TEMA 7. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD YLAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS

1.El principio de legalidad, directriz de la actuación administrativa

A)Fundamentos del principio de legalidad1.La legitimidad del poder procede de la voluntad comunitaria, cuya expresión típica es la Ley.2.Principio técnico de la división de poderes: el Ejecutivo ejecuta la ley, mientras que el Legislativo limita al Ejecutivo a actuar en el marco de las leyes. El poder Judicial tb está sometido a la ley.Esto es el principio de legalidad de la Administración: la Administración está sometida a la Ley, a cuya ejecución limita sus posibilidades de actuación.

B)La aparición del poder reglamentarioEl principio de legalidad se complica con la aparición y desarrollo de un poder normativo propio de la Administración: el poder reglamentario. La Administración ya no se presenta como una simple instancia de ejecución de normas heterónomas, sino que es tb fuente de normas autónomas(reglamentos).

C)La vinculación positiva de la Administración a la legalidad-Merkl: No sólo la Administración está condicionada por la existencia de un Dcho Adm, sino que tb cada acción administrativa aislada está condicionada por la existencia de un precepto jurídico-administrativo que admite semejante acción. Si una acción que pretende presentarse como acción administrativa no puede ser legitimada por un precepto jurídico que prevea semejante acción, no podrá ser comprendida como acción del Estado.-La Constitución española se inscribe en esta dirección:

-Art 9.1: “los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.”

-Art.103.1: “la Administración Pública sirve con objetividad a los intereses generales y actúa con pleno sometimiento a la Ley y al Derecho.”

-El principio de legalidad de la Administración opera, pues, en la forma de una cobertura legal de toda la actuación administrativa: sólo cuando la Administración cuenta con esa cobertura legal previa su actuación es legítima.

2.Los mecanismos de atribución de potestades a la Administración

A)El concepto de potestad-La legalidad atribuye potestades a la Administración. La legalidad otorga facultades de actuación, definiendo cuidadosamente sus límites, apodera, habilita a la Administración para su acción confiriéndola al efecto poderes jurídicos. Sin una atribución legal previa de potestades la Administración no puede actuar.-Concepto de potestad: se perfila a través de su contraste dialéctico con el Dcho subjetivo. Ambas figuras representan facultades de querer y de obrar conferidas x el ordenamiento a los sujetos. Diferencias: Dcho subjetivo tiene su origen en una relación jurídica concreta, recaer sobre un objeto específico y determinado, consistir en una pretensión concreta y corresponder con un deber atribuible a un sujeto pasivo, que es, en este sentido un sujeto obligado.La potestad no se genera en relación jurídica. No recae sobre ningún objeto específico y determinado, sino que tiene un carácter genérico y se refiere a un ámbito de actuación definido en grandes líneas. No consiste en una pretensión particular, sino en la posibilidad abstracta de producir efectos jurídicos. A la potestad no corresponde ningún deber, sino una simple sujeción de otros sujetos a soportar sobre su esfera jurídica los eventuales efectos derivados del ejercicio de la potestad.

-Las potestades son inalinables, intransmisibles e irrenunciables. Son insusceptibles de modificación por el titular; sólo la Ley, en que tienen su origen, puede alterarlas o extinguirlas.

B) La singularidad de las potestades administrativas-A través de la potestad se manifiesta el “poder público”, el cual se convierte en un haz de potestades singulares atribuidas a la Administración por el ordenamiento.Es importante señalar que las potestades administrativas no son diferentes técnicamente de las potestades que el ordenamiento atribuye a los particulares, aunque varíen en su contenido material concreto.-Las potestades administrativas no son ilimitadas, incondicionadas y absolutas, sino estrictamente tasadas en su extensión y en su contenido.-La legalidad define y atribuye potestades a la Administración. La acción administrativa es el ejercicio de tales potestades, ejercicio que creará, modificará, extinguirá, protegerá, ejercitará, relaciones jurídicas concretas.Art 2.4 de LOFAGE: “las potestades y competencias que, en cada momento tengan atribuidas la Administración del Estado y sus Organismos públicos por el ordenamiento del Estado y sus Organismos públicos por el ordenamiento jurídico, determinan la capacidad de obrar de unos otros.”-Las potestades administrativas deben ejercitarse en función del interés público.(art.103Const.Española)-La omisión del ejercicio de la potestad cuando el interés colectivo lo exige constituye una irregularidad de la Administración que puede traducirse en una condena a ese ejercicio o una responsabilidad patrimonial de la Administración cuando de esa omisión se hayan derivado daños a particulares.

