-timados para interponerlo, o bien el planteamiento de una cuestinde inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional por cual-quier rgano judicial ordinario. El principio de seguridad jurdica in-forma, en realidad, la totalidad del ordenamiento jurdico, del que esuno de sus constitutivos elementos esenciales, pero ello no imponeque haya que prestar a esa totalidad rango constitucional (frente aqu otra parte del ordenamiento, entonces?). Es exactamente igualque el principio de justicia, enunciado por el artculo 1. de laConstitucin no ya slo como constitucional, sino, ms an, comovalor superior del ordenamiento, lo que nadie ha entendido quelleve a que todas las pretensiones y exigencias de justicia que se dilu-cidan diariamente en los miles de procesos que se sustancian a lolargo de todo el territorio alcancen por ello rango constitucional.

Se trata de principios que, en efecto, informan la totalidad del or-

europaischen Venvaltimgsrecht, Tbingen, 2000, pgs. 51 y ss. El principio integra la con-cepcin misma del Estado de Derecho que proclaman los artculos 20.3 y 28 de la Grundge-setz: E. BENDA, El Estado social de Derecho, en BENDA, MAIHOFER, VOCEL y HEIDE, Ma-nual de Derecho constitucional, traduccin y edicin de A. LPEZ PINA, Madrid, 1996, pgs.487 y ss., en particular a partir de pg. 493.

(7) As, GARCIA LUENGO, El principio, cit., pg. 189 y ss.; F. A. CASTILLO BLANCO, La pro-teccin de la confianza en el Derecho Administrativo, Madrid, 1998, pgs. 97 y ss.

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denamiento, pero que slo alcanzan verdadero rango constitucionalo supralegal, capaz de imponerse a la superioridad de las Leyes y dequebrantar o adicionar su contenido (pues conectar a una Ley la ne-cesidad de una indemnizacin como consecuencia de su aplicacininnova sustancialmente, como es obvio, el contenido de la misma),en casos verdaderamente extremos y singulares. Es el principio deproteccin de la confianza uno de esos casos excepcionales, de modoque su desconocimiento pueda acarrear una responsabilidad patri-monial por la actividad del Legislador? sta es la cuestin y no otra.

Si consultamos la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, yacopiosa tras veintitrs aos de funcionamiento, comprobaremos queni una sola vez se ha proclamado el principio de proteccin de laconfianza como un principio capaz de imponerse a una Ley formalpara determinar su inconstitucionalidad por la ausencia en sus de-terminaciones de una reparacin patrimonial de los perjuicios eco-nmicos que por violacin de tal principio pudiesen proceder. Si re-pasamos, sin afn de exhaustividad, la jurisprudencia constitucionalproducida sobre el principio de seguridad jurdica del artculo 9.3,encontramos lo siguiente:

A) Partiendo de la recopilacin formada por el Profesor F. RUBIOLLRENTE (Magistrado constitucional en los primeros doce aos defuncionamiento del Tribunal Constitucional) sobre la doctrina del Tri-bunal Constitucional en materia de derechos fundamentales y princi-pios constitucionales (8), encontramos declaraciones de este tenor

La seguridad jurdica es suma de certeza y legali-dad, jerarqua y publicidad normativa, irretroactivi-

(8) F. RUBIO LLRENTE, Derechos fundamentales y principios constitucionales (Doctrinaconstitucional), Barcelona, 1995, pgs. 67 y ss. Para la doctrina constitucional posterior ala fecha de este libro, puede consultarse la cuidadosa resea de M. PULIDO QUECEDO, LaConstitucin espaola con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, 3." ed., Pamplona,2001, pgs. 272 y ss. Vase como muestra la STC 104/2000, que resume toda la doctrinaanterior: La seguridad jurdica, entendida como la certeza sobre el ordenamiento jurdicoaplicable y los intereses jurdicamente tutelados (STC 15/1986), como la expectativa razo-nablemente fundada del ciudadano en cul ha de ser la actuacin del poder en la aplica-cin del Derecho (STC 36/1991), como la claridad del Legislador y no la confusin norma-tiva (STC 46/1990)... En suma, slo si en el ordenamiento jurdico en que se insertan yteniendo en cuenta las reglas de interpretacin admisibles en Derecho, el contenido o lasomisiones de un texto normativo produjeran confusin o dudas que generaran en sus desti-natarios una incertidumbre razonablemente insuperable acerca de la conducta exigible parasu cumplimiento o sobre la previsibilidad de sus efectos, podra concluirse que la norma in-fringe el principio de seguridad jurdica (SSTC 150/1990, 142/1993, 212/1996). Esta formu-lacin es especialmente categrica. Slo en el caso que se enuncia con toda precisin puedehablarse de una violacin por una norma del principio constitucional de seguridad jurdi-ca. Por ello, justamente, el principio de seguridad est excluido de la proteccin del recur-so de amparo, porque afecta al Derecho objetivo y no a los derechos subjetivos directos(SSTC 28/1994 y 165/1999. con ms referencias).

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dad de lo no favorable, interdiccin de la arbitrarie-dad... la seguridad jurdica es la suma de estos prin-cipios, equilibrada de tal suerte que permita promo-ver en el orden jurdico la justicia y la igualdad enlibertad (SSTC 27/1981 y 227/1988).

La expectativa razonablemente fundada del ciu-dadano en cul ha de ser la actuacin del poder enla aplicacin del Derecho (STC 36/1991).

El Legislador debe perseguir la claridad y no laconfusin normativa, debe procurar que acerca dela materia sobre la que legisla sepan los operadoresjurdicos y los ciudadanos a qu atenerse y debehuir de provocar situaciones objetivamente confu-sas... Hay que promover y buscar la certeza del De-recho y no provocar juegos y relaciones entre nor-mas como consecuencia de las cuales se produzcanperplejidades (SSTC 46/1990 y 146/1993) (9).

Una legislacin confusa, oscura e incompleta difi-culta su aplicacin y adems de socavar la certezadel Derecho y la confianza de los ciudadanos puedeterminar por empaar el valor de la justicia (STC150/1990).

En la ltima cita se encuentra, como se habr notado, la expre-sin la confianza de los ciudadanos como incluida en la seguridadjurdica, pero relativa a la certeza del Derecho y no a sus propios in-tereses particulares. Podemos encontrar otras menciones a la con-fianza en el mismo sentido (10). Pero, en todo caso, encontramos laafirmacin categrica, y esencial para nuestro problema, de que:

El principio de seguridad jurdica no ampara la nece-sidad de preservar indefinidamente el rgimen jurdicoque se establece en un momento histrico dado en rela-cin con derechos o situaciones determinadas (STC227/1988),

(9) La primera de las dos Sentencias, la 46/1990, por cierto, es la nica que ha decla-rado la inconstitucionalidad de una Ley, la Ley Canaria de Aguas de 22 de mayo de 1989,por infraccin del principio de seguridad jurdica, dada la incertidumbre grave que ocasio-n en Canarias en a materia.

(10) El principio de seguridad jurdica garantiza la confianza que los ciudadanospueden tener en la observancia y el respeto de las situaciones derivadas de la aplicacin denormas vlidas y vigentes (STC 147/1980); y tambin: en el principio est nsita la con-fianza del ciudadano en que su caso o su pretensin ser resuelta o merecer la misma res-puesta que se dio en casos anteriores o iguales, referido a la motivacin de las Sentencias(STC 120/1987).

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afirmacin que veremos que se ha repetido ms veces y que nos pa-rece decisiva al respecto.

B) En realidad, en el Derecho alemn el principio de proteccinde la confianza como un verdadero lmite a la potestad legislativa jue-ga nicamente y no sin importantes crticas por el sector doctrinalms autorizado en el tema especfico de la retroactividad o irre-troactividad de las Leyes (11), y con importantes restricciones o limi-taciones. Ahora bien, en nuestra Constitucin el principio de irretroac-tividad de las normas est expresamente recogido en el artculo 9.3,con independencia del de seguridad jurdica, como es sabido. Existe,sin embargo, una cierta doctrina del Tribunal Constitucional que, poruna directa influencia del Tribunal Federal Constitucional alemn, quealguna vez incluso se ha citado como autoridad, ha invocado el princi-pio de proteccin de la confianza para abordar el problema de los lmi-tes permitidos de la retroactividad de las normas. La primera vez queaparece esta doctrina constitucional parece ser el Voto Particular delMagistrado GMEZ FERRER en la Sentencia 6/1983 (12), al que seguirotro del Magistrado RUBIO LLRENTE en la Sentencia 324/1994 (13).Pero, ya colectivamente, como tal Tribunal, este planteamiento se en-

(11) Cfr. la excelente exposicin de J. GARCA LUENGO, El principio de proteccin de laconfianza, cit., pgs. 204 y ss.; H. MALRER, Kontinuittsgewhr und Vertrauentsschutz,en el tomo III del magno Handbuch des Staats-Rechts, dirigido por ISENSEE y P. KIRCHOF,2.a ed., Heidclberg, 1996, pgs. 218 y ss. y especialmente, en la reduccin del concepto a lasrctroactividadcs impropias, pgs. 236 y ss.; para su inaplicacin radical a los cambios fu-turos de la Ley, vid. el texto del propio autor que se cita ms adelante.