C)Las técnicas de atribución de potestadesa)Autoatribución de potestades:-Si la Administración pretende iniciar una actuación concreta y no cuenta con potestades previamente atribuidas para ello por la legalidad existente habrá de comenzar por promover una modificación de esa legalidad, de forma que de la misma resulte la habilitación que hasta ese momento faltaba. (visible en crisis políticas)-Esta acción es normal en los Reglamentos. Esto constituye un riesgo, puesto que a través de este instrumento normativo la Administración puede autoatribuirse potestades nuevas y más intensas. Los límites propios de la potestad reglamentaria, en particular la reserva de materias a la Ley, es la garantía de no se abuse.b)Atribución expresa y poderes implícitos:-La atribución de potestades a la Administración tiene que ser expresa. La Administración carece de poderes, pues no tiene otros que los que la Ley le atribuye.-Los poderes implícitos pueden inferirse por interpretación de las normas más que sobre su texto directo. La implicación ha de deducirse de poderes expresamente reconocidos por la Ley y de la posición jurídica singular que ésta constituye.La atribución implícita es cuando se ha reconocido que la Administración puede ejercer una determinada potestad sin estar reconocida en la Ley.c)Atribución específica -La atribución de potestad ha de ser específica. Todo poder atribuido por la Ley debe ser concreto y determinado.-Un derecho ilimitado pondría en cuestión la totalidad del ordenamiento.

3.Potestades regladas y potestades discrecionales

A)La esencia de la distinción y sus términos concretos-La atribución expresa y específica de las potestades administrativas por la legalidad es una forma de atribución aplicable a todos los casos. Pero existe una distinción en el modo de esa atribución:

1. La ley puede determinar todas las condiciones de ejercicio de la potestad, de modo que construya un supuesto legal completo y una potestad aplicable al mismo tb definida en todos sus términos y consecuencias (ej:jubilación x edad funcionarios) o…

2. Definiendo la ley en virtud de las exigencias de explicitud y especifidad de la potestad. Algunas de las condiciones de ejercicio de dicha potestad remite a la estimación subjetiva de la Administración el resto de dichas condiciones, bien en cuanto a la integración última del supuesto de hecho (ej: construcción obra pública) bien en cuanto al contenido concreto dentro de los límites legales (ej:determinación del contenido de la norma reglamentaria).

a)Potestades regladas:-El ejercicio de las potestades regladas reduce a la Administración a la constatación del supuesto de hecho legalmente definido de manera completa y a aplicar lo que la Ley ha determinado.-La Ley no deja juicio subjetivo ninguno.-El contenido de la decisión de la Administración debe limitarse a lo que la propia ley ha previsto sobre ese contenido de modo preciso y completo.b)Potestades discrecionales:-El ejercicio de las potestades discrecionales supone la inclusión en el proceso aplicativo de la Ley de una estimación subjetiva de la Administración. Esta estimación subjetiva no quiere decir que no esté perfectamente regulado el procedimiento y el órgano competente.-No hay por lo tanto discrecionalidad al margen de la Ley, sino sólo en virtud de la Ley y en la medida en que la Ley haya dispuesto.-Hay 4 elementos mínimo reglados x la Ley en toda potestad discrecional:1) la existencia misma de la potestad2) su extensión3) la competencia para actuarla (órgano) 4) el fin (finalidad pública) Además puede haber otros elementos reglados: tiempo de la potestad, forma de ejercicio, fondo parcialmente reglado, etc.-La existencia de la discrecionalidad es fundamental, ya que existe la necesidad de apreciaciones de circunstancias singulares a la hora de ejercer cierta potestad.-Problema.¿ Hasta dónde pueden llegar los jueces en su actuación sobre las potestades discrecionales?¿Puede un juez sustituir una decisión discrecional por la suya? El art.106 establece que el juez sólo puede hacer un control de legalidad, no de oportunidad, por lo que el juez puede anular una decisión discrecional, pero no puede sustituirla e imponer otra.