(12) Al discrepar de la absolucin de inconstitucionalidad que acord la mayora delTribunal respecto del Real Decreto-Ley 11/1979, que haba reducido los beneficios fiscalesreconocidos a las viviendas de proteccin oficial del 90% de la contribucin urbana al50% y de los veinte aos previstos hasta entonces slo a tres, dijo, apoyndose en la exis-tencia de cdulas individuales de cada vivienda en las que se declaraban esos beneficios,que la innovacin puede incidir en la confianza de los ciudadanos en el Estado... los ciu-dadanos han confiado en el Estado y se han sometido voluntariamente a ese rgimen, hanobtenido, de acuerdo con la legislacin aplicable, un ttulo jurdico concreto, que especifi-ca los beneficios tributarios y limita en la misma medida el deber tributario duranteel plazo de duracin del beneficio otorgado. En realidad, lo que se ventilaba era si ese t-tulo individual haba revestido los beneficios fiscales reconocidos del carcter de derechosadquiridos y firmes definitivamente personalizados y patrimonializados en los beneficia-dos, o no; esto ltimo significaba que tales beneficios tendran el carcter de una situa-cin legal o reglamentaria, lo que no impedira su modificacin legal ulterior. En elfondo, pues, sobre esa base terica, se debata sobre si la modificacin legal tena o no ca-rcter expropiatorio, algo muy diferente de las aplicaciones ordinarias del principio deproteccin de la confianza.

(13) La seguridad jurdica implica tambin, a mi juicio, la necesidad de que el Esta-do no pueda abrogar libremente aquellas normas que... estn precisamente destinadas adotar de una mnima garanta a determinados grupos sociales. La seguridad jurdica noexige, ciertamente, la petrificacin del ordenamiento, pero s, creo, el respeto a las garan-tas enunciadas explcitamente como tales... quebrantados o desconocidos "los compromi-sos asumidos por el Estado". De nuevo el planteamiento coincide, a mi juicio, con el ex-puesto en la nota anterior.

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cuentra en las Sentencias 126/1987, 150/1990, 197/1992 y 205/1992, in-troduciendo el principio de proteccin de la confianza en el problemade la retroactividad o irretroactividad de las normas (14). Pero es im-portante notar que ninguna de ellas, finalmente, objet a la constitu-cionalidad de las normas enjuiciadas, de modo que puede afirmarseahora, con rotundidad, que el Tribunal Constitucional espaol, aunadmitiendo, hipotticamente, un lmite al Legislador por el principiode confianza legtima convencionalmente trado a colacin (15), aun-que slo a propsito del tema de la retroactividad de las Leyes, nuncaha anulado una Ley por este motivo. Mucho menos, desde luego, por-que, en virtud de ese principio, hubiese estimado violado el artculo 33de la Constitucin y declarado, consecuentemente, la responsabilidadpatrimonial de dicho Legislador.

En todo caso, conviene retener dos cosas: primero, que en el Dere-cho alemn el principio de proteccin de la confianza no ha servido niuna sola vez, categricamente, para declarar indemnizables supuestosperjuicios causados por las Leyes; y segundo, que en el tema de los l-mites de la retroactividad, tambin incluida en el artculo 9.3 de laConstitucin, hemos aportado ya pronunciamientos explcitos en laanterior exposicin de esta obra (16), en los que el Tribunal Consti-tucional admite la validez de la retroactividad legislativa y de las res-trictivas de derechos individuales, no obstante el lmite explcito delartculo 9.3: fuera de ello [del campo penal y de los derechos funda-mentales], nada impide, constitucionalmente, que el Legislador dote a laLey del mbito de retroactividad que considere oportuno (SSTC27/1981, 42/1986, etc.), no digamos ya sobre las expectativas (STC97/1990), o situaciones legales o reglamentarias, como veremos msadelante que el Tribunal aplic firmemente en cuanto a la reforma ensentido restrictivo de la legislacin funcionarial (STC 99/1987, etc.).

En resolucin, pues, el principio de proteccin de la confianza nien el Derecho alemn, donde surge, ni en el Derecho espaol, tras suexplcita recepcin, ha determinado nunca en la jurisprudenciaconstitucional (otra cosa ha ocurrido, como hemos visto, con la ju-risprudencia del Tribunal Supremo) una responsabilidad patrimo-nial por Leyes formales.

(14) Las ha estudiado J. GARCA LUENGO, El principio de proteccin de la confianza, cit.,pgs. 91 y ss., a cuyo anlisis me remito.

(15) GARCA LUENGO, cit., pg. 101, observa que este recurso de nuestro Tribunal Cons-titucional al principio de proteccin de la confianza lo ha hecho siguiendo a su homlogoalemn y de espaldas a las crticas que en el propio pas de origen ha motivado una juris-prudencia marcadamente decisionista. Sobre esta crtica (duras crticas doctrinales), lapropia obra, pg. 89. Tambin, pgs. 204 y ss.

(16) [Como ya notamos al comienzo, el presente trabajo es un captulo de una obrams amplia que esperamos publicar en breve sobre los problemas de la responsabilidadpatrimonial del Estado Legislador]

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III

Pero puede sostenerse seriamente que una eventual violacinpor el Legislador del principio de confianza legtima haya generadoresponsabilidad patrimonial en algn Derecho, ya que no en el ale-mn, como acabamos de ver?

Antes de entrar directamente en la contestacin de esa cuestin,nos ser til retener las lcidas palabras del Profesor Hartmud MAU-RER(17):

Las regulaciones por Ley que afectan exclusivamenteal nacimiento futuro de situaciones, derechos o relacio-nes jurdicas no colisionan con el principio de protec-cin de la confianza. El ciudadano no puede confiar enque las Leyes dadas en un tiempo vayan a permanecer in-cambiadas. Menos an puede pretender que el Legisladoracte de una determinada manera... El Legislador tieneque estar abierto hacia el futuro, tiene que tener la posibi-lidad de reaccionar sobre nuevos desarrollos o evolucio-nes, admitir nuevos conocimientos e imponer nuevasconcepciones polticas, como tambin corregir en el futu-ro viejos errores... El ciudadano debe, en un Estado de-mocrtico, confiar en que el Legislador parlamentarioplasme en sus trabajos lo que le ha sido transmitido porel pueblo en su mandato democrtico. Esta confianza esla que corresponde en el mbito poltico y se realizatambin con medios polticos (elecciones, opinin p-blica).

Esta idea es fundamental, y su expresin me parece particular-mente feliz, al apoyarse en conceptos polticos infraestructurales in-equvocos. Una democracia no podra existir, simplemente, si cual-quier cambio en el orden jurdico tuviese que ser indemnizado a losbeati possidentis instalados en la legislacin anterior. sa es, msbien, y precisamente, la concepcin del Derecho del Antiguo Rgi-men, ms que la de la democracia moderna, la que subyace a la ideade que cualquier cambio legislativo que afecte a la confianza que enel Derecho anterior tuviesen los ciudadanos o grupos de ellos puedagenerar en favor de los mismos una pretensin indemnizatoria, lo

(17) H. MARER, Kontinuittsgewhr und Vertrauensschutz, cit., pgs. 243-244.

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que conducira inevitablemente, como han dicho tanto el TribunalConstitucional (18) como el Tribunal Supremo (19), a una petrifica-cin o congelacin del Derecho, a su inmovilizacin total o parcial, asu cierre definitivo a los cambios sociales o polticos, que es una delas grandes funciones de un poder legislativo democrtico, seor in-discutido de la legis innovatio. Por ello ha podido formular CARBO-NIER un principio esencial del sistema jurdico sobre el que vivimos:la costumbre conserva, la Legislacin innova (20).

Sobre ello volveremos luego; quede ahora slo constancia deque sta es la posicin tanto del Tribunal Constitucional Federalalemn como de la totalidad de la doctrina alemana, sin la menorvacilacin (21).

(18) Sentencia 27/1981, de 20 de julio: El Ordenamiento jurdico, por su propia natu-raleza, se resiste a ser congelado en un momento histrico determinado: ordena relaciones deconvivencia humana y debe responder a la realidad social de cada momento, como instru-mento de progreso y de perfeccionamiento. Normalmente lo hace as al establecer relaciones"pro-futuro". Pero difcilmente una norma puede evitar que la regla de futuro incida sobrerelaciones jurdicas preexistentes, que constituyen el basamento de las relaciones venide-ras. Sentencia 106/1986, de 29 de julio, FJ 26: el principio de irretroactividad no puedepresentarse como una defensa de una inadmisible petrificacin del ordenamiento jurdico.

(19) Sentencia de 30 de noviembre de 1992, FJ 6.: la indemnizacin solicitada conbase en la frustracin de meras expectativas ... conducira a una petrificacin legislativapara evitar las importantes consecuencias econmicas que pretendan adaptar la Legisla-cin anterior... a las nuevas circunstancias polticas, econmicas y sociales cuando, comoocurre con frecuencia, conllevan una privacin de expectativas generadas por las Leyes quese modifican. Este concepto de petrificacin del ordenamiento es conocido por la doc-trina. Por ejemplo, con ms referencias alemanas, S. CALMES, DU principe de la prolectionde la confiance legitime en droits allemand, communautaire et francais, Pars, 2001, pg.496, y all citados. Quizs convenga retener, por su simplicidad, las palabras, ya antiguas,de J. BARTHELEMY en Revue de Droit Public de 1907 (que cita CALMES en pg. 498): Elprogreso se hara imposible si, a cada etapa de su marcha, hubiese que pagar un peaje a losprivilegiados que se beneficiaban de la situacin anterior.

(20) J. CARBONNIER, Ensayos sobre las Leyes, trad. de L. DIEZ-PICAZO, Madrid, 1998,pg. 184. Habla de cmo, tras la produccin intensa de capitulares por los carolingios,el Occidente se hunde poco a poco en el profundo bosque consuetudinario de la AltaEdad Media, y aade: Por qu buscar ejemplos tan lejanos? Hace aos John GLISSENrealiz una estadstica de las ordenanzas promulgadas por los soberanos de las provinciasbelgas desde 1507 a 1794. De ella retengo que la media anual, que era de 35 Ordenanzas enel siglo XVIII, salt a 90 en el perodo de 1741 a 1790. Henos aqu en la plena luz de las lu-ces. Hoy son ya varios miles cada ao. En trminos ms abstractos, sobre la caracteriza-cin del Legislador como quien busca incansablemente eine bessere Zukunft, una mejoradel futuro, vid. G. HUSSERL, Recht und Zeit. Fnf rechtsphilosophische Essays, Frankfurt amMain, 1955, pgs. 63 y ss.

(21) Es por ello inexacta la presentacin que hace el libro de R. GALN VIOOUE, La res-ponsabilidad del Estado Legislador, cit., de la posicin del Derecho alemn sobre el tema dela obra, pgs. 355 y ss., que habla de una tmida acogida de la responsabilidad del EstadoLegislador por la Repblica Federal de Alemania; no hay tal timidez, sino una posicinnegativa neta fuera del supuesto especfico de las Leyes de contenido expropiatorio, califi-cacin reservada, por supuesto, al Tribunal Constitucional. Por si hubiese alguna duda alrespecto, citaremos en la literatura en espaol la colaboracin de F. OSSENBHL, La res-ponsabilidad patrimonial de los poderes pblicos en la Repblica Federal Alemana, en laobra colectiva dirigida por J. BARNS, Propiedad, expropiacin y responsabilidad. La garantaindemnizatoria en el Derecho Europeo y comparado, Madrid, 1995, en cuya pg. 952 dice:

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IV

Pero surge aqu, sin embargo, una objecin de algn peso, el rgi-men de la responsabilidad patrimonial en el Derecho Comunitario,que vimos que invoca ya alguna jurisprudencia del Tribunal Supre-mo, como la Sentencia de 30 de junio de 2001 (citada en nota 2,supra).

Aqu, en efecto, pueden invocarse Sentencias (muy pocas, porcierto, y adems antiguas, luego rectificadas) en que el Tribunal deJusticia ha invocado la proteccin de la confianza como fundamentode una declaracin de responsabilidad patrimonial de las institucio-nes comunitarias como consecuencia de innovaciones normativas.

Como es bien sabido, el artculo 288 del Tratado CE (texto conso-lidado; es el antiguo art. 215) establece en su prrafo 2. que:

En materia de responsabilidad extracontractual, laComunidad deber reparar los daos causados por susinstituciones o sus agentes en el ejercicio de sus funcio-nes, de conformidad con los principios generales comu-nes a los Derechos de los Estados miembros.

Esta remisin a los principios comunes a los Derechos de losEstados miembros no se ha entendido por el Tribunal de Justicia(competente en la materia, segn el artculo 235 antiguo 178 delTratado) en el sentido del mnimo comn a todos esos Derechos,lo que hubiese arrojado la consecuencia absurda de tener que aplicarel rasero propio del Derecho nacional menos generoso y ms limi-tativo en la materia, sino como un reconocimiento general del prin-cipio de responsabilidad de la Administracin, principio cuya modu-lacin y aplicacin ha hecho luego por su cuenta el Tribunal deJusticia, poniendo en pie un cuerpo propio de principios.

Lo primero que hay que observar es que en el Derecho Comunita-rio el Tribunal de Justicia acta con normalidad con principios gene-

Debern compensarse aquellos daos causados por actos ilegtimos del Legislador. Noobstante, en la prctica, no se ha dado hasta el momento ningn caso. Esa posicin negati-va, aadimos nosotros, se ha mantenido a ultranza, incluso en el caso de infraccin legisla-tiva del Derecho Comunitario y despus de que el Tribunal de Justicia hubiese declaradotal infraccin y proclamado pertinente en principio dicha responsabilidad, aunque remi-tiendo a la jurisdiccin interna su aplicacin ltima (casos Brasserie du Pcheur/FactortameIII, Sentencia del Tribunal de Justicia de 5 de marzo de 1996, y Dillenkofer, de 8 de octubrede 1996); sobre lo cual puede verse P. SENKOVIC, L'volution de la responsabilit de l'lat le-gislateur sous l'influence du Droit communautaire, Bruxelles, 2000, pgs. 331 y ss., que con-cluye: La responsabilidad del Estado, que corresponde en el Derecho alemn al mbitodel Derecho civil, no conoce responsabilidad del Estado Legislador (pg. 339).

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EDUARDO GARCA DE ENTERRfA

rales del Derecho que l mismo formula y cuyo rango pasa a ser equi-parable, a efectos del control de la actividad comunitaria y de la delos Estados miembros, a las normas formuladas en los Tratados origi-narios, que hacen las veces de una Constitucin. La observacin for-mulada ms arriba a propsito del Derecho espaol de que los Tribu-nales ordinarios, incluyendo al Tribunal Supremo, no podran repro-char al Legislador la posible infraccin de principios generales delDerecho que no tuviesen rango constitucional, y que, en el caso de te-ner este rango, deberan plantear cuestin de inconstitucionalidadante el Tribunal Constitucional, sin que ellos mismos pudiesen tratarde obtener de ese reproche consecuencias contra los productos legis-lativos mismos, bien el de una nulidad, bien el de una responsabili-dad patrimonial derivada de la Ley censurada, esta observacin noresulta aplicable, por tanto, al Tribunal de Justicia de las Comunida-des respecto de las normas comunitarias, porque ese Tribunal es unajurisdiccin nica y universal, que concentra a la vez la competenciade un Tribunal ordinario con la de un Tribunal Constitucional.

No obstante esa capital observacin, que corresponde a la radicaldiferencia entre la posicin de los Tribunales ordinarios espaoles y ladel Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, hay que decirque este ltimo slo ha declarado en contadsimas ocasiones, tan po-cas que sobran dedos de una mano para enumerarlas, la responsabili-dad patrimonial de las instituciones comunitarias como consecuenciade normas generales comunitarias y, de ellas, muchas menos an porel motivo de la infraccin del principio de proteccin de la confianza.

Hay que comenzar notando que no ha sido corriente en el Dere-cho Comunitario (quizs por influjo del Derecho Administrativofrancs) la distincin en los actos o decisiones de sus institu-ciones a los que se refiere indistintamente el artculo 249 del Textoconsolidado (antiguo art. 189) entre aquellos que tienen contenidonormativo general y los que son simples actos de aplicacin auncuando puedan tener alcance general (22). Pues bien, si la responsa-

(22) Hasta tal extremo ha dominado esta corriente que, recientemente, el AbogadoGeneral D. RUIZ-JARABO (asunto Aloys Schrder c. Comisin, Sentencia de 10 de diciembrede 1998), formado en las tcnicas del Derecho Administrativo espaol, que ve entre Regla-mentos y simples actos administrativos una diferencia de sustancia, se ha credo obligadoa subrayar esa diferencia (por cierto, con cita del Curso de Derecho Administrativo deT. R. FERNANDEZ y mo), destacando que el acto normativo es ordinamental, abstracto, per-manente en el tiempo, afecta a destinatarios no singularmente determinados, en tanto quelos actos administrativos son siempre aplicacin de una norma previa, dirigidos a sujetosdeterminados y cuya aplicacin en el tiempo agota su eficacia. Precisamente a efectos deresponsabilidad esta distincin es esencial. Cfr. GUICHOT, La responsabilidad de los poderespblicos segn el Derecho Comunitario, Valencia, 2001, pgs. 214 y ss., que glosa amplia-mente el concepto ordinamental de RUIZ-JARABO. Pero an ms: como observ certera-mente el Abogado General CAPOTORTI, en sus conclusiones en el caso Bayerische HNL, las

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bilidad patrimonial del artculo 288 del Tratado por simples actosadministrativos de las instituciones es declarada ya muy restrictiva-mente por el Tribunal de Justicia, hay que decir que cuando se tratade declarar esa responsabilidad por verdaderas normas jurdicas laposicin del Tribunal de Justicia es ya absolutamente cerrada, cierreque apenas han podido superar algunos, muy pocos, casos aislados.

El criterio central que maneja el Tribunal de Justicia es el de ac-tos que implican una opcin de poltica econmica, que seran losestrictamente normativos, en los que se da un amplio margen dediscrecionalidad, y que son, justamente, los equiparables a las Le-yes en el Derecho interno, esencialmente distintos de los simples ac-tos aplicativos. La Sentencia bsica es, sin duda, Bayerische HNL, de25 de mayo de 1978 (C-83 y 94/76, 4, 15 y 40/77) (23), que invoca yala virtual inexistencia de una responsabilidad por actos legislativosen el Derecho interno de los Estados, de modo que no se ponganobstculos a la libertad de opcin poltica. Pero no se opone nica-mente por principio al reconocimiento de una responsabilidad; seexige, por de pronto, no slo una ilegalidad, que en el caso de lasnormas tiene que ser una violacin de los Tratados (o de los princi-pios generales nsitos en los mismos), sino una infraccin sufi-cientemente caracterizada o sumamente grave, una ilegalidad ra-yana en lo arbitrario, que adems produzca un dao anormal ysingular (24). Y todava ms y esto es importante, que la normaviolada estuviese dictada en inters subjetivo del reclamante, segnla Schutznormtheorie alemana (25), lo que rara vez se dar en una

normas emanadas del propio Consejo carecen de la investidura democrtica, esa capaci-dad de expresar la soberana popular que puede justificar la inmunidad del Legislador porrelacin a las reglas generales de la responsabilidad (cit. por J. M. FAVRET, Les influencesreciproques du Droit Communautaire et du Droit national de la responsabilit publique extra-contractuelle, Pars, 2000, pgs. 182). La doctrina, en generaJ, ha subrayado que son raroslos actos comunitarios puramente normativos, observando que casi siempre llevan nsitosactos de ejecucin (vid. FAVRET, cit., pgs. 183 y ss.).

(23) Sentencia que marca un hito jurisprudencial, cuyas repercusiones todava pla-nean sobre el contenido de la responsabilidad comunitaria (GUICHOT, pg. 242). El textode la Sentencia, en su apartado 5, es categrico: El poder legislativo no puede ser obstaculi-zado en sus disposiciones por la perspectiva de una accin indemnizatoria cada vez que se en-cuentra en el caso de adoptar, en consideracin al inters general, medidas normativas suscep-tibles de causar perjuicios a los intereses de los particulares.