4.El control de la discrecionalidad administrativa

A)En general-Cuando en el control de la legalidad no hay potestades 100% discrecionales, el juez ante una impugnación puede controlar que el órgano administrativo y el procedimiento sean los que se recogen en la Ley.-En el control de la discrecionalidad es necesario partir del artículo 24 de la Constitución española que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva:

1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los que jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.

B)Los hechos determinantes-Toda potestad discrecional se apoya en una realidad de hecho que funciona como presupuesto fáctico de la norma cuya aplicación se trata. La valoración de la realidad podrá acaso ser objeto de una facultad discrecional, pero la realidad no puede ser objeto de una facultad discrecional, porque no puede quedar al arbitrio de la Administración discernir si un hecho se ha cumplido o no.

-Si la decisión discrecional está vinculada a que se den en la realidad determinados hechos, el juez podrá controlar que esos hechos si que se han dado. Si no se han dado esos hechos la Administración no puede ejercer la decisión discrecional.-Art.60.3 Ley Jurisdiccional admite la posibilidad normal de prueba: “cuando exista disconformidad en los hechos y éstos fueran de trascendencia, a juicio del órgano jurisdiccional, para la resolución del pleito”La prueba hace viable un control pleno de la exactitud de los hechos determinantes de la decisión, y por lo tanto el correcto uso de los poderes discrecionales de la Administración, que sólo pueden operar cuando se producen las concretas circunstancias de hecho previstas en la norma que atribuye tales poderes.

C)El control del fin: la desviación de poder-Toda actividad administrativa debe dirigirse a la consecución de un fin, determinado siempre expresa o tácitamente. Si la autoridad u órgano de la Administración se aparta de ese fin, la decisión deja de ser legítima y debe ser anulada.-Artículo 70.2 LJ: “…la sentencia estimará el recurso contenciosos-administrativo cuando la disposición, la actuación o el acto incurriera en cualquier infracción del Ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.” -Constituirá desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el Ordenamiento jurídico.-Art.106.1 CE subraya esta idea cuando encomienda a los Tribunales el control de la legalidad de la actuación administrativa, así como del “sometimiento de ésta a los fines que la justifican”.-Dificultad: comprobar que se ha efectuado una desviación de poder en una decisión.

D)Los principios generales del Derecho-La Administración está vinculada a la Ley y al Derecho tanto cuando emana reglamentos, como cuando dicta resoluciones concretas, por más que puedan tener su origen en potestades discrecionales.-La Administración no puede apartar en un caso concreto, utilizando una potestad discrecional, la exigencia particular y determinada que dimana de un principio general del Derecho.-Pcpios Generales del Dcho: son una condensación de los grandes valores jurídicos materiales que constituyen el Ordenamiento jurídico.-El control de la discrecionalidad a través de los principios generales no consiste, por tanto, en que el juez sustituya el criterio de la Administración por el suyo. Se trata de penetrar en la decisión administrativa enjuiciada hasta encontrar una explicación objetiva en que se exprese un principio general.