(24) Referencias jurisprudenciales, en F. FINES, Elude de la responsabilit extracontractue-lle de la Communaut conomique Europenne, Pars, 1990, pgs. 312 y ss. GUICHOT, pgs. 240y ss.; balance, en pgs. 252 y ss.; esta jurisprudencia eleva el listn de la responsabilidad nor-mativa hasta marcas que slo supuestos absolutamente excepcionales podran franquear.

(25) Paradigmtica, la Sentencia HNL Vermekntngbetriebe GmbH, de 5 de julio de1977, pero luego doctrina constantemente repetida. Vid. E. GRABITZ, Liability for Legislati-vo Acts, en la obra colectiva dirigida por SHERMES, HENKEL y MEAD, Non contractual lia-bility ofthe European Comtnunities, Dordrecht-Boston-London, 1988, en especial pgs. 6-7.Para la teora general en Derecho alemn, que se plasma en el artculo 839 del BGB, vid.G. KROH.M y G. LOWISCH, Eigentumsgarantie. Enteignung. Entschadigung, Handbuch fr diePraxis, 3." ed., Kln, 1984, pgs. 45 y ss.

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verdadera norma general y abstracta. Sentados estos criterios, la ju-risprudencia a partir de los aos ochenta no reconoce ya ni un solocaso de responsabilidad (26). En los noventa, la exigencia de una ile-galidad suficientemente caracterizada se convierte en un bastincasi inexpugnable (27).

Y as afrontamos el supuesto de si la violacin del principio gene-ral de proteccin de la confianza, construido por el propio Tribunalde Justicia sobre la influencia alemana, como bien sabemos, puede ono ser causa de responsabilidad patrimonial en el Derecho Comuni-tario referido a normas generales verdaderas. El Tribunal de Justiciaha dicho en su Sentencia Merkur Ausenhandeln GmbH, de 15 de di-ciembre de 1977, que ese principio concierne esencialmente al casoen que el operador econmico hubiese obtenido la fijacin previa dela suma que haya de pagar o recibir en el momento de una opera-cin determinada (28). Pero aun el Tribunal ha sostenido tambinque un inters pblico perentorio puede legtimamente pasar por en-cima de tal principio (29). El Tribunal de Justicia invoca constante-mente las obligaciones de comportamiento que pesan sobre losagentes econmicos. As, la naturaleza previsible de los riesgosque comportaban las condiciones del mercado excluye que la prdi-da de competitividad que [la empresa] ha sufrido pueda ser repara-da (Sentencia Biovilac, de 6 de diciembre de 1984). O, en la Senten-cia Union Malt, de 26 de febrero de 1978:

Estas circunstancias tenan que haber hecho conscien-tes a los demandantes que, vistas las condiciones delmercado de malta, la Comisin fuese conducida a ha-cer uso de la posibilidad de reducir los plazos de estan-cia bajo control aduanero en vista de restablecer unequilibrio.

(26) GUICHOT, pgs. 252 y ss.(27) GUICIIOT, pgs. 267 y ss. Enumera en pgs. 278 y ss. las Sentencias en que se

ha estimado responsabilidad, que son concretamente cuatro, ms alguna otra referente alos casos de quemaehl y al gritz de maz. De ellas no todas se refieren a verdaderasnormas.

(28) FINF-S, pg. 335.(29) FINES, pg. 335. En el libro de S. CALMES, DU principe de protection de la confiance

legitime en Droits allemand, communaulaire et frangais, Pars, 2001, pgs. 24 y ss., se indicaque en una Sentencia (anterior a la posicin sustancialmentc negativa adoptada a partir de1979) el Tribunal de Justicia declar la responsabilidad comunitaria en virtud del principiode proteccin de la confianza (por cierto, contra el criterio del Abogado GeneralTRABUCCHI): Sentencia C.N.T.A., de 14 de mayo de 1975, sobre modificacin de montantescompensatorios por norma de la Comisin (no del Consejo, por lo que puede considerarsecomo norma secundaria de ejecucin reglamentaria y no propiamente legal o primaria).En todo caso, en el mismo supuesto, por Sentencia Helmut Stimming K.G., de 27 de abrilde 1978 (CALMES, pgs. 24 y ss.), se deneg la responsabilidad expresamente, alterndose,pues, la jurisprudencia anterior.

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La idea, repetida muchas veces, es que la prudencia de un comer-ciante razonable ha de comprender las necesidades necesariamenteevolutivas de la poltica econmica, cuya libertad debe ser incoerci-ble por reglas abstractas.

En resolucin: son mnimos, y todos antiguos, los casos en que elTribunal de Justicia ha reconocido una responsabilidad patrimonialde las instituciones por actos de inequvoca naturaleza normativaque supusiesen una terica infraccin del principio de proteccin dela confianza. La obra de F. GUICHOT, tan circunstanciada y analtica,justamente deja de serlo al tratar de este supuesto especfico, que re-sume en dos pginas y en base a referencias bibliogrficas (30). Alfinal, hace suya en trminos generales la conclusin de R. GARCAMACHO en un artculo publicado en REDA (31), que dice, exactamen-te: La actitud restrictiva del Tribunal frente a la confianza legtimaproviene del carcter perturbador que este principio tiene frente alos objetivos de los poderes pblicos, e incluso puede cuestionarotros principios generales, especialmente el principio de legalidad.Por ello, solamente se considera infringida la confianza legtimacuando la normativa formada es legal, pero hasta tal punto desesta-bilizadora que rompe los lmites razonables en las relaciones entre laAdministracin y los administrados. En realidad, esta conclusingeneral es ya ms favorable de lo que resulta del propio trabajo deGARCA MACHO, quizs referida a toda la larga evolucin jurispruden-cial del tema, pero la verdadera conclusin de este autor me pareceser la siguiente: A partir de entonces (Sentencia Lhrs, de 1 de fe-brero de 1978), la violacin de este principio [de proteccin de laconfianza] no es apenas aceptada por el Tribunal de Justicia, por loque pierde una cierta capacidad garantizadora (32). Referido alfundamento de la responsabilidad por genuinos actos normativos su-periores, es nuestra propia conclusin, eliminando el relativizadorapenas.

(30) GUICHOT conoce perfectamente la tendencia negativa del Tribunal de Justicia enesta materia, como recoge en su colaboracin al libro colectivo ya citado dirigido porJ. BARNES, Propiedad, expropiacin y responsabilidad. La garanta expropiatoria en el Derechoeuropeo y comparado, pgs. 895 y ss., con el ttulo La responsabilidad extracontractual enla Comunidad Europea, donde llega a decir, pg. 916: Permtasenos decir, con cierto des-enfado, que la jurisprudencia de Luxemburgo pareca as hacer suya la frase de Rousseau:"... por consiguiente el poder soberano no tiene ninguna necesidad de garanta con respec-to a los subditos, puesto que es imposible que el cuerpo entero pueda perjudicar a todossus miembros y ahora veremos cmo no puede perjudicar a ninguno en particular. El sobe-rano, slo por serlo, es siempre lo que debe ser", aunque observa una interpretacin msbenvola en la ms reciente jurisprudencia, siempre sin distinguir entre actos normati-vos, donde no se da tal tendencia, y actos individuales.

(31) R. GARCIA MACHO, Contenido y lmites del principio de confianza legitima: estudiosistemtico en a jurisprudencia del Derecho comunitario, REDA, 56, 1987, pgs. 571 y ss.

(32) R. GARCA MACHO, pg. 567.

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Nos parece ms explcita y clara la exposicin de una investiga-dora reciente, S. CALMES (33), que, aunque algo extensa, parece opor-tuno transcribir para excluir cualquier sospecha de voluntarismopropio: El cuidado constante del Tribunal de Justicia de adaptar sujurisdiccin a los objetivos fundamentales de la construccin comu-nitaria se traduce en materia de respeto de la confianza legtima enla primaca reconocida por los jueces a las "exigencias econmicas"o al estatuto de la funcin pblica, por ejemplo sobre la protec-cin de los individuos: para esto los jueces deben evitar un escollo alque habra conducido una aplicacin demasiado extensa de esteprincipio, el de una proteccin demasiado amplia de la confianza delos justiciables en la estabilidad de una reglamentacin en vigor queles permitiese sustraerse a los aleas del mercado, paralizando bien amenudo la accin administrativa comunitaria. Tal aplicacin delprincipio sera, en efecto, contraria al objetivo del buen funciona-miento del Mercado comn, que orienta en su conjunto la jurispru-dencia del Tribunal y que reposa a la vez sobre el respeto del librejuego de las fuerzas del mercado, caracterstico del funcionamientonormal de una economa de mercado, y sobre el reconocimiento deun poder de apreciacin a las instituciones comunitarias, necesario asu intervencionismo econmico, que es el que nicamente puedepermitir una defensa eficaz del inters general comunitario... Estaprimaca de las exigencias econmicas sobre los intereses de la con-fianza constituye un imperativo de poltica legislativa que el Tribunalde Justicia debe respetar. El Legislador comunitario tiene, ciertamen-te, el deber de obrar cuidadosamente, facilitando las transacciones,pero debe tambin responder a las evoluciones frecuentes de la vidaeconmica, en el inters de la mayora. Hay aqu una exigencia esen-cial a todo intervencionismo econmico... Esta prevalencia dada a losimperativos econmicos se traduce en rechazar admitir la violacindel principio de proteccin de la confianza legtima en la hiptesis enque los actos impugnados fuesen previsibles por un operador prudentey avisado, pero tambin en la hiptesis de que los imperativos econ-micos prohiban "por naturaleza" toda proteccin, especialmente cuan-do el mbito de que se trate sea econmico... Se trata, sobre todo, deno paralizar la accin de las autoridades comunitarias cuando inter-vienen sobre el mercado... Es un principio de "moralidad jurdica",concluye.

(33) CALMES, DU principe de protection de la confiance, cit., pgs. 434-435. Parte deltexto transcrito incluye un prrafo de la tesis de Burdeos de E. TRAPN, Le principe de la con-fiance legitime en contentieux communautaire, 1992. Un resumen de la jurisprudencia quejustifica las afirmaciones del texto, en la larga nota 124, pgs. 433-435.

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En definitiva, contra lo que parece creer nuestro Tribunal Supre-mo y los autores que le respaldan y le animan, el principio de protec-cin de la confianza no es hoy fundamento en el Derecho Comuni-tario para una responsabilidad patrimonial por genuinos actos legis-lativos; otra cosa, como sabemos, llevara a una petrificacininsoportable de tales actos legislativos y al fracaso inevitable de todala poltica comunitaria, que trata justamente de promover el libremercado, no de impedirlo, dando una injustificada prima a los sin-gulares beneficiarios de la normativa existente en un momento dado.

Nada, pues, justifica, contra lo que se ha pretendido entre noso-tros (34), la idea de que el Derecho Comunitario est determinandoque todos los Derechos nacionales tengan que admitir la responsabi-lidad patrimonial del Estado Legislador por razn de la violacin delprincipio de proteccin de la confianza. Ningn pas, fuera del nues-tro, ha llegado en absoluto a tan extremada conclusin.

V

La idea de que la proteccin de los derechos o intereses que losparticulares tengan en el mantenimiento de la situacin jurdicaexistente debe prevalecer sobre cualquier intento de innovar sta, oen otro caso merecer una indemnizacin, es, justamente, como yanotamos ms atrs, una nota caracterstica del orden jurdico anti-guo o premoderno, nota que la nueva configuracin del Legisladorque sali de las revoluciones democrticas arrumb definitivamente.

En efecto, el antiguo Derecho, el ms arcaico, se basaba en laidea esencial del alte, gute Recht, good, od Law, el viejo y buen Dere-cho, que proscriba como el primer atentado a la comunidad alterarlas viejas costumbres, en el que el pueblo haba encontrado el secre-to de su identidad, y que se conceban por ello como un fruto o deuna revelacin divina o como la iluminacin de un padre o de un h-roe histricos que haban fundado y establecido para siempre la es-tructura y el orden de su funcionamiento privilegiado, en medio deun caos o de un entorno de inimicus existenciales. Fritz KERN (35)ha explicado luminosamente esta concepcin, que hoy puede sor-

(34) Son citables en este sentido las obras citadas de GUICHOT, que ya eleva la tesis asu propio ttulo, y GALN VIOQUE, explcitas ambas, y ltimamente J. David JANER TORRENS,La influencia del Derecho Comunitario en la creacin de un ius commune de la responsabili-dad patrimonial de los poderes pblicos nacionales, en Revista de Derecho ComunitarioEuropeo, 11, abril 2002, pgs. 177 y ss.

(35) F. KERN, Recht und Verfassung m Mittelalter, Basel, s.d., en Bruno Schwabe & Co.Verlag. La obra original del primero de los trabajos, Recht, que es el que nos interesa, pro-cede de 1914, Leipzig.

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prendernos. En la Edad Media el primer y fundamental carcter delDerecho era el de ser viejo, el de estar arraigado en las antiguas cos-tumbres. La costumbre, en la que se haba condensado la experien-cia de los padres y de las generaciones pasadas, era por ello la fuenteprimaria del Derecho. El prncipe poda emitir rescriptos o privile-gios singulares, pero no alterar el ordo comunitatis establecido porlas generaciones y los padres histricos. Por eso, no el prncipe sinoDios es el origen de todo Derecho (36) y Dios se expresa en la cos-tumbre sempiterna, que acaso l mismo revel en los mismos orge-nes de la comunidad. Por ello, contra lo que hoy se nos aparececomo un rasgo elemental del Derecho, que el Derecho nuevo derogaal anterior, en la Edad Media rega el principio justamente contrario,que altes Recht bricht jngeres Recht, que el Derecho viejo rompe oinvalida el Derecho nuevo (37). La renovacin del Derecho consistaprecisamente en restaurar el viejo Derecho impurificado por malosusos, el viejo y buen Derecho (38).

Lo arraigado de esta arcaica concepcin del Derecho le permitimantenerse hasta el momento mismo de la introduccin de las nue-vas concepciones polticas directamente vinculada a la democracia,en Inglaterra hasta el siglo xvin, que es cuando se instaura el princi-pio de la parliamentary supremacy (39); en Europa continental hastala configuracin nueva del Derecho ligada a la Revolucin Francesay a la recepcin de sus principios por todos los Estados europeos enel siglo xix, que consagra el Estado Legislativo (40).

Puede traerse a colacin en Espaa (aparte de las constantes pe-ticiones en los pliegos de las Cortes medievales para que se restable-ciesen los derechos antiguos, supuestamente ignorados o perverti-dos por los funcionarios regios), dada su significacin general y suformidable belleza expresiva, la justamente famosa Epstola censo-ria de QUEVEDO, dirigida al Conde Duque de Olivares, segn la tradi-cin (41), que comienza: No he de callar, por ms que con el dedo,/ya tocando la boca, ya la frente,/ silencio avises o amenaces miedo.

(36) KERN, pg. 13.(37) KERN, pg. 30.(38) KERN, pg. 38.(39) GOUGH, a cuyo gran libro Fundamental Law in English Constitutional History,

1955, nos referimos luego, prolonga la permanencia del anterior sistema hasta 1832, enque el Reform Bill configur definitivamente el moderno rgano legislativo, cuya funcin,como veremos, es, justamente, innovar el Derecho, no conservarlo.

(40) En la lcida caracterizacin de Cari SCHMITT, Legalitat und Legitimitt, 1932, re-cogido en su obra recopilativa Verfassungsrechtliche Aufsatze aits den Jahre 1924-1954. Ma-teriale zi< einer Verfassungslehre, Berln, 1958, pgs. 263 y ss. Lo que en los Estados delcontinente europeo desde el siglo XIX se entenda como "Estado de Derecho" era, en reali-dad, slo un "Estado Legislacin".

(41) Cito por el texto de F. DE QUEVEDO, Obra potica, ed. de J. M. BLECUA, tomo I, Ma-drid, 1969, pgs. 294 y ss.

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En esta Epstola se contrasta sistemticamente la virtud antigua conel presente amargo:

Yace aquella virtud desaliada,que fue, si menos rica, ms temida,en vanidad y en ocio sepultada.Y aquella libertad esclarecida,que donde supo hallar honrada muertenunca quiso tener ms larga vida.

Va describiendo las virtudes que adornaban aquel antiguo y recioorden (aquella pura/Repblica de grandes hombres) y termina in-timando al ministro a que restablezca el antiguo orden:

Mandadlo as: que aseguraros puedoque habis de restaurar ms que Pelayo,pues valdr por ejrcitos el miedo,y os ver el cielo administrar su rayo,

verso final. Esa restauracin es, justamente, la del viejo y buen De-recho.

Pero al margen de esta versin literaria, y bien hermosa, nuestroantiguo Derecho, presente todava en la Novsima Recopilacin(1804), contiene formulaciones especficas sobre la invalidez de losrescriptos regios contra ius (o cartas desaforadas), Leyes 2 a 12 delTtulo IV del Libro III de dicha Recopilacin. Ley 2.a: No valgan ni secumplan las Reales cartas dadas contra Derecho, Ley o fuero usado.

El caso ingls es an ms perfilado. MCILWAIN, en su clsico e im-portante libro The High Court of Parliament, 1910 (42), ya destac queel Parlamento ingls desde sus orgenes mantena el common Lawcomo fundamental Law, inmodificable; los statutes parlamentarioseran depuraciones y aclaraciones de ese depsito sagrado, no, comoocurre hoy, modificaciones del mismo, y as sigui siendo hasta laprimera mitad del siglo xvn. Tena, por ello, el Parlamento una fun-cin ms judicial que legislativa. En su esplndido libro FundamentalLaw in English Constitutional History (43), J. W. GOUCH ha observadoque en realidad esa idea de considerar al common law como intangi-ble se mantiene hasta el Reform Bill de 1831, que es cuando el Parla-mento comienza a legislar con resolucin y a plantearse como sufuncin propia, precisamente, alterar de forma directa y resuelta el

(42) Yale, 1910, pg. 131.(43) J. W. GOUGH, Fundamental Law in English Constitutional History, Oxford, 1955,

pgs. 31-32.

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Derecho tradicional, que, no obstante, sigue siendo comn. De ahla doctrina del famoso Dr. Bonham case, de COKE, del siglo xvn, quetanto influy en el constitucionalismo americano, sobre el control porel common law de los actos del Parlamento (44), que est en el origendel control de constitucionalidad de las leyes. Esta vieja concepcin,que entrara en conflicto con la aparicin de la parliamentary sovereig-nity en el siglo xvm, se mantiene an en el imaginario colectivo de losingleses, tanto que en su himno nacional uno de sus prrafos pide ala Reina que defends our Laws, lo que, evidentemente, dice GOUGH,no se reere a las copiosas recopilaciones legislativas (statute books,el equivalente de nuestro Aranzadi) en vigor, constantemente reno-vadas, sino a ese ncleo esencial del viejo y buen Derecho (pennanentvestad rights) (45), que sigue entendindose que sera el secreto pro-fundo de la libertad del pueblo ingls y de su xito histrico.