E)Los conceptos jurídicos indeterminados(CJI) y la discrecionalidad-Los conceptos utilizados por las Leyes pueden ser determinados o indeterminados: Determinados: delimitan el ámbito de realidad al que se refieren de una manera precisa e

inequívoca. Indeterminados: la Ley refiere una esfera de realidad cuyos límites no aparecen bien

precisados en su enunciado, no obstante es claro que intentan delimitar un supuesto concreto.(ej: jubilación x incapacidad)

Se trata de conceptos que no admiten una cuantificación o determinación rigurosas, aunque admite ser precisado en el momento de la aplicación. La indeterminación del enunciado no se traduce en una indeterminación de las aplicaciones del concepto, las cuales sólo permiten una “unidad de solución justa”. Esta unidad no significa que haya una sola y única conducta capaz de merecer la calificación a la que el concepto apunta. Lo que quiere decir es que en un caso dado, la concreta conducta objeto de

enjuiciamiento o es de buena fe o no lo es, lo que remite a una “apreciación x juicios disyuntivos”.

-Es necesario distinguir entre la discrecionalidad y los CJI: 1.Lo propio de todo CJI es que su aplicación es que su aplicación sólo permita una única solución justa. En cambio, el ejercicio de una potestad discrecional permite una pluralidad de solucionas justas.

2.La discrecionalidad es una libertad de elección entre alternativas igualmente justas o entre indiferentes jurídicos, porque la decisión se fundamenta en criterios extrajurídicos no incluidos en la Ley y remitidos al juicio subjetivo de la Administración.

Por el contrario, la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados es un caso de aplicación de la Ley, puesto que se trata de subsumir en una categoría legal unas circunstancias reales determinadas.

3.Consecuencias: Siendo la aplicación de CJI un caso de aplicación e interpretación de la Ley que ha creado el concepto, el juez puede fiscalizar tal aplicación( valora si la solución es la única justa que la Ley permite).

En cambio, el juez no puede fiscalizar la entreña de la decisión discrecional, puesto que si se ha producido dentro de los límites de la remisión legal a la apreciación administrativa es necesariamente justa.

-Estructura del CJI:1. núcleo o “zona de certeza” configurado x datos previos y seguros2. “halo del concepto” zona de incertidumbre3. “zona de certeza negativa” segura en cuanto a la exclusión del concepto La dificultad de precisar la solución justa se concreta en la zona de “halo de concepto”, pero tal dificultad desaparece en las otras dos zonas.

F) El alcance del control judicial: los pronunciamientos posibles y sus eventuales limitaciones.A)-La tarea de los Tribunales no consiste en repetir el mismo ejercicio que la Administración para llegar al mismo o diferente resultado(lo que les convertiría en administradores), sino en verificar si en el ejercicio de su libertad decisoria la Administración ha observado o no los límites con los que el Derecho acota esa libertad, y si finalmente la decisión adoptada puede considerarse como una decisión racionalmente justificada o no.-Esta verificación requiere un doble test.:Test de racionalidad:el Tribunal deberá comprobar:

a) Si la realidad de los hechos ha sido respetada o falseada, porque a los hechos no alcanza la libertad característica del poder discrecional.( la Administración no puede inventar o desfigurar los hechos)

b) Si se ha tomado o no en consideración por la Administración algún factor jurídicamente relevante u otro factor que no lo sea.

c) Si se ha tenido en cuenta o se ha obviado el mayor peso o valor que , eventualmente, otorgue el ordenamiento jurídico a alguno de esos factores.

d) Si, en el caso de tener todos los factores de obligada consideración el mismo valor jurídico, se ha razonado o no la concreta opción a favor de uno de ellos o el razonamiento aportado adolece de errores lógicos o , en fin, resulta inconsistente con la realidad de los hechos.

Si el resultado de este primer test es desfavorable para la Administración , el juez habrá de anular la decisión. Si le es favorable a la Administración, el juez tendrá que confirmar la solución concretamente elegida por la Administración.

Test de razonabilidad:-Cuando una decisión adolece de incoherencia por su notoria falta de adecuación al fin de la norma, es decir, de aptitud objetiva para satisfacer dicho fin o que resulte claramente desproporcionada.

En este supuesto el juez podrá anular la decisión, aunque el test de racionalidad le sea favorable a la Administración.