Ms an. En la clsica exposicin histrica del Derecho Adminis-trativo que hizo Otto MAYER (46), en el primer estadio, el que llamade los derechos de superioridad del Prncipe o regalas, las prerro-gativas de ste encuentran un lmite en los derechos individuales delos subditos... derechos a los que se llaman derechos adquiridos [woh-lerworbenen RechteJ, jura quaesita... El jus quasitum es el derecho fun-dado sobre un ttulo especial... una barrera verdadera que se opona alpoder pblico, fuese cual fuese la forma en que ste pudiera aparecer, le-gislacin, justicia o administracin. Ese ttulo que origina el derechoadquirido poda tener el mismo origen que la regala, esto es, un t-tulo especial (concesin imperial o regia, convencin, prescripcin),y obtienen la proteccin de los tribunales imperiales (47). De ah la

(44) Cfr. una revisin reciente de esta influencia en el Apndice Dr. Bonham casedel libro de R. BIRGER, Congress v. The Supreme Court, Harvard, 1969, pgs. 649 y ss., y allreferencias.

(45) J. VV. GOGH, pg. 50; o en palabras de un jurista del siglo XVIII, EuOT, the ancientand fundamental Law of this Kingdom (pg. 51). La expresin explcita the good od Law seus hasta el siglo xvi (pg. 68).

(46) Cito por la edicin francesa de 1903 que hizo el mismo autor, Le Droit Adminis-tratifallemand, tomo I, Pars, 1903, pgs. 24 y ss. La exposicin se mantiene virtualmenteincambiada en las ulteriores ediciones alemanas, la ltima de 1923. Manejo la 2., Deuts-ches Venvaltungsrecht, 2.a ed.. I, Mnchen und Leipzig, 1914, pgs. 31 y ss. Puede verseahora en castellano sobre este autor la refrescante semblanza que de l hace F. SOSA WAG-MER, en su reciente libro Maestros alemanes del Derecho Pblico, Madrid, 2002, pgs. 204 yss.; en especial, sobre esta obra, pgs. 220 y ss.

(47) O. MAYER, pgs. 33-34. El autor cita a los autores del antiguo Derecho: FUTTER,MOSER, STRLBEN, etc., con explcitas declaraciones. Como ejemplo de que el sistema era elvigente en Espaa puede citarse el caso del CONDE DUQUE DE OLIVARES, que no poda revo-car los nombramientos de todos los funcionarios (abusivamente) nombrados por su prede-cesor el DUQUE DE LERMA en los Consejos y rganos centrales, porque se trataba, nos dice elesplndido libro de J. H. ELLIOT (El Conde-Duque de Olivares. El poltico en una poca de de-cadencia, ed. esp., Barcelona, 1990, pg. 150), de un sistema administrativo en el que nose poda privar a nadie del cargo que ostentaba sin abrirle previamente un proceso judi-cial. Puede sorprendernos hoy, pero as era el Estado de los derechos adquiridos, comohemos visto que recogan an Leyes incluidas en la Novsima Recopilacin.

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normalidad con que esos derechos se convierten en hereditarios y lafortaleza y rigidez inconmovibles de los estamentos que los poseen.

Todo esto cambia de forma radical cuando advienen las dos gran-des Revoluciones modernas, con su gran aportacin, la democracia,edificada precisamente sobre la asignacin al pueblo, a travs de lasCmaras Legislativas, del poder legislativo. Este poder es ya, resuel-tamente, un poder de innovacin del Derecho existente, sin que fren-te a esta potestad soberana pueda ser opuesto ningn derecho subje-tivo de nadie a permanecer en las regulaciones que son definitiva-mente derogadas y sustituidas. Este poder es, pues, absoluto, laexpresin por excelencia de la soberana del pueblo. Recordemosque la Revolucin Francesa comenz en el orden jurdico, tras la au-toproclamacin de la representacin del Tercer estado como Asam-blea Nacional titular del poder constituyente, incondicionado porninguna Ley o ttulo anterior (48), con la famosa abolicin de todoslos privilegios, y especialmente los hereditarios, en la desde entoncesmtica fecha de la noche de 4 de agosto de 1789 (49).

Por ello, el Proyecto [girondino] de Declaracin de derechos na-turales, civiles y polticos de los hombres, de 1793, artculo 33, es-pecificaba: Una generacin no tiene el derecho de sujetar a sus Le-yes a las generaciones futuras y toda herencia en las funciones esabsurda y tirnica.

De la Revolucin americana podramos citar infinidad de decla-raciones, de actos y de leyes, pero me parece que puede ser ms ex-presivo recordar los famosos prrafos de un escrito de uno de losms relevantes padres fundadores o Framers, redactor l mismo dela Declaracin de Independencia y, desde 1801, Presidente de laUnin durante dos perodos, hombre capital en la configuracin jur-dica del sistema, Thomas JEFFERSON (50). Escribi ste en una de susjustamente famosas cartas:

(48) Permtaseme citar mi propio resumen en el libro La lengua de los derechos. Laformacin del Derecho pblico europeo tras la Revolucin Francesa, 2." ed., Madrid, 2001,pgs. 102-103. Todo el ideario poltico de la Revolucin est contenido, como el rbolfrondoso en la semilla, en el fundacional texto de la Declaracin de Derechos del Hombre ydel Ciudadano de 1789. En su artculo 3 se ha inscrito la idea esencial del nuevo orden po-ltico: "El principio de toda soberana reside esencialmente en la Nacin. Ninguna corpora-cin o estamento, ningn individuo puede ejercer autoridad que no emane expresamentede ella". Partiendo de que todos los hombres "nacen y permanecen libres e iguales" (art. 1de la Declaracin), slo de ellos mismos puede surgir un poder que les afecte. Slo la co-munidad puede disponer sobre s misma. Es el principio bsico sobre el poder que la Revo-lucin aporta... Es el soporte de la rebelin del tercer estado, de su autodenominacincomo Asamblea Nacional y Asamblea Constituyente, de la proclamacin de sus grandes de-cisiones constituyentes.

(49) Vid. las referencias en mi libro citado La lengua de los derechos, pg. 20.(50) Vid., por todos, sobre este capital protagonista, con ms referencias, B. SCHWARTZ,

Main currents in American Legal Thought, Carolina Academia Press, Durham, 1993, pgs.53 y ss. Se me permitir citar una preciosa ancdota de John F. Kennedy. ste reuni a ce-

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Puede una generacin vincular a otra, a todas las de-ms, en sucesin perpetua? Yo pienso que no. El crea-dor ha hecho la tierra para los vivos, no para los muer-tos. Los derechos y los poderes slo pueden pertenecera las personas, no a las cosas, no a la mera materia, nodotada de voluntad. Los muertos no son ni siquiera co-sas. Las partculas de materia que compusieron suscuerpos forman parte ahora de los cuerpos de otrosanimales, vegetales o minerales, en cientos de formas.A qu, entonces, estn unidos los derechos y poderesque ellos tuvieron mientras poseyeron forma de hom-bres? Una generacin puede vincularse ella mismamientras su mayor parte contina viva; cuando ha des-aparecido, otra mayora ha ocupado en su lugar todoslos derechos y deberes que sus predecesores haban po-sedo una vez y pueden cambiar sus Leyes e institucio-nes para que les sirvan a ellos. Nada, pues, es inaltera-ble, salvo los derechos inherentes e inalienables delhombre (51).

Con su naturalismo un tanto ingenuo, JEFFERSON proclama aquvigorosamente que la tierra pertenece a cada generacin viviente, loque jurdicamente significa que el Legislador democrtico que va re-presentando sucesivamente a cada generacin en ejercicio no est enmodo alguno vinculado por las Leyes dictadas por otras genera-ciones, o aun por la misma Cmara, supuesto que sta, como vimos

nar una noche en la Casa Blanca a todos los americanos vivos que haban sido laureadoscon el Premio Nobel y, al hacer el brindis final del acto, dijo: Pienso que sta es la ms ex-traordinaria coleccin de talento, de conocimiento humano que ha estado reunido junto enla Casa Blanca, con la posible excepcin de cuando Thomas Jefferson cenaba solo (solo,porque si le acompaaba alguien la media de talento, inevitablemente, descenda).A JEFFERSON (cuyos faros jurdicos eran COKE y BLACKSTONE) quizs se deba, en particular,el mantenimiento de los Estados Unidos en el common law. lo que no es precisamentepoca cosa (SCHWARTZ, pgs. 55 y ss.). TOCQUEVILLE le llam (cit. por SCHWART, pg. 57) elms grande demcrata que la democracia de Amrica ha producido nunca. Fue, por cier-to, el redactor personal nada menos que de la esencial Declaracin de Independencia de1776 (vid. el clsico libro de Cari BECKER, The Declaralion of Independence, ed. de NewYork, 1960, pgs. 116 y ss. y 136 y ss.) y el redactor tambin de la mayora de los 126 famo-sos draft bis de Virginia, que fueron un modelo general del nuevo Derecho, especialmenteen cuanto a la nueva consideracin del derecho de propiedad privada, liberndola de loselementos feudales que subsistan (y an se mantienen parcialmente) en el Derecho ingls,una de las bases del capitalismo americano, y con la abolicin de los mayorazgos(SCHWARTZ, pgs. 65 y 58 y ss., respectivamente).

(51) Letler to Major John Cartwright, de 1824. La traduzco del libro Tle Life and Selec-ted Writings of Thomas JEFFERSON, ed. por A. KOCH y W. PEDEN, New York, 1972. pg. 714.Quizs resuenen aqu conceptos del Proyecto de Declaracin de derechos girondino, queJEFFERSON pudo conocer como Embajador que fue en Pars de los EE.UU. durante el pero-do revolucionario.

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que resaltaba certeramente MAURER, es la nica intrprete capaz deexpresar jurdicamente las necesidades o polticas nuevas, las aspira-ciones cambiantes del pueblo, que slo as, con esa libertad plena,puede navegar en la historia.