B)Control de la discrecionalidad y tutela judicial efectiva-¿ Ha de limitarse el juez a anular un acto discrecional cuando lo encuentre disconforme con el ordenamiento jurídico x las razones anteriormente analizadas o puede sustituir la decisión administrativa por la suya propia?-Respuesta: La esencia de la discrecionalidad radica en la existencia de una pluralidad de soluciones entre las cuales la Administración puede elegir con libertad, supuesto que para la norma habilitante todas ellas son igualmente aceptables. El control de la discrecionalidad opera como como un control de la observancia de los límites que la Ley y el Derecho establecen en cada caso para enmarcar esa libertad de elección. El desenlace de un proceso de una decisión discrecional será normalmente la anulación de dicha decisión cuando rebase los límites en cuestión.Art 71.2 LJ: “ las Sentencias estimatorias no podrán sustituir los preceptos de una disposición general ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados.”

5.La cuestión de la denominada “discrecionalidad técnica”-La discrecionalidad técnica se produce cuando un experto técnico en una materia se pronuncia en una decisión discrecional.Los jueces no pueden sustituir la resolución y sólo la podrán anular si se considera que la decisión discrecional es arbitraria.-A continuación, y debido a que de esto no pone nada en el manual y en mis apuntes lo arriba, os adjunto un ejemplo sobre la discrecionalidad técnica:

Discrecionalidad del los tribunales de oposiciones y concursos. La discrecionalidad técnica de los tribunales no significa que no se puedan corregir sus actuaciones, por la vía jurisdiccional, en los aspectos relacionados con la estimación de méritos previstos en las convocatorias.Es habitual, en las épocas de oposiciones en las que se ofertan un número importante de plazas como suelen ser las relativas a los cuerpos docentes, la pregunta sobre la posibilidad de reclamar la nota de alguna de las pruebas por considerar el opositor que la calificación obtenida está muy por debajo de la que, lógicamente según su criterio, merecía.No está de más. Por tanto, intentar aclarar qué es los que se puede reclamar, con alguna posibilidad de obtener el resultado pretendido, y qué aspectos entran en la discrecionalidad de los tribunales que juzgan las pruebas por lo que la reclamación de los mismos carece de viabilidad.Los distintos tribunales de justicia, tanto los Superiores como el Supremo en el Tribunal Constitucional se han ido pronunciando al respecto a lo largo del tiempo.Consideramos interesante consultar la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2002 que en su Fundamento de Derecho Cuarto hace un resumen de los criterios que ha ido elaborando a lo largo del tiempo:“a) La regla general es respetar el cometido de valoración que, en virtud de esa discrecionalidad técnica que es inherente a ellos, corresponde a los órganos calificadores de oposiciones y concursos.b) La revisión jurisdiccional de tal valoración solo es procedente en supuestos excepcionales, como son los de dolo, coacción o infracción, y esta última bien sea de las normas reglamentarias que regulan la actuación de tales órganos calificadores, bien de las bases de la convocatoria.

c) Debe asimismo diferenciarse entre el núcleo material de la decisión técnica, que corresponde en exclusiva a esos órganos técnicos de calificación, y sus aledaños, estando constituidos estos por la verificación de que se hayan respetado la igualdad de condiciones de los candidatos y los principios de mérito y capacidad de los mismos; lo cual viene a traducirse en la afirmación de que la no ratificación de la propuesta de provisión será también procedente cuando resulte manifiesta la arbitrariedad y, por tanto, evidente el desconocimiento de los principios de mérito y capacidad.d) Un indicio de la posible existencia de arbitrariedad lo constituirá el dato de que, junto a la carencia de cualquier referente objetivo de la valoración que haya sido efectuada de los méritos, concurran elementos que puedan revelar una actuación no suficiente equilibrada del órgano de calificación.”En definitiva la jurisprudencia no considera revisable el juicio técnico (la nota emitida en cada una de las pruebas), salvo que se pueda demostrar dolo (voluntad maliciosa de engañar a alguien o de incumplir una obligación contraída, según la Academia).