La democracia, que es la que ha creado enteramente el conceptomismo de Legislacin sobre el que hoy vivimos (52), no tolera la invo-cacin de ninguna confianza, o comodidad, o inters de nadie enmantener la situacin existente y que pueda justificar la imposibili-dad de que el Legislador pueda cambiar la Ley a su arbitrio. De estaomnipotencia salva JEFFERSON, como se habr notado, los derechosfundamentales del hombre, nico espacio (adems de los particula-rismos de cada Constitucin) irreductible al mismo. La libre confi-guracin (53), como facultad necesaria del Legislador, resulta insos-layable y echa por tierra definitivamente cualquier intento de condi-cionarla invocando la confianza que cualquiera pudiera haber puestoen una estabilidad normativa cualquiera o gravando su ejercicio concargas indemnizatorias en favor de quienes invoquen un perjuicio de-rivado del cambio normativo. Es una regla esencial del sistema.

El Tribunal Constitucional ha sido en alguna ocasin categrico aeste respecto, como en su Sentencia 108/1986, de 29 de julio, cuandodice:

La teora (calificada de huidiza) de los derechos ad-quiridos no est acogida deliberadamente en la Constitu-cin (STC 27/1981, de 20 de julio)... que justifica el res-peto que merece el campo de accin del Legislador y lasposibilidades de reforma del ordenamiento jurdico pro-pios de un Estado social y democrtico de Derecho (art.1.1 de la Constitucin), que hace que aun en la hiptesisde existencia de derechos subjetivos (y con ms razn,sin duda, tratndose de expectativas) no podra invocar-se el principio de seguridad jurdica para hacerlos valerfrente al Legislador ante este Tribunal.

Difcilmente, como se ve, se puede ser tan claro. Hemos de hacerla reserva de los derechos patrimoniales garantizados expresamente

(52) Cfr. mi ya citado libro La lengua de los derechos, pg. 122, nota 1, que puntualizala completa novedad de los trminos legislacin, legislar en las lenguas modernas(francs, ingls, alemn, espaol), trminos que no irrumpen en stas hasta finales del si-glo xvm o principios del xix.

(53) Sobre este concepto, vid. el Curso de Derecho Administrativo de T. R. FERNANDEZ yyo mismo, vol. I, 10." ed., 2001, pg. 125. El concepto procede del Derecho Constitucionalalemn (Cestaltungsfreiheit des Gesetzgebers) y lo reitera constantemente nuestro TribunalConstitucional.

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(cuando no se trata de meras delimitaciones de su contenido deacuerdo con las Leyes, salvadas como legtimas por el art. 33.2 de laConstitucin) por el artculo 33.3 de esta ltima.

Por ello, se entiende perfectamente la categrica afirmacin deJ. GARCA LUENGO, en la ms autorizada exposicin del principio deproteccin de la confianza legtima con que cuenta nuestra biblio-grafa (54): Creemos que la alegacin del principio en este contexto[de la responsabilidad del Estado Legislador] no tiene sentido.

VI

Hemos acudido al reto especfico que la invocacin del principiode proteccin de la confianza legtima nos ofreca como supuestofundamento de una responsabilidad patrimonial del Estado Legisla-dor y creemos que hemos podido demostrar lo insostenible de esatesis, que, no obstante, utilizan con sorprendente resolucin el Tribu-nal Supremo y la doctrina que le respalda y le alienta a ulteriores de-sarrollos an ms extensos.

Pero lo que quizs sea digno de notar todava es que el autor mscaracterizado entre quienes a principios del siglo xx postularon lanormalidad de una responsabilidad patrimonial por hecho de las Le-yes, en la que vea una de las lneas de progreso del Derecho, LenDUGUIT, como vimos ms atrs, es tambin quien formul ms lci-damente la doctrina sobre la inexistencia de derechos oponibles deningn tipo a la potestad libre del legislador para cambiar a su arbi-trio las regulaciones existentes. Aludo a su famosa y lcida concep-tualizacin de la doctrina de las situaciones jurdicas, doctrinaque, formulada en su Traite de Droit Constitutionnel (55), pas a serconsiderada en adelante en el Derecho Pblico francs como la esen-cia misma de la tcnica jurdica (56). La base de esta construccinest en la distincin entre situaciones jurdicas subjetivas o indivi-duales y situaciones jurdicas objetivas, generales o impersonales.

(54) J. GARCA LUENGO, El principio de proteccin de la confianza, cit., pg. 79.(55) Cito por la 3. ed., tomo II, Pars, 1928, en particular pgs. 238 y ss. Vid. tambin

en el tomo I, 1926, pgs. 307 y ss.; y en el tomo V, pgs. 308 y ss.(56) Bajo ese epgrafe (La technique juridique dit Droit Administratif, que procede

directamente de G. JZE, como veremos), todava el Profesor Andr DE LAUBADRE expuso,en todas las ediciones que public en vida de su excelente Traite de Droit Administratif, esaconstruccin conceptual de las situaciones jurdicas, que conecta directamente a DUGLIT ya su escuela, en la cual l se mova. Son los conceptos de base del Derecho Administrati-vo, dice. Vid. el tomo I de su Traite de Droit Administratif, ed. de J. C. VENEZIA e Y. GAUDE-MET, 9.a ed., Pars, 1984, pgs. 15 y ss., en particular pgs. 16 y ss. Por cierto que en la lti-ma edicin, la 16.a, de 2001, ya bajo la responsabilidad exclusiva de Y. GAUDEMET, esa expo-sicin inicial ha desaparecido (incluso en el ndice de materias).

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Las primeras son situaciones especiales, individuales y temporales, ysu contenido y extensin estn determinados por un acto singulardistinto de la Ley, aunque de conformidad con sta. Estas situacio-nes no pueden ser afectadas por una Ley nueva; cuando el ttulo es-pecial las cre eran conformes a la Ley, y la Ley ulterior no puedeprivarlas de la validez que de la anterior han derivado; slo una Leycon retroactividad mxima, que DUGUIT considera contraria al Dere-cho superior, podra hacerlo, pero la validez de esta Ley sera cues-tionable. Ejemplo entre todos: un contrato vlidamente celebrado.En cambio, las situaciones jurdicas generales, impersonales y obje-tivas, que son las creadas por Leyes o Reglamentos igualmente gene-rales, impersonales y objetivos, no tienen ninguna posibilidad deperseverar ante el cambio de la Ley o Reglamento que las ha creadoy que puede, con la misma potestad, sustituirlas por una nueva si-tuacin general y objetiva, frente a la cual ninguno de los incluidosen la situacin legal o reglamentaria anterior tiene absolutamenteningn derecho. Son situaciones legales o reglamentarias, definito-rias de status legales a los que estn acogidos un nmero indetermi-nado de sujetos, eventualmente todos (por ejemplo, el status de lanacionalidad). Son, pues, el resultado de la aplicacin misma de laLey o del Reglamento que las ha definido. Lo caracterstico es, portanto, que si la Ley o el Reglamento que han creado esa situacinobjetiva cambian, las situaciones anteriores dejan en el mismo mo-mento de existir y los sujetos afectados pasarn a tener los derechosque resulten de la nueva Ley, exclusivamente, sin que puedan opo-nerse a esa sustitucin. La situacin legal creada directamente porla Ley puede ser siempre modificada por una Ley nueva. Y esto noimplica ningn efecto retroactivo (57). Toda regla de Derecho afec-tar a sujetos, pero esta afeccin dice DUGUIT (58) no constituyeun carcter propio del sujeto, una modalidad de su voluntad. Puedenvariar en nmero y en extensin, a pesar de lo cual la condicin del

(57) L. DUGUIT, Traite, II, pg. 240. Analiza distintos supuestos en que esa regla se apli-cara: Leyes sobre estado y capacidad de las personas, sobre nacionalidad, sobre el estatutode familia, quiebra y ejecucin judicial, rgimen de la propiedad y los derechos reales, si-tuacin y competencia de los funcionarios, competencia de los Tribunales, procedimiento ymedios de prueba, recursos, impuestos, Leyes penales, etc.

(58) DUGUIT, Traite, I, pgs. 215 y ss. En los trminos de LAUBADRE (9.a ed., cit., de suTraite, pg. 17), el inters de la distincin entre situaciones legales e individuales es capi-tal, pues a cada uno de los dos tipos de situaciones se aplica un rgimen jurdico propio...El principal inters de la distincin concierne a la posibilidad de modificaciones aportadaspor va general a las situaciones jurdicas una vez que stas han sido adquiridas por titularesdeterminados... Las modificaciones producidas en las Leyes y Reglamentos [que crean esas si-tuaciones] se aplican de plano a los titulares ya investidos de las mismas... Por el contrario,las situaciones individuales y subjetivas no son tocadas por modificacin de las Leyes y delos Reglamentos, porque su contenido no ha sido determinado por ellos. Son, se dice a ve-ces, intangibles.

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sujeto no cambia, incluso ni es siquiera modificada. Su situacincontina la que era, la de un individuo perteneciente a un grupo so-cial, sometido a la norma jurdica de ese grupo. La norma evolucio-na, pero el individuo miembro del grupo permanece siempre en lamisma situacin; sigue siendo un ser social sometido a la Ley delgrupo de que forma parte. Esto es lo que yo he querido expresar enmis obras precedentes al decir que l est, a este respecto, en una si-tuacin puramente objetiva.

Estos conceptos, ms precisados y desarrollados por JZE, BON-NARD y toda la Escuela de Burdeos, pasaron a ser la clave de bvedade la sistematizacin de los actos jurdicos y de su rgimen (59), pa-san a dominar el Derecho pblico francs hasta muy recientemente.Su punctum saliens, como se habr notado, se sita en el fenmenode la mutabilidad y de la intangibilidad, respectivamente, de dichassituaciones. Lo que ahora nos interesa es que la mutabilidad es laesencia de las situaciones legales y objetivas. DUGUIT lo explicaba di-ciendo que la Ley o el Reglamento que las crean no es ms que laconsagracin oficial de diversos imperativos sociales, que a su vezproceden del principio primero de la solidaridad social. Esta so-lidaridad es esencialmente variable, cambiante y evolutiva, lo quejustifica la mutabilidad de las reglas de Derecho (60). JZE lo expre-saba de manera especialmente pertinente para nuestra cuestin:

Polticamente es absurdo, quimrico y criminal quererencerrar las generaciones sucesivas en las institucionespolticas, administrativas, sociales, etc., que quizs es-tn en contradiccin absoluta con el ideal del momen-to, la moral a la moda, los ideales de justicia, las nece-sidades, polticas, econmicas, etc.; es forzar a unageneracin a la revolucin y a la violencia (61).

Sin perjuicio de que la doctrina haya merecido ciertas crticas (62),es lo cierto que la misma ha prestado notables servicios para diluci-dar el problema de la posibilidad y de los efectos de los cambiosnormativos. Es as un hecho que la explicacin de los efectos de lamutacin de las situaciones generales y objetivas, legales y reglamen-

(59) Vid. una ltima exposicin crtica en C. YANNAKOPOULOS, La notion de droits ad-quis en Droit Administratiffrangais, Pars, 1997, pgs. 284 y ss., de quien procede la fraseentrecomillada en el texto.

(60) DUGUIT, Traite, I, pg. 336.(61) G. JZE, Du retrait des actes juridiques, Revue de Droit Public, 1913, pg. 225,

en especial pg. 229.(62) Vid. YANNAKOPOULOS, La notion de droits adquis, pgs. 288 y ss., con ms referen-

cias.

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tarias, sigue acudiendo, aun despojndola de algunos de sus conven-cionales elementos, a la explicacin duguitiana.

As, con alguna base en la doctrina propia (63), tanto el TribunalConstitucional como el Tribunal Supremo la adoptaron para negarcualquier derecho a permanecer en el rgimen modificado al cam-biarse en sentido restrictivo o reductor el estatuto legal de funcio-narios y jueces, fuese cual fuese la confianza que los interesadospudiesen haber depositado en su permanencia. Recordamos estospronunciamientos.

A) Tribunal Constitucional

Sentencia 108/1986, de 29 de julio. El Tribunal Constitucionalse enfrenta con la reduccin de la edad de jubilacin de jueces y ma-gistrados por la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1985. Dice: Elque el Estatuto de los jueces est fijado por una Ley significa que laLey define los elementos que la componen y que puede modificarlos,dentro, naturalmente, de la Constitucin... Slo son expropiables, ypor tanto indemnizables, la privacin de bienes o derechos o inclusointereses patrimoniales legtimos an no garantizados como dere-chos subjetivos (por ejemplo, las situaciones de precario); pero enningn caso lo son las expectativas. Ms an, la doctrina jurdica y lajurisprudencia consideran, casi unnimemente, que slo son indem-nizables las privaciones de derechos ciertos, efectivos y actuales,pero no eventuales o futuros. En la medida en que, como se ha di-cho, no existe un derecho adquirido a que se mantenga una determi-nada edad de jubilacin, debe concluirse que de lo que se ha privadoa Jueces y Magistrados es de una expectativa, pero no de un derechoactual consolidado, con la consecuencia de que esa privacin no esexpropiatoria.

Sentencia 99/1987, de 11 de junio. Se enfrenta con la reduc-cin de la edad de jubilacin de los funcionarios civiles de 70 a 65

(63) Como simple ejemplo, el Curso de Derecho Administrativo I, 10.a cd., 2001, de To-ms R. FERNANDEZ y E. GARCIA DE ENTERRIA, pg. 93: El tema de la posible eficacia de losderechos adquiridos como posible obstculo a un cambio de regulacin, ha solido abordar-se en Derecho Administrativo desde una famosa categorizacin de situaciones jurdicasque formul a principios de siglo DUGUTT. Existen, por una parte, ciertas situaciones que se-ran objetivas, legales o reglamentarias, porque son generales y configuran status jurdicosde todas las personas a las que se refieren en cuanto que tienen su origen directo en la ley onorma que las cre y no en acto o resolucin alguna... Nacidas directamente de la Ley, ta-les situaciones... habran de seguir en todo momento las vicisitudes de la propia ley que lesdio vida, cuya ulterior modificacin, sustitucin o abrogacin por otra ley posterior no po-dra considerarse por ello atentatoria contra los derechos en su da reconocidos a sus titu-lares por la norma primitiva.

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aos por la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reformade la Funcin Pblica. El funcionario que ingresa en la Administra-cin Pblica se coloca en una situacin jurdica objetiva, definida le-gal y reglamentariamente y, por ello, modificable por uno u otro ins-trumento normativo de acuerdo con los principios de reserva de Leyy de legalidad, sin que, consecuentemente, pueda exigir que la situa-cin estatutaria quede congelada en los trminos en que se hallabaregulada al tiempo de su ingreso... Se ostenta el derecho a la jubila-cin y al disfrute de las situaciones legalmente reconocidas, pero noel derecho sino la expectativa frente al Legislador a que la edad dejubilacin o el catlogo de las situaciones continen inmodificadaspor el Legislador, de modo que permanecieran tal y como l las en-contr al tiempo de su ingreso.

Sentencia 70/1988, de 19 de abril. La misma doctrina a prop-sito de la misma reduccin de la edad de jubilacin forzosa a losprofesores de EGB (Real Decreto-Ley 17/1982, de 24 de septiembre).

Sentencia 65/1990, de 5 de abril. dem a propsito de la agrava-cin del rgimen de incompatibilidades de los funcionarios por laLey de Presupuestos para 1984.

B) Sentencias del Tribunal Supremo

Aqu podran citarse infinidad de Sentencias, especialmente co-nocidas en materia de los famosos derechos adquiridos de los fun-cionarios, en nombre de los cuales stos han solido recurrir con nor-malidad las modificaciones (primero slo las reglamentarias, dada lainexistencia de un control de constitucionalidad de las Leyes; tras laConstitucin de 1978, tambin las modificaciones legislativas, comohemos podido comprobar ya con la anterior resea de Sentencias delTribunal Constitucional).

Pues bien, el Tribunal Supremo ha mantenido siempre, con claradeterminacin, que no existan tales derechos adquiridos, de modoque llegasen a impedir la modificacin in pejus para sus destinatarios,del rgimen jurdico funcionarial existente en un momento dado.

Esta cuestin ha sido estudiada, clsicamente, por un justamentefamoso estudio de Alejandro NIETO en el nm. 39 de esta REVISTA, de1964, recientemente incluido por el autor en su recopilacin Estu-dios de Derecho y Ciencia de la Administracin, 2001, acometida conmotivo de su jubilacin universitaria (64).

(64) A. NIETO, LOS derechos adquiridos de los funcionarios, nm. 39 de esta REVISTA,1964. La citada recopilacin, editada por el Centro de Estudios Polticos y Constituciona-

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EL PRINCIPIO DE PROTECCIN DE LA CONFIANZA LEGTIMA COMO SUPUESTO TITULO JUSTIFICATIVO

En este trabajo se resume la jurisprudencia producida desde 1900y su sentido uniforme es que los funcionarios no pueden pretenderla estabilidad permanente y definitiva de la regulacin funcionarialen un momento dado (65). Unas veces bajo el imperio de la Ley de laJurisdiccin contencioso-administrativa de 1894, en el carcter pura-mente discrecional de esa reforma normativa, cuando frente a la dis-crecionalidad no se admita la proteccin de derechos; otras en laidea de que la norma slo garantiza los derechos surgidos durante suvigencia pero no su permanencia indefinida; otras, en fin, en la doc-trina duguitiana de las situaciones jurdicas objetivas legales y regla-mentarias, que se importa a Espaa a travs de la traduccin de laobra de JZE que hizo el Profesor GARCA OVIEDO y que ste manten-dr luego en su manual (66).

No tendra demasiado inters que adujsemos ahora toda la juris-prudencia ulterior a la exposicin de Nieto en 1962. Baste decir que,sin una sola excepcin, se reitera la misma doctrina. Nos interesaahora solamente exponer la posicin del Tribunal Supremo ante lasreformas del rgimen funcionarial que se plasman sobre todo por valegislativa a partir de la Ley 30/1984, reformas ante las que conoce-mos ya las reacciones explcitas del Tribunal Constitucional, expues-tas en el anterior apartado.

La primera Sentencia del Tribunal Supremo en esa materia esla de 30 de noviembre de 1992 (67). Es la primera en que el TribunalSupremo se enfrenta con las restricciones a los derechos anterioresde los funcionarios que oper la Ley 30/1984, en concreto en estecaso con la supresin del llamado turno de consorte para los tras-lados en el Cuerpo de Profesores de Enseanza General Bsica, que

les, Madrid, 2001, incluye este trabajo en sus pgs. 482 y ss. En la nota previa de la inclu-sin en este libro de su trabajo, cuarenta aos despus de su publicacin. NIETO se sorpren-de de que a su trabajo no hayan seguido otros ms actuales y los reclama para que eseviejo artculo de 1962 pueda, al fin, ser jubilado despus de tantos aos de servicio. Peroel que ese trabajo no haya sido actualizado es, justamente, porque resolvi definitivamentela cuestin y apenas queda nada nuevo que aadir, sino una larga cita de Sentencias poste-riores que siguen la lnea que este clsico estudio marc. Ms que jubilarle, como dice suautor, lo que se puede precisar es, simplemente, ponerle al da. Debo aclarar que no es sami intencin aqu.

(65) Pgs. 498 y ss. del libro de NIETO citado Estudios de Derecho y Ciencia de la Admi-nistracin.

(66) NIETO, Estudios, pgs. 494-495; se transcribe all la opinin de GARCA OVTEDO-MARTINEZ-USEROS, Derecho Administrativo, 8." ed., tomo II, 1962, pg. 190. La traducci

el principio de proteccion de la confianza legitima - e garcia de enterria-1

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